LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS de Constitución y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) De la Función Pública (Artículo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Capítulo II Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) De los Tratados (Artículo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Principios Generales (Artículos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89)

La continuación en el TOMO II de esta serie

Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PLÁ
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004

Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparición)

CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

. y profesor de la Academia de la Magistratura. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima.Consultores Laborales. "Guía Laboral". de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . . . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Abogado del Estudio González & Asociados . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. .Consultores Laborales. Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . .España. Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral". Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Socio del Estudio González & Asociados . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . FERNANDO GARCÍA GRANARA . "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y . de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla. La Mancha . entre otras. Abogados. . A bogado del Estudio González & Asociados . JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. . . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. Socio del Estudio Miranda & Amado. Abogado. . Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo". Abogado. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. .Consultores Laborales. con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal". Abogado. . "Derecho Laboral empresarial. .Consultores Laborales. . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial". . . JAVIER DOLORIER TORRES . . . "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú". . Abogado.previsional". Abogado del Estudio González & Asociados . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Árbitro. "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. Fundamentos. miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado. y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. entre otras. 2004). Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA . requisitos y constitucionalidad". Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo. VÍCTOR GUEVARA PEZO . . con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. Manual práctico". y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano". . Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados. y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad. ESAN.

"El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante". Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura. Abogado. Ha sido diputado nacional. . . Derechos Humanos y Pacificación. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República. . . Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito". Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. . Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA). . entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. prefecto de Lima. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . FEDERICO MESINAS MONTERO . y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. Dirigente político del Partido Aprista Peruano. y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000. . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ANÍBAL QUIROGA LEÓN . y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . y alcalde metropolitano de Lima. Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica.. justicia. . Autor de la obra "Personas naturales". y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. .

1 989). . . Abogado del Congreso de la República. entre otros. Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España. de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. Abogado. Derecho Parlamentario. Abogado por la Universidad de Lima. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. de la Comisión de Seguridad Social. Recursos Humanos. . profesor principal de la Academia de la Magistratura. Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo. . Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. Desarrollo y Defensa Nacional. Falla. . A bogado asociado del Estudio Bullard.1 979). Abogado. entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático". Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado". ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . . Conciliador extrajudicial. .. Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria. Ezcurra & Rinrola Abogados. ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985). Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). Ex viceministro de Defensa. . Consultor de la Comisión Andina de Juristas. Italia. . . con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". . . y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988. . Doctor en Derecho.

con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. . Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . . CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . . y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela. . De las Casas. Abogado. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JUAN CARLOS MORÓN URBINA . Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo.. . . . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. . Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú". con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fama & Ugaz Asociados. Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general". "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento". "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General". Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Abogado asociado del Estudio Benites. "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General".

Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid. asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral.) Derecho Migratorio. con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993". Magíster en Derecho Constitucional. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial". o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal. o Magistrado del Tribunal Constitucional. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado.CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima. y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". en la Escuela Superior de Administración Pública. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo. y . en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. entre otros.

o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. "Prescripción extintiva y caducidad". y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón). Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. entre otras. o Autor de las obras ''El acto jurídico". Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales". así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia. Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . así como de numerosas universidades del Perú. entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). . . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano". "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional".

. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz. FABIÁN NOVAK TALAVERA . de la Universidad de los Andes. Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. . . . . . Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro. Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú. Autor de "La infracción constitucional. Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. entre otras. de la Universidad de Siena. . . entre otros cargos públicos. y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos". "Derecho Internacional Ambiental". Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia". y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. . y de numerosos trabajos de Historia y Politología. Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . . . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.JOSÉ BARBA CABALLERO . Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992). de la Universidad de Milano-Bicocca. ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados". con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú. VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . entre otras. ''Derecho Internacional Público". y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI).

Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. obligaciones". Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. Perspectivas y problemas actuales". Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica. Socio del Estudio Bullard. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Argentina. profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . VÍCTOR ÁVILA CABRERA . . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas. . . Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional. y de SEDAP AL. "Derecho y ambiente".JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . . Ezcurra & Riyarola Abogados. Autor y coautor de diversas obras. Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris. en Leyes por Harvard University. y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. ''Doing business in Perú". "Estudio del Análisis Económico del Derecho". "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. Law School. constitucional y administrativa. especializado en temas de Derecho Contractual. . Falla. Suiza y México. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . entre ellas "El Derecho Civil peruano. . "La relación jurídica patrimonial. . con especialización en Análisis Económico del Derecho. Derecho Comercial y Derecho Administrativo. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Reales vs. New York University y The University of Wisconsin. . ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Abogado del Estudio Avila & Vidal. . . . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute.

. . ESPINOZA ESPINOZA . . . Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. "El Título Preliminar del Código Civil de 1984". y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). JUAN A. Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.. con Maestría en Derecho Comercial. de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). . y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. "Derecho de la Responsabilidad Civil". y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades". . OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades". Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales. Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades. de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . . "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Autor de las obras ''Derecho de las Personas". y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. entre otras. Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . . . . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. y el caso forestal Tahuamanu. . . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). . . con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. comercio y medio ambiente. Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). Abogado. . así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. JORGE CAILIAUX ZAZZALI . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos. propiedad intelectual. . . . . MARTÍN MEJORADA CHAUCA . . Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . . . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. . . Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad. DANIEL YACOLCA ESTARES . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales.ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima. . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima. con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado por la Universidad de San Martín de Parees. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao. . de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana. . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT. Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. . GAMBA VALEGA . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. legislación y jurisprudencia". . Abogado. y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. Socio del Estudio Belaunde. . Doctrina. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Estudio Echaiz Abogados. Autor de la obra "Sociedades. Profesor de Derecho Tributario. y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Abogado por la Universidad de Lima. CÉSAR M. DANIEL ECHAIZ MORENO . con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima. Abogado. . . y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Carrillo & Montoya Abogados. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. . .. Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

. .SUNAT. y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . . yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. . y Tributación de la Universidad de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. "Economía v Constitución". "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993". . y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. "Constitución y economía de mercado". Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria . con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . . Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. CÉSAR OCHOA CARDICH . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

o Ha sido consultor de la FAO y del IICA. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos. y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial. o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades. así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.L. "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94) . Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas. Nueve ensayos críticos". o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima. "Tierra y Constitución". y coautor de las obras "Ley de alquileres D. Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Del Carpio & Lavaggi Abogados. GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. Doctor en Derecho. o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres.o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima. o Socio del Estudio León Barandiarán. Montoya. Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano". Ley de Títulos Valores. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal. Sociales y Culturales.

O. en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público. D.. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO.M.U. 26123 de 30.L. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D. del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de . R.L. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO.S.. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D.S. inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones.12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación. D.Leg.. anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta. 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T.

11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada .10-92) l.1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27. Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12. controlistas y restrictivas de la libre competencia (7.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9.Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.L. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos.L.cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la. gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos.12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad.Legs. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.

Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del . comercialización y servicios en 110. Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505. industria. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9. uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera. referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056. establecido por D. transformación. manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728.11 -90) Permiten la libre tenencia.(13.11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05. por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra.L 19350 Y ampliado por D. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260. Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9.10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público.11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración. Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación.L.

U.CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R. provincia de Melgar. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T.O. Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004) . Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán. Ollachea y Ayapata. provincia de Carabaya. y el distrito de Antauta.M.

obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria. el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático. invocando a Dios Todopoderoso. ha resuelto dar la siguiente Constitución: .Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993. EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático.

de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. C. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos.D. C. que. CONCORDANCIAS: C.N. C. por ello. C. 1.A. así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. 3. 1. conducta o comportamiento.: arts. dentro del bien común. 1. El Derecho fue creado para proteger. El Derecho es.: arts.C.: arts.TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla.C. 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal.I.D.P: arts.: arts. P. es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 1. 27.H. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los . con más precisión. pueda cumplir con su singular «proyecto de vida". II.P. es decir. 2. 2. El Derecho pretende. a fin de que cada ser humano. a través de su dimensión normativa eliminar.: art.U.D. En realidad. C.H. el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto.: art. en última instancia. es decir.A.N. los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida". hasta donde ello sea posible. pueda realizarse en forma integral. 37. la libertad personal. cabe expresar que la persona humana. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho.D. 1. considerada en sí misma. 2.: art. un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social. 10. D.

salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es. en su libertad proyectiva o en su patrimonio. como Kant o Kierkegaard. Lo prohibido. en síntesis y a la altura de nuestro tiempo. La libertad es. Buenos Aires. el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia. Buenos Aires. Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo. todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. viceversa. Xavier Zubiri. p. a proteger. por su parte. es la excepción. El ente "persona humana" tiene. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. Buenos Aires. la libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política. el ser de la persona humana2. Historia. De ahí que es deber genérico de toda persona. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber. 1948. el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida. Para conseguir esta finalidad. Por lo expuesto. Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia. por ello. luego. Editorial Poblet. p. Así. debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es. el de no dañar al prójimo. los mismos que carecen de libertad.liberador de la persona. 296). 343). Editorial Sudamericana. solidaridad. qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender. como está dicho. proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. La persona humana o ser humano es. 1949.y la psique. .cuerpo en sentido estricto. para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. p. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. que subyace en toda norma jurídica. el mismo que posee un sentido liberador. 20). afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. Dios. 1953. en la psique y. así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma . ya sea en su unidad psicosomática. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores. su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita. decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. por su trascendencia. pues. de alguna manera y magnitud. Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. seguridad. igualdad. Editorial Ibero-Americana. económica y social del país". que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. 2. Para ello fue creado el Derecho. Tomo III. una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad".

Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. 143). cit. se mostró que la historicidad.)" (Ob. p. Es decir. p. para determinar el destino personal. p. aparte de su constitución como un ser libertad. para decidir sobre el singular "proyecto de vida". precisamente. p. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. constitución del ser de la existencia. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es. El artículo 1 de la Constitución.. responsable. por ser libertad es.. 464). de proteger de una manera preventiva. que "de hecho somos una libertad que elige. pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. así como de los diversos órganos del Estado.. es decir. cit. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y. integral y unitaria a la persona. entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.. cit. y de la forma en que lo constituye. 373). México. que es privativo del ser humano. cit. en cada caso. idéntico a sí mismo. no estandarizado. 3 Sartre expresa. 269). La vida del ser humano es la vida de su libertad. 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas. mío (. 1951. que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida. es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. proyectivo. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3. Pero. El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". singular. el "proyecto de vida" de cada persona. 84). a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu. se diferencia de estos en que es el único mamífero que. hecha acto. la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. Por su parte. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. refiriéndose a los seres humanos. cit.animales mamíferos. comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí'. estimativa. El ser humano es el único ente estimativo.. con nosotros mismos-. un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores. el que posee la capacidad de vivenciar valores. 3. p. Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser. 334). irrepetible. lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. La descripción de la persona humana. sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. Fondo de Cultura Económica. presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. para preferir. el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único. es decir. como está dicho. p.. conducta. 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión. comportamiento. al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. . con otros. cit.. mas a este ente le va en su ser este mismo. fenoménica. además. El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí'. P. 62).

En: "Derecho". Felizmente. cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". tradicionalmente. Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático. . "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico". por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es. julio 2003. debe ser preventiva. en lo que concierne a la protección integral de la persona humana. 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'. Año 1. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. debe ser unitaria e integral. N° 2. Por ello. Milano. como se ha apuntado. Lima. Es de advertir que.La defensa y protección de la persona humana. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo. tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica. la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. se debe considerar a la persona humana tal como ella es. con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica. de su "proyecto de vida". constituido y sustentado en su libertad. la misma que. septiembre 2003. la concreción fenoménica de su libertad ontológica6. el sentido y la razón de su existencia. ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Tomo V. dentro de él. recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993. N° 50. el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano. y en "Revista Jurídica del Perú". Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. Año LIII. No se debe prescindir. N° 50. Carlos. en las dos últimas décadas. Daño al proyecto de vida. la doctrina. aparte de preventiva. dentro de la genérica referida al "daño a la persona". Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y. ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida". al denominado "daño al proyecto de vida"7. así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. Lima. Pero la defensa de la persona. por ello. 1998. Trujillo. en primer lugar. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. diciembre 1996. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO. Giuffre.

La "dignidad" es una calidad inherente a la persona. en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. Tomo IV. De ahí que. es un ser espiritual. la reparación del "daño al proyecto de vida". como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral. En: "Derecho". De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que.La jurisprudencia. . N° Iv. Año 5. algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú. siendo libre. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. junio 2003. Madrid. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". Civitas. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. julio-agosto 2003. no hay dos idénticos. ha empezado también a tener en consideración. Buenos Aires. y además. en sentido estricto. Como se advierte. N° 31. No obstante lo hasta aquí expresado. el fin supremo está constituido por la persona en sí misma. todos están obligados a respetarla y protegerla. Trujillo. N° 56. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. a pesar de que todos los seres humanos son iguales. las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana. En verdad. por ejemplo. 4. Año V. El artículo 1 de la Constitución de 1993. "se fundan en la dignidad del hombre". al lado del respeto a la persona humana. 2003.sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO. que al expresar que el fin supremo no es. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Lima. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. en base a su inherente dignidad. por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona. Se conocen en este sentido. Carlos. la misma que se sustenta en su libertad ontológica. septiembre 2003. La Ley. es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993. preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. en cuanto Derecho vivo. El ser humano posee dignidad porque. por el hecho de que. en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. sin encontrarse en esta situación.

. 2003. Lima. 1996. Fondo de Cultura Económica. Tomo V. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este enunciado. N° 2. Buenos Aires. Tomo IIl. Carlos. Giuffre. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". En: "Derecho" N° 50. Carlos. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Xavier. Buenos Aires. y en: "Revista Jurídica del Perú". N° 50. N° 31. 2003. 1953. El misterio del ser.persona humana considerada en sí misma. 2003. Lima. Editorial Poblet. Dios. La Ley. HEIDEGGER. Editorial Sudamericana. Año V. N° IV. Trujillo. 2003. como consecuencia. "daño al proyecto de vida" y "daño moral". Gabriel. SARTRE. México. El ser y el tiempo. Año UII. Pontificia Universidad Católica del Perú. En: "Foro Jurídico". Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. 2003. resultaría aconsejable que. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Jean Paul. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1951. En: "Derecho" N° 56. Año 5. MARCEL. El ser y la nada. Deslinde conceptual entre" daño a la persona". se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Madrid. 1949. Naturaleza. Por lo expuesto. Editorial lbero-Americana. Buenos Aires. Normas Legales. Daño al proyecto de vida. en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República. Año 1. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Martín. Tomo IV. 1998. obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Pontificia Universidad Católica del Perú. y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno". 1948. Lima. 2003. Civitas. Trujillo. Buenos Aires. Milano. ZUBIRI. Historia. Carlos.

6. 16. consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. P. 7. de expresión. a su vez. 3. 6. 3. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida. 1.I. h. Derecho a la vida 1.: art. Otros derechos fundamentales. 3.P.H. 12.N. 24) lit. 10. C. C. encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica. encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que.27.: arts. la intimidad en todas sus manifestaciones. a la identidad. 5. 4. A la vida. 18 Carlos Fernández Sessarego l.C. el trabajo.D. 2). como la igualdad. 2 incs. 7.D. la libertad. el honor. 1. a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. de opinión.: arts. 5. CONCORDANCIAS: C. por ejemplo. a su integridad moral. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales.D. 7. la forja de una propia identidad. 19).: arts. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y. la educación.: arts. la propiedad o los derechos políticos. 26.1.H.: arts. por ser libre.N.D. 8.A. D. entre otros. educarse. Por ello. asociación o creación intelectual. 4. la constitución de una familia. C. los mismos que podemos designar como "fundantes". C.Ct. C. la identidad y la integridad psicosomática. idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática. Es impensable.3. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. 19. 9. la salud. si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. a la integridad. un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese. 6.5.: art. 25 inc. requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida".6. por ello. 6. su razón de ser. la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana. los mismos que son interdependientes. pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento. 7.4. 1). II. 24.P.7.: arts.C. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la .Derecho a la vida. a su identidad. restablecer su salud o trabajar.A.U. el ejercicio de la libertad de información.

refiriéndose a la vida. pp. su razón de ser. como sería más pertinente expresar. en 1984. Este derecho estará protegido por la ley y. que se inicia con la concepción o fecundación. el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. es la consecuencia de una exigencia existencial. Jorge. a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe. manifiesta que "es un bien. en general. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Por su parte. no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. por el hecho de haber sido concebido. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. o sea. la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad. El ser humano goza de este derecho. . 2. la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. provincia de Buenos Aires. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir. el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza. en su caso. salvo en los casos excepcionales fijador por ley. bien común y don divino". En cuanto deber. recogido por los ordenamientos jurídicos. 2002. de su "proyecto de vida". El valor de la vida humana. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido. reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga. prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona. Ello debido. que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE. Rubinzal-Culzoni.es el derecho primario. 17 Y 19). En estos encuentra. Comercial y Procesal celebradas en Junín. adoptó un acuerdo. a partir del momento de la concepción. que le es inherente simplemente por ser tal. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. precisamente. El derecho objetivo a la vida. Buenos Aires. como está dicho. básico y natural que posee la persona. Cuarta edición. por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal. sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud. a los homicidas. Dicha protección. Hasta antes de la Constitución de 1979. por unanimidad. Bien personal.libertad. las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. 3. se prolonga hasta la muerte de la persona. Tratándose de un derecho subjetivo.

simultáneamente. a los que trajo al mundo sin consulta previa. Este último solo lo "garantiza" o protege. realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. La vida es un don. por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven. . Ninguna persona pidió vivir. un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. no puede prescindir de su misión social. tampoco. No obstante. más allá de su condición de animal mamífero. 5. el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre. de su vocación de servicio.persona. en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. de un expreso reconocimiento legal. mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. en reciprocidad. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. la persona cumple una doble misión desde que cada una es. 4. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y. La persona. El Código Civil de 1936 no traía. es anterior al derecho objetivo. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual. ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. de los que se sirve para vivir y a los que. consagra el derecho a la vida y. Estos valores. elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. Así. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona. tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad . se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad. que es el de todos y el de cada uno. necesariamente. En el transcurso de su existencia. es decir. por lo que no requería. a los seres que de ella dependen. al mismo tiempo. por ello. El artículo 5 del Código Civil de 1984. un ente individual y social. así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal.". Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. tratándose de un ser estructuralmente coexistencial. La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida. El ser humano se encuentra viviendo y. actualmente vigente. al ser estructuralmente un ser coexistencial. al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona.. considerado entre los derechos inviolables del ser humano. contribuyendo de esta manera al bien común. prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. debe servir. Es así como cumple una misión social..

estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11. precisamente. De otro lado. Tecnos. y a pesar de los cuales. Así. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966. En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". 1984. por ello. el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar. los mismos que se refieren a la pena de muerte. p. se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía. en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito". según sus propias posibilidades y su propia preferencia. Antonio. una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". Vivir es convivir. Luis y GULLON. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida". somos los que somos. por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez".Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales. prescribe. Sistema de Derecho Civil Volumen 1. Por lo expuesto. el indulto o la conmutación de la pena". 10 DIEZ-PICAZO. La existencia es así un bien compartido. no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. La Constitución italiana de 1947. agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". 345. 6. En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". que no tiene tan solo una vertiente individual. coexistencial. la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Por lo expuesto. sino familiar y social". . Madrid. sino mediante el servicio que presta a la comunidad. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual. quinta edición. ser concebida fuera de la comunidad. La vida humana no puede. Finalmente. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. en el segundo párrafo de su artículo 4. se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves.

En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII. Por su parte. dependencia. . se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. 85. Así. N° 50. tutela. Del mismo modo. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. Se prohíbe también la eutanasia activa. excepcionalmente y en ciertos países. con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a 12 VEGA MERE. así como se impide el suicidio. con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio. En este último caso a través de penas que. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades. El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado". o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro. Trujillo.es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor. los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona. mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". o se abstienen de dar aviso a la autoridad. "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana. Yuri. si el suicidio se ha consumado o intentado". se prohíbe el aborto aunque.7. El homicidio -como también el aborto. septiembre de 2003. p. inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida. curatela o vigilancia. mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo. o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad. 8. el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad. por lo general.

como es el caso de los embriones crioconservados. Es. la privación de la vida es una causa específica de indemnización. hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia. con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. 14 VARSI ROSPIGLIOSI. con su propia escala de valores. Derecho a la identidad personal 10. cada persona. comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. no obstante que todos los seres humanos son iguales. que posean la misma biografía así como el mismo código genético. Es decir. en 1989.proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí. elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo. Buenos Aires. Lima. 13 VARSI ROSPIGLIOSI. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO. Por ello. 2001. es idéntica a sí misma. Enrique. por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres. no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. 1992. bajo e! mismo nombre. han sufrido una paralización en su proceso fisiológico. p. Lima. cit. Cada persona. irrepetible. se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco. por ser tales. 1989. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida. con sus propias características psicológicas. Se menciona. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988. logrando así configurar "su" identidad. intransferible. en tanto libre. 155.. 15 . Cuarta edición. el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida". lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos. La identidad es. Carlos. 156. La persona. Derecho Genético. p. pero que sirven para producirla 13. único. Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. Es la libertad la que. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. adquiera una cierta personalidad. precisamente. El "proyecto de vida" es personal. 9. asimismo. La vida humana tiene un valor propio. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que. al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo. Anteriormente. Enrique. pues. Ob. independiente del patrimonial. 11.su "propio" proyecto de vida. La igualdad radica en que todas las personas. Grijley.

en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. los progenitores. De un lado. nombre. p. virtudes. los principios morales. 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único. La otra. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Cada persona tiene el derecho a su identidad. que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. como la "identidad personal". el contorno somático. Erick. hasta no hace mucho. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica. Milano. Etas. profesión. En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. las opiniones. Es decir. por ejemplo. irrepetible. Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían. es decir. de una homonimia intolerable. deméritos. conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual. luego de un procedimiento legal. perfil psicológico. calidades. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas. aquella estática. Se "es como se es". vicios. la 16 FRO MM. conductas. 1979.La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". constituyendo un concepto unitario. La identidad. las actitudes. que se le represente fielmente. convicciones políticas. el nombre18. Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad. La identidad. a exigir que se respete su "verdad personal". creencias filosóficas y religiosas. existen ciertos casos en los cuales. pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. el código genético17. se encuentran. rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural. La primera de ellas. sus comportamientos. . la que no cambia con el transcurrir del tiempo. Se le designaba comúnmente como "identificación". la profesión. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo. 78. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. la estática. entre otros. atribuyendo a la persona calidades. de modo inmediato. las características físicas inmodificables. No obstante. la persona tiene el deber de no modificado. defectos. apariencia exterior. ideología. mediante estos atributos. varía según la evolución personal y la maduración de la persona. 18 En cuanto al nombre. sus pensamientos o actitudes. que son estables a través de la existencia. es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso. defectos. ha sido la única que se consideró jurídicamente. es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. con atributos. atributos. características. dinámica. como apunta Fromm. 11. La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". posee una doble vertiente. "yo soy el que soy y no otro". La rivoluzione della speranza. que se le reconozca como "ella misma". Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. el lugar y la fecha del nacimiento. la ideología.

en razón de los cambios anteriormente expuestos. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente . sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. Por ello no es estática. a cierta persona. en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Así. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. desde su concepción o fecundación hasta su muerte. tanto estáticos como dinámicos. la que determina su constante evolución. En toda persona operan cambios. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. La identidad dinámica origina. En síntesis. 14. Si bien ello dificulta su aprehensión. perfilan la identidad de la persona. en diverso orden de magnitudes. con la madurez y la evolución de la personalidad. sus traiciones y negaciones. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano. fluida como el ser mismo. desde el presente. ambas. sino cambiante. no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. 12. la sexualidad. su degradación. luego. la estática y la dinámica. entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. se proyecta al futuro. La identidad dinámica de la persona puede variar. su empobrecimiento. su enriquecimiento personal. sus conversiones. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". el perfil psicológico. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y.inclinación política. se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. 13. como unidad totalitaria. El ser humano se despliega en el tiempo. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características. en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso. Por consiguiente. en mayor o menor medida. a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. que se proyectan hacia el mundo exterior. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones. Este plexo de atributos y características. cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para. que individualizan a la persona en sociedad. una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. convertirse en creyente de cierta religión. por ejemplo. la afirmación de su autenticidad. la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales. las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. permite a los demás conocer a la persona. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s.

En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. desde la primera infancia.permanente. es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico. su realización personal. a sus hábitos y comportamientos. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde. no es solo una expresión biológica sino que. 15. que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón de que el sexo. a sus convicciones y creencias. De un lado. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable. a cualquier costo. sobre la base del sentido liberador del Derecho19. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. en el momento en que se le conoce e individualiza. de manera diferente a la del sexo con el cual nació. pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". El transexual vive. dentro del bien común. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica. No obstante lo expresado en precedencia. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. . principalmente. siente y actúa.es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona. excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo. la estática y la dinámica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad. a su perfil ético.que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. La doble vertiente que presenta el sexo. a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar. generalmente son coincidentes la cada persona. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. el cumplimiento de su proyecto de vida. entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano. en el caso de la transexualidad. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima. fundado en su propia dignidad.

no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona. la reputación. el nombre. . Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia. la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona. alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico. siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. de fecha 22 de junio de 1985. cabe remarcarlo. es decir. si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico. de 6 de mayo de 1974. se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que. posee su propia autonomía conceptual. el honor. se ofenda e! honor. en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma. mediante la prueba actuada. tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. con nitidez y autonomía conceptual. 16. al sentido y vivido por el transexual. en el que se bosqueja. contemporáneamente. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX. como está dicho. las leyes sueca de 1972. más que del aporte de la doctrina. En el mencionado pronunciamiento se reconoce. La mencionada autonomía. la reputación y el derecho personal del autor20.experimenta. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos. un nuevo derecho subjetivo. El derecho a la identidad que. en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. De ahí que. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que. 17. la intimidad de la vida privada. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia. se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral. el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia. como elementos precursores. se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto. el nombre o el seudónimo. se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual. Es decir. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. se debe tener en cuenta. al menos en el primer tramo de su creación histórica. como los demás derechos de la persona. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. Al respecto. se fundamenta en su inherente dignidad. se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. por primera vez.

97-98. la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. en óptimas condiciones. 53 y siguientes. Grijley. a la espera de un serio tratamiento del asunto. Al respecto. así como. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla. se incorporara al Código Civil de 198422. estricto. es decir. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Derecho de las Personas. tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto. pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática. estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad. a través de su trabajo. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO. Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración. pp. es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto. propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas. Carlos. 22 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad. inexorablemente y en alguna medida. como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema .como la psique. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona. proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". en doctrina. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad. por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute. En síntesis. El segundo. amplio. pp. con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que. Ob. la jurisprudencia nacional. es decir.que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias".. El primero. en tanto ente coexistencial. para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona. cit. Lima. 2001. en el otro. comprende toda la estructura psicosomática. se logró que ingresara en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. III.como su psique. FERNANDEZ SESSAREGO. se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. prestar. Carlos. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996. Octava edición. según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. a la integridad psicosomática y al nombre. el cumplimiento de su "proyecto de vida". Derecho a la integridad psicosomática 19. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. Como es sabido. 18. el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. así como en numerosa jurisprudencia comparada. Es conveniente aclarar que.

la aflicción. Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y. la inquietud. sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. en cuanto tales. un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que. dirigido a perturbar o lesionar. el desequilibrio. Así. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física". a los cuales se añade el de carácter moral. generalmente. la angustia. en alguna medida. sino también cualquier acto. son perturbaciones emocionales que. la indignación.ante cualquier amenaza o atentado. cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión. como consecuencia. el psiquismo de la persona. es decir. por primera vez. en sentido estricto. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática.El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto. pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. por ejemplo. que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico". en la Constitución de 1993. la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona. tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. la intranquilidad y otras sensaciones similares. su accionar en el mundo. sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. En tal sentido. a su vertiente psíquica. Este último aspecto ha sido incorporado.sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Contrariamente. En efecto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible. los mismos que responden a su propia escala de valores. la rabia. El dolor. el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación. otorgándole un sentido. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo. se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia. Estos últimos orientan su vida. tienden a mitigarse o . remarcar dicha unidad. sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona. mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia. el sufrimiento. como la tortura. des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico. al mismo tiempo. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad.

en última instancia. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida". corpórea o funcional.desaparecer con el paso del tiempo. La persona. de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. . como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar. según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo. Pero como todos los demás derechos subjetivos. tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. Así. es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. el intenso dolor psíquico. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis. al mismo tiempo. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. De producirse el daño. se encuentra protegida frente a toda amenaza. Es decir. agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. con tranquilidad espiritual. El concepto de salud integral o bienestar supone. pueden transformarse en otros sentimientos. por acción del tiempo. el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral". 21. en alguna medida. Suele también suceder que dichas emociones. en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. es decir. corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad. o bienestar personal. al mismo tiempo. tanto en su dimensión personal como social. Por ello. 20. lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida". de no causarle daño alguno que la pueda afectar. que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento. consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero. así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. sustentado en su propia dignidad. es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. en las mejores condiciones posibles. Somos de la opinión de que la salud integral. que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente. Por consiguiente. en su bienestar o salud integral. la misma que ha de repercutir. lo que el Derecho protege. Se trata de un deber de la persona ante sí misma.

22. al margen de la ley. de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello. en relación con lo anteriormente expresado. ineludiblemente. Por ello. que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado. Así. una disminución permanente de su integridad psicosomática. contratar tratándose del cuerpo humano. que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. la leche materna. el correspondiente a la integridad psicosomática. En el mismo sentido excepcional. también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes. siempre que ello no ocasione. Por ello. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante. o si están inspirados por motivos humanitarios. como está dispuesto. . El cuerpo humano. por ejemplo. como está dicho. De otro lado. entre los derechos fundamentales "fundantes". en especial. Es decir. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como. a la madre biológica o a terceros. salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad. no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. por consiguiente. no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente. el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. de sus posibles riegos y consecuencias. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable. por ser indisponible. los cabellos. será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla. por ejemplo. determina la maternidad. para salvar su vida. por explicables razones de seguridad. El artículo 7 del Código Civil peruano establece. es posible disponer. que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión. la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. pues se le asocia con el contrato de donación. de orden médico o quirúrgico. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo. la sangre. Se considera. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y. No cabe. las uñas. que el part. es inadecuada. el líquido seminal. teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales.

23. tanto en el ejercicio de su libertad. 24. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. sobre el diagnóstico. en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26. sin ninguna sorpresa para el proponente. el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona. del caso del box o de las carreras de autos. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación. dicha propuesta. salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25. Como era de suponer. Están prohibidas las manipulaciones genéticas. por ejemplo. que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática.Cabe señalar que la persona. Se trataba. salvo que tenga por finalidad prevenir. tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad. disminuir o eliminar enfermedades graves. se prohíben las manipulaciones genéticas. se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual. es decir. incluyendo la clonación. incluyendo la donación. La persona. la selección de genes. del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática. Del mismo modo. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. puede oponerse a cualquier examen. pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. con las formalidades que la situación exige. con ciertas explicables dudas basadas en la tradición. tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado. Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 25 El que esto escribe propuso. salvo que tenga por finalidad prevenir. 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o . desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática. disminuir o eliminar enfermedades graves. con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto. en su segundo párrafo. En estos casos. es decir. antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo. a mejorar. sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". salvo disposición contraria de la ley. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse. el médico tratante debe informarle previamente. aprobado unánimemente por la respectiva comisión. el pronóstico y las consecuencias del examen. en todo sentido. su calidad de vida. debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27. fue descartada. tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone.

julio de 2003. noviembre de 2002. los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha. con prescindencia de la riqueza que pueda generar. de algún modo o magnitud. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática. cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora. por ejemplo. febrero de 2004. 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona. y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16. N° 2. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos. El Derecho. por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa.25. Lima. Trujillo. economistas. o si estuviere impedido de hacerlo". por consiguiente. en "Foro Jurídico" Año 1. Estas consecuencias inciden. como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos. La Ley. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. el daño al proyecto de vida y el daño moral. les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes. Medellin. Los baremos. médicos. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma. jueces. Quedaban excluidos de la protección jurídica. los niños. entre otros. los religiosos. por abogados. los incapacitados. psicólogos. y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII. no exenta de cierta flexibilidad28. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. Borda. a partir de la década de los años setenta del siglo: XX. en la vida ordinaria de la persona. Lima. antes referidas. en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII. N° 50. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona. debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona. entre otros. si correspondiere. por la mano izquierda. funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. los ancianos. Buenos Aires. setiembre de 2003. las amas de casa. funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base. N° 25. privándola de actividades. Así. de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado. . aseguradores. 2001.

Editorial Ibero-Americana. se constituye en la manifestación de la libertad. una propiedad. IV. La persona. p. . por consiguiente. Editorial Sudamericana. cada una de sus situaciones de vida algo singular. p. su proyecto de vida30. Proteger jurídicamente la libertad es. decide sobre su vida. en su menoscabo o en su retardo. que cada persona. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. 296). es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir. genera tanto consecuencias patrimoniales. Ello. La libertad no puede desligarse de la vida misma. Fondo de Cultura Económica. La dignidad inherente a la persona deriva. de cada persona. 26). es el ser del hombre" (El ser y la nada. 1991. Acudiendo a la experiencia de la persona. como alguna vez lo hemos expresado. que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. mensurables de modo directo e inmediato en dinero. sea única. Tomo III. Buenos Aires. por ello. en tanto libre. Madrid. de su condición de ser libertad La libertad. proteger el ser de la persona y.como el mundo exterior. 20). precisamente. realiza su "proyecto de vida". irrepetible. su razón de ser y su propia identidad. 57). Esta es un constante proyectar. La persona es. Franki. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. así. no resulta ser una "facultad". Todo ello hace que la persona. que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. 1949. México. p. por sí mismo. Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. construye su propio destino. de la cual el hombre puede disponer o no. 1970. Friedrich. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida". singular. p. Buenos Aires.Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración. sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías. Debe entenderse que el daño a la persona. lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. la sociedad. Derecho a la libertad 26. así como perfila su propia identidad. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. no estandarizada31. "toda persona representa algo único. 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida. 32 Gabriel Marcel exclama. La vida. desde que esta es "la vida de la libertad". 31 Como anota Víctor E. su vida misma. La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. presente y actuante en la realidad del mundo. como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. a través de sus actos y conductas. con ella. 1953.

El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo.. 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO. cierta voluntad y afectividad. "el proyecto libre es fundamental. N° 38. septiembre de 2003. Universidad Interamericana de Puerto Rico. Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. Los valores otorgan sentido a su vida. del otro. se encuentra enraizado en la naturaleza. que somos. 27. 35 Boecio. 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu. es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". pero carecen de libertad. Buenos Aires. ni su inherente racionalidad. Historia.se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica. en un actuante "proyecto de vida"37. 1998. cit. Daño al proyecto de vida. mayo-agosto de 2000. No es el psiquismo. N° VI. puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. es decir. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. se hace presente en la realidad. 1948. Facultad de Derecho. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. y. el "proyecto de vida". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. mayo de 1999. Carlos. Editorial Poblet. 343). 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Lima. p. Buenos Aires. que es pura capacidad subjetiva de decisión. N° 3. pues que es mi ser" (Ob. presididos por el amor. Dios. Y. XXXIV. 76). Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre. a través del vivenciamiento de los valores. un ente natural. la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. Esta libertad ontológica. en cuanto ser mismo del hombre. por ello. N° 6. resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. Puerto Rico. la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. El hombre es un ser natural desde que. En "Derecho" N° 50. hace de la persona un ser espiritual. se fenomenaliza. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV. en tanto decisión. Editorial Universitaria de Buenos Aires. 12). . Es decir. 1962. en este sentido precisa que. La libertad. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad. El proyecto. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. 1996. comportamientos.Tomo III. Medellin. conductas. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa. Pero. mediante su cuerpo.situación ontológica en el mundo33. se constituye como un constante proyectar36. y en: "Revista Jurídica" vol. en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. de otro lado.C. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. p. San Juan. en e! siglo VI d. por ello. situación a la que históricamente se la había confinado35. de limitarse a ser un animal "racional". Milano. se exterioriza. p. se manifiesta a través de actos. noviembre-diciembre de 2002. Buenos Aires. Trujillo. La libertad. Por lo expuesto.

31. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica. Por todo lo expuesto. comportamientos. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente. septiembre de 2003. cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. según el caso. mayo de 2004. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo. dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. N° 2. La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica. en última instancia. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas. en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5. Madrid. febrero de 2004. Facultad de Derecho. julio de 2003. es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona. Trujillo. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. Pontificia Universidad Católica del Perú. . La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona. en cuanto esta es "vida de la libertad". Buenos Aires. En: "Derecho" N° 56. El Derecho. 30. proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante. junio de 2003. 2003. julio-agosto de 2003. como está dicho. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I. N° IV. N° 16. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V. al efecto de no causarle daño. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.La libertad es el ser del hombre. protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida". N° 32. de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. lo que la persona decidió hacer en y con su vida. y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". en cuanto ser mismo de la persona. Lima. La protección de la primera de dichas instancias se refunde. aquella que se exterioriza a través de actos. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. Corte Superior del Cono Norte. N° 50. N° 1. Año 1. o sufrir un menoscabo o un retardo. Es decir. presente en el mundo. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo. septiembre de 2003. de cada persona. 29. su exteriorización en la realidad. En otros términos. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Medellin. Trujillo. con la protección jurídica de la vida misma. las que se concretan en el personal "proyecto de vida". En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Lima. Lima. conductas.

Carlos. fundamentalmente. N° 2. el cumplimiento de su "proyecto de vida". Carlos. son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1. 32. Constitución y Derechos Humanos. el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". la seguridad. Respetar la dignidad significa. Lima. al menos. Pero. En efecto. 1988. El vivenciamiento de los valores jurídicos. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO. el principal y primario deber de cada persona. Es el mismo axioma que. el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida. Constitución y Derechos Humanos. Constitución y Derechos Humanos". 2003. proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos. lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal. que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos. . Lima. tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40. el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. Ob. para liberar a la persona. Somos del parecer. entre otros. Editorial San Marcos.cit. El Derecho como instrumento de liberación. Por ello. De ahí que. Por ello. Lima. como la justicia. 39 FERNANDEZ SESSAREGO.del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". a través de un texto diminuto. para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es". mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad". salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". la solidaridad. y así lo hemos expresado en otras ocasiones39. aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Carlos. Libertad. se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o. La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO. Editorial San Marcos. 2003. Libertad. como consecuencia de lo expuesto. es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. y en el primer capítulo del libro "Libertad. no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona.

Derecho al bienestar 34. 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil. así como a su familia. en cuanto a la protección de la libertad. enfermedad. Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. Estimamos. el modo como ella se extrovierte en el mundo. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. y en especial la alimentación. vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001. siendo su vicepresidente e! Dr. en tanto ser libre. egoísta o generosa. De otro lado. de fecha 31 de mayo del 2001. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS. desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". por las consideraciones expuestas en precedencia. la que recomendó que. viudez. en conclusión. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería.en cuanto es un ser libertad. se debería: "Establecer que toda persona. mediante ella. Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella. 33. después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual. A este propósito cabe recurrir. Domingo García Belaunde. la salud y el bienestar. Valentín Paniagua Corazao. proteger la libertad mencionándola de manera explícita. por lo que no se confunde con la libertad que "es". el vestido. lo físico o lo psíquica. su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. como precedente a seguir. la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure. la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona.manera de ser de la persona. tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". . a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43. que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. entre otras consideraciones. invalidez. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. directa. Diego García Sayán. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida". sin ambigüedades42.

todas las situaciones antes señaladas. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría. así como contribuir. al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía. al menos. Cabe señalar que el concepto de "salud". tranquila. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida. En suma. En este numeral se enuncia que "todos tienen el . comúnmente. en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar. además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad. satisfacer. con su trabajo y otras actividades. al bien común. en esa ocasión.El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. tener un adecuado nivel de educación. por consiguiente. puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. De no ser así. disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social. 35. el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o. el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa. disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares. La situación antes señalada. tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. por esta razón. En dicho orden de ideas. en términos generales y aproximativos. poseer una vivienda. otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran. considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". la persona no obtendría el equilibrio emocional. son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. entre otras. se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada. Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que. en una segunda acepción. además de la salud en sentido estricto. tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo. aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado. La OMS. Un sector de la doctrina. Por lo expuesto. la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que. la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática.

Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993. en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño. se obliga tan solo a su "protección". un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. El Estado asume el deber referido a que la educación inicial. En el artículo 22 se establece que el trabajo. mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". "en sus diversas modalidades. es un deber y un derecho de la persona. primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita". quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). es objeto de prioritaria atención del Estado". por su amplitud conceptual. como en el de la seguridad social. además. 36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza. . la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende.derecho a la protección de su salud. al adolescente. que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona". por su parte. en cuanto fin en sí misma. tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". En otros. Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar". el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). en casos como los referidos a la salud o a la familia. sin garantizar o asegurar su logro. no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino. así como también lo es en las universidades públicas. como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados. El Estado. ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). es titular del derecho al bienestar. Asimismo. todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 44 La persona. De otro lado. El Estado. En otros términos. En efecto. encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. a la madre y al anciano en situación de abandono". Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979. cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo.

Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar. constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida. el de la nacionalidad. la intimidad y el honor de los seres humanos. el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar. opinión. Ante lo anteriormente glosado cabe recordar. hasta donde ello es posible. la integridad psicosomática. a trabajar libremente. dentro del bien común. el de contratar. el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política. Constituyen indiscutibles deberes del Estado. el de la paz. resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona". el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él. la libertad. filosóficas. la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. .En cambio. con Norberto Bobbio. entendido como la máxima aspiración de la persona. que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que. Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure. por el cumplimiento de las libertades de conciencia. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar. "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados. Al segundo. en relación con el respeto del derecho al bienestar. que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". información. expresión. a reunirse pacíficamente. religión. asociación y creatividad intelectual. cumpla. aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. políticas o de cualquier orden. siempre y plenamente. en cambio. económica y social del País". con la realización de su personal proyecto de vida. 37. Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Puede sostenerse. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947. el velar por la igualdad. en términos generales. el de la identidad cultural y étnica. el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas. cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social. Asimismo. 38. el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria.

combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio. considerada en su mayor amplitud. por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia. de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad.donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45. Dalla struttura alla funzione. dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia.y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona. La seguridad social. Norberto. que ha logrado una sensación de sentirse bien. de la sociedad y del Estado. cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. Edizioni di Comunita. de los niños. las personas abandonadas. . que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación. los ancianos. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados. por las características antes referidas. 39. no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. los discapacitados o los desvalidos. 45 BOBBIO. 1977. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano. 41. No obstante. es decir. es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. preferentemente pero no exclusivamente. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. además. Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar". Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar. Milano. En conclusión. 40. La seguridad social debe hacerse cargo. la efectiva realización de tal derecho. realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. Es decir. la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr. mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria. al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto. hasta donde ello sea posible. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Se sabe.

que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución. Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. Frente a las opiniones anteriormente glosadas. constituía "una fórmula lírica. definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega. En la Comisión de Constitución del Congreso.". Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno. En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Para otros. . declaratoria. se dijo. "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51. que induce a engaño a los ciudadanos"49. N o obstante lo expuesto. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona. otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Diego García-Sayán.. 42. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución.Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46.. Por ello. Valentín Paniagua Corazao. siendo ministro de justicia el Dr. se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar.

Carlos. En: AA VV. W 16. Año LlII. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros". 2001. 1992. Facultad de Derecho. FERNANDEZ SESSAREGO. Se trata de un derecho de la persona que. febrero de 2004. FERNANDEZ SESSAREGO. N° VI. El Estado. el daño al proyecto de vida y el daño moral. Tomo V. 1998. Corte . Apuntes sobre el daño a la persona. Derecho de las Personas. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. FERNANDEZ SESSAREGO. N° 38. DOCTRINA DIEZ-PICAZO. Octava edición. N° 32. Carlos. Lima. Buenos Aires. Ternos. En: "Revista Jurídica del Perú". Carlos. Trujillo. sí lo está en cuanto a promover y crear. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Grijley. al menos. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". en: "Revista Jurídica del Perú". N° 2. debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. Madrid. julio-agosto de 2003. noviembre-diciembre de 2002. si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias. Universidad Interamericana de Puerto Rico. Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. Deslinde conceptual entre el daño a la persona. N° IV. Año 5. Editorial Astrea. Carlos. Trujillo. Año IV. Carlos. 1984. Luis y GULLON. En: "Derecho". FERNANDEZ SESSAREGO. Madrid. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Carlos. Buenos Aires. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. En: "Foro Jurídico". Medellin. Año LII. FERNANDEZ SESSAREGO. junio de 2003. Lima. 2003. Medellín. en: "Revista de Jurisprudencia Peruana". N° 50. Lima. noviembre de 2002. 1989. N° 25. Daño al proyecto de vida. Antonio. Sistema de Derecho Civil. N° 50. Buenos Aires. Editorial Cuzco. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno". julio de 2003. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". San Juan. septiembre de 2003. Carlos. En: "Derecho" N° 56. El derecho a la identidad personal. mayo de 1999. La Ley. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Año XIII. N° 6. 2001. Borda. N° 3. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Civitas. FERNANDEZ SESSAREGO. Año 1. Lima. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Milano. Derecho a la identidad personal. Pontificia Universidad Católica del Perú. las condiciones mínimas necesarias para su logro. quinta edición. vol. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. XXXIV. FERNANDEZ SESSAREGO. Volumen 1. 1996. Año V. y en: "Ius et Veritas". FERNANDEZ SESSAREGO. septiembre de 2003. y en: "Revista Jurídica". setiembre de 2003. en la medida de lo posible. Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. Facultad de Derecho. se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Lima. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano". Buenos Aires. Carlos. así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización. mayoagosto de 2000. Puerto Rico. Giuffré. Lima.Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución. Trujillo.

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P. por sí mismo.C. 7 inc. la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52.N. 1). La vida del concebido. Editorial Comares. 598. 856. El estatuto biológjco del embrión. 22. "La humanidad in vitro". que se le designa como cigoto o huevo.A.de ser titular de derechos y obligaciones.2. IV. . se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina. b). con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo.365. así.: art. 1. le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho".D.. los derechos que le son inherentes. D.Leg. 1. En la primera célula del nuevo ser viviente. a). 015-98-PCM: arts. remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece.N. D. 2068. (.1. a). independiente de la madre. un aporte al constitucionalismo comparado. 1. 405. Constituye.: art. 1. Ley 26842: art. C. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que.A.. IV.C.D. C. Granada.: art. 52 LOPEZ GUZMAN. C. "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto. C. 3 inc.) CONCORDANCIAS: C.P. 2002. en cuanto ser humano. sin embargo.: art. (.H. Carlos Fernández Sessarego 1. lI.. 1..: arts.2. Ley 26497: arts.S.I. al reconocer su naturaleza de ser humano.) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer. p. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano. en cuanto ser humano.Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. el concebido tiene la capacidad actual -y no futura. 178. 805 inc. 6. 1. 346: art. 617. III. En: AAvv.: arts. De este modo. La Constitución. 2. 44 inc. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que.D. José.

enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores.desde que es persona natural". esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. se niega su condición de nacido -sujeto de derecho. El nuevo ser humano. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada. cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. El Código Civil peruano de 1936. aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. como se ha señalado. aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido. simultáneamente. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido.El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia. el niño. que una resolutoria pues. se le desconoce. Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir. por una parte. una ficción. un ser espectral. incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. 3. como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). por el otro. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible. es decir. la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que. por un lado. que recogía la teoría de la ficción. De ser así.y cuando es. estaríamos ante una nada jurídica. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento. si fuese suspensiva. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra. que el concebido es un ser humano y. que surge en el momento de la fecundación del óvulo. el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer. por la otra y al mismo tiempo. que es y no es al mismo tiempo.al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. según una correcta interpretación. toda la información sobre lo que será la persona. que al concebido. Es decir. No se puede ser y no . poseedor de una vida autónoma. Es decir. el discapacitado o el anciano. a quien se le equipara jurídicamente con el nacido. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre. negar su calidad de "sujeto de derecho". es distinto del de su madre. ya no es -concebido. a condición de que nazca vivo".

¿Sería. suponía la lectura del artículo 1 acordó. Ob. de este modo. de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53. la masa hereditaria. "Investigación y ciencia". que el concebido es un "sujeto de derecho". La comisión consideró que. en su caso. 183 . que si el concebido muere. N. en su sesión del 27 de octubre de 1997. sus sucesores. surgiendo en el momento de la concepción o fecundación. el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores. 1997. al mismo tiempo. al dejar de ser "sujeto de derecho". José. precisamente. El concebido es sujeto de derecho. como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar. existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero.ser. que es aportado por el cromos ama del padre. tiene. de adulto. Biología del desarrollo. por lo tanto. vale decir. citado por LOPEZ GUZMAN. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. p. cit. sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir. acaso. De otro lado. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o. El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA. 4. un "sujeto de derecho" carente de ellos. hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa.. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984. había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura. la redacción de un numeral lo más didáctico posible. con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual. No es concebible. para algunos iniciados. sacrificando. acto comúnmente conocido como "anidación". hubiere premuerto. sus sucesores". acrecentándose. En esa cédula se inscribe. su derecho lo readquiere este último y si. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. será dicho ser: desde su sexo. lo readquieren sus sucesores. Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho". Goza de manera actual de todos sus derechos. en su caso. se establece. por la novedad del concepto "sujeto de derecho". por unanimidad. "sujeto de derecho". La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. toda la información que. un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana. Si el concebido muere. como está dicho. una naturaleza humana. una pepita de oro. en cierta medida. una pepita de algodón. como no podía ser de otra manera.de todos sus derechos. sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y. escuetamente. al comprender la dificultad interpretativa que. el cigoto. Así.

solo se interrumpe con la muerte. merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. Grijley. De un cigoto ha de surgir. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. de un bebé. de un adolescente. Derecho de las Personas. Octava edición. de un feto. La vida del ser humano no es discontinua. José. de un niño. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. desde la fecundación hasta la muerte. LOPEZ GUZMAN. 1997.núcleos del óvulo y del espermatozoide. por lo tanto. centro de imputación de derechos y deberes. siempre y únicamente. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente. 5.. un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. desde el momento de la concepción o fecundación. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. Editorial Comares. que no corresponda a la naturaleza humana. en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. por consiguiente. "Investigación y ciencia". Biología del desarrollo. el concebido. No existe. es decir. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO. LOPEZ MORA TALLA. es un "sujeto de derecho". 183. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que. de un embrión. El estatuto biológico del embrión. 2001. existe un ser dotado de dignidad. Lima. José. Carlos. Existe. . 2002. En: AA VV. p. "La humanidad in vitro". Granada. Ob. En conclusión. que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. de un adulto o de un anciano. 54 LOPEZ GUZMAN. cit. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54. se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula. N. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento.

por la expresión que la contiene.A. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I.24. 37 inc. condición económica o de cualquiera otra índole. de modo inmediato. C. 2 incs. refiriéndose al tema. 7. sexo.I. idioma. 50 inc.: art. 235.. A la igualdad ante la ley. V..: arts.N.D. C.C. D.S. 2.I.D.1046.: art. es decir. Barcelona . solo proscribe el trato desigual arbitrario. 53-54. que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados. 37.A. 50. III.) CONCORDANCIAS: C. C. la diferenciación.1. Norberto.00) 2.Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 14. 1993. 2). 1.19). 2.D.S. 2.: art.: arts. sin otra determinación.C. 3. Sobre el concepto de igualdad 1. 1. y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía. 55 BOBBIO. 10. no significa nada. Se advierte entonces.México.. 16. 234.: art. si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?.: arts. opinión. P.. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación. C.D. que la igualdad es un concepto relacional.6.: arts. C. 1.P. 26.Buenos Aires . 1).4.Ct. Ediciones Paidós.: arts.E. 1).P.P. raza. P. 3. cuyos alcances desarrollaremos más adelante. 2. y b) ¿Igualdad en qué?". 2. C. 4. 59. decir que dos entes son iguales. Bobbio55 ha expresado: ce. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad.C.2. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen.: art. 3). En la doctrina italiana. Igualdad y libertad. 24. pp.S.N. . Ley 26772: arts. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal.P.: art. (. P.26 inc..: arts. nada significa (.H.D.U. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona..C.) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales. religión. C.H.

lo mismo que todos los de su género. o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX. 1990. N° 1 O. que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. Adicionalmente. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental. 4. que compartimos todos por diferenciarnos. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones. siendo igual a los demás. 5. el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico. las características y particularidades de cada ser humano. por ejemplo. pues en él ha de convivir con otras normas y principios. En efecto. 105. libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. Centro de Estudios Constitucionales. Argentina. en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales". actualmente se llega a hablar de una "igualdad social". al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Madrid. ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante.2. sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57. pero en ese contexto de diferenciación. Así. las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán. la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos. en especial con el derecho -principio. en donde existía y era legal la esclavitud. o es libre en la medida en que. en la igualdad en Grecia antigua. . Hermann. En: "Estudios sobre la Constitución".de libertad. que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. De este modo. LA forma del poder. 57 Cfr. aun cuando parezca contradictorio. p. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. el derecho a que se reconozca nuestra individualidad. es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona. En esta línea. es decir. si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo. Francisco. mejorando. en tal sentido. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos. 3. en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro. la igualdad es un permanente desafío para el Derecho. una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos. son derechos históricos. en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente. y que es 56 RUBI O. PETZOLD-PERNÍA. 211212. Piénsese. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia. es decir. pp.

Joaquín. al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso. En: AA. 11. el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Valencia. Vistos así. 1993. 2022. Cabe anotar entonces que. Más precisamente. N° 0261-2003-AA/TC. 61 . siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar. p. el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos. Desde esta perspectiva. como son la expedición de normas. exigible en forma individual. PÉREZ LUÑO. sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y. en el segundo. 1991. desde una perspectiva constitucional. su interpretación y 58 Cfr. opera para asegurar el goce real. es decir.vv. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. N° 0018-2003-AI/TC. los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas. La cláusula general de igualdad. pp. en otras palabras.exige. Tecnos. incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional. fundamento jurídico 3. efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60. 144. 60 STC Exp. la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico. Madrid. Tal como ya se anotó. como un derecho pasible de reclamación y protección individual. "Derecho Constitucional". facultades y atribuciones constitucionales y legales. en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. En este sentido. sino relacional"59. ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto.merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. al ser un concepto relacional-como anotamos. no es un derecho autónomo. el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo. Por ende. Antonio E. y como un derecho fundamental de la persona. Pero en realidad no solo la igualdad. sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. La igualdad constitucional. 59 STC Exp. GARCÍA MORILLA. los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61. el cual se disfrutará o no de igual manera. Los derechos fundamentales. por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna.1. fundamento jurídico 2 Cfr. Pero la igualdad. pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58.

Cabe. Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho. que por tal. Por su lado. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho. STC Exp. 64 65 DWORKIN. p. como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63.1. Derecho Civil. 1995. derivada de su naturaleza. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica. Robert. que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos. muchos de los cuales incluso son contradictorios. para nosotros. Ahora bien. 66 DE CASTRO. Federico. es decir contiene diversos significados.aplicación jurídica. Eduardo. de otra parte. normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. cuando se afirma que la igualdad es un principio. Sin embargo. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. N° 0018-2003-AI/TC. Madrid. 462. como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal. 86. etc. en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona. Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización. Ariel. especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 1986. Ronald. se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy. es decir. Barcelona. la actuación administrativa. por ende. y en gran medida aun giran a su alrededor. loco cit. 1997. Centro de Estudios Constitucionales. STC Exp. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Madrid. sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas. la intervención de la fuerza pública. En esta misma línea. constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y. pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66.62. Los derechos en serio. permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella. p. el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64. N° 2050-2002-AA/TC. 11. ALEXY. . situaciones o acontecimientos coincidentes. 24. fundamento jurídico 25. Civitas. La igualdad como principio 7. Al respecto. incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. citado por GARCÍA DE ENTERRIA. sentido que tampoco es fijo e invariable. Teoria de los derechos fundamentales. p. los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 63 Cfr. como ya referimos en un trabajo anterior 67. con lo dicho.

el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuación normativa. 10. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. cit. Tomo I. En efecto. no insistiremos aquí en ellas68. 2003. Ob. 9. pero solo para los desiguales" (La Política). (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos. STC Exp. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. N° 0018-2003-AI/ TC. Pero la igualdad ocupa.vv. Walter. sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. fundamento jurídico 3. no es ni justo ni injusto. igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es. 68 Sobre el tema véase DWORKIN. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona).que constituyen la base del ordenamiento jurídico. en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad.2003-AA/TC. tema sobre el que regresaremos luego. Lima.1 y STC Exp. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. el principio de igualdad. En: AA. un lugar especial en el sistema constitucional de principios. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas. fundamento jurídico 2 . su cabal aplicación y comprensión. pero no para todos sino para los iguales. y lo desigual parece que es justo. y ciertamente lo es. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas. Ronald. económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. De soslayo. incluso con rango constitucional. sociales. De ahí que. y. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -. 69 Cfr. y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Gaceta Jurídica. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal. como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo. asimismo. "Código Civil comentado". No obstante. administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. diremos que la mera igualdad no implica nada. esto es. además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO. N° 0261.

la norma de igualdad entre el marido y la mujer. Así. 175 Y ss. libertad y dignidad. p. loc cit. de la Constitución. Los derechos fundamentales -anotábamos antes. Contrarium sensu.passim. el principio de igualdad de partes en un proceso. Los derechos fundamentales en México. 2004. reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Ibídem. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación. hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72. Hermann. inciso 2. situaciones y relaciones equiparables. fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2.concentrarse en un derecho general de igualdad. p. los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones. los cuales concretizan las exigencias de igualdad. Por consenso. 72 En el sentido anotado STC Exp. incluso. existen otros derechos referidos a la igualdad. de acuerdo a circunstancias históricas. Así. específicos derechos constitucionales. en general. Vistas estas características. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad. 11. N° 0018-2003-AII TC. CARBONELL. los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. igualdad entre la inversión privada y la extranjera. estableciendo situaciones jurídicas singulares o. la regla de igualdad entre los hijos. Igualdad en el contenido de la ley 70 71 ALEXY. . a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos. el principio de igualdad en los impuestos. podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos. cit.pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia. especialmente p. en otras palabras. Robert.71. N° 0261-2003-AA/TC. México. La igualdad como derecho 11. la igualdad de voto. Ob.2. 381 Véase PETZOLD-PERNÍA. sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles. se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70... STC Exp. III. etc. cit. 213. el principio de igualdad de las cargas públicas. siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. Miguel. UNAM .Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Ob.

. Así considerada. forman parte del concepto de igualdad ante la ley. y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido". de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos. comprobables en la realidad y que. sin más. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal. en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional. sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. Así. Como es evidente. con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente. entonces. abstracta y atemporal. esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay. así como con la disminución de desigualdades materiales. a saber. porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse. al propio tiempo. Ambas nociones se suceden en la historia. esto es. El Estado debería comprometerse. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía. es inaceptable cualquier trato diferenciado. Necesaria. implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador. a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. fundamento jurídico 8. solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación. el clero y la nobleza. para crear normas que. a las características de la ley como general. esto es. al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento. capricho o en virtud de criterios artificiosos74. constitucionalmente admisibles. quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad. sean razonables. Expresada esta garantía como derecho fundamental. porque se fundamenta en un elemento objetivo. está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. es decir. con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. 13. la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. fundamento jurídico 3. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales.12. Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. No obstante. contravengan la igualdad de trato. 74 STC Exp. De esta forma. N° 1399-2001-AA/TC. y razonable. N° 0001/0003-2003AI/TC.

aquella alude a la vida misma de la ley. N° 0018-203-AI/TC. vacancias. (b) La acreditación de una finalidad específica. fundamento jurídico 2 y STC Exp. (d) La existencia de proporcionalidad. al decidir las destituciones. el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras. esto es. N° 0048-2004-AI/TC.ello.decidir sobre situaciones jurídicas. su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos. inhabilitaciones y levantamiento del fuero. por ejemplo. N° 0261-2003-AI/TC. que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad. en particular. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley. es decir. la relevancia de la diferenciación. 75 STC Exp. valores y principios constitucionales. En tal sentido. En tal sentido. administrar o -en general. mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma.2. principales encargados de aplicar el Derecho. a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y. decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental. IV. salvo situaciones singulares. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que. por ende. objetivas y razonables. a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. es decir. (e) La existencia de racionalidad. fundamento jurídico 3. sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y. la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador. tanto la Administración Pública como la jurisdicción. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia. el medio empleado y la finalidad que se persigue75. la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. coherencia entre los supuestos de hecho. Como ha quedado expresado. De esta manera. fundamentos jurídicos 65 y ss. (c) La existencia de razonabilidad. y. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76. . la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. Igualdad en la aplicación de la ley 14. es decir.

es decir. basando su decisión en avances o cambios científicos. Comisión Nacional de Derechos Humanos. pp. o de otra índole que justifiquen tal mutación. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real. los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes. pese a que los supuestos sean los mismos.15. basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos. también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior. para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. por tanto. no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares. 2003. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. fundamentos jurídicos 3 y 4. 78 STC Exp. amparándose en su autonomía funcional. que no necesariamente debe ser plena. Vistas así las cosas. 114120. conforme a la Norma Fundamental. Fernando. En: CARBONELL. si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. en tal sentido. advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos. cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual. criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior. (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas. Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". por ello. sociales. © Se acredite un tertium comparationis válido. que se demuestre la existencia de una "línea constante". Así. N° 1279-2002-AA/TC. pues. que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria. sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. 77 BILBAO UBILLOS. económicos. en otras palabras. México. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77. No obstante. Juan María y REY MARTÍNEZ. . merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). 16. el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano. caprichosa y subjetiva. como es sabido.

en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional. un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada.. que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley. y por ello el Derecho ha puesto límites.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas. la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción. en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79.no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81. la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada. pues ello es constitucionalmente intolerable80. Fernando. Ob. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución. con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). para cumplir con la regla de igualdad. Empero. 82 83 BILBAO UBILLOS. si las condiciones y circunstancias fácticas exigen. cit. pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (. 79 80 STC Exp. tengan mayor relevancia que los restantes. y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83.En esta misma línea. STC Exp. . sino inferiores. siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. donde el petitorio es el mismo.) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". En efecto. En primer término. Loc. precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia". no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas. se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes. el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan.. el Tribunal Constitucional. siendo el motivo de distinción "más que irrazonable. Es decir que el órgano judicial. manifiestamente contraria a la dignidad de las personas. al "tramitar dos procesos en forma simultánea. Juan María y REY MARTÍNEZ. Derecho a la no discriminación 17. En el mismo sentido.. odioso. fundamento jurídico 3. fundamento jurídico 62 81 STC Exp. Así. incluido el relativo a la igualdad". BILBAO UBILLOS. N° 0048-2004-AI. 111. en nombre de un trato diferenciado. N° 1975-2002-AA/TC. Juan María y REY MARTÍNEZ. Fernando. que inclusive implica una negación de su condición humana82. pues tal proceder lesiona el principio de igualdad. p. cit. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional. fundamento jurídico 3. N° 0261-2003-AA/TC.

opinión. 18. la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales. ni a la inversa. Fernando. p. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado. que se deben respeto unos a otros y que. Así. raza. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. cit. Ob. condición económica. En el terreno de los actos de los particulares. la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85: 84 Véase SORIANO TORRES. Marta. referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad. sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales. la autonomía privada de la que gozan los privados.)uan María y REY MARTÍNEZ. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo. 85 BILBAO UBILLOS. obligándoles a proceder de manera siempre uniforme). De esta forma. no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad. diciembre 2002. opción sexual. Universidad de La Laguna. . al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad. como es el caso de la igualdad. sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. por lo tanto. etc. debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza. pp. etc. sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión. 19. p.84. 260. En tal sentido. no son reprochables. A diferencia de la igualdad ante la ley. en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa. lo que se encuentra en juego es su dignidad. N° 19. En: ''Anales de la Facultad de Derecho". que son los casos de las discriminaciones por razón de origen. idioma. 177-178. Miguel. y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma. Ob. y que constituye también un derecho fundamental. el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. filiación política.Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas. no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos. sexo. 138. cit. CARBONELL. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que.tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano.

de un modo distinto. En esta línea de reflexión. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico. en tal sentido. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley. por ejemplo. VI. . Consúltese la STC Exp. N° 0048-2004-AA/ TC. Tal protección. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. En efecto. sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. para decirlo con expresión sociológica. íbidem. para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores. aunque desde luego. fundamento jurídico 63. por el contrario. en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. efectivamente. social y económico. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad. si se trata de una práctica grave y generalizada. N° 0018-2003-AI/TC. fundamento jurídico 8 y ss.. fundamento jurídico 8 y ss. compromete también a la sociedad o. se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. cultural. sino también en los planos político. Pero este mandato de igualdad. también la STC Exp. cuasipúblico o monopolístico. la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos. toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. "omisiones constitucionales"87. empero. no solo alcanza a los poderes públicos. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos. siendo. es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece. N° 0Ol1-2002AI/TC. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. o de un acto aislado y de interés privado. pues se limita solo a una igualdad formal. incluyendo la igualdad que la integra. N° 2945-2003-AA/TC. en el matiz apuntado. 86 STC Exp. de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles. y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad. Consúltese también la STC Exp. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo.(a) La trascendencia social de la discriminación. a la sociedad civil. situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante. las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad. esto es.

Robert. UNAM . Instituto de Investigaciones Jurídicas . Norberto.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Los dilemas del pluralismo democrático. Carlos. Ara Editores. 1994. México. Lima. GARCÍA DE ENTERRIA. STC Exp. HÁBERLE. GARCÍA MORILLO. Juan María y REY MARTÍNEZ. Barcelona. Madrid. GUTIERREZ CAMACHO. Fernando. . Peter. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. 2003. N° 0324-99-AA/TC. Alianza Editorial. Miguel. Robert. Lima. HÁBERLE. Eduardo. México. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. en la STC Exp. por ejemplo. DAHL. La cláusula general de igualdad. Desarrollo y perspectivas. fundamento jurídico 3. Tomo 1. Los derechos fundamentales en México. 1995. Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional".Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. "Código Civil comentado". El Estado constitucional. 2002. Comisión Nacional de Derechos Humanos. Lima.VV. Francisco. 88 Cfr. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. LANDA ARROYO. Gaceta Jurídica.Universidad Nacional Autónoma de México. 2002. En: AA. 2003. En: "El principio de igualdad constitucional". HÁBERLE. México. BOBBIO. CARBONELL. N° 0261-2003-AA/TC. 2004. EGUIGUREN PRAELI. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. 1986. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima.México. Lima. BILBAO UBILLOS. ARNOLD. Ariel. Miguel CarboneIl (compilador). Peter. Lima. "Derecho Constitucional". 2001. con el objetivo de promover una igualdad real88. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana). Centro de Estudios Constitucionales. 1991. Lima. Walter. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2003. Las normas de derechos fundamentales. Los derechos en serio. fundamento jurídico 8. DOCTRINA ALEXY. Joaquín.2. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho.La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa". 1997. Ronald. 1993. DWORKIN. Víctorhugo. 1991. Valencia. Rainer. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Madrid. 2002. También se hace referencia a la "discriminación positiva".VV. Civitas. debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado. Barcelona . Universidad Nacional Autónoma de México . BERNAL PULIDO. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. Estudios constitucionales. 1997. Bidart Campos).Buenos Aires . Teoría de los derechos fundamentales. Peter. En: AA. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. César. MONTOYA CHÁVEZ. pero para beneficiarIos.

La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. N° 3.En: "Normas Legales". Los derechos fundamentales. Año 2. Mijail. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. México. Centro de Estudios Constitucionales. Javier. Madrid. Tecnos. MENDOZA ESCALANTE. Argentina. Curso de Derecho Constitucional. Antonio E. Madrid. 2000. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional. PETZOLD-PERNÍA. . Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. En: "Estudios sobre la Constitución". Marta. Tomo N° 264. La forma del poder. Gráfica Bellido. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del Derecho. 1993. Universidad de La Laguna. Marcial Pons. Mijail. En: "Revista Bibliotecal". Comisión Nacional de Derechos Humanos. Lima. NOGUEIRA ALCALÁ. 1990. Francisco. 2001. Hermann. RUBiO. Madrid. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. N° 10. Trujillo. Tomo N° 339. Miguel Carbonell (compilador). En "Normas Legales". Trujillo. 2003. 1998. Michel. diciembre 2002. Humberto. PÉREZ LUÑO. En: "El principio de igualdad constitucional". MENDOZA ESCALANTE. En: "Anales de la Facultad de Derecho". N° 19. PÉREZ ROYO. 2000. SORIANO TORRES. Colegio de Abogados de Lima. ROSENFELD. 2004. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social".

U. opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución. religión. creencias. ideas. 1). 2) y 18). No hay delito de opini6n. los libros.. copulativamente.: art.Libertad de conciencia. 12 Carlos Mesía Ramírez 1.P..) 3. 2). 18. el arte y la poesía que lo cultivan.D.P. ideas y creencias que conforman su mundo espiritual.. junto con la libertad religiosa. 27.: art. 50. La libertad de conciencia.D. las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona.H. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra. el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo.D. 37 incs. C. El hombre es un ser racional.: arts. 3).A. 18.: arts. (. A la libertad de conciencia y de religi6n. ideas. C.. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.N.: arts. En consonancia con todo ello. la radio y la televisión. en forma individual o asociada. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas.) CONCORDANCIAS: C. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias.N. C.: arts.I. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación. 14. C. creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. . P. El ejercicio público de todas las confesiones es libre. la prensa.H. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento. 9. 19.C.A. al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias. 11.D. D. 2. dotado de conocimientos.: art. 2 mes. de la verdad suprema.Ct.

pero no idénticos. en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades. ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. Ediar. 91 Para Cecilia Medina. Bourdeau. 1966. las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia. p. 1977. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa.. consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). Así. Desde esta visión más amplia. de conciencia y de religión". Buenos Aires. Segundo V. Cecilia.. sea en materia política. LINARES QUINTANA.. ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno. 147). parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. en cambio. GARRIDO FALLA. "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree. 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. cit. Buenos Aires. a su vez. El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". tanto nacionales como extranjeros. Tomo n. no solo como libertad de religión" (Cfr. Comentarios a la Constitución. MEDINA QUlROGA. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). social. Les libertés publiques. Universidad Diego Portales.para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos.]". En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA. de creencias. . 1956. Madrid. por ejemplo. ambas. Editorial Alfa. de conciencia y de religión". p. 284-287). 120). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Ob. según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS.¿Con los vocablos conciencia. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión. 710). Segundo V. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos. 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos. El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. Y otros. Santiago de Chile. Este derecho comprende la libertad de opinión [. Germán. la libertad de conciencia involucra a la de creencias y. 1985. La libertad de expresión. Para otros autores como Esmein. 1996. ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento. p. dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee. En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. por ejemplo. p. Tomo n. 710-711). El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. o por el contrario. sostiene que la "libertad de opinión. uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias. 2a Ed. Tomo nI. pp. Derecho Constitucional comparado. como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia. 21 ). lo religioso. que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. pp. estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89. en España F. F.. J. son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento.

En virtud de sus ideas. 2000. Se trata de una postura intelectual. Por consiguiente. Idcasy creencias. ORTEGA y GASSET. artísticos. 23 . es un derecho que se ejerce siempre de modo individual. A las creencias estamos inseparablemente unidos. ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios. Santa Fe de Bogotá. Esta libertad. la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques. José. científicos. [1940]. Temis S. "las ideas se tienen. Teoría constitucional e instituciones políticas. En otras palabras. 93 Cfr. el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne. filosófica o religiosa..Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. sean estos políticos. pero en relación con lo que concretamente. en cambio. social. 8va. Revista de Occidente. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa ideológico. no se agota en su faz interna. en determinada situación debemos hacer o no hacer. que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16. 657. 1986. filosóficos. p. considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas. es algo que construimos en el pensamiento. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92. VIadimiro Naranjo. Madrid. p. sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. en las creencias se está"93. sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias.1 de la Constitución española de 1978). 3. en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión. No contamos con ellas. Ed. el filósofo español autor de La rebelión de /as masas. magistrado de la Corte Constitucional colombiana. o en otras palabras. Vladimiro. en el mundo del pensamiento psíquico. sea en materia política. es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. de una regla objetiva de moralidad. enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas.A. las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset. sino que tiene también una 92 NARANJO. También como el derecho de creer en lo que se desee. Las ideas. etc.

) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. incluido el democrático y constitucional. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. Es una guía ética para la praxis y. sino también de conformidad con nuestras ideas. ni en un sistema filosófico. cit. lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo. Desde este punto de vista. es solo inmunidad de coacción civil. en último extremo. etc. con excepción. igualmente lo hacen. la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión. .dimensión externa. prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. Las personas ateas o las agnósticas. Desde esta perspectiva. para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores. intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico.. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo. que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. 657. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. Ob. humarustico o político. en tanto que las otras opciones -el agnosticismo. antropológicas. Como un complemento de estas libertades. toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana. p. de la violencia como un medio para imponer criterios. En esta propuesta de definiciones sistemáticas. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión. creencias o ideas contrarios a los de la Constitución. incluso para proteger los comportamientos. VIaclimim. claro está. oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento. ideológica y de conciencia. las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas. sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO. sino que va más allá. Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada. el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias. de creencias. como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no).

Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. como su propio nombre parece indicar. no quiere expresar ni comunicar. no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor".. La libertad de expresión. aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. es básicamente comunicación. etc. la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-. pp. en nuestra opinión. el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias. incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET. 1985. expresar su rechazo a algo: a la guerra. En conclusión. es decir. afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas. opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio. los no teístas y las ateas. a una política del gobierno. O si se quiere. La libertad religiosa como derecho fundamental.] me parece que en el tema que nos ocupa. p. Según el CDHNU.. por ejemplo. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. y a las ideas. como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento.José. y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico. . N° 3. así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. por el contrario. sino que llamamos también religión al budismo. De acuerdo con lo anterior. En cambio. información. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado. filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión.respeto a la creencia. Véase IBAN. Lo que quiere es comunicar. como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Ob. libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos. a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95. 56-57. idea. a la dictadura. mejor dicho. En 1993. religiosa o no. incluido el silencio. 163. pensamiento. Iván. Madrid. en consecuencia. Se trata. se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas. el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[. a la opresión. 4. el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. cit. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios. sea este el que sea. de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". Es un error.

41 Y ss. Libertad de conciencia y religión. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas.29 de julio de 1994. Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones. J. . cit. Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador. en los templos o lugares de culto. generalmente a través de unas escrituras.por otras o adoptar opiniones ateas. para ser reconocidas como tales. año 19. pp. aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional.. Felipe. la mayoría de las veces. la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre. mayo-agosto 1999. Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO. cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. ya que este no es una fe religiosa. tanto al Estado como a los particulares. estable. p. 1993) HRI/GEN/1/Rev. la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. Antonio. En virtud de ello. pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares. sino permanente. p. que se traducen en un credo propio.. así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96. Con este precepto el constituyente prohíbe. 86. a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto).128. pensamos que las entidades religiosas. como señala Amorós Azpilicueta. Uno de los planos más conflictivos. no necesariamente jerárquica. tan claramente enfrentados. Observación general N° 22. Ob. N° 56. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". liturgias y oraciones que se llevan a cabo. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal).J. citado por GONZÁLEZ M. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. En: "Revista de Derecho Constitucional". d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas. e) Una organización diferenciada. no es la contraposición religiónateísmo. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA. 1. como el cuita al bien y el cuita al mal97. deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. Como se advierte. Acerca del derecho de libertad religiosa.

y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. en fin. en el seno de su conciencia. di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. lI. . 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva. La objeción de conciencia. la llamada a regular los alcances del derecho. Véase RUIZ MIGUEL. Fernando. un imperativo jurídico. N° 4. la de los médicos a practicar abortos legales. 1985. Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. no importa si se trata de una ley o un reglamento. la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o. invocando l'esistenza. ya que en un Estado social y 98 VENDIITI. Ob. 378. En: "Anuario de Derechos Humanos". 12. no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris.jo militare. como ha dicho el Tribunal Constitucional. invocando la existencia. Es la ley. cit. juzgar sus actos. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento. de una regla general o individual. Universidad Complutense de Madrid.comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. la de algunas religiones a las transfusiones de sangre. 5.P. la de un centro educativo a enseñar determinadas materias. ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza. podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal. 1981. p. para imponerles ciertas actitudes. 1983. Milano. 100 Cfr. hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas. en consecuencia. Fernando. L'obiezione di coscienza al servi:. A. "tiene una naturaleza estrictamente excepcional. U. N° 3. Barcelona. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso. la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales. 1986. R. de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. p. REINA. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. Giuffn:. Alonso. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". nel foro della coscienza. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99. Sin embargo. Lecciones de Derecho Eclesiástico.. la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia). p. p. a un imperativo giuridico. P. la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro. Universidad Complutense de Madrid. ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita. la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia. pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación.

ya que su servicio militar es la justicia"103. No debe dejar de tomarse en cuenta. Ob. 103 LACTANCIO. p. cit. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. la excepción. Ob. 13. a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo Arango. del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104. Fernando. no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten. antes que obedecer el mandato jurídico. cit. P. podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo. Epistolae. lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. según tengan su origen en creencias religiosas. . lo religioso. de lo contrario. Cfr. 104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. y ORÍGENES. no puede considerarse la regla. 15. A veces. que se constituye sobre el consenso expresado libremente. Así. se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad. la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos. 18. ARNOBIO. desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez.. Contra celsum. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi. "en sentido amplio. ético-morales o filosófico-políticas102. Martin Luther King. En atención a lo dicho. Divinae instituciones. CIPRIANO. 15-16. Cuando las motivaciones son religiosas. p. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa". Fernando.democrático de Derecho. Apogeticus. VI.. Roman Rolland. Adversus Naciones. entre otros. XX. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar. En similar sentido TERTULIANO. antes bien. pues. Ob. sin embargo. cit. la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. 101 102 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. Víctor Raúl Haya de la Torre. del internacionalismo. Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones.. sino. Fernando.

Por el contrario.. En: "Rev. Anarchisme et Non-Violence". El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta. Fernando. Ob. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia. 21.d. SIEGFRIED. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO. cit. ideológicas. En otras palabras. políticas o filosóficas más profundas. debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. p. Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales. N° 21. lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad. obliga al Estado a no imponer una ideología. fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores. no lo hace en función de una convicción general de su conciencia. sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. sino que se trata más bien de una simple opinión contingente. 38.]. 106 REINA. A.. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix". En cambio. ante todo espontaneidad. 377-378. . s. cit. libertad de acción y pensamiento [. la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho. a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. el político no tiene una aceptación pacífica. respeta no ya a las minorías. sino al hombre individual. Le refus de service pour motif de conscience. p. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. F. pp. atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases. si el sujeto se niega a portar armas. 19. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley. por ejemplo. De estos tres tipos de motivaciones. L'objection de consciente en Belgique. con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.1970. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER.El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas. los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. desinterés. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". cuando servir para nosotros significa. Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105. válida para todas las situaciones. Por su parte. Ob.. 6.. aun cuando estén en juego cuestiones de principio.

La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. La libertad de expresión. Barcelona. Revista de Occidente. Universidad Complutense de Madrid. Iván Carlos. LÓPEZ CASTILLO. REINA. N° 3. 8" edición. LINARES QUINTANA. Teoría constitucional e instituciones políticas. 2" edición. Universidad Diego Portales. Tomo I. Germán. Editorial Alta. Santa Fe de Bogotá. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. En: "Anuario de Derechos Humanos". Madrid. Ideas y creencia. 1999. 1996. 1985. Temis S. Buenos Aires. Santiago de Chile. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). 1966. 1985. .U. Universidad Complutense de Madrid. Buenos Aires. 1985. Cecilia. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". 2000. Antonio. 1983. número 56. IBAN. Derecho Constitucional comparado. GONZÁLEZ M. P. Vladimiro. Y REINA. N° 3. 1996. Año 19. Fernando. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". (editores). En: "Anuario de Derechos Humanos". Editorial Civitas. 1986. Acerca del derecho de libertad religiosa. Madrid. A. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Lecciones de Derecho Eclesiástico español. Comentarios a la Constitución. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. BIDART CAMPOS. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. Fernando y otros. NARANJO.AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. MEDINA QUIROGA.P. V. ORTEGA Y GASSET. José. GARRIDO FALLA.. Ediar. Tomo II. 1956. Felipe. Segundo Víctor. Libertad de conciencia y religión. Mayo-agosto. En: "Sistema jurídico y derechos humanos.A.

H.: art 15. 1993. bajo las responsabilidades de ley. 6). Buenos Aires.C.P. N° 32. Los delitos cometidos por medio del libro.. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. Germán.I.: arts. 9.U. . constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados.: art 51 inc. opinión. escrita. Madrid. 238. expresión y difusión del pensamiento". p. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.105.D. Elementos de Derecho Constitucional.N. 13.: art 37 inc.) 4.: arts.P. Néstor Pedro. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".N.: arts. 19.C. 3). Astrea. A las libertades de información.D.H.D. 154. Precisar el contenido de estos derechos. C. C. 240 inc. 169.Ct.: arts. Ediar. 1985. expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen. 10. 130. Manual de Derecho Constitucional argentino.A.Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (.A. 1991. Tomo n.P.228. 61.: art 19.. 2). C. 12. reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información. 108 BIDART CAMPOS.P. a través de símbolos por radio. opinión. 1. P. (…) CONCORDANCIAS: C. De este modo. Buenos Aires. siguiendo al texto de 1979. 4). especialmente de las libertades de información y expresión. C.: art 13 Samuel B. 20).C. p.: arts. C. 18. cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. C. 139 incs. 131. por ello. 3). Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación. p. D. Abad Yupanqui La Constitución de 1993. Así. televisión o cualquier otra modalidad 108. por cualquier medio de comunicación social. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos. 109 SAGÜES. sea oral. 8. C.D. 2 incs. 132. 18). la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109. 2). Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107.

a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos. las opiniones. El ordenamiento constitucional. la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o. por tanto. al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas. Esta "concepción dual" 110. la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. Por su propia naturaleza. que (. I. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC. en cambio. Como puede apreciarse.). la libertad de información. entre otros países europeos. Vol. De esta manera. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa. comprende las libertades de buscar. 110 FERNÁNDEZ SEGADO. Así. 228 . N° 9). garantiza un complejo haz de libertades. p. Madrid. en la libertad de información se difunden datos o hechos. mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento. que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión. juicios de valor u opiniones. que. los juicios de valor. FJ.. Derecho Constitucional. derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo). Tirant lo Blanch. y. 1991. recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. Así. Dykinson. Sin embargo. pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. en otros términos. Francisco. por ejemplo. los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y. y en América Latina -para solo citar un ejemplo. no pueden ser sometidos a un test de veracidad. la información veraz. sí lo pueden ser". Valencia. Derechos y deberes de los ciudadanos.se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión. pensamientos. 1992. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. 318. la libertad de información garantiza el acceso. por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables. pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento. la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite.. ha sido acogida. se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación. b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111". El sistema constitucional español. p. 111 ESPÍN. por Alemania o España.en Colombia. Eduardo y otros.

SOLOZÁBAL. además. Por lo tanto. . mientras que por otro. Madrid. la libertad de expresión "es condición de la transparencia. cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento. Eduardo. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son. p. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. Además. selección y difusión de las noticias113. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J.. una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana. Ob. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". 81 114 SOLOZÁBAL. el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. En efecto. el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida.. además. Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114. cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC. pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. la libertad de información abarca. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". 1988. la existencia efectiva de alternativas. la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo. Como anota Juan José Solozábal. Desde luego que. mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas. esta distinción habrá que establecería en cada caso. 141. para determinar su veracidad. Ob. la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. En efecto. desde una perspectiva constitucional. Juan José. aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege. la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". por ejemplo. Juan José. pp. efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias.. No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones. N° 10) al señalar que "(. FJ. en tanto 112 113 ESPÍN. garantías institucionales del sistema democrático constitucional. al tiempo que derechos subjetivos. En sentido similar. 2. el derecho a la información comprende. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. por un lado. la preparación. N° 23.La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. p. cit.). mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión.. para determinar cuál de los derechos es el preponderante112. Sin perjuicio de lo señalado. También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. 226 Y 230. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. cit. CEC. elaboración. Así.

dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano. el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. En el ámbito regional. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones. ya sea oralmente. sin consideración de fronteras. Agrega. comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión. en forma impresa o artística. de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Francisco. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). el de investigar y recibir informaciones y opiniones. los cuales. Al respecto. 318. sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. Más bien. En la misma línea. 3. cit. sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". y el de difundidas.permiten la plena realización del sistema democrático. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. De esta manera. por escrito. además. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por su parte. no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos. o por cualquier otro procedimiento". acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. ya sea oralmente. el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar. o por cualquier otro procedimiento de su elección". contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". por escrito o en forma impresa o artística. tienen la condición de libertades preferidas y. que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. por lo general. . Ob. en particular. p. La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión. Asimismo.. las que deben estar expresamente fijadas por la ley. 115 FERNÁNDEZ SEGADO. el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar. los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú.

puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones. En consecuencia. 32. está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. p..). en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. b) a investigar o buscar informaciones. de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente. se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas. de hecho y de derecho. la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Caracas. d) a difundir informaciones u opiniones116. p. y. En su dimensión individual. que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico. 117 Ibídem. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (. la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir. acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto.. puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados. así como a la llamada libertad de información. Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. La libertad de expresión. sino que comprende además. tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales. el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios..Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión. un límite al derecho de expresarse libremente (. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. toda persona a quien se le impide el acceso a la información. Precisamente. la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Héctor. c) a recibir informaciones y opiniones. 252. que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ. 253. y en la misma medida. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". En su dimensión social.) procedimiento'. inseparablemente. la libre comunicación de ideas u opiniones. resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De esta manera. es decir. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". o a las opiniones o ideas de otro. N° 78.. es víctima de una violación de la libertad de expresión"117. En esta dirección. sostuvo: "31.

38. Sobre la base de dicho criterio.. Asimismo. indica que: "38. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart. inevitablemente. p. 119 SAGÜÉS. mediante una acto de censura previa". Comisión Andina de Juristas (A). Lima. Siguiendo a Néstor Sagüés. Derecho a la información.rell (Informe N° 11/96). 120 O'DONNELL Daniel. la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. es absoluta.. Dépalma. Nuevos aspectos. ej. 116. 253. (.) En esta materia toda medida preventiva significa. Buenos Aires. al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.. propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. 1988. p. 118 EKMEKDJIAN. Ob.. Protección internacional de los derechos humanos. la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. Néstor Pedro. tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión. en Chile. la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática'. . &forma constitucional y libertad de expresión. y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. cit. reiteró que "la interdicción de la censura previa. con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13. 1996. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 39. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. p. infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (. la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel. Miguel Ángel. el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares". opiniones y noticias. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas. consideró que "la decisión de prohibir la entrada.4.). El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". En este sentido. . Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión.En definitiva. pp. amenazas judiciales. 122 Cfr. Así por ejemplo. al ejercicio de la libertad de información y expresión. por ejemplo. censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC. 116-117. interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. generalmente. existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos. del legislador e incluso de los jueces. Costa Rica. FJ N° 15)123. 71). en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante. solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. De este modo. coacciones. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano.. impidiendo fácticamente una publicación"121. Al respecto. pero también puede ser el legislador. a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por 121 SAGÜÉS. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer. precisa nuevamente Sagüés: "El censor es. cit. N° 20. De esta manera. Esto significa que ningún poder público -y menos un particular. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Vol. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura.) o los jueces. SERNA. II. empleo de la potestad tributaria con fines políticos. 1415 Y ss. el Poder Ejecutivo. la Comisión Interamericana consideró que.. Néstor Pedro. el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en particular. limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. p. manipulación del uso de la publicidad estatal. "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". la censura puede provenir del Poder Ejecutivo. San José.puede impedir la libre difusión de ideas. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. . quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI. Pedro.. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. Chile)". En: Ius et Veritas. se sostiene que: "En uno de sus estudios. Ob. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren. Por otro lado. se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122. presiones económicas. Francisco. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. mediante leyes de censura (. pp.como consecuencia de intimidaciones.

Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación. En todo caso. en última instancia. la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (.5). la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza. 5. es otra forma de afectar la libertad de expresión. más no previamente. 1999. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas.. en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. Ob. ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión. en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social". reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. "La libertad de prensa y la ley. cit. a la formación de una opinión pública libre y. p. 556. 6.. en cambio. que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas. Daniel. al afianzamiento de un sistema democrático. tal como sucede en otros países. "protege a los titulares de la libertad de comunicar información. Así por ejemplo. De esta manera. no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional. p. en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. En el Perú. la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21). Por ello se afirma que "la autocensura.) algunos medios de comunicación"'124. a titulo de medida anticipada. mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución. . 124 O'DONNELL.. 254. para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". Así por ejemplo. graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo. también es necesario proteger la actividad informativa. grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20. Hechos de esta naturaleza constituyen. Por ello. la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125. más bien las impide. sin duda.

Derecho a la información. EKMEKDJIAN. SAGÜES. Costa Rica. ESPÍN.quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Héctor. San José. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. Volumen II. En el citado caso. 1992. Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 1988. FAÚNDEZ LEDESMA. Derechos y deberes de los ciudadanos. el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. Manual de Derecho Constitucional argentino. Dykinson. Lima. Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Nuevos aspectos. 1996. Buenos Aires. Buenos Aires. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. Astrea. creemos que debió establecerse que el periodista. Germán. Miguel Angel. Tomo III. O'DONNELL. Héctor Fix-Zamudio". En: "Ius et Veritas" N° 20. en vez de renunciar. Tirant lo Blanch. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". 1991. 1985. El sistema constitucional español. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78. Reforma constitucional y libertad de expresión. Derecho Constitucional. FERNÁNDEZ SEGADO. Pontificia Universidad Católica del Perú. Francisco. EGUIGUREN PRAELI. ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Madrid. Depalma. Buenos Aires. Pedro. DOCTRINA BIDART CAMPOS. Daniel. Sin embargo. Comisión Andina de Juristas . Lima. Caracas.CA]. 1993. Protección internacional de los derechos humanos. es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Eduardo y otros. publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004. la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética. Por otro lado. Volumen 1. Ley N° 28278. Valencia. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La libertad de expresión. la Ley de Radio y Televisión. El ordenamiento constitucional. En: "Liber Amicorum. Francisco. SERNA. . Ediar. Por ello. N° 2).

La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. 1991. Madrid. 1999. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". . SOLOZÁBAL. CEC. N° 23. En: "La libertad de prensa y la ley. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información.SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Juan José. Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. N° 32. 1988. Juan José. SOLOZÁBAL. Madrid. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".

C. Lima. en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Por ello. D. resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. en el plazo legal. 7).: arts. Cfr. 157. Asimismo. 330. 2 incs. pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país. C. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución.. D. 119. 156.I. 155.) CONCORDANCIAS: C.P. En efecto.P. 56. 6). El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 48.. 242.) 5. Lima. con el costo que Suponga el pedido.) (. 16. Ley 27806. sino que ha tenido negativas consecuencias. 200 inc 3). 4). (. los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. Abad Yupanqui 1. como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126.14.Ct. .C. Situación de la libertad de expresión en el Perú. C. C.. 154. toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que.. A pesar de este reconocimiento normativo. de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático.S. 072-2003PCM. en el plazo legal.: art. C. 15. tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. p. Informe Defensorial N° 60. se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable. 2000. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. con el costo que suponga el pedido.:arts. 043-2003-PCM. 61.. 2001. XVI Samuel B.S.:arts.El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (..: arts.

LUQUE RÁZURI. Lima. 50. 2002. introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. p. que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128. La Ley N° 27806. la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho. 1998. Martín. pp. fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Juan Francisco. Asimismo. el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. A nivel de la sociedad civil. modificada por la Ley N° 27927. publicado el 24 de abril de 2003. Precisamente por ello. La ley contenía varios aspectos positivos. Civitas. 2. La primera disposición transitoria. publicado el 27 de febrero de 2001. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. por ejemplo. publicada el 3 de agosto de 2002. 204 Y ss. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta.para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado. que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República.ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. En efecto.b) de la Constitución. sin embargo. 128 Cfr. pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas. pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001. . Ara Editores. lo dio la Ley N° 27806. Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. un paso importante -aunque incompleto. Asimismo. Madrid. complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO. el Decreto Supremo N° 0182001-PCM. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Durante el régimen actual. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5). diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105.

del derecho de acceso a la información pública. se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM. y el secreto. no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa. agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general. el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. por mencionar algunas (..) tiene una dimensión colectiva.) se trata de un derecho individual. A nuestro juicio. un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía. pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. cuando cuente con cobertura constitucional.. N° 10) al precisar que: "(. la excepción". entre otros. aisladamente considerados. sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.)".. como puede ser la libertad de investigación. EJ. en forma accesible. caso Wilo Rodríguez Gutiérrez. el derecho de participación política. sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. A través de este derecho se posibilita que los individuos..) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales.HD /TC-Lambayeque). La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva. En dicho considerando. mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado. De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. Asimismo. Desde esta perspectiva (. lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC. puedan trazar. ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna.. su proyecto de vida. libre e informada. Así. De esta manera. presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (. 3. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003. reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. en dicha sentencia (FJ. publicado el 7 de agosto de 2003. el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión. de opinión o de expresión.noventa días.. a fin de que pueda formarse una opinión pública..)". De esta manera. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático". en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden.. por ejemplo. ... todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a . de manera libre. N° 11) señaló que el citado derecho "(.

no es su financiación. se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa. Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley. pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. así como las actas de reuniones oficiales". fotografías. Además. Lo realmente trascendental. Es decir. sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas. para los efectos de esta. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.le encuentre en JU posesión o bajo su control. se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. a efectos de que pueda considerarse como 'información pública'. grabaciones.combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. salvo. Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público. según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos. que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir. Asimismo. soporte magnético o digital. claro está. N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén. el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". . Asimismo. Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". siempre que había sido creada u obtenida por ella o que . más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. al facilitarse la fiscalización de la gestión pública. o en cualquier otro formato.

De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución. la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal. FJ. gr. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental. o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. Expediente N° 1219-2003. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley. solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales. De esta manera. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. Esta última es. 5.. gr. si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso. ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. N° 7) al señalar que: "Evidentemente. la seguridad nacional). ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". Asimismo.De otro lado. Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". aplicándose las sanciones correspondientes". nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y. la Ley N° 27806. la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. derecho a la intimidad personal). no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información". su ejercicio no es absoluto. Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información. sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar. precisamente. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S. En consecuencia.A. precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles. además. .

Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. Por lo demás. prima facie. Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia. a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. sin embargo. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima. en términos constitucionales. el 13 de diciembre de 2000. Asimismo en anterior oportunidad. el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15. el Tribunal Constitucional (EJ. reserva tributaria.A. 43. 2002. de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas. Navarra. 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ. atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada. etc. esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso. acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo. Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional. que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información. sino. . especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S. (artículo 15-B)-. estrictamente reservada y confidencial). que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen.Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927. y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129. Seguridad nacional y derechos humanos. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no. secreto bancario. reservada. establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. como en el presente caso. de la presunción de constitucionalidad". Miguel.y confidencial-intimidad. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-. p. reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15A). estrictamente secreta. es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter. Además. Aranzadi. para denegar el acceso a la misma. tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. además. FJ.. debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose. por el contrario. no es razón suficiente.

señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen. Luis. . En esta dirección. 175. pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal".En la actualidad. rehúsa o retarda algún acto de su cargo. la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave. 6. ilegalmente. Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente. el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". . nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona. salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. de esa manera. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. p. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades. De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta. omite. sino además. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM. Lima. el escrutinio público y la vigilancia social130. reservada o confidencial.para el Congreso de la República. Libertad de expresión y acceso a la información pública. El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que. 2002. Por lo demás. Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". HUERTA GUERRERO. se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Comisión Andina de Juristas. 7. que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-.

De otro lado. la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. En definitiva. existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18). organigrama y procedimientos. olvidando que ella pertenece al público.). Para ello. Por un lado. Por lo demás. muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22). La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5). Asimismo.La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3). Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss. La obligación de prever una adecuada infraestructura. para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas. el control a cargo de los jueces a través del . así como la organización. su organización. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado. las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19). sistematización y publicación de la información (artículo 3). La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos.

Luis. Seguridad nacional y derechos humanos. Comisión Andina de Juristas. . HUERTA GUERRERO. 2000. Aranzadi. Juan Francisco. MESTRE DELGADO. 2002. Madrid. Lima. Lima. interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y. REVENGA SÁNCHEZ. pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado.son imprescindibles para este propósito. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Ara Editores. fomentando la educación y vigilancia ciudadana. en su caso.hábeas data y. 2001. además. De otro lado. Informe Defensorial N° 48.b) de la Constitución. de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Lima. Civitas. Miguel. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Navarra. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. 2002. 1998. Lima. Martín. 2002. Informe Defensorial N° 60. LUQUE RÁZURI. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo. . Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta.

a la cada vez mayor exigencia .142. Ley 26702: 140. . pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales.141.. el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado. 1.: arts.: art.P.330.: 245. Ley 27806. 97. En los últimos años.: arts.. creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica. por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional.) 5..I.P. así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria. C. 61. C..Ct. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.C. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución.. además.143. estableciendo sus límites. en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica. 3). Sin embargo. 200 inc. Introducción 1. (. esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido. 119. que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. del Fiscal de la Nación. precisamente. 62.: arts. (.247. C. indispensable en todo Estado. para el proceso de fiscalización tributaria. 85.) CONCORDANCIAS: C.) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y. y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario.T. C. precisando.Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.

Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad. para todo lo cual. 11. En el Derecho. Así.de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad. pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere. temas de los cuales nos ocuparemos luego. y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho. habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos. enmarcados por una sociedad de la información. de asunto colectivo que involucra el interés de todos. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables. lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. una separación de lo público. y del que nadie puede estar excluido. y de un claro proceso de democratización. que le resulta indispensable para su realización. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales. entre lo público y lo privado. Privacidad O intimidad económica 3. Lo público y lo privado 2. de un creciente avance tecnológico. y del que están excluidos los terceros. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él. salvo autorización expresa del titular de este derecho . El tema que estamos abordando exige una diferenciación. que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. es o debe ser sinónimo de transparente. y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. por sumaria que sea. por el contrario. desde luego. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria. lo público tiene que ver con los asuntos de Estado. una frontera que impide el conocimiento de los demás. de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial. no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. con el interés de la sociedad. Lo público. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes. como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. III. la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas.

Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. pero también menos protegido. en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. como el RENIEC. estado civil. que lo perfilan y lo definen. vedado a interferencia s ajenas. ser ella en su más auténtica expresión. características del núcleo espiritual y material del individuo. en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto. si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección. que se justifica por su distinta naturaleza. un ámbito más dilatado que el de la intimidad. una zona de exclusividad y de exclusión. Ahora bien. de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se trata de aspectos. que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad. incluyó como parte de su argumentación. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma. ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos. Es más. Para fundamentar nuestra disidencia. . y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. nuestro patrimonio. dirección. se consideran igualmente importantes.para acceder a dicho ámbito. el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. número telefónico. Por lo tanto. pues muchos de ellos figuran en registros públicos. nuestra economía. N° 12192003hd~. estos constituyen la esfera de la privacidad. lugar de nacimiento. pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad. En efecto. Sin embargo. 4. también lo están ciertos datos. que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad. e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas. experiencias. empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo. alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica. Datos como nuestra edad.

Entonces. y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. España. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad. si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. pero menos sensible.). ORTIZ LIÑÁN. En ese sentido. 5. 2003. de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. las personas jurídicas. En efecto. ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica. coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo. lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. en rigor. 30. Ed. el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles.intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas. aisladamente consideradas. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él. p. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida. pueden carecer de significación intrínseca pero que. Aquel es más amplio que este.A. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad. no tienen derecho a la intimidad. así por ejemplo. el secreto 132 Cfr. . si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica. más global de facetas de su personalidad que. la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad. por consiguiente se da a conocer. olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término. la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. Comares. en la que se expresa que. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales. la privacidad constituye un conjunto más amplio.]. Como ya lo hemos afirmado. que este tiene derecho a mantener reservado132. el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano. por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona. y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad.

. la regla es siempre el secreto o su confidencialidad. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación. III. la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales. no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. 14. opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133. Información pública e información privada 6. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera.). el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. p.. sin embargo. La información bancaria.. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad. el secreto bancario. IV. pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. He aquí nuestra discrepancia. tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona. Como ya lo mencionamos. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Cap. Hasta aquí ningún problema. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada.bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. . y la excepción es el secreto. así como la reserva tributaria. pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades. así como la tributaria. y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (. que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales. 133 Cfr. en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: ". es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". proporcionalidad y excepción". Informe 2001.. A diferencia de lo que sucede con la información pública. Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido. en la que la regla es su publicidad y transparencia.

información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares.. por ejemplo. de libre acceso. Sin embargo. cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y.En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: ". es pública. y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. No toda esta información. las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. Sobre el primero. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Igual puede suceder con la información económica. Así. si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica.se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa. Como ya se dijo. información aduanera de importación y exportación. En la lectura de este principio hay que tener cuidado. etc. y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. no toda la información en manos del Estado es pública. más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario. pese a estar en manos del Estado. que toda información tiene un titular (propietario). previamente. y no siempre voluntariamente. Sin embargo. artículo 10). La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole. por ejemplo. 7. diremos que se trata de una . Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. tal como veremos más adelante. mucha de esta es privada. no puede disponer de ella. el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. en nuestro medio. que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales. Lo que nos lleva a reconocer. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos. por lo tanto.. pues no toda información en poder del Estado es información pública y. Es información en poder del Estado. así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806. por tanto. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información. pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública.

"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 135 MALAGARRIGA. entonces. a menudo. La Ley. 15. Jorge. Se trata. el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. Secreto de las declaraciones. en extremo genéricas. doctrinas fundamentales 1942-2002». p. intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. 2. sin causa justificada. 1970. p. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son. obtenida directa o indirectamente de este. manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección. Ed. Tal como veremos luego. 2002. funcionarios o dependientes de dicha repartición. 1953. Buenos Aires. de no revelar a terceros. Buenos Aires. Juan. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas. 9. . con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136.obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados. Alfonso. en este mismo numeral. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. Buenos Aires. esta también consiste en una obligación omisiva. referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño.<Impuestos. los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos. Luego. pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría. En cuanto a la reserva tributaria. los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134. Ed. respecto a la información económica del contribuyente. cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Ed. p. El secreto bancario. Abeledo Perrot. 136 LAGO. y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros. Abeledo Perrot. son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados. El secreto bancario. sin causa justificada. En: . LABANCA.

pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara. En tal sentido. En este 137 NAVARRINE. Sin embargo. y con ellos todo el personal. No obstante lo expresado. sin embargo. Régimen en el procedimiento tributario nacional. El secreto fiscal.".es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor. que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria. lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso. 9.O. no violaría en realidad el secreto bancario. 1. La Ley. mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. 1998). 2001. en efecto. LrJ 11. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información. tallo que establece el artículo 240. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco. Siempre se trata de información de índole económica. siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Como puede advertirse. de las definiciones referidas. inciso 2). Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena.683 (f. o la reserva tributaria. dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas. directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. Buenos Aires.funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137. tal conducta puede alcanzar a ser delictiva. Susana. este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica.. "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho. p.. del Código Penal. . Sin embargo. en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. Ed. Como se advierte.

nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. En efecto. así como la reserva tributaria. esto no hace que la información se convierta en pública. respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones. tenga en la rea dad una protección débil. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas.en el Perú. que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo. Como veremos luego. En primer lugar. así como la de los contribuyentes.sentido. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. funcionario público o no. veamos cuáles son. nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5). Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. no obstante. no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Sin embargo. figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita. lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho. no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria. Por último. tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. era fácil verificar su aplicación. sin embargo. lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado. nos . no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. VI. y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente. no ha definido propiamente sus alcances. 11. siendo fundamental para una economía de mercado. el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege. norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Desde luego. la Constitución no era el lugar para desarrollarlos. de suerte que cualquier persona. pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993. la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica.

Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. Guardar reserva respecto de las operaciones. que establece que las entidades conformantes del sistema financiero. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.. salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos. así como sus directores. desde nuestro punto de vista.. titulado "Secreto bancario". así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. valores en custodia. documentos e información que se relacionen con los fideicomisos. están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes. CTS. no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional. con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada. así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria. Concretamente en el artículo 140. aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria. Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido. el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas.) 7. en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro. pues entre los auditores. requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos. es decir. funcionarios y servidores. por lo que no es posible hablar de tal reserva. En efecto. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. etc. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria. y la constitución misma de este. con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo. respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702). .. capítulo segundo.referiremos al secreto bancario. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. sección segunda. Asimismo. contratos. nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (. actos. extensión que.

mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar. al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador. no ha definido propiamente sus alcances. lo cual resulta lamentable y peligroso. Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público. siendo por lo tanto causal de despido. probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación. datos estadísticos. tratando de que se cumpla la obligación de reserva. incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. A continuación. pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más. como el jefe de la Administración Tributaria. nuestro legislador tributario. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo. y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria. revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. los gastos. podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario. la Administración Tributaria. decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro. cualesquiera otros datos relativos a ellos. y peor aún. la cuantía y la fuente de las rentas. el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada. el desarrollo de la norma no está exento de críticas. nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702). información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. para sus fines propios. podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (. esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos.)". . el artículo se refiere a una . al parecer. así.larga lista de excepciones a la reserva tributaria. no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado.. En realidad.) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (. Sin embargo. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado.. amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional. pues. información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria. así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138. . ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria. cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes. respecto a expedientes de procedimientos tributarios.. 12.Por último. habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. responsables o terceros. la base imponible o.

tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. proyectos de expansión. del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. La ley no señala si necesariamente será un juez penal. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir. profesionales. También se halla facultado el Fiscal de la Nación. VII. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se . para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. industriales. 14. su patrimonio y de qué está compuesto. etc. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento. Por último. red de distribución. por ejemplo. la cantidad de empresas que tiene. respecto del volumen de su clientela. de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte. lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria. De igual modo. tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. entonces. así como de la reserva tributaria. se trata de información económica con relevancia tributaria. ¿Qué forma parte.? Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces. etc. es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley. los negocios de los que forma parte. y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público.como una cláusula constitucional abierta.modo inmediato y palmario. contratos. esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo. este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud. por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. de determinado contribuyente. procedimientos comerciales. el levantamiento del secreto bancario. Sin embargo. secretos comerciales. es decir. lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información. deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. reprimir y sancionar el narcotráfico. en consecuencia. De acuerdo a nuestro ordenamiento. todo intento de enumerar la información que la comprende. es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente.

caracterizados por su extrema debilidad. pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. 2) La privacidad económica no es absoluta. con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica. En efecto. sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad. puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección. reconocido en nuestra Constitución. no solo como derechos a la privacidad económica. facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. fortalecen la seguridad jurídica. autorizadas por ley. Sin embargo. VIII. la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social. en la medida en que figuras legales como las tratadas. el levantamiento del secreto bancario. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. información y reserva son dos caras de una misma moneda. así como el de la reserva tributaria. sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.levantan sin mayor reparo. Por tanto. la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad. En este sentido. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas. En este sentido. siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo). su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria. y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. nunca es absoluto. . señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado. en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales. entonces estaremos frente a seudo derechos. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental. sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica. así como la transparencia en el manejo de la cosa pública. si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58). sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello.

5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información.]. Las razones son dos. su auténtico control139. Jorge. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto. creemos que es un derecho básico. 139 Cfr. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde. garantías que no solo han de tener sentido negativo. p. pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración. Tal comunicación deberá contener en primer lugar. ORTIZ LIÑÁN. esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información. tal como señala el Tribunal Constitucional español. en ocasiones limita los derechos individuales. y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero.4.3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines. es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos. Ob. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. Informe 2001. de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información. y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. Por último. y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario. reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica). DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. LABANCA. sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado. no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros. III. . cit. Este conflicto de derechos. Cap. con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren.

En: "Impuestos. 2002. doctrinas fundamentales 19422002". Alfonso.El secreto bancario. . La Ley. Abeledo Perrot. 2003. 1998).O. Buenos Aires. La Ley. Buenos Aires. Ed. Susana.683 (T. LAGO. Secreto de las declaraciones. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Comares. Buenos Aires. Ed. España. Abeledo Penal. NA V ARRINE. 1953. Ed. Juan. Buenos Aires. Régimen en el procedimiento tributario nacional. El secreto fiscal. ORTIZ LIÑÁN. Ed. El secreto bancario. 2001. J. Ed. 1970. MALAGARRIGA. Ley 11.

Pero.) CONCORDANCIAS: C.: art. En efecto. (.: 19' D.: art.D. 15. 2 incs.H.: arts. 11.D. legal y político. 7).C. legal y político.: arts. A que los servicios informáticos. 157. 17. John Diebold.Ct. por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano.C. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios. así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. Ley 26497: art. computarizados o no. 154. 61.I. P.D. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad.: art.. 155. C. así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad.U.e. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos.A.P..D.F. la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético. C. C. 16. De por medio está en debate la libertad del ser humano.H. C. no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información. presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro.P. 200 inc. debido al acelerado desarrollo de la informática... 12.) 6. a comienzos de la década del 70. siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor. 3). 16. al lado de otras.: art. 97. es la computadora.N. C. también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético. 7. ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el . La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información.: art.Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (. D.2 Juan Morales Godo 1. 5).P. 14.: arrs.P. no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. públicos o privados.. C. El gran invento que está provocando esta transformación. y se tenga acceso a ese registro.

con aspectos positivos. 35 142 PARELLADA. el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. las declaraciones juradas ante el SUNAT. etc. para enfrentarse a los distintos desafíos. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada. en gran medida. debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos.poder de control del comportamiento humano. a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales. no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática. 1974. en cualquier momento. distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia. después de la Segunda Guerra mundial. solicitudes de ingreso ante entidades privadas. los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos. como garantía de un desarrollo libre de la personalidad. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente. p. con dignidad. sino además como el derecho a obtener información. 34. también los particulares. pueden ser ordenados y sistematizado s. después de la Primera. Pero. permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. el uso de la tarjeta de crédito. 1990. el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas. los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. exigiéndoles fidelidad al sistema. Ibídem. las tres pertenecen al mismo ámbito. por ello se exige una respuesta por parte del Derecho. sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos. resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. Ed. como por ejemplo las agencias de credit 140 141 DlEBOLD. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. ¿Cómo es que a través de la informática. Astrea. . El hombre y el ordenador. amenazas contra la intimidad del individuo. como por ejemplo. En efecto. fichas de libros solicitados a las bibliotecas. Pirámide. las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores. 178-179. en cuanto a la tercera. y. y fundamentalmente. En efecto. los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros. Por todo ello. la libertad es una quimera. Sin el respeto a la vida privada.. como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. p. a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. pp. es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Madrid. Carlos Alberto. ¿quién decidirá cómo utilizarlo?(. Pero.. Buenos Aires. John.)"140. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros.

Ello implica una adecuada información pero. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona. Apreciamos dos aspectos: por un lado. el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y. sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. opciones religiosas o políticas. se analiza desde un punto de vista positivo. etc. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información. Asimismo. si no es divulgada con sentido de responsabilidad. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143. de aptitud e inteligencia. el ejercicio de una absoluta y plena libertad. a su vez. y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información. . tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas.report. hábitos sexuales. Dicha información no siempre es de buena fuente. 192. llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. 2. por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad. ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida. la misma que es imperceptible. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación. no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que 143 Ibídem. p. relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. se está capturando su libertad. denominado autonomía. a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva. No se cumple tal situación si la información es distorsionada. como garantía de la libertad de la persona. para acceder a determinados cargos públicos o privados. por otro lado. si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia. como hemos señalado anteriormente. En efecto. de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia económica y moral de las personas. en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada. que no requiere ser física. así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. hoy en día. la difusión de los tests sicológicos. y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada. cobra especial desarrollo. donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada. El elemento conceptual del derecho a la vida privada. el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas.

lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados. si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre. así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano.corresponden a la vida privada. libre y creativo. jamás medio para nada. hábitos sexuales. rebajando su dignidad. circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o . se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas. conforme consta del Diario de Debates. y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. En consecuencia. 3. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada. sociales y culturales. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. deben ser protegidos por el Derecho. Por su parte. opiniones políticas. constructor de su propio destino. por ende. base de la democracia. porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden. como no lo tiene ningún otro Código. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". origen racial. finalmente. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y. limitándolo como ser libre. pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial. inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. Se requiere de un desarrollo doctrinario. y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos. es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo. el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona. conforme al imperativo categórico kantiano.

Colombia. 250. Depalma. Paraguay y Perú. sin su consentimiento. Derecho Informático. concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo. evidentemente. 145 Ibídem. 252. Buenos Aires. p. Feliz A.partidos políticos. CZAR DE ZALDUENDO. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. NAZAR ESPECHE. etc. 4. Un órgano independiente con funciones de supervisión. Carlos. con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. en alguna dependencia pública o privada. como los casos de Brasil. Sin embargo. p. p. y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional. Ibídem. Este derecho no puede 144 CORREA. porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145. para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. Ed. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. 146 Ibídem. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada.. 248. como los mencionados en el párrafo anterior. El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir. Sistema de intervención del Poder Judicial. sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146. p. Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona. 1987. algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada. Susana y BATIO.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144. Según Rodotá147. en paz. Hilda. la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles". 250. 147 .

Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem. de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada. p. 5. . encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. Este artículo se explica por sí solo. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países. Hilda Battd148.1. que puede distorsionar la identidad de la persona. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". 257. significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona. nunca en contra de él. por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano. si es que los datos van a ser usados ilícitamente.tener un sentido absoluto. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. 5. en un análisis comparativo de las diversas legislaciones. basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. Aquí. resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5.2. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal. de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia.

5. conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. 5. y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico.4. en cuyo caso no acarreará sanción alguna. anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. uso de estupefacientes. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales. de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona.3. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales.Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección. la recolección de otros datos debe ser con autorización. 5. como por ejemplo datos referentes a la raza. por parte del responsable del registro. de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas. debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto. Fuera de estos datos sensibles.6. Principio de la limitación en el tiempo . 5. costumbres sexuales. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. destrucciones o acceso no autorizado. pudiendo rectificarse. fines. debe ser de conocimiento público la existencia.8. salvo excepciones justificadas. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación. salud. usos y métodos de operación de los registros de datos personales. 5. etc. Indudablemente. por ello. por ejemplo. no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. religión. 5. como en los casos de guerra. opiniones políticas.7. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos. 5.

Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información. rectificados o completados.10. . 6. salvo casos excepcionales. Hoy en día. 261. responsable de la efectividad de los principios enunciados. 5. sean suprimidos. los 149 negativa a darles las razones mencionadas Ibídem. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. la información es una mercancía. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas.. profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación. y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar. por medio de la creación de bancos de datos. c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada. La primera crea una Inspección de Registros. la información debe ser cancelada. Cumplida la finalidad. b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible. 5. p. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan.9. universitarias. tanto a nivel nacional como a nivel internacional. y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. d) Obtener que los datos relativos a su persona. tiempo y forma razonables. en caso de prosperar su oposición. Principio de control Se debe considerar un organismo de control.Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. f) Oponerse a toda precedentemente"149.

Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. 151 . sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada. pero además. en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151. a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas. lo que ha revolucionado el campo de la información. Derecho Internacional y derechos humanos. Bogotá. lo relativo a los derechos de los productores y. de expresión y la libertad de información. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información.distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta. con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo. sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (. el derecho de los autores. a su vez. Este hecho ha motivado. consagró en el artículo 19 la libertad de opinión. nacional o internacional. La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo. otras en meras receptoras. 6. 299 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. por otro. y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem. y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes. en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar. poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. preocupación.)"150. 7-8. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948. Por un lado. Jaime.. la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión. pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras.Ed. Derecho de privacidad. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad. los operadores de redes de transmisión. p. pp. el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos.1. el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida. convirtiendo a unas naciones en transmisoras. especialmente aquellos denominados "sensibles". Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana..

Carlos. Carlos Alberto. Buenos Aires.situaciones. 1987. John.es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos. Bogotá. Editorial Astrea. y la preservación del orden social y económico de las naciones. FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Susana y BATIO. Derecho Informático. CZAR DE ZALDUENDO. 1974. NAZAR ESPECHE. Buenos Aires. Editorial Pirámide. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Derecho de privacidad. Hilda N. DOCTRINA CORREA. . El hombre y el ordenador. Feliz. DIEBOLD. Derecho Internacional y derechos humanos. Jaime. PARELLADA. Editorial Depalma. 1991. estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada. Madrid. 1990.

Marcial. y una objetiva.P. resultando que la faceta subjetiva sería el honor. 37 inc. una marcada tendencia doctrinaria. D. tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos.154.H. 245. 16. Al respecto. Colex.U. C. En realidad.: arts. sin embargo. Fernando.132. 1994. C.H. es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. 11. 131. Ed. 153 HERRERA-TEJEDOR. ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor.157. Estudio de la Constitución Política de 1993. inmediata y proporcional. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación.Artículo 2 Derecho al honor. Lo que ocurre es que. que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo... 12.: arts. no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. 130. voz e imagen Toda persona tiene derecho: (. ambas facetas corresponden al derecho al honor. CAD. intimidad y propia imagen. Honor. mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación.D. (. Ed. 97.164. intimidad personal y familiar.: arts. C. .14 Juan Morales Godo 1.D. 14. 2 incs. insinuando que se trata de dos derechos. Lima.: art.: art.: art. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita. pp. la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva)..156. Ni en la doctrina.D. 8)..: arts.6).I.2. nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA. Ley26775. p.C.Ct.5). P. asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva. buena reputación.P. algunos autores152. a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.N. 1999. Desde nuestro punto de vista. 76-78. sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Fondo Editorial PUCP.) 7. es decir. 1).155.) CONCORDANCIAS: C. que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153. que tendrían un contenido propio y diferenciado. 17.: art.C. Tomo 1.15. C. asumen que se trata de dos derechos. que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas.P. Al honor y a la buena reputación. Madrid.

Tomo 126. la Constitución de 1993. en su aspecto objetivo. . Si nos atenemos a las normas existentes. a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. El derecho a la vida privada. Buenos Aires. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos. p. debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada.)"156.facetas. objetiva y subjetiva. 43. Buenos Aires. siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. 984. Derecho a la intimidad. Samuel y BRANDEIS. comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal. especialmente en el Derecho norteamericano. abril-junio. como en el Código Penal de 1991.. En efecto. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico. En: "Harvard Law Review". 156 BALLÓN LANDA.. p. Tesis para optar el grado de bachiller. de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor. tanto en el Código Civil de 1984. En: "La Ley". Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano. Alfredo. libre de intromisiones. Massachusetts. al esta tus social o reputación"157. Vol. 2. también. como el "derecho a la felicidad.N° 5. a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. 155 DÍAZ MOLINA. luego. aun cuando no se pongan de manifiesto. Abeledo-Perrot. . por tener un contenido muy amplio. Matilde. (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154. Sin embargo. Louis. como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (. como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155. p. no solo nacional sino internacional. también. Arequipa. así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter. The right to privacy. 147. 1967. a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar. Universidad Católica Santa María. la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma. Sin embargo. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. 1982. IV. 1890. Es posible encontrar. 157 ZAVALA DE GONZÁLES. tanto de particulares como del Estado. algunos aspectos que conviene destacar. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia. El derecho a la intimidad en el Perú. Iván. Ed. ello es limitado por 154 WARREN.

a través del artículo 15 del Código Civil de 1984. es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia. en situaciones de guerra u otra emergencia pública. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". pese a su trascendencia e importancia para el ser humano. así mismo. por lo tanto. requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz. y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. Nuestra legislación. como sería la captación a través de un vídeo con voz. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen. . bienestar económico del país. no son absolutos y. con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. protección de la salud y la propia libertad de información. En ambos casos. es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. que no se requiere de consentimiento para la divulgación. cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública. Es importante señalar que el derecho a la intimidad. reconoce el derecho a la imagen y a la voz.cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia. de desastre natural. . de un acto íntimo. entre otras. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. libre de interferencias y manipulaciones. caso contrario. sin consentimiento de la persona. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes. al igual que los demás derechos de la personalidad. prevención de desórdenes o crímenes. cuya captación afecta la sensibilidad de la persona. aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos. mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad. no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. incluyendo recintos íntimos. muchas veces ridículas. como serían los casos de seguridad nacional. diferenciándolos del derecho a la intimidad. con mayor razón si estas son divulgadas. Sin embargo. provocadas expresamente. estableciéndose. porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados. gestos o posiciones indecorosos. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos. En ese sentido. 3. donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público. Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles.

la Corte Suprema amparó su demanda. Lima. tendiente a la protección de la imagen. Es importante señalar que. el diario colocó en primera plana la indicada foto. es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal.el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento. tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas".)"158. Cultural Cusco. por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s. . interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y. que este derecho. consecuentemente. con los siguientes fundamentos: "Que.. dando cuenta del inusitado ventarrón. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. a la efigie o imagen y. solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión. la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (. se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial. que. 133. para el derecho norteamericano. p.que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y.. si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos. sin su autorización. como hemos señalado líneas arriba. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante. ello no significa que se trata de derechos autónomos. Graham. Derecho a la intimidad. coligiéndose -asimismo. uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. Sin embargo. Haremos mención a dos casos resueltos. de inmediato. 1992. cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido. La afectada señorita. así como el de prohibir su desnaturalización. Enrique. finalmente. Una señorita paseaba por un parque público. figurando entre ellos.salvo que esta utilización atente contra el honor. cuando así hubiere ocurrido. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. En nuestro medio. especialmente con el derecho a la intimidad. exhibiendo a los demás. doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta. es notoria la confusión de derechos. el righ of privary. sin consentimiento del titular del derecho. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. por el primero. máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión. en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y. el derecho sobre la propia imagen. Al día siguiente. nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad. comprende -entre otros aspectos. por el segundo. el derecho a la imagen es autónomo. quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial. en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro. con sus propios contenidos. 158 BECERRA PALOMINO. el decoro o la reputación de la persona. . Como hemos señalado anteriormente.

que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes. relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso.Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad. que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto. la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos. no para cuestionar su actuación como funcionario. vía internet. y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación. en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona. sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad. esta exento de responsabilidad y. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar. será ex post. demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación. sino esperar la difusión del programa. de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento . Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen. porque no se admite censura previa por ninguna autoridad. En efecto. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa. sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad. en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista. prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil. ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa. el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa. como sí ocurre en los casos de intimidad. para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión. esencialmente. sino que se suspenda la propia investigación y edición. en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público. por ejemplo. ni consentimiento de ellas. como lo hemos indicado. algunas de ellas totalmente desnudas. pero se le colocan cuerpos que no les corresponde. y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado. sin autorización. no puede hacer nada judicialmente. Indudablemente. 4. acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información. de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad.

como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. basado en la dignidad del ser humano. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano. b) dimensión ética. 1978. Grijley. tal como lo concibió Kant. Grijley. p. que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica. apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159 MORALES GODO. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa. Karl. Ed. ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159. donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público. libertad y conciencia de sí mismo y. pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. son dos situaciones perfectamente diferenciadas. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Revista de Derecho Privado. Lima. esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. . la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. o en los principios de soberania del pueblo. Francisco. El pensamiento ético kantiano. al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo. Derecho Civil Parte General Ed. no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos. en Alemania. en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160. 1997. Como apreciamos. 1995. ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Por interpretación jurisprudencial. 5. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa. Lima.que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. de racionalidad. jamás medio para nada. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". 74. Madrid. por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano. como ser dotado de inteligencia. 161 LARENZ. Juan. En segundo lugar. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. 45. conjugando los artículos 1. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa. 160 FERNÁNDEZ SEGADO. Ed. p.

En: "Harvard Law Review". Massachusetts. En: "La Ley". p.. 1978. W ARREN. Tomo 1. se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. 1997. Derecho Civil. Editorial Grijley. La labor judicial de los abogados y magistrados. en la pantalla de los cines. Como ejemplo de ello. Fernando. Derecho a la intimidad. DÍAZ MOLINA. Matilde. en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia. Se incluyen la imagen. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado". Karl. en periódicos. 1967. convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad". a través del right of privary. Tesis para optar el grado de bachiller. apartado 1. La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad. comprendiendo una serie de derechos átomos. pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. intimidad y propia imagen. 1994. Buenos Aires. toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Lima. circulares. Tomo 126. FERNÁNDEZ SEGADO. Madrid. el nombre. que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". Honor. Louis. Volumen IV. Arequipa. 162 ZAVALA DE GONZALES. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". Lima. El derecho a la intimidad en el Perú. HERRERA-TEJEDOR. Madrid. BECERRA PALOMINO. DOCTRINA BALLÓN LANDA. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Alfredo. Editorial Cultural Cusco. a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Parte General. Iván. Editorial Grijley. RUBIO CORREA. The right to privacy. con la sociedad. Universidad Católica Santa María.inviolable. 1992. Ob. Enrique. N° 5. o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera. 1995. Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad. Editorial Revista de Derecho Privado. 1999. Juan. Lima. Editorial Col ex. Estudio de la Constitución Política de 1993. tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc. resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. Francisco. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional. catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido. con el artículo 2.45 . en boletines. Samuel y BRANDEIS. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. MORALES GODO. El derecho a la vida privada. Marcial. cit. permitirá que el Derecho se ponga al día con la población. Lima. en la prensa. sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales.. 1890. LARENZ.

Editorial AbeledoPerrot.ZA V ALA DE GONZÁLES. Derecho a la intimidad. Matilde. 1982. . Buenos Aires.

e. es decir. 25868: art. D.) CONCORDANCIAS: c. vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general. Leg. debieron. el derecho de acceso a la cultura. 14.: arts. 2. artística. D. 15 inc. en nuestra opinión. hacer parte de incisos distintos. al derecho a la creación. Por otro lado. no solo por su extensión sino por su aparente oposición.P. en todas sus formas y manifestaciones.. .S. su desarrollo y difusión. por lo que la creación está contenida en esta.4). . existe un monopolio .: art. D... por un lado. 2 ines.I. (. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo.E.: art. libertades intrínsecas e intransmisibles. podríamos decir que.Ct.D. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna. 216 y SS.: art.L. P. 822: art.contempla los derechos fundamentales de la persona.P. C. D.C.H. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.U. 26005. C. 37 inc. En lo referido a la oposición.e).El derecho a crear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual. 823: art. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1.: arts.D. así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. y no se limita únicamente a conocimientos. por lo tanto.. 5). Estos dos derechos. 17.17). Leg.21. 18. 27.L. 1.. a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. técnica y científica. 3 y ss. la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley. D. En cuanto a la extensión. Por un lado. c.: art. 1). 3 y ss. 2093. D.

Las marcas de fábrica de comercio y de servicio. voz e imagen. de la que estas creaciones forman parte.es el derecho a la vida. d. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente. 3. entre ellos. honor. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales. de naturaleza intelectual y de contenido creativo. 2. desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales.legal del titular sobre su creación. Las obras literarias artísticas y científicas. la cultura. En cambio. el derecho a crear. Luego están los derechos de identidad e integridad. entre otros. b. los siguientes derechos: a. Los descubrimientos científicos. y luego los de la esfera del intelecto. tanto los derechos del autor como los del inventor. así como los nombres y denominaciones comerciales. la especie humana. intimidad. En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales. Están comprendidos. debe ser accesible a todos. Los dibujos y modelos industriales. c. En el Perú. f. que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial. e. dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. el más grande de todos. . Derechos humanos y fundamentales El eje. el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo. reputación. sus atributos superiores y el derecho a la creación.

Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual. debe gozar de nivel inventiva. susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas. estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad. Por último. lo que lo hace diferente de los demás. Además. es decir. que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. deben ser susceptibles de aplicación industrial. o sea. La protección contra la competencia desleal. h. el modelo: . Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. encontramos que. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado. en general. literario y artístico. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional. que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial. ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. Esta es la creación intelectual con características de originalidad. 4. . 5.g. que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos. el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa. es decir. científico. es decir.utilidad y el diseño industrial. el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s. deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria.

las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales. . se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. administrativo o judicial. 6. Estos derechos prescriben en el tiempo. la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente. ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer. imprescriptibles e inembargables. ya sean estos de orden moral o patrimonial. la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. el derecho invencional nace con la patente. en cambio. determinando que la creación lleve su nombre o no. la moral o las buenas costumbres. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras. inalienables. las noticias del día y los simples hechos o datos. irrenunciable s. Por un lado están los derechos morales.El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones. las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención. es el derecho de paternidad. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público. los derechos patrimoniales. Por otro lado. como lo veremos más adelante. obra e invento. 7. el derecho corresponde a todas ellas en común. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas. a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal. que atañen directamente al creador y que son perpetuos. según indica la ley. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. en cambio. los textos oficiales de carácter legislativo. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud.

ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. referido a un cierto refinamiento de un individuo. industrial. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término. El acceso a la cultura es un derecho del hombre. convenios y declaraciones internacionales. "pluralidad étnica y cultural de la Nación". que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres. contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española. en el mismo texto. es necesario el acceso a las obras del intelecto. "manifestaciones culturales y lingüísticas del país". JC Smith advierte. Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados: . científico. etc. grupo social. artístico. "formación moral y cultural". así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público. así como también a la riqueza y extensión de su saber. El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención.8. Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio. Duración El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. en una época. entre otras. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. conocimiento y grados de desarrollo. es decir. las facultades intelectuales del hombre. y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural". no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial. 9. El Diccionario de Ciencias Jurídicas. contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro. 10. que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general. reconocido por su importancia en tratados. y otro estricto y específico. Para la satisfacción del acceso a la cultura.

y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. programadores informáticos y producción audiovisual. por un lado. 1999. 1996. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura. el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Civitas. 1996. 4. Universidad de Alicante. 5. El nuevo derecho de autor en el Perú. Alberto. ESPÍN CÁNOV AS. al inventor y a sus creaciones. Madrid. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana. Pareciera que. Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Alicante. 2. GOLDSTEIN. 3. Por lo tanto. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres. y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. y a los beneficios que resulten de estos.tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. Los derechos del autor de las obras de arte. Madrid. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología. a la información. se defiende al autor. Perú Reporting. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros. Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA. podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. V ALDES ALONSO. 6. Diego. el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. . DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU. Aquí no debe haber más enfrentamiento. que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. 2001. al entretenimiento y al progreso científico y técnico. cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos. Artistas. Paul. Civitas.1. Lima. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales. la cultura. Marysol.

fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado. . 25.: art. 160. y principalmente. pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. . En tal sentido. C.) 9. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad".D..H. pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales.N.: art.: art..: arts.P. p.I. referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. 12. recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. 1996.: art.D. 159. "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163.Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163 RODRÍGUEZ-ZAPATA. 340.P. 16. P. C. D.Ct. No obstante lo dicho. en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal.. C.. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional. (.A. sino también implica la promoción estatal para acceder a estos.D. así cama las garantías para su adecuado disfrute.: arts. 33 y ss.. C. Madrid.P. Temas.C. C. 17. 11. A la inviolabilidad del domicilio. 137 inc. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen.: art. es decir.) CONCORDANCIAS: C.D. Así. 1).H. a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como. De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Jorge.: art.C.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental. el derecho a la intimidad. 1).D. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. 200 inc.

con este concepto amplio de domicilio constitucional. la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones. además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución. del carácter social de nuestro Estado. a diferencia de la Constitución de 1979. a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. autorización de quien lo habita. Buenos Aires. En efecto. Por ello. a la imagen y voz. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna. entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. 173 167 BIDART CAMPOS. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista. p. Miguel. mandato judicial. flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Germán. por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima. El domicilio 164 El derecho a una vivienda digna y decorosa. En este sentido. la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda. etc. Ediar. no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. Ibídem. podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. . móvil o inmóvil. México. Aquella tiene perfiles propios. la cláusula de dignidad de la persona. administrativa o penal. investigación o registro del recinto que se habita. sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad. este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad. 165 166 CARBONELL. Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. a la intimidad familiar. la norma de apertura de derechos. conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. Los derechos fundamentales en México. 1966. Derecho ConstitucionaL Tomo II.tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona. dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. 276. sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas. de la protección a la familia y promoción del matrimonio. ya sea cerrada o abierta parcialmente. el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí. de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. p. en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Con lo anotado. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil. sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. p. Visto así. la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada. 712. a saber. Empero. Además. de uso permanente o transitorio. UNAM. 2004.

Exclusión de terceros de la propia morada.Intención de habitar el lugar como morada. sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada. aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. aunque con menor intensidad. p. en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. sin embargo. camarotes asignados a una persona. con intención de morar allí. Incluso un automóvil. Derechos de la persona. son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. mecánicos u otros análogos. no impide al Tribunal Constitucional 168 MESÍA RAMÍREZ.s de hotel. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas. En tal caso. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende. . Es el ius prohibiendi. dormitorios de albergues. Por ello. que se ejerce erga omnes. cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Dogmática constitucional. esta no exige que aquella sea continua. (b) Elemento psicológico. bungaloes. ello. (c) Elemento autoprotector.. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Carlos.. en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. Como anotamos en otra ocasión168.constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos. 121. Tampoco se trata de cualquier lugar. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart. una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa. Lima.El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales. casas rodantes. la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales. No obstante. excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo.. sin dificultad. sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona. retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979. que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada. prima facie. consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas. 2004. de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios.

fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses. pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario. investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. arrendatario. que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia. N° 0905-2001-AA/TC.. jurisdicción predeterminada. N° 0905-2001-AA/TC. cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio. En tal supuesto. nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. en la medida que les sean extendibles".. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso. actúan en representación y sustitución de personas naturales. tales como la motivación del mandato. N°s. Cfr.atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada. cit. por su naturaleza estrictamente personalista. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps.)". 1049-2003-AA/TC. solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (. pues hay algunos que. competencia del juez. aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(. no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. sino en cuanto a sí mismas y. tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros. Sin embargo. 0252-9S-AA/TC. Visto así. los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común. naturalmente. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. . 0905-2001-AA/ TC. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio. encargado de la posesión. entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades.. loe.. cosa juzgada.). en la mayoría de los casos. esto es. pero. el permiso deberá ser cierto e inequívoco. 0410-2002-AA/TC. También lo pueden hacer de manera directa. La autorización prevé. La prohibición de entrada. sea o no consentida. incluso podría no ser expreso. etc. etc. sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio. poseedor precario. en todo caso. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos. En dicho caso.: 'Ahora bien. ya que. una 169 STC recaída en e! Exp. 170 STC Exp. a diferencia de terceros particulares.

vida o seguridad de las personas. DOCTRINA BIDART CAMPOS. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Dogmática constitucional. por último. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato. Resultan insuficientes las sospechas. 2004.de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal. CARBONELL. mera presunciones o prejuicios. 2004. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. México. A diferencia de otras Constituciones. RODRÍGUEZ-ZAP ATA. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. para que opere la excepción. 1966. Temas. la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos. Además de las excepciones mencionadas. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que. Buenos Aires. No basta. Así. con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. En tal caso. Derechos de la persona. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Lima. Madrid. mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. MESÍA RAMÍREZ. como serían impedir la consumación del ilícito penal. solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos. Ob. Carlos. Jorge. Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo 1I. una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio.. 171 MESÍA RAMÍREZ. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171. EDIAR. solicitado o no. la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. entonces. 123. cit. es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes. certeza clara. u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. 1996. consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. Carlos. Cabe. cuando existan riesgos para la salud. Miguel. . Derecho Constitucional. Los derechos fundamentales en México. que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada. Germán. nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. p.

incautados. 164.P. salvo por orden judicial. 199.e.D.: art. 12. con las garantías previstas en la ley. telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos. Lima. de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo.Ct. que es la autonomía. C.: art. 37 inc. 17. D. (.162. Grijley. especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano. de conformidad con la ley. Sin embargo.A. pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172..) CONCORDANCIAS: c. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad. Los libros.I. c.D. giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí.: art.: arts. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. 16. C.: art..D. 1995.: art.D. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.P.H. cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica. 161.P. La definición del derecho a la intimidad.Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10.2 Juan Morales Godo 1. c. entendiéndola como la posibilidad de que 172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad. C. 6).: art.C. comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente.163.: art.P. 2). Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación. P. . a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona.H. C. Ed. revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez.N. 11.D. tanto de particulares como del Estado.c. libre de intromisiones. 200 inc. Las comunicaciones. así como el control de la información respecto de dicha faceta.: art. 16. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

vía fax. y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. así como las comunicaciones cablegráficas. Ed. sea cual fuere su contenido. telecomunicaciones. Ed. a su divulgación. telefónicas. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto. Vittorio. y deben ceder ante determinadas circunstancias que. Luis.. física o jurídica. para algunos. correo electrónico. asuntos de interés público. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario. Palestra. sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones. Efectivamente. Control de la divulgación de las comunicaciones. ya sea de la propia persona o de los 173 FROSINI. interceptadas.el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia.. Astrea. como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar. por terceros o autoridades. diarios. Informáticay Derecho.. como hemos señalado. 174 GÓMEZ COLOMER. una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. las grabaciones de la voz. Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona. Temis S. 2. la protección de la salud. 1999. como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. no pueden ser escuchadas. Refiriéndose al sistema jurídico español. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona. 192. 1990. El proceso penal en el Estado de Derecho. p. como la correspondencia epistolar. en caso de guerra u otra emergencia pública. la prevención de desórdenes o crímenes. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional. libre de intromisiones y manipulaciones173. memorias. 1988. nacional o extranjera. las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y. etc. etc. espiadas. grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones. tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas. porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174. telegráficas. con mayor razón. cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional. caso de desastre natural. conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento. Bogotá. 209-210. . Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad. Lima. deben estar preferentemente establecidas por la legislación. También PARELLADA. p. 69. Carlos Alberto. estos son relativos. Ed. y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. telecomunicaciones y documentos privados constituyen. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas.A. correspondencia epistolar. Buenos Aires. las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz. pp. es decir.

La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto. Posteriormente. 8). Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2. por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. etc. telefónicas. incautadas o intervenidas por mandamiento del juez. correo electrónico. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento.herederos. interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. Protege las comunicaciones en general. Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos. En efecto.. a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. diarios o cualquier tipo de comunicación. según sea el caso. En cambio. señalando que las mismas pueden ser interceptadas. tratando de adecuado a la Constitución de 1979. incluyendo las comunicaciones telefónicas. en cuyo caso. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados. es decir. Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. cartas. Dentro de estos supuestos se comprende . El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". telegráficas. sean estas las cablegráficas. los mismos que no pueden ser objeto de intromisión. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar. inc. la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. Dr. se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad. cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar. Fernández Sessarego. abiertas. memorias. la autoridad de control policial o militar. con las garantías previstas en la ley. pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto. al que ningún interés podía oponérsele. el ponente del Libro de Personas. siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". y con autorización de la autoridad judicial Guez). pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación. si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. propuso una variante a dicho proyecto.

vídeos y registros de computadoras. en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación. hechas públicas. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación. debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. como una extensión del derecho a la intimidad. disquetes. ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez. artistas. etc. corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. las investigaciones no se profundizarían. magistrados. por los casos de corrupción política. se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes. con mayor razón. recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos. La inmunidad es el cáncer de la democracia. este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. asesor del ex presidente de la República. que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. involucrando a políticos. En consecuencia. en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos. la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general. probablemente. es que no existen razones para actuar con celeridad. superiores. que adquirió prioridad. los casetes. Es evidente que. no estamos frente a un derecho absoluto. como es el caso de la investigación de la comisión de delitos. no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto. sin los cuales. cuando meses antes de su captura. si se convierten en los medios de prueba fundamentales. cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?. A diferencia del artículo 14 del Código Civil. en los que aparecen involucrados una serie de personajes. la intimidad no lo es. del jefe de Sendero Luminoso. No existe. Finalmente.claramente las comunicaciones telefónicas. corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares. una gradación excluyente entre los familiares. a partir de la . sino que este derecho a la protección de las comunicaciones. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. y esta es otra diferencia. en este caso. empresarios. y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes. Alberto Fujimori. máxime si se trata de delitos graves y. establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años. y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario. quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción. Recordemos las investigaciones policiales.

p. una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron. Dykinson. Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. como hemos afirmado líneas arriba. Por todos es conocido que en la última década. Bibliográfica Argentina. pero relativizándolas. 176 BRENT SWISTER. pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. Tomo II. el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. investigaciones privadas. financiero. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado. la 175 REBOLLO DELGADO.. Carl. por mandato judicial. conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. sino las interceptaciones telefónicas. La Constitución de 1993 tiene otra óptica. por ejemplo. esto es. no tienen efecto legal. no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez. lo que consideramos un acierto. El derecho fundamental a la intimidad Ed. la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial. etc. Buenos Aires. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones. Madrid. las que prohibía terminantemente. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. protegiéndolas igualmente a todas. en el que en una votación de cinco contra cuatro. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. 706. brindándole un tratamiento prácticamente absoluto. . económico. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. 1958. con las garantías previstas en la ley. constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. Sin embargo. Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. 202 Y ss. estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación. pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas. pp. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica. admitiendo. 3. Ed. con la amplia difusión de la telefonía celular. porque en la lucha contra la delincuencia. 2000. en la última década. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica. con mayor razón. Estados Unidos176. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. de orden político. es decir. por lo tanto.muerte. Lucrecio.

la captura de la conversación telefónica. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación. llegaran a obtener la prueba de hechos. 510. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho. pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad. Si bien. proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. cit. Proceso. aun cuando ha establecido una excepción. porque la persona vigilada. máxime cuando uno de los jueces. por la redacción del artículo 16 del Código Civil. parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto. también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. en realidad. si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993. muchas veces. protegiendo la correspondencia epistolar. Mauro. La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento. p. pierde su libertad. puesto que sabrán que aun cuando. señaló que tal método era un "negocio sucio". escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto. las comunicaciones de cualquier género. entre ellas la telefónica. Ediciones Jurídicas Europa-América. con interferencias abusivas. entre ellas. 1974. esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177. sociedad. 177 CAPPELLETTI. En estos casos se sanciona la intromisión. "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. Posición que considero aceptable.Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas. 510 . aunque fueren delitos. con pérdida de su espacio privado. ideologías.. 178 CAPPELLETTI. porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. que. la telefónica. la captura de la conversación que. en este caso. debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva. es el agravio mayor. finalmente. la que es capturada por el interceptor. que autoriza la interceptación de las comunicaciones. ya que no establece limitación alguna. Mauro. Holmes. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. p. 4. siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez. Buenos Aires. no lo es. comprendiendo la intromisión. Ob. es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. pero a su vez. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos.

Carl. Juan. etc. situaciones de guerra. Bogotá. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. 1958. Ediciones Jurídicas. aún más. Buenos Aires. 1999. MORALES GODO. Editorial Temis S. 2000. Sin embargo. sociedad.A. Lucrecio.2 Y 4". Ejemplo: lucha contra la delincuencia. el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que. 1995. permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado. Raúl. fija límites a las comunicaciones en general. Editorial Bibliográfica Argentina. lucha contra el terrorismo. interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (. 1990. P ARELLADA. agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y. El proceso penal en el Estado de Derecho. Proceso. En estos casos. contrario sensu. Lima. PEÑA CABRERA. Tomo 1.. Tratado de Derecho Penal. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. desprendiéndose de ello. Buenos Aires. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. Madrid. De otro lado. indebidamente. Informática y Derecho. 1992. Lima. Carlos Alberto. Buenos Aires. Tomo 1. CAPPELLETTI. Editorial Grijley. Lima. Editorial Palestra. El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales. Editorial Astrea. e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero. 1992.. cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. Editorial Dykinson. como hemos señalado. Lima. Ediciones Jurídicas. que existirán interceptaciones debidas. Luis. Ediciones Jurídicas Europa-América. lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que. 1988. Mauro. ideologías.. FROSINI. El derecho fundamental a la intimidad. la norma señala "el que indebidamente". GÓMEZ COLOMER. 491-492.) Si el agente es funcionario público. pp. 179 PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. legítimas. Vittorio. REBOLLO DELGADO. se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s.¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Tomo II. seguridad nacional. DOCTRINA BRENT SWISTER. Raúl. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. . que sin autorización ni conocimiento de los parlantes. 1974. 1.

Sin duda.: art. C.A elegir su lugar de residencia. cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente.A. 12. Sin embargo.durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad.A. Segundo V.C. 4). tal imagen de este derecho es relativamente cercana.U.: arts. 9. 30.D.137 inc.: arts.N.I.: arts. La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180 LINARES QUINTANA. C. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física.H. permanecer en este.. 37. 529. .: art.D. Tomo III. .. 12. 13.N. la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia.P. 25 inc. fijar su domicilio y cambiarlo. D. salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. C. salvo las que respondan a razones de sanidad.D. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado.: art.P. En otras palabras.D.: art.Libertad de tránsito y residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.. p. 13. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo. C. (…) CONCORDANCIAS: C.200 inc.H.P. Buenos Aires.Ct.A.) 11.: art. 37. a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él. Actualmente. 9. Alfa S. como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley). esto es. movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180. P. C. 1). es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado. 1).

y. . asimismo. Sin embargo. la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. a pesar de ser en principio una libertad negativa. tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. sobre todo. Ambos conceptos pueden coincidir. Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones. El derecho al libre tránsito y residencia. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición. situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Madrid. por su parte. 2000. se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país. sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos.durante la Edad Media y la Edad Moderna"181. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales". a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias. el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia".418. En efecto. en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países. una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual. la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. En tal sentido. existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y. p. como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país. siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. también alcanza a los extranjeros. 181 PÉREZ ROYO. esto es. Javier. Marcial Pans.

185 REY MARTÍNEZ. por lo tanto.. La permanencia es temporal y sujeta a plazo. En tal sentido. y el concomitante derecho a residir dentro de ellas. Con ello. 182 Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado.. En el Perú. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país. Fernando. en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. juliodiciembre de 2003.. N° 7. no obstante.). a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad. por ejemplo. conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. Ley de Extranjería. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO. pero no en iguales condiciones que los españoles. 1996. el Decreto Legislativo N° 703. el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185. p. esto es. se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho. Ob. p. Lima. Madrid. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación. solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184. Javier. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA. .En España. detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. salvo cuando se otorga por motivos religiosos. ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183. siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración. p. 74. Grijley. la residencia es indefinida. cit. Rey Martínez sostiene que. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y. fundamento jurídico 184 Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador. ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (. Jorge. En efecto. de estudio o trabajo. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993. el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. Año 4. todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-. 344. distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". por lo tanto. Sobre las condiciones de los extranjeros. como señalamos antes. uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional.

pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. ciertamente nada desdeñable. p. Fernando. violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. Al respecto. 2004. Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. como advierte Manuel Aragón. por un lado. sean necesarias para proteger la seguridad nacional. Recapitulando.. se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión. . La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". el orden público o los derechos y libertades de terceros. Cfr. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio.. Así.). Ibídem. Pero nada más. y.. así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (. además. Ob. por otro lado. medidas sanitarias).. A ello respondemos sin duda que no. Lima. así como someter su caso a revisión ante la 186 MESÍA RAMÍREZ.. p. salvo cuando estas se hallen previstas en la ley. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos. 20. cit. La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. 46. p. Derechos de la persona. asimismo. Carlos. 75. viven ya entre nosotros. 187 REY MARTÍNEZ. y. Cabe. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho. que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187. una interpretación más favorable a los derechos humanos. el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular. están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad. Una cosa es. pago de tributos. compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes. a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello.Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular.] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [.

pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales. por ejemplo. el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia. la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional. en todo caso. el destierro. las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva.autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente. (b) por mandato de la autoridad judicial competente. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. residir y salir del territorio de un Estado. Finalmente. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional. Si bien este derecho puede comprometer el orden público. la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar. En tal sentido. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad. asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo". Como se ve. práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. Además. la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal. Las razones de sanidad impiden. debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. y hacerse representar con tal fin a ellas". En lo que corresponde a la ley de extranjería. . con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto. El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia. directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio. Como no puede ser de otra manera.

Madrid. Tomo III. Segundo Víctor. Madrid. Año 4. Lima. Curso de Derecho Constitucional. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Fernando. PÉREZ ROYO. Buenos Aires. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Jorge. 1996. Grijley. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. Marcial Pons. Temas. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. REY MARTÍNEZ. 2004. RODRÍGUEZ ZAP ATA. N° 7. Carlos.A.DOCTRINA LINARES QUINTANA.. Derechos de la persona. Alfa S. julio-diciembre de 2003. Dogmática constitucional. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Lima. Javier. 7a edición. MESÍA RAMÍREZ. 2000. .

El derecho de reunión .A. A reunirse pacíficamente sin armas.I.: arts. como ciudadano es militante de un partido político.: art. 283.D..P. se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.: arts. 166. P. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad.U.) 12. 200 inc. C.N.H. 2. en su comunidad.P. La persona humana aparece no solo uti singulis. 2). En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla ..: art.D. una monada aislada. 15 Carlos Mesía Ramírez 1. 15.C. 7).D.P. pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis. 8.e.: art.. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. P.Ct. 28 inc. la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.H.D. Por donde quiera que lo veamos..167. aparece formando parte de organizaciones sociales. En la visión individualista es una abstracción. 137 inc. 1).: art. 3). Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses.Libertad de reunión en locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. C. Como trabajador.: art. C. 20. 21.libremente su personalidad. histórico Y cultural determinado. sino también uti socius. 37 inc. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social. C.S.I.D.) CONCORDANCIAS: c. D. integra sindicatos.E. (.: art.315.

pp. Tomo IV. la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. Madrid. el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la Enmienda XIV de la Constitución. 220. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz. La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra. Editorial Alfa.. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler. Sebastián. En 1937. la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender. Masías. Editorial Tea. y. acciones en común o protestar pacíficamente.M. Cfr. orientar la opinión pública. si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales. p. partido político que la acusación consideraba al margen de la ley. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno. desordenado ni sedicioso. Lean. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. absolutamente fundamental para el Estado democrático190. Sostuvo que "si los miembros del partido 188 SOLER. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas. la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189. Segundo V. como esta última. ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. p. Lima. 1946. pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan. o si se quiere más regulares.son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno.El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. 1956. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. Si la radio y la televisión no están al alcance de todos. 53-54. Derecho Penal argentino. pues. MASÍAS. más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(. en los Estados Unidos. un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y. 798 189 DUGUIT.)"188. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú. Como observa Duguit. Tomo IlI. § 109. no le fuera permitido reclamar su satisfacción. 190 Ya Felipe Masías. que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española. expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta. Imprenta de ]. Felipe. p. Citado por LINARES QUINTANA. si experimentando una necesidad. a fin de precaver un terrible conflicto". Breves nociones de la Ciencia Constitucional. 1926. Al resolver el caso. propagar idas o compartidas. si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica. Buenos Aires. No puede ser un ejercicio tumultuoso.. Es este. el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. . por consiguiente. 165. peticionar ante las autoridades. e ilustrado ya sobre los medios de llevada. 1855. Buenos Aires.

Por consiguiente. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes. Según la Constitución. a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón". Es una agrupación concertada de personas. en un lugar determinado. La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. Germán. podrían ser enjuiciados por ello. Buenos Aires. 283. La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Concurren como consecuencia de una invitación individual. todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). 191 Citado por BIDART CAMPOS. Tomo n. conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. distinguir entre una y otra. en consecuencia. por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. c) La reunión privada no es numerosa. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas. un teatro o un estadio. Importa. 1966.comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia. Editorial Ediar. 4. 2. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café. 3. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. Es un derecho instrumental. . El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal. el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias. Derecho Constitucional comparado. p. b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados.

A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. en su artículo 20. oficinas. los parques y las plazas. pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas. las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública. como: las veredas. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos. como: las plazas. artículo 15. artículo 21. pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática. de la seguridad pública o del orden público. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye: . lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. . casas comerciales. 1. etc. las calles o los parques. un cinematógrafo o una discoteca. o para proteger la moral pública o del orden público. Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. etc. Por mandato de la Constitución..) o en locales abiertos al público (teatros. contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP.). La Convención Americana sobre Derechos Humanos. a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público.". 2.. el medio ambiente. salas de conferencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). etc. reconoce el derecho de reunión pacífica. salud. b) Si se realiza en un lugar abierto al público.departamentos. o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás. La Declaración Universal de Derechos Humanos. declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas. los servicios públicos de transporte. como: la iglesia. 3. o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial. pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones. en interés de la seguridad nacional.

1988. Manual de Derecho Constitucional. Derecho Constitucional comparado. LINARES QUINTANA. Lima. Germán. Tomo III. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. 2. Editorial Tea.A. Madrid. Buenos Aires. SOLER. Buenos Aires. Sebastián. Derecho Penal argentino. Segundo V. Lean. Masías. 2a edición española. 1926. Felipe. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado.Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley. MASÍAS. Editorial Ediar. Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. DUGUIT. Tomo IV. Imprenta de J. 1966.M. Editorial Alfa S. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas. DOCTRINA BIDART CAMPOS. 1855. debiendo ser compatibles con la democracia. 1956.. . Buenos Aires. Tomo II.

: art. C.: arts. por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos.. (.P. al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico. 15.) CONCORDANCIAS: C. P. sin autorización previa y con arreglo a ley.: art. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. por una inaceptable confusión.C. estaban condenadas. las asociaciones y.D. C. el derecho de cualquier persona (natural o jurídica. C. El precepto.D. las fundaciones.ET.I. no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. en el Derecho Civil. 168. La norma es riquísima conceptualmente. Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida.. para ser consideradas como instituciones no lucrativas. 9). C. Hasta hace algunos años. por otro lado. el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u. C.P. 28. de los comités y.A. 42.Artículo 2 Derecho de asociación. 20.N.P. entre otros. 137 inc. 80 y SS. no persiguen fines de lucro. nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro.: art.H. fuera de esta especialidad. como se indica.) 13. de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas. C. a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos. 200 inc. de las cooperativas.: art. en el inciso 13 de su artículo segundo. Tal es el caso.U.D. 2).C.: art. que. sin autorización previa y con arreglo a ley. 13. con mayor énfasis. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona.: art.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro.D. 22.: art.: arts. .A. D.. El texto constitucional consagra.H. pública o privada.N.

Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas. las actividades son. pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio. Por otro lado. la Constitución no se refiere a la persona jurídica. que. En otros términos. En verdad. contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. el de organización jurídica. Curiosamente. de un grupo de personas. con lo cual -siguiendo a Alpa. en concreto. de seres humanos. hace algunos años (1994). En esa medida. es decir. en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes. de acuerdo con las normas civiles y otras.Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La Constitución. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos. se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. por lo general. económicas. pero estas actividades.se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones. que es el mecanismo de . como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego. en la medida que producen bienes y servicios. al no aludir a la persona jurídica sino a la organización. por ende. no los convierten en lucrativos. aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. como substrato material o sociológico existencial. parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. de preferencia. Se trata. en cuyo caso. la no lucratividad de una asociación. Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines. la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas. comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. por no ser los fines últimos de estos entes. cortándoles la vía de generar ingresos propios. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas. fundaciones. pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro.

Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación. La fundación. de ser permanente en el tiempo. lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados. estas. no lucrativos. es una figura que admite. al interior del Código Civil. con la familia. así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. excepcionalmente. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. por la Constitución). en vista de ello. recíprocamente. es la asignación de fines de interés social y. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. Y. Lo común. La referencia a la organización es. En efecto. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. su creación por obra de una sola persona: el fundador. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. Es cierto. y que la caracteriza de modo adecuado. son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó. por ejemplo. A la asociación se le atribuye el carácter de estable. en concreto.obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado. la idea de la organización. En materia de fundaciones (también aludidas. entre otras notas propias. por otro lado. en este caso. En rigor de verdad. que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede. Además. Entre la asociación y los asociados existe. en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. por otro lado. se traslada a las personas encargadas de su administración. gracias a los aportes de Fernández Sessarego. por lo demás. Empero. la asociación es una organización abierta a la afiliación. es decir. el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. como tales. realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. La fundación. una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). No son . revela el temperamento asociativo de esta organización. Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados.

de preocupación del entorno. Esa tarea es encomendada al legislador y es.para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas. Sus miembros también realizan actividades en común. un vínculo de necesidad. cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. También se asemeja a la asociación (y se distingue. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. al igual que la asociación. Dadas estas características. fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. por ende. Se organiza para una colecta pública y nada más. La fundación. no siempre los fines de interés social son altruistas. de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población. por ello. a la asociación. la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él. a nivel legislativo. una organización de temperamento asociativo. no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. se disuelve. . todo fin altruista es de interés social. de desprendimiento. Si bien. por ejemplo. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. filantrópico. al igual que entre ellas y el comité. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas. dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. al menos en nuestro ordenamiento. gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. Como dijimos en precedencia. En esa medida. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario. pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria. nuevamente. su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas. por ser producto de un acto de liberalidad. No obstante. la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. más no filantrópico. pareciéndose. Una fundación que. Entre las entidades sin fines de lucro. El comité tiene características muy bien definidas. se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social. es claro que el comité persigue fines en bien de terceros. en principio. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista.concebible s. entre las que se crea. o de ambas. el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas. diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación. que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran. de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad. Es.

Madrid. Ediciones Librería Studium S. Plus Ultra. enero-diciembre. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". CARRANCHO HERRERO. Tomo 1. COCCA. Librería e Imprenta Gil S. el mandato constitucional es decisivo.A. En: "Revista de Derecho privado". Exposición sistemática y comentario.. Padova. BERMANN. Cit. la injerencia del control político sobre dichas instituciones. Manual elemental de Derecho Civil peruano. quizá desde una perspectiva histórica.A.A. igualmente. Madrid. 1986. Madrid. DÍEZ- . Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. Considerazioni preliminari. En: "Revista Juridical de Cataluña". Enero-febrero. Federico. 1937. Umberto. Lima. el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos. ALP A. Tradizione e modernihl. The legal framework of fundations in the United States. En: "Le fondazioni. CORVETTO V ARGAS. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. Quaderni di diritto comparato". Aldo Armando. BADENES GASSET. CÁRDENAS. Tomo 1.. En: "Le fondazioni. Tomo 1. Tradizione e modernita". El negocio jurídico de fundación. Editores. La persona jurídica. Lima. Bogotá. DE BELAUNDE. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. 1952. Buenos Aires. febrero. 1995. CORNEJO. 1954. El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. 1992. DE CASTRO Y BRAVO. 1984. La libertad consagrada por la Constitución expresa. Beatriz. BUSNELLI. 1991. Las fundaciones. Pontificia Universidad Católica del Perú. Derecho Civil. Volumen 1. NATOLI Ugo. Ángel Gustavo. BRECCIA. Código Civil. Lima. BOZA DIBÓS. 1988. BIGLIAZZI GERI. 1959. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Themis". Guido. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. N° 12. También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. George A.Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación. Civitas. 1981. En: "Revista de Derecho privado". Javier. María Teresa. Ramón. Lina. Cultural Cuzco S. AníbaI. Cedam. Francesco. Universidad de Lima. Lima. La persona jurídica: comité. L. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición. Universidad Externado de Colombia.

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dentro del criterio predominante en el Derecho positivo. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud. dentro del ordenamiento jurídico.. 63. expresa o tácitamente. lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley. que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud. esto es. no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio. C. 37 inc. tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. 202.200 inc.: arts. que se decide a formado.. dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. 1405. cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. el contrato es el producto de dos poderes: del particular. la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear. no todo lo lícito es honesto. o sea. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 192 CABANELLAS. Voz: licito.312.Ct. modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. 62. Esta es la noción de la libertad individual. que permite a las personas actuar según su libre albedrío. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos. 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones.: art. Editorial Heliasta.P. C. toda persona tiene derecho a la libertad. en virtud de ley o por silencio de la misma. con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación. ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192.Libertad de contratar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. 4). 1989. siempre que no se contravengan leyes de orden público.. 1351 Y ss. (…) CONCORDANCIAS: C. sino que. Y del Estado. en realidad. 12. todo lo autorizado o consentido. No obstante. Tal es el concepto de autonomía privada. Tomo 5.C. 140. porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral.: arts. p. A contratar con fines lícitos. Empero. Guillermo. 2). . Buenos Aires. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. dado que el agente debe actuar con fines lícitos. regular.) 14.

Bolonia. especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona.. se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si. de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares. Inicialmente. L. pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos. 194 Cita de LIPARI. Nicol. no esté delimitado por la ley (. tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría. desde luego. 1980. pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga. p... que sean coactivas. Publicaciones del Real Colegio de España. recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución. Tal como dice Ferrara194. 85. esto es. políticos. 315. cito . un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse. se clasifican en imperativas y dispositivas. la 193 MALAUNDE.D. una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución. Las normas legales. por lo tanto. debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. Siempre ha sido difícil definir el orden público. 1988. Derecho Privado. 195 Loc. por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado. Sin embargo. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico. Le contrato Formation. Por otro lado. Jacques. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. por el contrario. París.La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes. citado por GHESTIN. p. Un ensayo para la enseñanza.) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales".J. Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto. fue identificado con los principios jurídicos. sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares. lo cual excluye. atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares.G.

y no de mera derivación lógica. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley". La característica. de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad.. caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo. las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que. en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud. en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad.Toda persona tiene derecho: (. habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes. no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado. .posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. Sin embargo. el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita).) 14.. pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad. a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas. Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes. Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada. eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo. que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público. de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público. o bien impidiendo que actúen en determinado sentido. en realidad.. resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2. así como la dificultad de definir lo que es orden público. sino privado. el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares. En virtud de todo lo anteriormente expuesto. tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente. las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas. En realidad. Las normas legales imperativas son. pues. la norma imperativa no es de orden público. no todas las normas imperativas son de orden público.

G. Nicol. se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil. Un ensayo para la enseñanza.. Editorial Heliasta S.. 1988. Buenos Aires.]. Jacques. . Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 1989. DOCTRINA CABANELLAS. Bolonia. 1980. Tomo 5.D.L. L. Le contrato Formatioll.R. GHESTIN. París. Publicaciones del Real Colegio de España. que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato. siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Guillermo. Derecho Privado. UPARI.De esta manera.

: art.: arts.. a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(. (. 8. comercio e industria". 7 Fernando Elías Mantero 1. 37 inc. por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196. P.D. 6. C. 196 "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa.A. México.Ct.3. C.E.)"197.: art.) base del bienestar social y un medio de realización de la persona".S. "(.. con sujeción a ley. 1981. tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona). P. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793..N.D. ..A.) 15. que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(.) CONCORDANCIAS: C.: art. que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades. siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano.Derecho al trabajo Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (..: art. p.: arts.R.u'D.: art.I...D.)coincide con la vieja idea del derecho natural.P. 168. así como su vinculación con el artículo 22. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución. D. 107. Editorial Porrúa. A trabajar libremente. C.P.C. P. 32.. C. C.: art. 6. según la cual. y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.N. 197 DE LA CUEVA.: 19. 10). 23. se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política..S. El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar.S.C. conocido como libertad de trabajo. como una reacción contra el Estado corporativo. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo.P. 6.D. Mario. 8.I.. .22. 22 y ss.R. 7..: art.

el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. entre otras cosas. capacitación necesaria. a la seguridad."Ningún género de trabajo. a la salud ni a la seguridad pública. familiares. o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). como podrían ser educativas. señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera.1. tiempo parcial. en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo.El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar. a no ser que se oponga a las costumbres públicas. riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones. Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. 199 Articulo 148. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente.. siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. 198 El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos. y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador."La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio. 2.. 1969. Significa. a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto. y a la salubridad de los peruanos". o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente. expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. industria o profesión que no se oponga a la moral. el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce. el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo. Implica tener en cuenta. industria o comercio puede ser prohibido. . Constitución de 1920: Articulo 46. Costa Rica. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador. también. 2. etc. labores permanentes o intermitentes).

ni a la salubridad pública". d) También encontramos una referencia en el artículo 1. como un objetivo de mayor importancia.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo.1979 Y 1993)200. tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo. se reconoce este principio. c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996). y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". una política activa destinada a fomentar el pleno empleo. lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23. con sujeción a la ley". que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. industria u oficio que no se opongan a la moral. de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado. 1933. 2. productivo y libremente elegido". adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra. todo Miembro deberá formular y llevar a cabo. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". de elevar el nivel de vida. las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos. que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países. a la salud. Pueden ejercerse libremente toda profesión. a la libre elección de su trabajo. b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación. .hasta la vigente que también lo contiene. en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo".1 del Convenio sobre la Política del Empleo. 1964. 200 La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio.2. en todas ellas (1920. Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo. estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar.

la eliminación del desempleo y el subempleo. a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria. que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva. de entrar. numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. en particular. 3. el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". h) Finalmente. de usar y disponer de su propiedad. de asociarse con fines útiles. de peticionar a las autoridades. el fomento del pleno empleo productivo. proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. encontramos una referencia similar en el artículo 10. que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales. entre otras: Constitución de la República Argentina. a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita. la protección del consumidor". aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. de profesar libremente su culto.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo. la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna. pudiéndose mencionar. a la protección contra el desempleo. inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo. transitar y salir del territorio argentino. permanecer. . así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas. . artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. el derecho al trabajo. de navegar y comerciar.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social.e) El artículo 5 literal e. de enseñar y aprender". el artículo 6.2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. f) Asimismo. g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales. a la libre elección de trabajo. el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos.

una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad"..) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo. a la libertad.Constitución de la República Federal del Brasil. con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil. México. . Constitución de la República de Costa Rica. oficio o profesión. cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". en los siguientes términos: (. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir. sin distinción de cualquier naturaleza. artículo 5: "Todos son iguales ante la ley. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". Constitución de Italia. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida.. artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. a la igualdad. inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. Editorial Porrúa. Maria. 1981. artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. artículo 19. a la seguridad y a la prioridad. Constitución de Chile. DOCTRINA DE LA CUEVA. debidamente remunerada. e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía.

7.. conforme al artículo 200 de la Constitución. A la propiedad (. tales como las fábricas. muebles e inmuebles. corporales e incorporales. 9.H.. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona". como derecho fundamental de las personas. Leg. 185 y ss. es el poder jurídico que permite usar. 17.. 1. En sentido jurídico. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan.Ct: art. las fundas.H.: arts. político y también jurídico. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario.S. 37 inc.. 923 Y ss. D. Ley 27157: arts. sociológico. ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida. 4 y ss.D. disponer y reivindicar un bien (artículo 923). C. además. . Es necesario.) CONCORDANCIAS: C.P. 444. Le permite. 73. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares. 011-91-AG: art.. La propiedad es el derecho real más completo e importante.A. 72.: arts. D. la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares. 17. etc. desde el inicio de los tiempos.Derecho a la propiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 202. Ley 27117: art. la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo. Dicho sea de paso.D.. histórico.C. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". las minas. 446. 70.). C. 89. 653: art. (. disfrutar. La propiedad. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. C.: art. 12). más concretamente. C.23.: art. por lo tanto.P.: arts.U. 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico.. dice el Código Civil.. D.) 16. 2. analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y. Pero también hay propiedad sobre los entes productivos. 14.. 71.

lo echa a la basura. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa. 201 El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001. Pero también hay disposición jurídica. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos. que vulnere.Usar es la facultad que permite servirse del bien. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar. En sentido más estricto. por ejemplo. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad. amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona. habilita. Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. vinculada a la noción de patrimonio. se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. artículo 200. tal como la define el artículo 923 del Código Civil. créditos) y pasivos (deudas)201. inciso 2). Debe entendérsela en su acepción amplia. repito. sin embargo. obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". es decir. La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor. que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. . para la interposición de una acción de amparo (Constitución. frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). funcionario o persona. Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien. publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. en estos casos el derecho de propiedad se extingue. Acá también la propiedad se acaba. Expediente N° 008-2003-AI/TC. Obviamente. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares. Hoy.

entre otras. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien. Segunda edición. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Derecho Civil. Derechos Reales. Eleodoro. BORDA. Editorial Castrillón . Tomo l. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. Jorge Eugenio. Segunda edición. los de la propiedad intelectual e industrial. Instituciones de Derecho Civil. 1994. 1974. Para esto existen las acciones reales. otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. PUIG BRUTAU. Buenos Aires. los que re caen sobre títulos valores. posesión u otros derechos reales en un caso determinado. funcionario o persona (Constitución. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. Guillermo A. Madrid. Editorial Perrot. Fundamentos de Derecho Civil. Deben ventilarse en esa vía. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia. La herencia se funda en el vínculo familiar. Casa Editorial Bosch. CASTAÑEDA. Los Derechos Reales. es un modo de transmisión de la propiedad. Manuel. los derechos mineros. el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. 1986. el derecho de usufructo. Segunda edición. Los Derechos Reales. artículo 200). como la reivindicatoria. la posesoria ordinaria y los interdictos. en estricto.La propiedad no es. Manual de Derechos Reales. etc. Barcelona. Derecho Hipotecario. Lima. los derechos crediticio s. Cuarta edición. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Así. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ. debe incluirse también en la protección que confiere la Carta. o sucesión. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad. volumen 1. Tomo l. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante. ROMERO ROMAÑA. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido. José. las concesiones. no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad. Tomo III.

Tomo n. Derecho Civil. .Silva S. 1952. Tercera edición. MAISCH VON HUMBOLDT. Editorial Temis. VALENCIA ZEA. Quinta edición. Los Derechos Reales. 1958. Bogotá. Lima. Lima. Derechos Reales. Lucrecia. 1984. Librería Studium. Arturo.A.

(…) CONCORDANCIAS: C. sea por voluntad declarada o presunta. mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. (…) a la herencia. pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar.: arts. en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. la familia. Existen tres intereses. La familia. su libertad de disponer libremente. Son las facultades del ius utendi. ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. C. su cuota legitimaria. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. 815 y ss. quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria. 660 Y ss. 12). La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador..C. 37 me. La propiedad. disfrutar. tienen derecho a ella los sucesores. a título oneroso o gratuito. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar.. 2. . Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia.Ct: art. en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida. recogiendo la herencia a falta de herederos..Derecho a la herencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.P. disponer y reivindicar un bien.) 16. y el Estado. En lo que concierne a la herencia. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa. 304.

1964. p. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. F.cit. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario. Librería Española "La Académica". "Con gran frecuencia. se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. 1983. Pietro. En sentido lato. 206. 206 TRIMARCHI. jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204. Milano. 203 Loc. En otras palabras. siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia. Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar. al morir el padre. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208. pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza. Editorial Perrot. convertido a su vez en jefe. el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar. su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y 202 RADBRUCH. Istituzioni di Diritto Privato. Sucesiones. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. Giuffre. relevando su función social. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria. 425. esta significa transmisión y patrimonio. 1959. 14 SAMANAMÚ. Lima. Tratado de Derecho Civil argentino. Traducción de Delia García Daireaux. A pesar de ello. Este trabajo común carecería de aliciente si. 1911. 885. 207 Loc. Georges y BOULANGER. Peltzer. Filosofía del Derecho. Gustavo. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres. con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203.cit. segunda edición corregida y aumentada. Tomo X (primer volumen). a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás. Tomo 1. p. La Ley. .Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad. 208 209 Ibíd. p. necesitando toda sociedad un orden sucesorio. la propiedad tiene un carácter familiar. 204 Loc. Editorial Revista de Derecho Privado. Con la colaboración de Federico J-M. Sesta edizione. Jean. 205 BORDA. Buenos Aires. p. Sucesiones la. cuya forma individualista es el derecho hereditario. 1965. p. por eso. el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal. Cuarta edición. Y es que desde la antigüedad. Guillermo A. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852. Buenos Aires. Como nos dicen Ripert y Boulanger207. 11. Instituciones de Derecho Civil Tomo I. Madrid. RIPERT. p. 13.cit. cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia.

versión de René Abeliuk. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos. 67. Sin embargo. Está constituida por los bienes objeto de transmisión. cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. la ley no podría referirse. en crítica a esta afirmación. Anotaciones al Código CiviL Tomo I. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. 212 BARBOT. Santiago. queremos precisar los siguientes conceptos: 1. Santiago.74. notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento. común o ilíquido. o sea. Raúl. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA. concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En cuanto al término herencia. y todo lo que debe. Tercera edición. 214 MEZA BARROS. que no es herencia. p. Tercera edición actualizada. Juan José. y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a.. el pasivo. p. Lima. 1950. el activo. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento. acervo bruto. 1928. p. Editorial Jurídica de Chile. Universidad de Chile. En su nota al artículo 3279 del Código argentino. Librería El Correo. 1981. cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta. acervo líquido o partible. Código Civil del Perú. 211 ARIAS. . Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 257. José. 22. Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. como lo hace. Derecho Sucesorio. Buenos Aires. Montevideo. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210 CALLE. una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales.herencia eran términos muy distintos. En esta tendencia se encuentra nuestro Código. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. lo cual fue ratificado por Calle210. p. o sea. Derecho Civil uruguayo. la herencia se identifica con el patrimonio. Segunda edición. Herencia Llamada masa hereditaria total. Ramón. incluyendo todo lo que el difunto tiene. Librería e Imprenta Gil. En sentido restringido. 1929. mereciendo la crítica certera de Barbot212. a la sucesión a título singular. Manuel. pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente. siguiendo los lineamientos del Código anterior. Derecho Sucesorio. Bien acota Arias 211. 2. p. y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. que si ello fuera absolutamente cierto. 7. Editorial Guillermo Kraft Ltda. La herencia así entendida no es objeto de partición. De las sucesiones.

b. Manuel. para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados. No obstante. Luis. cit . e. Si bien la herencia. o se hayan alimentado por cuenta de este. el honor. Los bienes innatos. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318. Parte General. como señala De Gásperi215. Tipográfica Editora Argentina. 308. los cuales son de cargo de los sucesores. la integridad física. Buenos Aires. los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. así sea singular o universal. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA. el nombre. que se pagan preferentemente. 3. la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216. en su caso. como la libertad. deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. d. Tomo 1. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. 1953. no es del todo exacta. 217 Loc. agrega que se ha vulgarizado tanto que. También se le denomina acervo reconstruido. a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios. Así. c. aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje. ni son valuables en dinero. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). 215 DE GÁSPER1. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y. p. ni trasmisibles por sucesión. p. el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante.. Tratado de Derecho Hereditario.Artículo 317). en sentido estricto. etc. Por otro lado. es imposible desterrarla217. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile. 53.. Ob. En nuestro ordenamiento jurídico. inciso 5 del Código Civil. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante. asimismo. los de incineración. cit. son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona.

Ejea. valores provenientes del trabajo. En: ENNECCERUS. cit. 1967. pero no siempre existirán acervos imaginarios"219. la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito 218 BARBERO. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA. Domenico. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea. la propiedad privada no se hallaría completa. "Tratado de Derecho Civil". Martín. Barcelona. Barcelona. Sin el derecho de sucesión. 1951. existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. 220 ) KIPP. Derecho de Sucesiones. Sin embargo. Manuel. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que.Julius. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. 1953. jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores. seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido. Ludwig. hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados. Es la masa imputable. Theodor: Derecho de Sucesiones. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). nos dice con razón Theodor Kipp220. p. de quien me precio haber sido amigo. no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218. Tomo V.Por ello. que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. p. p. En este sentido. KlPP. el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre. Ob. Traducción de Santiago Sentís Melendo. el patrimonio objeto de la división. lo 221 BlNDER. en muchos casos.. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. en la hipótesis de que el debitum superase al relictum. tomo V. del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. con mayor fuerza. . 1. Sucesiones por causa de muerte. Como elemento inherente al afán permanente de superación. mejor que en cualquier otro dominio. Buenos Aires. deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. p. en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y. es dable observar en ella. Theodor y WOLFF. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum. volumen l. 72. Índices generales de la obra. Bosch. las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. por encima de frívolas vanidades o torpes engaños. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221. Sistema del Derecho Privado. en los años futuros. Editorial Labor.

Jean. Pietro. CALLE. 1950. DE GÁSPERI. Derecho Civil uruguayo. Volumen I. 1953. con la colaboración de PELTZER. Milano. 1983. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. TRIMARCHI. Buenos Aires. Domenico. Lima. Lima. La vida y la historia. 1967. 4a edición. Jorge. Theodor. Tomo V. Instituciones de Derecho Civil. 1981. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú.. Madrid. En: ENNECCERUS. Tipográfica Editora Argentina. 3a edición actualizada. 222 BASADRE. Manuel. 1965. 1964. Ediciones Jurídicas Europa-América. Juan José. Editorial Revista de Derecho Privado.más vasto de la especie. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 1951. Istituzioni di Diritto Privato. 1928. Martin. Buenos Aires. Montevideo. lugares y problemas. Ensayos sobre personas. el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. Tomo 1. . Theodor y WOLFF.M. "Tratado de Derecho Civil". 29. 3a edición. Librería e Imprenta Gil. Librería El Correo. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. RIPERT. Buenos Aires. Jorge. Ludwig. Barcelona. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. MEZA BARROS. Lima. Tratado de Derecho Civil argentino. Raúl. Buenos Aires. BARBERO. DOCTRINA ARIAS. Editorial Perrot. Georges y BOULANGER. 1929. Federico J. 1959. Ramón.. Tomo 1. p. 1911. 1953. De las sucesiones. BASADRE. Buenos Aires. Giuffre. Santiago. SAMANAMÚ. Sistema del Derecho Privado. Editorial Labor. Derecho Sucesorio. 2a edición. Derecho de Sucesiones. Volumen 1. Tomo 1. traducción de Delia García Daireaux. BINDER. Luis. Filosofía del Derecho. Julius. Editorial Jurídica de Chile. José. Tomo X. anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. Universidad de Chile. RADBRUCH. 2a edición. Tomo 1. Librería Española La Académica. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Código Civil del Perú. KIPP. SOMARRIV A UNDURRAGA. La vida y la historia. Gustavo. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. según Goethe. Barcelona. Anotaciones al Código Civil. Derecho Sucesorio. lugares y problemas. 6a edizione. BORDA. Ensayos sobre personas. 1975. Derecho de Sucesiones. KIPP. Editorial Guillermo Kraft Ltda. Versión de René Abeliuk Sa. Guillermo A. Así se explica que. Francisco. Lima. BARBOT. 1975. Editorial Bosch. La Ley. Tomo V. Tratado de Derecho Hereditario.

) CONCORDANCIAS: C.: art. 112. C.P. 37 y ss. 128. C. .D. 106. 176 Y ss. Ley 26300: arts.: art.H. 2. social y cultural de la Nación. Ley 26859: arts. 17). así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva. 25.C.I. 21. no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana. 26 y ss.Participación en la vida política. 348. social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.D. la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país. los derechos de elección. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública. A participar. iniciativa legislativa y referéndum. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993. 37 inc. Los ciudadanos tienen.Ct. C. y como tal un derecho de los individuos frente al Estado. 2 inc.139 inc. 153.. así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades... directamente o por medio de representes libremente escogidos".152...: arts. 31.H.P. sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado. En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado.. 13)..: art. 2). en la vida política. .D.) 17. (.ll y ss. económica. de remoción o revocación de autoridades. 382. P. de iniciativa legislativa y de referéndum. 20 y ss. 354 y ss.A.: art. D.P. 200 inc. Así.. Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales.. en forma individual o asociada.U. Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 16 Y ss.. lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido.386. 14).:art. conforme a ley.. económica.

Así. y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política. dos caras de la misma moneda. De esta manera. En consecuencia. 26592 y 26670. dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori. tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. así sean de naturaleza electoral. se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum. en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia. el derecho a la participación política. Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. a través de sus diversos pronunciamientos. que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. la iniciativa legislativa. esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93. nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa. dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso". y que con relación al sistema legal e institucional. la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. desarrolladas en la Ley N° 26300. y que entre otros aspectos. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas. este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas.Por otro lado. naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. que restituyó la . Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. el principio de soberanía del pueblo y su correlato. Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001. existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados.

y por ende en la toma de decisiones. En consecuencia. quedando su aprobación en manos del Congreso. p. 224 Ibídem. tanto por sus dobles responsabilidades. así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. a través de esta medida. 189 . se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato. En consecuencia. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley. El Estado. según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley. si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres. la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales. con la finalidad de alcanzar la igualdad real. p. Así. mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades. su participación en cargos públicos. comportamientos y estructuras de la sociedad224. enero/junio 1998. Año 2. se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. una medida genuina de discriminación inversa o positiva. por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política. establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres. que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. de actitudes. Lucía. 223 MILLÁN MORO. Por otro lado.plena vigencia de Ley N° 26300. a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años. del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0. 179. el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real.3% de la población electoral nacional. N° 3. y por otro. (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223. En materia de derechos políticos. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado. En todo estos supuestos. es aún escasa. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer.

lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%. 2000. elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. mediante la Ley N° 27387.abril 2000. p. 1998 . "De la Descentralización". DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2000. del Título relativo a "Estructura del Estado". el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. la que se encuentra en la etapa de solución amistosa. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer. abril 1998-abril 2000. se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. año 2.En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859. de 29 de setiembre de 1997. MILLÁN MORO. interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo. En octubre de 1998. En: "Revista de Derecho Comunitario". Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000. Lima. y a pesar de la defectuosa redacción de la ley. 226 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26. Ley N° 27680. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225. 225 La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Como es obvio. Abril. publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV. es decir de un 11 % al 22%. En abril de 2000. Así. Ley Orgánica de Elecciones. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional. en el caso de las regidoras distritales. hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales. entre otros aspectos. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. En diciembre de 2000. se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones. 1998. N° 3. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones. Lima. 26. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. . Así. Lucía. enero/junio. disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género. la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros.

12. (…) CONCORDANCIAS: C. Protección de los Derechos Humanos. sin posibilidad de trascender en el orden jurídico.D. filosóficas. 4). art. entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto. p.) 18.el que calla nunca otorga. Lima. D. 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas. acoso o 228 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. en nuestra opinión. C. Con un alcance más genérico.I. CAJ. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea. es decir. Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias. 18. dar a publicidad o revelar a terceros"228. por su propia voluntad.1. es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. sino que simplemente no dice nada. 165.A.J. religiosas o de cualquiera otra índole. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente. sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. Definiciones operativas. 19. pero no se confunde.: arts. frente a la libertad de pensamiento. 18. .R. Es todo lo contrario de la libertad de expresión. 288 inc.: arts. así como a guardar el secreto profesional. C. El alcance de este derecho es inconmensurable.Reserva de convicciones Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. P. 4). lo lógico es que también puedan calladas. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas.D.: arts. con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Nos encontramos. o de la expresión libre.D. políticas. 198.O.. L.: art. en función de todo el ordenamiento jurídico. 3).: arts. sin coacciones. 31.P. 1997. filosóficas. 17). Desde la perspectiva del debido proceso. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. como algo absolutamente impenetrable desde el exterior..P. 2. 35.U. 2 inc. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación. 157.C.P. el derecho en mención se complementa.R. sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación. religiosas o de cualquier otra índole.

. Madrid. fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español. que podrían presentarse en la vida diaria.perjuicio por razón de las convicciones. Nueva Época. DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. N° 58.1987. CAJ. Lima. Ramón. Protección de los Derechos Humanos. 1997. Definiciones operativas. La objeción de conciencia: significado. SORIANO. En: "Revista de Estudios Políticos".

por primera vez. 2 incs.. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 01-84-ED: art. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. 5 incs. recogiéndose así este derecho fundamental.2) Y 3).S. al seudónimo) o de la integridad sicosomática. Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.) CONCORDANCIAS: C. pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser. e) y f). D. 3 incs. 4. Ley 28495: art. D.) 19. e). señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático.S. arts. 1 y ss. 1 y ss. 1 y ss. 6 incs. Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo. k) Y p). 20-84-ED: art 2. "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad'. 1). Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero. y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229. concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. f).. i). 02-89-ED: art. magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional". que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho. bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones. cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero.S. 5. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. 229 Vale decir. por cierto... (. . Ley 24656: art. 48. D. no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional. f) y g). . 17-84-ED: arts. 1 y ss. 072-2001-PCM: art. distinto del resto.A su identidad étnica y cultural.. uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre..S.Identidad étnica y cultural. D. habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural". El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.. como antecedente. razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993. g).S. a la vez.. Dir. justamente un libro titulado "Derecho a la identidad". D. originado en la jurisprudencia italiana. el derecho a la identidad. Ley 27908: art.

la presencia del Estado con un 230 DRUCKER. Fundación Friedrich Naumann. Editorial Norma. 1998. mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. Peter. Como explica Peter Drucker230. a la identidad sexual. pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización. si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos. al menos en parte. enero/febrero. 1997. hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos. la misma razón acaso pueda explicar. justamente la globalización. La Constitución es más que una ley de leyes. reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". La sociedad postcapitalista. en la norma que antecede. siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. Nuestra Constitución. a la identidad racial. sin embargo. Es esencial. Buenos Aires. 231 232 TOURAINE. N° 57. a la identidad religiosa. a la identidad social. pues define el proyecto político y social de una nación. con su tendencia homogenizante y masificadora. la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica. desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. Tener identidad significa saber reconocerse. abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética. Anroni y xUCLÁ. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú.Toda persona tiene su propia identidad. A primera vista. la cuestión es al revés. el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse. enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado. a la identidad política. etc. pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. En ese marco. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda.Jordi. aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232. Bogotá. En la diversidad de lo universal. BIARNÉS. no es posible hablar de desarrollo real alguno. . México. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica. como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas. En: "Permes Liberales". Alain. la vuelta a un nuevo debate religioso. la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida. 1993.

instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena. el respeto a sus formas de organización. véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra. debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que. lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que. el derecho a no ser discriminados. la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233. que el respeto a su identidad étnica y cultural. ya lo perdieron. un país adolescente que se va recreando a sí mismo. 233 Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades. a sus costumbres y tradiciones. en este aspecto. creencias. entre otros. ejecución. bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario. Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional". hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases. comunidad campesina o comunidad nativa. en los casos en que así proceda. es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI. el derecho al reconocimiento. empero. el respeto a sus estilos de vida. nativas y también pueblos jóvenes. no obstante. afectan a las propias comunidades. . deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado. No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva. el derecho a expresarse en su propia lengua. y cosmovisión. así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país. el derecho a participar en la formulación.sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades. agrega. acaso. comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y. En este punto. de fecha 21 de junio de 2000. conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural. a la larga. el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. diseño. programas y proyectos que pueda afectarles. asimismo. afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales. teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas. revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. monitoreo y evaluación de los planes. El Perú sigue siendo una nación en formación. Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas. Con relación al desarrollo de esta norma. incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario. la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores. el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural. como bien es sabido.

No cabe duda tampoco de que. 1993. La idea es positiva y plausible. DOCTRINA BIARNÉS. Constitución: Las primeras modificaciones. Lima. Bogotá. En: "Diario Oficial El Peruano". TOURAINE. México. más aún en estos tiempos. quien sabe si. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado. Editorial Norma. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica. CÁRDENAS KRENZ. Al respecto. resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. Jordi. 1998. Peter. Finalmente. Fundación Friedrich Naumann. La sociedad postcapitalista. en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. Enero/febrero. Antoni y XUCLÁ. solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. 1997. Alain. alegando el derecho a la "identidad cultural". Edición del 08 de febrero de 1993. 1993. aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar. . naturalmente. que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. con el tiempo. En: "Perfiles Liberales". Ronald. N° 57. DRUCKER.Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. Buenos Aires.

A.A.) 20. bien sea para todos quienes la integraban.P. Por medio de ella.) CONCORDANCIAS: c. . 348. bajo responsabilidad. Marcial Pons. ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-. 2 inc. La petición de derechos era. Siglos después.. por esencia. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular. Nace. C. para uno.A formular peticiones.: art. 34. la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. 42. de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval. Javier. Curso de Derecho Constitucional. 37 inc. C. 169.u'D. (. no igualitaria235. por escrito ante la autoridad competente.. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. Con el advenimiento del Estado Constitucional. 540.P. Así.H. ha sido reconocido en la Declaración 234 PÉREZ ROYO.. o varios de sus miembros. 235 La Carta Magna inglesa de 1215. 13). se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Es decir. individual o colectivamente. Séptima edición. Madrid. 8. Ediciones Jurídicas y Sociales S. bajo el principio de igualdad. sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social. C.: arts.se caracterizaba porque era una petición estamental.. p. 2000.: art. el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey. 159 incs.: art.D.Ct. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal. 5). 1). siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios".H.una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses.El derecho de petición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. D. e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida. coinciden los estudiosos de sus raíces.: art. este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen. 5). no se concebía y formulaba como un derecho.. A decir de Pérez Royo234.

. tras un amplio debate. C. 1839 (Artículo 171).. por lo tanto. de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución. han sido la modalidad de ejercicio. sea respetado en su versión original. 1823 (Artículo 193. bajo el argumento de la universalización del derecho. . 238 C. el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable. Sin embargo. pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. En el ámbito americano. ya de interés particular. 1828 (Artículo 168).. 241 No obstante. 240 "Artículo 2. A formular peticiones.Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236.Toda persona tiene derecho: (. 1856 (Artículo 29).]. 2.Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente. 236 "Artículo 32. 1867 (Artículo 28). Análisis 2. Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones. C. presidida por Carlos Torres y Torres Lara. este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238. En el Perú.1. 2531-2538. C. C.. 1920 (Artículo 28). 237 "Artículo XXIv. puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción. por escrito. [Diario de los Debates. cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. individual o colectivamente. e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. pp. y e! de obtener pronta resolución". individual o colectivamente. . Transcurrido este. inc. Sin embargo. ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237. C. suspendido ni limitado en ningún caso". sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240.El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. 5). la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.) 18. Pleno . la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso. 239 "Artículo 60. Debate Constitucional.. 1860 (Artículo 30). En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993.1993. C. así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. ya sea por motivo de interés general. No puede ejercedo la Fuerza Armada".El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido. 1834 (Artículo 164). C. ante la autoridad competente. Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria. En efecto. tomo III. ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito.

Así. aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral. Por su parte. Esta última precisión del TC es de suma importancia. se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante. N° 2. deben formularse por escrito. señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado. y en ambos casos. la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. la notificación. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. o interés legítimo. Así. el segundo.F). el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente. Así por ejemplo. como ya se ha mencionado. o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal. en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida. y recibir de esta una respuesta verbal. más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-. al igual que la petición. En otros términos.2. unido irremediablemente al anterior. Así. en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública. debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". el derecho de petición se agota con su solo ejercicio. Asimismo. . se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición. y recibir también de este una respuesta verbal. ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC .4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente. el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado. que por una exigencia per se para su validez o existencia material. y. sino por una concesión gratuita que esta otorga. reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra. está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". y. al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta. es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado.

en caso de ausencia de esta. el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. el derecho de petición puede ser -como es obvio. propios de la condición de . o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente. cuando la petición sea de naturaleza pública. ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. pública. b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. añadiríamos nosotros. o. en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario. en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales. pertenecerá al conjunto de los derechos políticos. Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente. De parte de la autoridad pública competente. el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles. a formularla de manera individual. agregaríamos. en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición.Evidentemente. reconocemos en él una dimensión subjetiva. y otra objetiva. Así. podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito. el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho. ante la autoridad competente. d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada.2. podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada. añadimos nosotros.de naturaleza privada. o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición. 2. Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG. según lo regulado en la Ley N° 27444. especialmente.que en caso de que la petición sea de naturaleza privada. de manera clara y precisa. b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente.(más adelante comentaremos a este respecto). al tratarse de un derecho fundamental de la persona. al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC. En resumen. en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho. A su vez. por el contrario. y. e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal. c) admitir y tramitar el pedido. intrínsecos a la persona humana. en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. y.

de información.. la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos. entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. u otros derechos conexos.. En este sentido. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación. respectivamente". N° 39. el TC ha señalado: "(. Se configura.. por lo tanto. coincidimos con Ricardo Salazar242. sea nacional o extranjero. niño o adulto. (. p. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona. y en relación con este último punto. 1999. como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). Finalmente. En este sentido.) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición. Así. en el caso del derecho de acceso a la información pública. con o sin el ejercicio de sus derechos políticos. debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal. Lima. De igual modo. como norma de desarrollo del artículo 2. 243 Efectivamente.) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927.3. 242 SALAZAR CHÁVEZ. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". de asociación. inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC). Frente a ello. relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. Ricardo. no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas. PUCP. el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444]. sino por la comprobación de un dato de la realidad. 193. 2. participación y control con el poder político. es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública. .ciudadano. hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto. En cuanto al sujeto pasivo de la relación. y dada la remisión que hace el TC a la LPAG. A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243.. o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión. la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación. las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho. tal y como lo formula el precepto constitucional. en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión. por ejemplo. debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas. una relación género-especie entre estos derechos.

por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-. la que da origen al establecimiento del derecho de petición. normativa de las entidades públicas. presupuestal. artículo 1). No obstante. delegación o autorización del Estado. c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto. y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial. ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico. o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas. desde nuestro punto de vista. el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias.Cabe señalar que en este entendido. Ello puede evidenciarse. etc. a la construcción de carreteras y escuelas. sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. etc. 2. como bien anota el TC. Esta destinada a conseguir información estadística. es decir. nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso. Es esta modalidad. etc. como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC).4. conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión. a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto. en virtud de concesión. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho. conforme a la normativa de la materia (inciso 8. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba. en palabras del TC. la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza. son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. a la obtención . postas médicas.

el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. debemos señalar que el TC. etc. Apuntes finales Como podemos apreciar.con el advenimiento del Estado constitucional.de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos. consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva). debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo. se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública. e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. y que incluye a la petición cívica. 3. cuyas atribuciones están legalmente establecidas. puntual y específica. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno. Así por ejemplo. de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa. de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante. etc. ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple. el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana. Finalmente. dado que existe un órgano competente. transcurrido este. y en especial. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta. por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos. informativa y consultiva. y 2) el derecho de petición calificado. a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política. Posteriormente. que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas. en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC. ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública. . documentación que obre en su poder. que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria.

En: "Themis" N° 39. SALAZAR CHÁVEZ. 1993.. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Lima.A. Pontificia Universidad Católica del Perú. Madrid. 2000. somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. 1999. Lima. Debate Constitucional. Tomo III. Javier. Marcial Pons. Ricardo. Diario de los Debates. 7a edición. PÉREZ ROYO. No obstante ello. . Ediciones Jurídicas y Sociales S. Curso de Derecho Constitucional.Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima.

.D. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5. 200 inc. . del que se considerará como nacional. Ello es así. el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. Ley 26574: arts.I. y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. D.: arts.37 inc.A. C..D. 3. numeral 19 de la Constitución de 1979. 52.D. 25 inc. 10). C.P. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.: art. 004-97-IN.Derecho a la nacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario.H. 1).. 7.A su nacionalidad. sin permiso del Congreso. 2 y ss. 53. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2.U. en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244 Artículo 7 de la Constitución de 1933.. pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo.La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera. (.: art. D. y como consecuencia de dicho derecho fundamental. D. tanto dentro de territorio de la República como fuera de él.Ct.A. 15).H. P.C. Leg. 15. C.: arts. 24. El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado.D. el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244..: art.: art. que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción.N. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma. lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano. o por aceptar empleo de otro Estado.P.S. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República. C.) CONCORDANCIAS: C.N. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana. 703: art.. Nadie puede ser despojado de ella. 6.) 21.

Ahora bien. todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución. el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad.manifestación del derecho a la identidad. Por lo tanto. como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Es decir. se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana. podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. En el año 1997. en virtud de las cuales. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. Asimismo. que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad. a fin que estas sean reconocidas jurídicamente. como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano. Por ende. la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Pues. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución. Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento. En virtud del derecho a la nacionalidad. se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano. Por ello. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. Sobre ese caso en concreto. mediante la expedición del pasaporte. de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia. si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad. renunciando a su nacionalidad de origen. a transitar libremente por el territorio de la República. sin haber renunciado 245 Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte. se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción. la misma que ya ha sido rectificada. el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar. . el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana. se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana. 246 No obstante. Por otro lado. es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. y a salir y entrar dentro de él.

En consecuencia. . Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio. salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras.pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución. Adicionalmente. los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales. que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones. el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen. Asimismo. En el caso del Presidente de la República. que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. En ese caso. en los tratados internacionales y en la leyes. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado.expresamente ante la autoridad competente peruana. Por el contrario. No obstante. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras. el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento. Por ejemplo. . pero ostenta una segunda nacionalidad. el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Por ejemplo. así como para ser magistrado de la Corte Suprema. podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros. según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución. el ejercicio de los derechos políticos. de conformidad con el artículo 147. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales. configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista. tanto de la persona como del Estado. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos.

Marco Gerardo. miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". DOCTRINA KUGLER MENDES. del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo. un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos. Santiago de Chile. Bogotá 1995. En previsión de esta situación. Lima 1990-1991. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. magistrado del Tribunal Constitucional. Temis. Jurídica de Chile. se requiere acreditar la renuncia. fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. 1997. su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. SILVA BASCUÑAN.Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento. que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. cit. a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . 4a edición. Isabel. en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República. el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República. la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región. Tratado de Derecho Constitucional. 2002. 2a edición. Ob. Por su parte. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos. el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. En la medida que no existe una prohibición expresa. Este ha sido e! argumento bajo e! cual. 248 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. MONROY CABRA. la nacionalidad japonesa. la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Vocal y Fiscal Supremo. su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva. 247 Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori. Por ejemplo. Volumen 48. Ministro de Estado. No obstante. en el caso del ex presidente Fujimori. si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas. Congresista de la República. el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República. Pero. Alejandro. Tratado de Derecho Internacional Privado. de forma expresa y jurídicamente eficaz. La nacionalidad. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional. 249 .

: arts.) CONCORDANCIAS: C. así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.. será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. son considerados como de tercera generación.S.P. P. Leg. Para conocer de la .452. 24. U.D.C. d) Francisco Morales Saravia 1. p. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". al disfrute del tiempo libre y al descanso. (. Ley 27238: art. C. 713: art. 7. D. Para el presente comentario. 3.. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. 23). En: "Administración Pública y Constitución. D.H.: art.D. Instituto Nacional de Administración Pública. configurados en la segunda mitad del siglo XX. 10 y ss.) 22.P. 1).E.: art. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250. 1998.A. 251 La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso". según la conocida clasificación de los derechos. 449. 40.Ct.N. 151. utilizaremos algunos tratados internacionales 250 FREIXES SANJUÁN. 25. Ley 27933. 7 inc.. como veremos más adelante.S. En efecto.TR. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo.. Teresa. 37 inc. aún estamos lejos de que esto sea así. Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Sin embargo.: arts.. C. 450. desde nuestro punto de vista. 451. D. a la tranquilidad. como podemos comprobar en el Perú. 2). conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251. Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que.A la paz.: arts. C.I. 012-92. 137 inc. Del mismo modo.Derecho a la paz y tranquilidad.200 inc.: art.

podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra. Del mismo modo. paradójicamente. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz. el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales. que también servirán en dicha tarea. la guerra. aunque no son tratados. la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el Perú. y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba. el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. Asimismo. sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad. establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario. Por su parte. que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones. y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional. . quebrantamiento de la paz o acto de agresión. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz. qué duda cabe. 2. emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza. y lograr por medios pacíficos. En efecto. el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis. para protegerlos del terrorismo.de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. Del mismo modo. y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz. En el ámbito regional. hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista.

. Añadimos.se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano. actitudes. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material. integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados. b) El respeto pleno de los principios de soberanía. Así. el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. Como adelantamos anteriormente. pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho. comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida. el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999. y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz. d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras. nosotros. recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres. c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales. por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz. aun cuando no son tratados. que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz. reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz. La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores. el diálogo y la cooperación. tradiciones.

solidaridad. mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004. mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio. Asimismo. el desarrollo sostenible. reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz. 252 Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005. justicia. sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión.f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo. Por su parte. por consiguiente. la consolidación de la paz. para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta..)". la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002. . sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo. como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252. el desarme. Como observamos. pluralismo. Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que. tolerancia. i) La adhesión a los principios de libertad. comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003. entendió "(. debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (. opinión e información.. g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres. sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional. Ahora bien. la democracia. la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. cooperación. contribuyen significativamente a la cultura de paz".. 2001-2010. y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". democracia. la prevención de los conflictos. la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos. h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión. diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones.) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua. En efecto. proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-. que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas. diversidad cultural. la misma Asamblea General.. todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas.

el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima. la calma. para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq. así como la remuneración de los días festivos. Por un lado. Derechos a la tranquilidad. determinan que nuestrO futuro sea incierto. cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad. y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales.Por ello. las condiciones económicas y sociales. además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua. Finalmente. al igual que en Costa Rica. tenemos el ruido. de protección ante el despido. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. la quietud. al disfrute del tiempo libre. bajos salarios. Protocolo de San Salvador. Del mismo modo. razón por la cual. la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso. dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera . la falta de seguridad. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza'. activa y no armada. al disfrute del tiempo libre. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso. que consta en la página web de la Casa Blanca. además de otras consideraciones que sería largo enumerar. consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos. interna y externa. siempre y cuando exista un ambiente de paz. a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Por su parte. como por ejemplo la falta de trabajo. la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres. sociales y culturales. razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país. 3. por se efectos de los actos anulados". el reposo se pueden encontrar. para apoyar de cualquier forma. la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado. del Poder Ejecutivo. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos. son inconstitucionales. impidiendo así una existencia tranquila. la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas.

Expediente N° 0018-2001-AI/TC. pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. Exp. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios. en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional.. p. a contar con servicios básicos. estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza. Lima.particular el descanso. supuestamente para no generar un problema social. Fundamento 7. 254 . toda vez que ambos constituyen un solo todo. cit. En esta sentencia. el disfrute del tiempo libre. El Estado los mantiene. el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254.)"253. según declaraciones del Primer Ministro. como por ejemplo vacaciones pagadas. en última instancia. pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado).. 470. de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza. no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza. Raúl. Del mismo modo. párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. por consiguiente. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa. y que los Estados promoverán la protección. los derechos humanos.) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre. se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(. Constitución y medio ambiente. En efecto. por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas. Que en tal sentido. Fundamento 6. tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988. las vacaciones pagadas.. Precisamente en nuestro país. en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. no solamente se .) en calidad de derecho fundamental. Jurista Editores. a quienes no se les reconoce derechos laborales. declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. En aquella oportunidad se dijo: "(. existen 60. así como la remuneración de los días feriados nacionales. 2004. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano. preservación y mejoramiento del medio ambiente. Caso Colegio de Abogados del Santa..refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social. 4. Por ejemplo... es decir: el medio humano. sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza. párrafo 3. a partir 253 CANOSA DSERA. el Estado es el primer violador de este derecho.. el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (.

incluso. habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos. . lo que comprende. inciso 22. 67 Y 69 de la Constitución. debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Centro de Investigaciones. que también se constituye en un bien jurídico constitucional. la suma de todos los ecosistemas. de la interpretación conjunta de los artículos 2. por ser la organización más universal y representativa del mundo. 2004. la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas. En 1987. sus componentes bióticos. celebrada en Río de Janeiro. por cuanto. el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad. esto es. debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible. 17. como el agua. A todo ello. los componentes abióticos. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1). que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico. entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Universidad del Pacífico. el aire o el sub suelo. físico y químico. se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que. consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas. Eisa. Lima. La declaración proclama una serie de principios. como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. los ecosistemas e. a su vez. en junio de 1992. que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. La economía de los recursos naturales. Ahora bien. es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. conocida también como la Comisión Brundtland. adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. podemos afirmar que el medio ambiente. En efecto. p. 255 GALARZA CONTRERAS.de la referencia a un medio ambiente "equilibrado". emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. para su mejor protección. Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos. la ecósfera. República Federativa del Brasil. como la flora y la fauna.

Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). en setiembre de 2002. . los valores y principios que sustenta dicha declaración. . Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes.El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible. a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial. Al respecto. el desarrollo económico. Asimismo. teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). en los planos local. pero diferenciadas. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. que establece el respeto de la naturaleza como uno de . en setiembre del año 2000. aprobó la Declaración sobre el Milenio. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos. regional y mundial. cargar con los costos de la contaminación. Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible. proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno. los Estados tienen responsabilidades comunes. conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales. la Asamblea General de las Naciones Unidas. en principio. el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente. nacional. en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico. la Asamblea General de las Naciones Unidas. en su quincuagésimo periodo de sesiones. Sudáfrica. Del mismo modo. teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe. desarrollo social y la protección ambiental. pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. celebrada en Johannesburgo. se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer.

Teresa. Lima. así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. GALARZA CONTRERAS. FREIXES SANJUÁN. DOCTRINA CANOSA USERA. Constitución y medio ambiente. la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo. En conclusión. La economía de los recursos naturales. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". 1998. 2004. En: "Administración Pública y Constitución.También se reafirmó que la erradicación de la pobreza. Jurista Editores. Lima. . La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. 2004. Raúl. Centro de Investigaciones. EIsa. Instituto Nacional de Administración Pública. podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. Universidad del Pacífico.

e).1..D.: art.: art. Bases 1.P.d).I. Bjórn. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!.. 15. se suele afirmar. puede fundamentarse desde dos puntos de vista. Claus. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica). 1997. 257 Vide ESER. gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.. el derecho a la legítima defensa.A la legítima defensa. p. Cancio Meliá. 24.D. 3). 139 incs. su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor. 1971.C. no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta.. Madrid. . 9 Percy Revilla Llaza I.En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política. 3).: art. 11. Derecho Penal. 14).A.U.e. Albin y BURKHARDT. Derecho Penal. C.. Desde un punto de vista social o colectivo. Tomo 1.Derecho a la legítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. que se ejerce contra el injusto. Madrid. Traducción de S. 214. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales. 1995. Parte General.H. C. cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así. 2 incs.D.P. Civitas. cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. c. o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto. En tal sentido. Traducción de Luzón Peña.: art. 256 Vide sobre ello ROXIN. o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero. (.H.) CONCORDANCIAS: C. un efecto preventivo-general intimidatorio256. 24. D. 608. p. Colex. 20 inc. además. P. Bacigalupo y M.: art.) 23.: arrs. y aun en caso de agresiones de inculpables.

. Parte General.a que una conducta prohibida.La conjunción de ambos criterios logra. dentro de la estructura delictiva.Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan. explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación. asimismo. que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico. 1998. 6' edición. en consecuencia. Granada. 260 ROXIN. que menoscaba un interés tutelado por el Derecho. p. Ob. Tratado de Derecho Penal. no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y. Parte General.. . El grupo de circunstancias que. Hans-Heinrich. asimismo. aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia. las causas de justificación operan como excepciones. 290. No obstante. pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258. Claus. como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano. 2. según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004.Jasé. 189. 557. entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho. Esta no desaparece. el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. 258 Vide CEREZO MIR. en la esfera punitiva. 259 JESCHECK. incluso algunos están regulados específicamente. Madrid. por ello. La antijuricidad.. Comares. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal. 3. como la legítima defensa. cit. Tecnas. en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación.El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general. Tomo II. Curso de Derecho Penal español. p. p. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho. 1993. tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas. que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. es enervada por la legítima defensa. dando lugar -en el caso más habitual.

la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. gr. la posesión. la intensidad y peligrosidad de la agresión. etc. regula determinados presupuestos.. entre otras circunstancias. el patrimonio privado de una empresa). gr. Regulación El Código Penal. llamada también auxilio necesario). así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v.. 2.II.) 3. debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. sea de carácter penal (v. Ob. el honor. Hans-Heinrich. de entrada. Queda.. del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (. la propiedad estatal)261. la paz y tranquilidad). en el inciso 3 de su artículo 20. la libertad.) o extrapenal (v. requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa. p. gr. gr. Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa". 305 . Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros. siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima.. la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal. cit. las relaciones jurídico-familiares. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa.El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. la integridad física. sin embargo. 261 JESCHECK. b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. el patrimonio. En ámbito penal 1. Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). la vida -incluso en formación-. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión. considerándose en su lugar.

Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta). . La agresión La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263. Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino. gr. debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. estado de inconsciencia. Al contrario. en principio. o que ya no subsisten más. en su caso. entendido como la realización una 262 La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico. o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. no tan próximas. Ob. la paz). propia de una conducta peligrosa. puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico. etc. aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma). cuya agresión ilegítima faculta la defensa. debe ser actual. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. administrativo (v. 263 JESCHECK. o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. perdiéndose la posibilidad de defensa. fundación o comité). hasta la puesta en peligro concreto del mismo. Una agresión es una conducta humana. civil (v. sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). Empero. En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución..3. si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea. gr. ya no sería posible hacerle frente. Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras. la que se está produciendo y la que persiste aún. movimientos reflejos y fuerza física irresistible). Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v. la posesión). La agresión. 303. para eximir de pena. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación. el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito. preferencia del paso en la circulación vial). gr. Hans-Heinrich. p. no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas. cit. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico. La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Es actual la agresión inminente. estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. gr.

No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. pp. frente a otra legítima defensa. por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor. En la legítima defensa. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. Claus. en tal virtud. gr. frente al estado de necesidad justificante. Tentativa de delito. En: "Código Penal comentado". Lima. p. una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). 266 Vide ROXIN. Pen:y. Tomo 1. solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. Ob. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo. v. extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). José Castillo Alva (coordinador).conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265. igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264 Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA. frente al consentimiento justificante. Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente. además. El agredido puede.. 613. es solo dolosa). Gaceta Jurídica.el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa . Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. gr. 2004. caso fortuito) no cabe legítima defensa. Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta). 267 Sin embargo. cit.) penales. Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. miedo insuperable. no rige el principio de ponderación de bienes. estado de necesidad disculpante. Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito.gr. sino estado de necesidad justificante267. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). gr. error de tipo invencible. el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito.contra una legítima defensa putativa. 4. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. etc. esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de omisión propia).

sin embargo. cabe legítima defensa. sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto. a la intensidad y peligrosidad de la agresión. así como en delitos que aún no se han consumado. 5. donde se echa de menos. el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios. la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible. Esta 268 Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido. que la agresión que se repele no haya sido provocada. además. en alguna medida. por rebasar los límites de necesidad. a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. salvo amenaza de reiteración del ataque. en caso de peligros permanentes. y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. es ilícito. Ejemplificando.no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir. está facultado a optar legítimamente por esto último. por lo tanto. entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer. De otro lado. En armonía con ello. en todo caso. un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). La defensa debe ser idónea. al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor. la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio. adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268. pero da lugar a atenuación).legítima defensa. sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente. jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. No obstante. La falta de provocación La legítima defensa exige. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse. No ha acabado la agresión y. afirmada la ilegitimidad de la agresión. la denominada necesidad racional) pueden aún tener. gr. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. esto es. . Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente).

ROXIN. de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa.no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y. p. que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269 Luego. se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso. cit. JESCHECK. pues solo así desaparece el disvalor de la acción. se da un error de permisión o error de tipo permisivo. a su vez. 667. Hans-Heinrich. Ob. Ob. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima. ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro. Claus. El análisis de esta problemática. conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). En estos casos. iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa.la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima. la indignación o la venganza271. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. cit. cit. debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269. la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta.. está siempre abierta. cit. etc. p. Claus. sin embargo. 270 ROXIN. además. Ob. pues -como se anotó antes. En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. la conducta debería sancionarse como un delito consumado. como desde el punto de vista ex ante. si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa. ex post se comprueba la producción de un resultado típico. merece un estudio particularizado. Aquí pueden diferenciarse. Por su parte. casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador. p. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio. o al menos incompleta.296. No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. que enerva el efecto justificante de la legítima defensa. 271 JESCHECK. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. no obstante. Hans-Heinrich. Ob. . que objetivamente no concurre. 308 272 Cfr. los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado. 640. p. 6.provocación. casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa.

Tecnos. ESER. José Castillo Alva (coordinador). p. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid. 2001. José. Madrid. Parte general. Tomo I. Percy. Madrid. cit. Parte General. Bacigalupo y M. Gaceta Jurídica. REVILLA LLAZA. DOCTRINA CEREZO MIR. Teoría general. Tentativa de delito. Madrid. Bjom. Parte General. 1999. ROXIN. Tomo 11. 6" edición. 273 JESCHECK. Gregorio. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Ob. Estado de Derecho y Constitución. Cancio Meliá. Traducción de S. Civitas. Lima. 1998. Curso de Derecho Penal español. Comares. Tratado de Derecho Penal. 2004. Hans-Heinrich. En: "Código Penal comentado". 7" edición. Claus. Derecho Penal. 1993. Madrid. Derecho Penal. 1997. Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Tomo 1. 1995. Granada.297 . Emique.surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad. Tecnos.a nivel de la culpabilidad273. Hans-Heimich. PÉREZ LUÑO. Derechos humanos. JESCHECK. Traducción de Luzón Peña. Albin y BURKHARDT. PECESBARBA. Colex. Curso de derechos fundamentales.

5. mas no de aquellos florecidos de un árbol. C.: art.: arts. 103. 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad.. 685.8).]. V. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza. En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual.: arts.C. Y comió de lo no comible. aut jure prohibetul'.1. C. 1. 1I.D. frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. la ambición. 11.I.1354. es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad. 132. Adán podía deleitarse de los manjares.2.: art. pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5).9. 1. 1I. 15. V. El espíritu de las Iryes.C. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos. (.. aquel designado como El Árbol. 216. 2.214. 147 inc. j).P. Libertad y Fraternidad". En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.D. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido.e.H.M.A.24) b). tít. C.4). 17). Vulneró la regla divina. c. ley 4'). sobreexpuso su libertad. ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16. no respetó los límites. El día que comas de él.A la libertad y a la seguridad personales. P. d). ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU. El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia. Hizo aquello que no debía hacer.: art. Enrique Varsi Rospigliosi 1.667.H.D. e. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.P. beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén. g). Qué duda cabe.15). Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley. digiriendo su sanción. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín. pero la apetito humano pudo más.: art.) CONCORDANCIAS: C. salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus. Florentino: Lib.P. D.4.29.: arts.: arts. 151. C. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.p. 2 ines. quodcuique facere libet.2. Ley 26689: art. Libro XI: De las leyes que dan origen . nisi si quid vi. 215.: art. 3).Libertad personal Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.P. 74. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo.U. No cumplió la orden.

de 1891. de 1937. a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. de 1967. La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ. Paraguay (artículo 9). que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber. No se inicia con la Constitución de 1979. Capítulo IV). Nicaragua (artículo 32). 245 Y 246). el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar .a la libertad política en su relación con la constitución. el profesor Arnaldo Godoy. a par. naturalmente. 2. 1867 (artículo 13). de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia). Ningún pacto exime de la observancia de la ley. En el caso concreto del Brasil. 1920 Y 1933 (artículo 19). nos dice que: "Este principio da legalidad. nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150). y exentas de la autoridad de los magistrados. de 1824. en una sociedad donde hay leyes. de 1934. la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. la de Brasil . sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede. de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad. Uruguay (artículo 7). están solo reservadas a Dios. (artículo 5. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. literal a). de 1969. pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II).De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI. es decir. sin . de 1946. es la prerrogativa que tiene la persona de realizar.. El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. 1860 (artículo 14). el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23). 1979 (artículo 2. con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano. de 1988". y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". ni perjudiquen a un tercero. 1839 (artículo 176). Continuando con la tradición constitucional. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar. o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita. p. Honduras (artículo 70). La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. Ecuador (artículo 23-4).A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. Un análisis serio. inciso 20. Guatemala (artículo 5). 1834 (artículo 144). a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil. mejor dicho. ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). siempre que sean meramente privados. Por el contrario.II). Conceptos La libertad es la facultad de hacer. sin perjudicar su consideración. en otras. El Salvador (artículo 8). 116). do texto atual. pp. Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera.

105). informada por el conocimiento de la inteligencia. incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ. siendo estas últimas las que interesan al Derecho. de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro.obstáculos. pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. 51). el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. De Cupis (pp. de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. 186). se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia. Como concepto general. p. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito. hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. 35). Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana. según decida su voluntad. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR. En mayor rigor. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad. p. debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT. y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. pp. p. p. ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social. En similar sentido. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY. a condición. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres". Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. p. la libertad y la igualdad. 93). Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de . bien entendido. avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad.114). Al tener respaldo general. la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos. partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o. 558 Y 559).A. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin. La persona progresa. como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás. tiene el deber social de obrar. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno.L. para H. Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre. es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO. se desarrolla. La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción. se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas.

por el contrario. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA. obliga a hacer.la competencia del Derecho. o en todo caso a no hacer. ante la ley. debe ser en sentido formal y fechado". está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. en relación al principio de legalidad. color. tomo 1. pero delineados por la igualdad. sino de que deben hacerla ajustándose al orden consagrado en las normas legales. como hemos referido. conforman la libertades fundamentales (WEBER.) se conoce como igualdad. que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas. "O sea que el mando . un legítimo Estado de derecho. Pero.. En términos sencillos. las reglas administrativas. que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. obliga a no hacer. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo. resoluciones. raza. Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad. la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". Con este norte de pensamiento. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. y con mayor razón. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad.) iguales en la diferencia. deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. Ambas. parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo. que insisten que la ley. conjuntamente con la solidaridad. decretos. criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. los hombres no son iguales. y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s. Gutierrez Camacho. No es que el poder no sea ejercido por hombres. Libertad implica igualdad y viceversa. Estos senderos no pueden entrecruzarse. En ese caso. 741). analizando el criterio de Germán Bidart Campos. p. todos somos iguales (. p. p. sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión). En principio. Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto. lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer. Como todo derecho. síquicos y morales que los diferencian. etc. p.y lo que prohíbe -y por lo tanto. 56). 3. 38). (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino. En esta corriente. será ley en sentido amplio. naturalmente. las sentencias judiciales). hay elementos físicos. Un sistema democrático.. Entonces pasamos a la exigencia constitucional.(CHIRINOS SOTO.

sino que niega sus limites. salvo aquello que prohíba . 64). entonces. es decir. por ello. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". que en sentido afirmativo. como es el principio de legalidad. Bernales Ballesteros (p. p. claro y completo en la ley. p. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. Como se aprecia. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y. y. De allí. nulla poena sine praevia lege poenali. según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible.no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan. el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido. por otro. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados. en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual. p. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es. 170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances. que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. garantía política. 21). 51). La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas. lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen. En efecto. La libertad tiene doble contenido. que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO. sino también límites de la intervención estatal". este artículo es la máxima consagración de la libertad. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO. vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán. A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA. 49). creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. libertario.

Diríamos. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. Pero la norma abarca mucho más. ley 7"). Se trata de un axioma jurídico fundamental. 32). pues traduce la función principal del Derecho. de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. 1. al mandato de la misma. III. La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley. Otros casos sueltos: Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. p. En tal sentido. Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro. 197). p. p. De esta manera. es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución. por nuestra parte. un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera. 100). la ley me manda a que pague mis impuestos. 86). Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. permitir. norma constitucional regla y norma constitucional principio. castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. prohibir. Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional. es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. MODESTINO: Lib. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA. estando obligado a ello.expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr. de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado. p. Por el contrario. respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA. a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a . pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer. 249). tít. en lugares públicos este derecho está restringido. tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar. indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale. la que analizamos se encuadra en el primer tipo. p. siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. 4. Por el contrario. 744)..

y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija. 70). el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija. sería permisible el matrimonio homosexual. la adopción por homosexuales. Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Memoria de mis putas tristes. Lima. p. setiembre. Aclarando el paréntesis. puedo hacer todo aquello que la ley no me impida. 5. imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase. los que inspiran el Derecho peruano"). Barcelona. En tales casos. La jurisprudencia local. que si bien la ley no señala de manera expresa. c) no se ampara el abuso del derecho.o infidelidades justificadas. tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. . preferentemente. pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son. N° 72. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión. La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. Algunos casos entran en juego límites éticos. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o. Pastor Alemán). la edición. ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. deben aplicar los principios generales del derecho y.una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA. teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo). Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona. a decir del autor. sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". y de esta con su hermano. Vid Casación N° 1426-03-Lima. la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. p. tampoco lo prohíbe. promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). el aborto de fetos anencefálicos. En: Diálogo con la Jurisprudencia. 2004. Enéas Castilho Chiarini Júnior. miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional. 224. 2004. al no existir prohibición legal. manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil. se otorga un régimen de visitas abierto. Gaceta Jurídica. Mandadori. incluso. según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum.

. 129). p. que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas. 284 Y 285). p..en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. inciso 20. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria. pp. Delito contra la libertad. . p. ESPINO. en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera. Prohibición del abuso del derecho).171. literal a) de la Constitución Politica del Perú de 1979. numeral 24. que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. 6. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad. pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos. c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA. En los términos expuestos. La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. p. 116). debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional. sostiene ESPINOZA. o mejor -como dice BERNALES.) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2. b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad. Con estas reflexiones. Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada. las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona. cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. p. 54). uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. literal a de la Constitución Politica del Perú. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993.Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado.hacerse referencia en él a su aplicabilidad). Sin embargo. que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado. a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54.

Capítulo 1. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe. la ley y al derecho. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley. p. Respecto a la tipicidad objetiva. 7. obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". de una potestad. es decir. solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares. que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. 108). En este último caso puede ser incluso un inimputable.El que. Requiere. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV. 1. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado. de una autorización legal. Principio de legalidad. como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO. un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. y el artículo 61. Delitos contra la Libertad. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública. Asimismo. mediante amenaza o violencia. dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas". no así en las relaciones de Derecho Público. en virtud del sustento constitucional antes citado. 1.El Código Penal vigente en su Título IV. Principio de legalidad. digamos el engaño. lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia..Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. Violación de la Libertad Personal. p. en las que está de por medio el Estado. por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV...Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política. en su reglamento de funciones. Si se realizase por algún otro medio. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. para actuar. 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN. pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. Ámbito de aplicación. no se cometería este delito. tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151. 183 Y SALINAS. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida. p.1. leyes y .

p. p. Este sentimiento. La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios. en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas.reglamentos. En el caso submateria. fundamento jurídico 2. dentro de ciertos limites que no necesariamente están . Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz. (Cit. que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública. está obligado a hacer lo que la ley no manda. mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad. 79). p. del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. este artículo recepta el principio de legalidad. a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN. Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad. solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral. que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes). si una conducta no está prohibida. solo pueden hacer todo aquello que les está permitido. su omisión no es sancionable. la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. que permite una interpretación integrativa del sistema. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público. 49). 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. es decir. 8. compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico. esto es. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. SAR. El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa. en cambio.AA/TC. como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval). está permitida. Este principio. que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico. Expediente N° 0135-1996.

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. 2002. México. Universidad Nacional Autónoma de México. Coordinador: Miguel Carbonell.derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. En: "Derechos fundamentales y Estado".

La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona.P. Por otro lado. C.1.I. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1.D.D.P. 6..A la libertad y a la seguridad personales.el literal en análisis sienta. VI.C. C. 24.2.Ct.153.H.U. En consecuencia: (. 8.) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.. D.1. 7).: arts. 1).Prohibición de la restricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: arts. 8. asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. (.: arts. 7.H.A. reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción).: art.3. Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que. explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones . 168. se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas.. es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana. a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona.2. 8.. P. 153-A. 2 ¡ne. Tal como surge de la redacción.. 103. 152. inciso 24. A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal. 25 inc. mediante una fórmula de acción negativa. salvo en los casos previstos por la ley.P.) CONCORDANCIAS: C.D. 151. realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna. 182.1.1. 9.a).. y a manera de corolario. la regla respecto del ejercicio de la libertad personal. estableciendo también una prohibición. 4.: arts.: arts. 7. 3. Están prohibidas la esclavitud. indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad. C. 200 ¡ne.) 24. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2.

un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU. lo cual es importante aclarar. que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno. de pensamiento. que vendría a ser el concepto general. artística. hasta los tratados contra la trata de personas. abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto.internacionales. La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. de opinión. es decir. con el paso del tiempo. la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. Ya de más reciente data. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993. y desde luego a la libertad de locomoción. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. . desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista. 2. tiene derecho a la libertad de creación intelectual. señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. pp. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad. libertad de conciencia. fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal. de religión.1. siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito. Es abordado en la Constitución de 1823. Declaración Universal En el Perú. la Constitución hace referencia a la libertad personal. científica. el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción. frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal. 2. 1948). la protección contra la detención arbitraria y su garantía. Estos documentos. técnica. pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. sí lo ha considerado Perlinger. obviando las demás libertades. Esto. se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades. suponemos. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema. de expresión. asimismo. pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados. en el artículo 22. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia. el hábeas corpus. En este artículo. desde la prohibición de servidumbre y esclavitud. de difusión del pensamiento. el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. de información.

Contrariamente. fundamentalmente en el confronte del poder político. tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra. independientemente de la presencia de un poder político concentrado. capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual. y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado. entendiéndose como el primer . La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados.Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad. individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). y en particular. como indica Fioravanti. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual. resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium. Así las cosas. la libertad personal y la propiedad privada. y la línea llamada contractualista. que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma. el Derecho natural precede al Derecho positivo. dicho en otro modo. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción. único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho. sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas . precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista. capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza. Dentro de la construcción tradicional europea. La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas". No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado.ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. de manera gradual y relativamente indolora. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural. la libertad precede al poder. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales. la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. primero de los súbditos y luego de los ciudadanos. En este caso el Estado no es un instrumento de tutela. sobre el plano teórico de la doctrina italiana.

1. pasando por la servidumbre del periodo medieval. sentencias N° 23 de 5/2/75. De esta manera. ej. generando la prohibición de la esclavitud. distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual. o que afectaban la dignidad de la persona (p. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad. pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico. impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800. en diversas ocasiones. c) En confronte con la postura b). aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación). sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). libertad personal. ej. 3. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos. ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. o de uno u otro aspecto (p. esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato). esto es. hasta las luchas por su abolición. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65). pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado. sentencia N° 99 del 25/6/80). b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. a decir de Fioravanti. la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3.subjetivas de los individuos. sino como un pacto político. la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal. deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas. la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-. se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores. entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. esto es. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas. . Esclavitud. En Italia. al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b). lo ha sostenido Perlinger. ej. si bien se ha referido. servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud. inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral.

la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC). Capítulo 1). y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. El 15 de noviembre de 2000.antislavery. Según cifras del gobierno de los EE.. sancionar y erradicar la trata. cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir. especialmente mujeres y niños. la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. http/ 1 www. La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte. párrafo a) del Protocolo . que consiste en la intermediación de personas. La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25. Informe sobre la trata de personas de 2003. en el que se desarrollan los delitos contra la libertad. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata'. En las últimas décadas. la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud. y clasificado con la categoría dos. la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado. En un intento por prevenir. pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición. por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. El año 2004. con un fin lucrativo. entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE. 1. secuestro y tráfico de menores. entre ellos. lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés). La trata de personas es una actividad comercial ilícita. el15de noviembre de 2000. recogido en el artículo 3.UU. 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002. con referencia a los delitos de coacción.5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional.2. A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo. Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas. Washington. Noviembre 2003. se calcula que cada año. UU. la trata de personas. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. Título IV. el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune.Desgraciadamente en el siglo XXI. 3.org).

Roma. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento. como camareras o trabajadoras en fábricas. Se involucran redes europeas y asiáticas. Enzo. la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual. la servidumbre o la extracción de órganos". catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. y según lo ha delimitado la ONU. o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. gran cantidad de personas. aprovechamiento de la situación migratoria ilegal. el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y. son personas destinadas al comercio sexual.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles. mayoritariamente mujeres y niñas. sobre . Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. los trabajos o servicios forzados. Estos mecanismos incluyen: amenazas. Italia 2002. tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. como mínimo. de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo. el fraude. el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país. introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE. el rapto. aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. el transporte. el traslado. el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas. en cumplimiento de la 'ley de guerra'. son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL). el engaño. Le nuove schiavitit. la servidumbre por deudas.para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. Esa explotación incluirá. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. que la define como: "la captación. transporte. violencia. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti. la acogida o la recepción de personas. el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad. A su vez. la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios. como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. confiscación de sus documentos de viaje. recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción. Fundamentalmente. por ejemplo.

se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener. Bélgica y Holanda. Colombia.3.antislavery.todo del Japón. a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Informe de noviembre de 2003). directa o indirectamente. el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante. y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. Como podemos apreciar. Si el modo es irregular. que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional. el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas. es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece.). Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. Cada año. mar y aire. Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. Otras formas de trata Si bien la trata de personas. seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares. El vínculo entre la migracion y la trata. el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. Grecia. 3. y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados. cuando se percatan que el trabajo no existe. son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. República Dominicana y las Antillas. pero una vez llegado a destino. ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. Alemania. aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www. . Surinam. según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena. desastre ambiental. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero. la trata es distinta. El problema comienza al llegar al país de destino. un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. En los últimos años. etc. para centros de distribución ubicados en España. y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor.com.

de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 11 de febrero de 2002). muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho. al poseer la capacidad de poder restringir este derecho. han dejado a los migrantes pocas alternativas. en el estado de emergencia .La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia. 4. que tiene como consecuencia. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria. mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida. Bruselas. que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002). la libertad no es absoluta. la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración. puesto que reconoce su naturaleza e importancia. de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. 3. Actualmente. así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. El Estado. lo hace de manera limitativa y en casos extremos. todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención. la asignación de recursos financieros y humanos. Pese a lo anterior. Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. pp. que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. las más de las veces. debiendo agregar que en el régimen de excepción. condena penal y sanidad.4. excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas.

Coordinador Miguel Carbonell. Marcial. siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Fonfo Editorial PUPC. Protección de los derechos humanos. CAl. restrictiva o limitativa de libertad. que trata de las medidas de seguridad sanitaria. por lo tanto. GARCÍA TOMA. DOCTRINA AA. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito. Riuniti. o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. En cambio. en estos casos. Lima.(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho. Lima. Libertad e igualdad innatas. tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. [Internet].edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad.georgetown. en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas. La detención.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Análisis comparado. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. es de carácter preventivo. RUBIO. México. Enrique. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130. lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada.VV. CICONTE. 1997. La condena. inciso c). Universidad de Lima. Italia 2002. . y el articulo 132. Georgetown University y Organización de Estados Americanos. Víctor. En: http://www. Fondo de Desarrollo Editorial. 1998. Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Le nuove schiavitU. Constitución y sociedad. 2002. 1998. vale recalcar. .Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Enzo. BERNALES BALLESTEROS. BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Roma. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo. incisos a) y b). Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción. Estudio de la Constitución de 1993. puede ser privativa.como un forma limitativa al derecho de libertad. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Lima. Lima.htm). 1999. en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial. La institución de 1993.

2001. Barcelona. Francisco y otros. El artículo 2. 149. para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. 11. 1995.Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (. C. elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276.. Zanichelli Editore.. 274 RODRÍGUEZ-ZAPATA. C. p.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. 1). C. 1996. contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso. 276 Sobre los mismos.. destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA.C. 168. José Luis. 7. La Constitución de 1993. la prisión. Derechos fundamentales y principios constitucionales.128. de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. C.D. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos.D. Análisis comparado. C. 92 y ss. 6.e. 24. y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica. 209 ss.. 164 Y ss. plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.a). Rao. D.. pp.P.I.H. CASTILLO ALVA.: arts. A través de esta declaración. Enzo. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental.D. 3. p.U.. Jorge.: art.ET. Madrid. intervención mínima y fragmentariedad. ) 24. Cuarta edición.: arts.A.: arts. A la libertad y a la seguridad personales. Quinta Edición. en virtud a su condición de derecho fundamental274. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias. Parte Generale. En consecuencia: (. 25 inc. Diritto Penale. (. Arie!.P. Bologna. 9). 11 ss.P. Giovanni & MUSCO. 2 incs.N.. 1999.H..: art. 200 inc. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275.C.: art.) e) No hay prisión por deudas. 275 BERNALES BALLESTEROS.A. 2002. . 560 y ss.: art. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE.: arts.P.24.: art. pp.b).. Lima. P. se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad. pp. literal c). lima.) CONCORDANCIAS: C. C. 472 y ss. Enrique.. 24.

1995. 01. 2002. Peter. Ernesto y otros. Francisco. Karl. p. El sistema constitucional español. Madrid. Madrid. Ernesto. los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280. pp. da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ. Gonzalo. 278 Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Ernesto y otros. Derecho y derechos fundamentales. el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional. Pero no solo ello. PÉREZ ROYO. 340. p. con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA. que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación. Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras". Trotta. "Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons. al respecto: BACIGALUPO. Curso de Derecho Constitucional. FERNÁNDEZ SEGADO. sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-. Traducción de Héctor Fix Fierro. también.Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales. Conrado. 1996. Madrid. 97. Ob. p. Civitas. 356. véase: MOCCIA. en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. p. Justicia penal y derechos fundamentales. El Estado constitucional. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. 81. Javier. Teoría del galantismo penal. 127. Ahora. 90. sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA. Madrid. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas. de bienes jurídicos (principio de lesividad). 297. Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú. identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE. p. 2003. cuyo elemento más importante es la dignidad humana278. Significado de los derechos fundamentales. Dykinson. p. Séptima edición. por el contrario.la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo. sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-". PECES-BARBA MARTINEZ.. Jorge. Dignidad humana y derechos de la personalidad. 88-90. Enrique. Ob. Madrid. Derecho y razón. Madrid. Marcial Pons. la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales. Marcial Pons. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. cit. En: Benda. 266. Traducción de Luis Diez-Picaza. 2002. esto es. por lo que se 277 Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo. Derecho justo. citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO. Por ejemplo. Lima. cit. 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo. del mismo modo. reimpresión de la primera edición. 12. 2000. Hesse en Alemania y Fernández Segado en España. relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI. p. En: Benda.. Traducción de Antonio López. 1993. p. 1992. Gregario. Sergio. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. Por ejemplo. p. con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos. así: HABERLE. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. Fundamentos de ética juridica. . p. Del mismo modo. Luigi. 1993. De modo similar. Madrid.

Silvina. Lima. Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO. 2003. abandono de familia. p. Luis Miguel. editorial B de F. Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE. 2003. 287 . 57 Y 58.. Los delitos informáticos. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica. Palestra. Ara. Cuarta edición. pp. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-. 2002.24. Luis Miguel. de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282.. es referente obligado. cit. es su consideración como una mera criminalización de deudas287. José Ramón / GARCÍA RIVAS. empero. 2001.. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES. pp. Editorial San Marcos. 174. Peter. 2004. Luis / FERRÉ OUVÉ. Constitución y Derecho Penal Passim. Enrique. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos. el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285. Fundamentos de Derecho Penal económico. debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente. 283 REYNA ALF ARO. dogmáticos y de política criminal Jurista Editores. ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas. lima. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis. Luis Miguel. El Derecho Penal entre ser y valor. Percy.. Buenos Aires. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales. TIEDEMANN. lo que supondría.plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. Parte General. Barcelona. Traducción de Antonio Bonanno.. lima. México D. 3. Lima. 66. Manual de Derecho Penal económico. literal c). Luis Miguel. en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ. sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286. p. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2. p. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283. llamado también. pp. Derecho Penal económico. 2. 1998. María del Carmen. p. Parte General y Parte Especial pp. Derecho Penal económico. 1997. p. 2003. Ángel Editor. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o.F. 2002. 1996. 57 ss. 281 HABERLE. sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó. 46. 286 En forma similar: BERNALES BALLESTEROS. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". 225-226.un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284. 285 GARCÍA CAVERO. Madrid. 284 REYNA ALFARO. Manual de Derecho Penal económico. en donde las relaciones contractuales. lima. Ob. Lima. Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS. Aspectos criminológicos. Nicolás. Ignacio / ARROYO ZAPATERO. pp. 33 ss. Función de la pena y sistemática teleológica. 5. K1aus. REYNA ALFARO. REYNA ALFARO. Ceura. 17 ss.

1996.) Es deber y derecho de los padres alimentar. de la Constitución Política292.24. la edición. 293 GONZÁLEZ RUS. Juan José. literal c). literal c. sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293.. en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas.. cit. lo que exige. José Miguel. . "Comentarios al Código Penal de 1995". de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito. Enrique. 2000. que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. 22. segunda edición.. en: Quintero Olivares. Ob. 290 BERNAL DEL CASTILLO. Tirant lo Blanch. pues. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2. Delitos contra las relaciones familiares (l1). en virtud a los términos del artículo 2. 23-24. Delitos contra las relaciones familiares. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. 175. p. Lima. 1999. literal c). Aranzadi. parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(. Ob. Jesús. Valencia. también: BERNALES BALLESTEROS. ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado. Delitos contra lafamilia. Jesús. 458.22. conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac. Pamplona. Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2.. Marcial Pons. no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. J. En este sentido. p. 175. Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC. P~te Especial". Madrid. cit. constitucional que ahora se comenta. Bosch. En: Tomás Vives Antón (coordinador).M. El delito de impago de pensiones... y que parece estructurar un "programa penal". (director).ulteriormente. 10711072. su inconstitucionalidad288. 292 Así: BERNALES BALLESTEROS. educar y dar seguridad a sus hijos. 1997. Ob. pp. Gaceta Jurídica.José Luis. 2004.364. Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal". desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta.el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares. pp. pp. Volumen 1. CARBONELL MATEU."291. Enrique. En: Manuel Cobo Del Rosal. Barcelona. Luis Miguel. p. Es que lo que castiga -en nuestro caso. quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO. Fermín (coordinador). cit. Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico.24. por ejemplo. Gonzalo (director) & Morales Prats. "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal".. 291 REYNA ALFARO. de este modo. bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y. En esta línea de ideas. p. 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT. "Compendio de Derecho Penal español.

1996. introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. 2001. Francisco. Juan Carlos. Parte General. FERRÉ OLIVÉ. Lima. HABERLE. Teoría del galantismo penal. Juan José. Emique. José Luis. como requisito para la concesión de condena condicional. Parte Generale. María del Carmen. Principios de Derecho Penal. Traducción del italiano de Carlos Ramos. Marcial Pons. Vives Antón. Barcelona. Madrid. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Barcelona. Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC. Percy. BERNAL DEL CASTILLO. Del mismo modo se exigía. Peter. Peter. Esta ley (Ley N° 13906. CARBONELL MA TEU. . Derecho Penal económico. Rao. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". Nicolás. Jesús. Esta medida. El delito de impago de pensiones. Madrid. Dykinson. GARCÍA CA VERO. J. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bosch. 1996. Manual de Derecho Constitucional. Ernesto y otros. 2003. Lecciones de Derecho Penal. 1997. Ceura. 1997. En: "Compendio de Derecho Penal español. Zanichelli Editore. Traducción de Antonio López. Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE. Lima. Cobo del Rosal. podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. Tirant lo Blanch. Parte General. DOCTRINA BACIGALUPO. 2002. 1995. Luigi. Bologna. Parte General. Derecho y razón. 2003. Giovanni y MUSCO. BAJO FERNÁNDEZ. Marcial Pons. Diritto Penale. Análisis comparado. 5a edición. José Luis. además. Parte Especial. Luis. Lima. esta sea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia. Parte Especial". Madrid. Ara. HABERLE. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Lima. FERRAJOU. Enzo. El Estado constitucional. 1996. BERNALES BALLESTEROS. Madrid. Manual de Derecho Penal. SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ. Praxis. 1992. BRAMONT-ARIAS TORRES. Marcial Pons. Volumen 1. Ignacio. El sistema constitucional español. en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería. Tomás (coordinador). artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística". La libertad fundamental en el Estado constitucional. Justicia penal y derechos fundamentales. el pago de la obligación alimenticia. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. 4a edición. Traducción de Héctor Fix Fierro. Lima. 1998. ARROYO ZAPATERO.deberes alimentarios. Editorial San Marcos. FERNÁNDEZ SEGADO. Madrid.M. Manuel (director). Lima. BENDA. Derecho Penal económico. 2001. 2002. que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. Gaceta Jurídica. Trotta. GARCÍA RIV AS. CASTILLO AL V A. 4a edición. FIANDACA. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Valencia. GONZÁLEZ RUS. 1999. 2000. además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales. José Ramón. Enrique. Madrid. Silvina. Delitos contra las relaciones familiares (II). La Constitución de 1993. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros.

Traducción de Antonio Bonanno. 2002. Traducción de Luis Díez-Picazo. Karl. Gregorio. Madrid. PRATS CANUT. 1993. Lima. Barcelona. 2002. Reimpresión de la primera edición.. Gonzalo (director) y Morales Prats. Quintero Olivares. Fundamentos de ética jurídica. Temos. Luis Miguel. Parte General y Parte Especial. Marcial Pons. LARENZ. Luis Miguel. Constitución y Derecho Penal. Gonzalo. Lima. 2003. Curso de Derecho Constitucional. 2000. Aranzadi. 1999. Manual de Derecho Penal económico. REYNA ALF ARO. Función de la pena y sistemática teleológica. Gaceta Jurídica. Civitas. dogmáticos y de política criminal. Fundamentos de Derecho Penal económico. 2004. Aspectos criminológicos. Jurista Editores. Gaceta Jurídica. Sergio. Centro de Estudios Constitucionales. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Civitas. Palestra. RODRÍGUEZZAPATA. TIEDEMANN.F. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Delitos contra las relaciones familiares. REYNA ALFARO. México D. Editorial B de F.. 2003. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Lima.MOCCIA. Luis Miguel. Buenos Aires. 1996. Pamplona. Lima. Derecho y derechos fundamentales. Ángel Editor. Javier. Madrid. Klaus. Derecho justo. Madrid. 1993. Madrid. 2004. 2002. PECES-BARBA MARTÍNEZ. 7a edición. Francisco y otros. Delitos contra la familia. José Miguel. RODRÍGUEZ MOURULLO. Madrid. Jorge. Ariel. Luis Miguel. PÉREZ ROYO. . Fermín (coordinador). Los delitos informáticos. 2a edición. El Derecho Penal entre ser y valor. RUBIO LLORENTE. la edición. 1995. REYNA ALFARO. REYNA ALFARO.

La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz. C. Esto significa que la Constitución. como norma jurídica y norma suprema. (.. Elias. 1). 1998. En consecuencia: (.) CONCORDANCIAS: C.) es tan importante. 9).A. 11.: art... De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas 294 (*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez. Editorial Marcial Pons.H. Por ello. Curso de Filosojia del Derecho..D.) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. p.Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (.H. . P. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho. 11). C. C. 3.P..A. 46. Madrid-Barcelona.: art. VI. los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294.C. de manera expresa e inequívoca. tener un Derecho. n.2. tan decisivo.1. D.) 24. una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". como infracción punible.N. A la libertad y a la seguridad personales. 189. DÍAZ. 25. 9 José Urquizo Olaechea (*) 1. 15.I. ni sancionado con pena no prevista en la ley.P. 6. la Constitución. 103. 139 incs.D.D. quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo. en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".: arts. consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad.: arts. mi discípulo y asistente del área académica.: art. . Vid.200 me..: arts.D.. quien sostiene: "(.

p. sobre la importancia de la Constitución vid. REALE. Encarnación.). Editorial Tecnos. y del Derecho Penal en particular. Enrique. Chiappini. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado. Teoría del Derecho. p. pp. Madrid. Editorial Depalma. de esta manera. También. 298 Así. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y. uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL. al justiciable y.153 y ss. p. 327. por los derechos fundamentales y la tolerancia. si no el más. pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Lima. Editorial Tecnos. al ciudadano.positivas295. volumen 1. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 . a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva. p. Traducción de Vicente Herrero. 3a edición. 1997. el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución. y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. pues afecta al propio legislador. 546. De no ser por el principio de legalidad.. 1999.. Al respecto cfr. al azar. al Poder Judicial. Cfr. por el otro. 2003. 3a edición. ya que. entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad. refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(.) una auténtica garantía de múltiples proyecciones. 299 Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. p. p. Parte General. a falta de la ley. 1999. De esas exigencias surge el principio de legalidad. Traducción de Héctor Fix-Fierro. sino también del Derecho Penal. el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo.5/2. no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal. Madrid. p. Gracias al principio de legalidad. Madrid. Madrid. 2000. Edgar. reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298. por la soberania popular y división de poderes. Por ello. HENKEL. muy especialmente. El Estado social de Derecho en la Constitución. institución que constituye. o simplemente la ley del más fuerte. ÁLVAREZ CONDE. unas paredes muy significadas de la Constitución". Madrid. a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y. 214 Y ss. por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". 1976. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. Tomo 1 (Fundamentos. 37. en esa línea. Peter. BODENHEIMER. 25. a mantener. en fin. 1963. Buenos Aires. Enrique.. se opone a la incertidumbre. posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). la edición. Curso de Derecho Constitucional. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural. y por ende la ley. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones). Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. 145. 93.el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. 297 Al respecto véase ROXIN. La estructura de la teoría del delito). Derecho Penal. HABERLE. Fundamentos del Derecho. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. . 1968. Heinrich. México. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal". se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Claus. CARMONA CUEVA. Manuel y VIVES ANTÓN. por un lado. 296 GIMBERNAT ORDEIG. sostiene: "la seguridad jurídica.. También. Esto se debe a que su Constitución. Tomás. por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (. pp. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Miguel. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. El Estado constitucional. Comentaríos al Código Penal español. la institución jurídico política 295 En el Estado constitucional de Derecho. Introducción a la Filosofía del Derecho. Madrid.

Introducción al Derecho Constitucional.representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado.llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. vid. pp. si bien es cierto. Luigi. Ob. 302 Así. sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301. afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado. 182 Y ss. El Estado de la Justicia. introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege.gr. como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento". Editorial Temis. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302. b) el principio de publicidad de los actos. 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley. 2000. Por el contrario. 25. Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y. FERRAJOLI. así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304. tanto legislativos como administrativos y judiciales (m). Editorial Universitas. la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300. 300 Vid. los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. su vez. es decir. 303 Cabe mencionar que. porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad. esta institución jurídica. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes. Santa Fe de Bogotá. e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad. 1996. tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política. RAMÍREZ CARDONA. c) la sujeción a control de todas las actividades estatales. 145. Alejandro. basados en los ideales del Siglo de las Luces. cit. ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por . ejercicio por jueces independientes. los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.. e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX. p. COBO DEL ROSAL. la violación. El garantismo y la Filosofía del Derecho. 66. Madrid. y de control político. del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. 1996. p. en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley. Universidad Externado de Colombia.oo). Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. por tanto. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. Beccaria y Feuerbach) quienes. Asimismo. Tomás. (Más allá del Estado de Derecho). cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos. igualdad y fraternidad. propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico. la seguridad jurídica y las libertades. solo puede imaginarse como inatacable. bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad. Bogotá. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado. p. de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a. Manuel y VIVES ANTÓN. Tomás. al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (. CAVERO LATAILLADE.

existen. La jurisprudencia. Estados Unidos y Gran Bretaña. tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho. 7 Y ss. el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". por otro. el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Tomás... al parecer. por un lado. Introducción al Derecho inglés y norteamericano.). 306 Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia.). 305 Vid. los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. la costumbre. 2002. José Luis. fiscales. sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho. la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico.. En lo que sigue. 1998.Como se ha señalado líneas arriba..dentro del mundo jurídico euro continental. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra. de 1215. pp. dos tipos de Estado de Derecho. el derecho consuetudinario y la doctrina. así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. en nuestro sistema jurídico. Parle General. Roland. el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional. c) fiscalización de la Administración (oo. 6" edición. la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y. realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad. de 1532. no vinculan a las personas ni a las instituciones. por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. Ob. la doctrina. Principios de Derecho Penal. 104 Y 105. tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. 307 Según MIR PUIG. al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. cit. 143 Y 144. CAVERO LATAILLADE. 2002. el segundo del sistema anglosajón (Vgr. los principios generales. te'nía significado de garantía . el Estado constitucional de Derecho Judicial. Así. El primero es característico del sistema romano-germánico. p. aprobada en Colombia en el año de 1948. el segundo a los fallos judiciales y la costumbre.). En el Derecho Penal la jurisprudencia.)". celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo. Así.). el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas. la costumbre. DÍAZ. Gaceta Jurídica. Editorial Ariel. como mecanismos que ayudan a precisar conceptos. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Santiago. Barcelona.. no pueden ser fuente creadora de derecho306. Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ. Asimismo. Ob. etc. únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces. En otras palabras. etc. b) división de poderes (. Para más detalles cfr. SÉROUSSI.307 Asimismo.. Elías. siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305. Lima. pp. los principios generales. cit. principalmente. 2. o sea. y por tanto. pp. Derecho Penal. etc. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA. políticos y ciudadanos. y la Constitutio Criminalis Carolina germánica. El primero tiene como fuente vinculante a la ley. Barcelona. Parte General. 24. La leyes la única institución que tiene dicho señorío. p.. d) derechos y libertades fundamentales (.

. ni sancionado con pena no prevista en la ley". la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. propio de un Estado democrático de Derecho?.. citando a MEZGER sostiene MIR. De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional. 24. debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad. Es así que este principio. podemos decir que el artículo 2 inc. de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal. todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que. ni sancionado con pena no prevista en la ley". el principio Nullum crimen.. la Constitución del Perú de 1933. realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material. En conclusión. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos). expresión genuina del Estado de Derecho. literal d)308.). Asimismo. pues resultaría ilógico y. El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa. el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles. Solo desde entonces. volviéndolas más duras. ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego. se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. arbitrariamente.que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (. en su artículo 57.consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. como infracción punible. Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa. de manera expresa e inequívoca. la cual en su artículo 2. d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. se puede citar a la Constitución de 1979. inc. 3. lo que es peor. se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia". El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito. nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional.

. certeza y sencillez. o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara. Heinrich. se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?. Ob. p. en forma arbitraria. 5' edición. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete. Gracias al principio de reserva de la ley. Cap. pp.el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. aparentemente irrelevante. p. vid. SALAZAR SÁNCHEZ. 548. Tratado de Derecho Penal. 147. Asimismo. pp. Nelson. SALAZAR SÁNCHEZ. y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal. En ese sentido. cit.. se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión. HENKEL. las reglas de juego que rigen el debido proceso. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras. pues de su contenido emana el principio antes indicado311. Editorial Idemsa. Granada. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. Nelson. 3.. dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. 491.. cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos. lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena. Hans-Heinrich y WEIGEND. cit. vaguedad o indeterminación. sino también la clase de esta. por el contrario. b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno. sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. 2003. 15/IV. 312 En ese sentido. p. junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo. 2002. ABANTO VÁSQUEZ. en relación al principio de taxatividad. ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho". Manuel. De lo manifestado.. y c) se cambian. Ob. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". 489 y ss. La Constitución. N° 14. ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309 310 Vid. Parte General. debe estar llena de claridad. SALA ZAR SÁNCHEZ. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria. cit. vid. Lima.encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento. a través del principio de taxatividad. Ob. véase ]ESCHECK. el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca". p. 199 Y ss. la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad. Nelson. Asimismo. de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. Thomas. N° 13. Lima. En otras palabras. dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y. es de singular importancia. la Constitución consagra el principio de taxatividad. Este término. pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos. 2004.

Werner. 492. para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas. El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. en un Estado democrático. Luis María. p. 314 Vid. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. 310. Asimismo. Buenos Aires. El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata. de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa. LA ciencia de justicia. por otro. p. Teoría general del Derecho. pp. es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. GOLDSCHMIDT. el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313 Al respecto. Madrid. DÍEZ-PICAZO. Por otro lado. precisa que. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho. por un lado. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita). 1991. sino que además. normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental. debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. Norberto. 1986. Ne!son. como quiera que una norma puede haber sido válida. . haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24. particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior. pero esto no quiere decir que lo sea todavía. literal d) de la Constitución. lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia..están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). Madrid. se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución. es decir. p. lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. BOBBIO.debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y. 2) Comprobar si no ha sido derogada. como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). Esta exigencia constitucional. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad. Así.se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución. Es decir. 34 Y 35. en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo. 95. 2' edición. cit. de! problema ontológico de! Derecho". SALA ZAR SÁNCHEZ. La derogación de las leyes. 1990. queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho. Ob.

las resoluciones legislativas. por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios. menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. la ley.) puedan crear delito y penas. los decretos leyes. si bien es cierto la Carta Magna. pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. 316 En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional. Más aún. publicación. Pues. los decretos de urgencia. este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad.toda norma legal. Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y. las resoluciones ministeriales. el Consejo de Ministros). lo cual es inaceptable. lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales). sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. pues resulta 315 Al respecto. se dé después de un riguroso debate. no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo. están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales. por un lado..) deben tener el carácter de ley orgánica317. 317 Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria. previa autorización del Poder Legislativo315. haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho. desde la perspectiva de lege ferenda. la libertad. . Por tanto.) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación. no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido. etc. lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues. y por otro. gr. los edictos municipales.. que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular. etc. el patrimonio.gr. establece que el Presidente de la República personifica a la Nación. el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (. vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley". las ordenanzas municipales. afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos. por tanto. en su artículo 110. En consecuencia.se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos.sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias.

gr. etc. en forma detallada. Así. que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad.solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado. el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v. Por el contrario. tributaria. Asimismo. atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. pues atentaría contra su propia esencia. La norma constitucional hace alusión al término "infracción". la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país. El simple hecho que la Constitución no precise. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad. lo cual es muy peligroso. pues solamente se refiere al delito ya la pena. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo. queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. expresa. sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v. por ejemplo.) sería atentar contra su esencia programática. en materia civil. que son de carácter especial. por un lado. que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico. y por otro. dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. inequívoca e indubitable. lo cual se debe descartar de plano. el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización. penal. la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado". la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones. pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general.con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad.incomprensible y fuera de toda lógica que. sino lo que es peor. . no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos. Por el contrario. porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera. el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación.. que lesiona o pone en peligro un bien jurídico.gr. A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo. por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad. el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318 La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal".

pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda.)". en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa. 321 Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones. Al respecto. precisa que también tienen e! mismo derecho.)". aparentemente. e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso". cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (. Asimismo.. e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen. c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación".. siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos. mediante su poder normativo somete a los poderes públicos. b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Asimismo. debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva). porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación. se observa que. después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320. gr. la Carta Política del Perú en sus artículos 107. Si. e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa. in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso. secciones y artículos". artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). igualmente. el Reglamento del Congreso)319. la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. en las materias que les son propias. Asimismo. tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107. los otros poderes del Estado. b) estudio de comisiones. las instituciones públicas autónomas. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo. 108 Y 109 de la Constitución. 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo. capítulos. cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas. en el sentido de que la ley. (Cfr. cfr. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas.Constitución y las leyes (v. . en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e. Al respecto.. b) Leyes de reforma de la Constitución. véase ampliamente e! Reglamento del Congreso. las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias. esto es. es posible la aplicación del principio 319 Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales. lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d). de ser el caso.. c) Leyes orgánicas (. previa consulta con un miembro de la mesa directiva. los municipios y los colegios profesionales. el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y. y en concreto la ley penal. de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción. Por tales consideraciones. el fin de la pena. la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos.

norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado. No obstante. pena y medida de seguridad). dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. y en el peor de los casos. bajo ningún punto de vista. consagrado en la Constitución. la dignidad de la persona humana. sea en el campo penal o administrativo. y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna. deben estar vigiladas por la Constitución. 3. se extiende también al Derecho Administrativo. sobre todo. la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna. Sin embargo. es decir.de legalidad en el campo del Derecho Administrativo. como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. el Estado no puede menoscabar.en el Derecho Administrativo.1. el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional.inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). bajo la forma de una ley penal. ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. peligrosidad. Ante esta controversia. Asimismo. todas las sanciones que aplica el Estado. la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad. se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas). así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino. se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d). por ejemplo. mas no a las infracciones del Derecho Administrativo. Fundamento . pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad. por lo que. las limitan. los injustos penales (medida de seguridad). en esa línea. porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal. si se analiza la frase completa. a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena). El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse. Asimismo. En ese sentido. en materia penal. ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas. El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible. eso no es así.

y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). Ob. En nuestro criterio. sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. CAYERO LATAILLADE. por otro. III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322. p. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes.Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal). segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable). a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. Así -a nivel constitucional. los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324. al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal.es indispensable tomar en consideración el articulo 103. 144. En el segundo. p. 322 Así ROXIN. En el primero tenemos a los articulas II. significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales. p. Así. Introducción. siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. 324 Al respecto vid. Santiago. asimísmo. 75. 4/5. el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. que descansa en la democracia y en la división de poderes. p. Claus. Tomo 1. Asimismo. Ob. al articulo VIII del Título Preliminar. se tiene el fundamento político. 5/11. lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes. se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. El primero es de naturaleza político constitucional. Antonio. De lo dicho. y que finalmente.. por ejemplo. 154. en el Estadoconstitucional. . Tomás. Ob.. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG. cit. se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes. Por un lado. un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica. cit. p. debe incorporarse un fundamento preventivo general. Derecho Penal. 239. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. La división de poderes. el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm). cit. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA. el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos. mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente".

es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329. Ignacio. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. 81. Derecho Penal p. Parte General. ROXIN. y e! pluralismo se expresan..]osé Ramón. por ejemplo. 326 Como ya se ha señalado anteriormente. 1994. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento. Barcelona. de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu. 1999. ROXIN. La seguridad jurídica. Lecciones de Derecho Penal. Esto se debe a que el pensamiento filosófico.si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida. Barcelona. . p. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad. según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución. como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. 327 JAKOBS. p. Este autor señala: "La libertad política. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. Ob. solo aquel está legitimado para dictar leyes. Madrid. Por ello. propio de la Revolución Francesa326. pp. 142. Nicolás. y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo. 68 Y 69.a la división de poderes. cit. el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". 2" edición. sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces. No pueden provenir de un tirano. 5/20.El principio de división de poderes. sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley. Günther. libertad. e! sentido de Montesquieu. ARROYO ZAPATERO. 43 Y ss. GARCÍA RIVAS. señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado. cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo". a través de los partidos políticos. representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. FERRÉ OLIVE. cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular. La 325 En ese sentido cfr. Claus. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal. p. que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto. Gonzalo. 2' edición. 145. pp. 1999. el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes. PÉREZ LUÑO. En ese mismo sentido. Antonio Enrique. en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional. cit. etc. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función. Es decir. 329 Cfe. Ob. Luis. sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. dictador o reyezuelo.) de todo el ordenamiento jurídico. Así. Claus. Editorial Arie!. RODRÍGUEZ MORULLO. El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado. aunque con ciertos matices. pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen..]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". 129. Tomo 1. patrimonio. que es consustancial al Estado de Derecho328. llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327.

548. 12 Y ss. de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes. 544. que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos. Eduardo.democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes. p. y en especial las de carácter penal. p.. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333. GARCÍA MAYNEZ. Vida humana. cit. mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". . Ob. 330 Cfr. y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. Alberto. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición. al azar. a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse. Luis. Heinrich. BINDER. 603. en especial de las penales330. pues únicamente las normas claras. 219 Y ss. ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite. enero-marzo de 2000. sino eliminar. sociedad y Derecho. Filosofía del Derecho. cit. sino también de los límites de la misma. cit. Heinrích. N° 29. más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite. Filosofía del Derecho. Año 8. Luis. 477. Ob. sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". p. y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad). 332 HENKEL. Por esta razón. Ob. pp. clase (pena privativa de libertad. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. El fundamento político del principio de legalidad tiene. se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes. Heinrích. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica. pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. pues. RECASENS SICHES. p. sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales. HENKEL. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica. dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales. referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL. LEGAZ Y LACAMBRA. pp. pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. p. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual.

norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. su comportamiento. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez. en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos. sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal. con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular. 1996. . es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. Para RECASENS SICHES. sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación. Ob. Luis. cit. Luis. Madrid. a su vez. por ende. de una prohibición de analogía. sin responder a una regla de carácter general. o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. puede constituir incluso delito de 334 JAKOBS. debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. HENKEL. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". la norma penal. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". cit. la seguridad jurídica. 81. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Sociedad. 336 Según LEGAZ y LACAMBRA. p. esto es. Ob. o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. Para el ciudadano. GARCÍA MAYNEZ. b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior. Günther. Ob. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. p. 214. con razón. 478.. que según el caso. el "abuso". en cuanto proceso de comunicación. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias. cit. es responsabilidad del legislador. 11: "la norma. y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya". la arbitrariedad existe cuando "el poder público. deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336. cit. o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. él mismo. en nuestro ordenamiento jurídico. sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal. no es un suceso natural. cit. el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente. Heinrich. Así. c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva".La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. p. Ob.. Ob. Es decir. 335 En esa línea. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él. de dictarse. La "traición". Eduardo. p. p. Se habla aquí. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. ajustado a la norma. 544. por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley. la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada. o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley. p. Por el contrario. 630.no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. en lo posible.

p. Ob. requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. o que por su especial situación de dominio o posición de garantía. llamado también supuesto de hecho. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. 337 338 GARCÍA MAYNEZ. Eduardo. por ende. que por la profunda perturbación social que suponen. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él.. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. Heinrich. p.. señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa. como correctamente afirma García Maynes. Representa la Constitución negativa de un pueblo. De lo dicho se colige. Por su parte. el principio de legalidad. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros.desempeña como toda norma jurídica. cit. al establecer la ley escrita. 478. En síntesis. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano. como tal. cit. Ob. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. los ciudadanos deben abstenerse de realizar. 547 . El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves. HENKEL. consistente en la privación de derechos esenciales.prevaricato. e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y. en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338. que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población. El precepto jurídico. pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa.

1. el Derecho Administrativo. Por ello. la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena. por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad. cit. mas no mediante la jurisprudencia. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. Como norma de normas. 4. el Derecho Procesal Penal. Por tanto. 5. Es un punto de orientación cierto. elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. Peter. confiable y claro. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. . que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. p. el Derecho Tributario. Ob. el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida. y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley. sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339..tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia. no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo.El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. 4. HABERLE. temporal y cultural determinado. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. no solamente es fuente del Derecho. Por ello. el ámbito de aplicación del principio de legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales. 339 Cfr. dentro del sistema punitivo. esto es: el Derecho Penal. ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. el Derecho Penitenciario. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. En consecuencia.

Hans-Heinrich y WE1GEND. 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario.15/1. 1994. porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir. 169. 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342. Nelson.. p. José. sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. Ob. 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y. 17 Y ss. p. M1R PU1G. Editorial Latinoamericana. Ob.. ROX1N. BRAMONT ARIAS. y por eso. 6' edición. SALA ZAR SÁNCHEZ. 340 Al respecto. Luis. p. contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal. 10. 5/65. No puede desplegar eficacia preventivo-general. Cesare. p. Ob. 5 Y ss. Parte General. porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. 4/16. porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir.. 3. que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico".) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre. clara. 529 Y ss. De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene. pp. p. además.consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho.. Thomas. Lima. la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal. sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. cfr..el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. 343 Sobre e! fundamento. 1950. el merecimiento y la necesidad de pena341. nulla poena sine lege certa. inequívoca e indubitable340. Bogotá. BUSTOS RAMÍREZ. en su seno. La ley penal (Curso de dogmática penal). Ob. URQUIZO OLAECHEA. BECCARIA. Ob. 2004. 1998. ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343. un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley. Lima. Curso de Derecho Penal español. cit. Para el principio de legalidad. Parte General. expresa.. Es decir. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de . cit. 101 Y 102. Asimismo. p. VILLA STEIN. Madrid. pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor. 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad. su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". cit.. En esa misma dirección ]ESCHECK. Editorial Tecnos. 112 Y 113. 198 Y ss. Derecho Penal. Cap. pp. Librería Mundial.. Editorial San Marcos. señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad. sostiene que: H(. 2000. cfr. 464 Y ss. De los delitos y de las penas. Javier. Lima. Lima. Obras completas. José. Editorial Gráfica Horizonte. sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas. SALAZAR SÁNCHEZ.. Claus.. 138. Editorial Ara. Tomo 1. Santiago. vid. 2004. cit. Juan. p. Nelson. la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador. cit. p. 567. es contraria al principio de división de poderes. pp. El principio de legalidad. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen. CERERO M1R.. Tomo 1. 341 En esa misma dirección. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa. in extenso. como son el daño social.

pp. medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley. cit. 2004. 112. pues sería ilógico. dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. El Código Penal. Cap. tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución. pp. MIR PUIG. ROXIN. Thomas. cit.. en especial las leyes penales. 147. quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune. Ob. consagrado en el Código Penal. En: AA. irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. cfr. mas no a través del Derecho consuetudinario. desde luego. Ob. Lima. de carácter general. en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346. la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave. pp. este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda. de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344.exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida.. Gaceta Jurídica. Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas.vv. excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". Santiago. revísese JESCHECK.. 15/1. 4/15. nulla poena sine lege slrÍcta.. de esta manera. cit. 346 Al respecto. asimismo. después de la entrada en vigor de una ley. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación". estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica. 3. implica. 59 Y ss. la fundamentación y la agravación de la sanción (pena. Prohibición de analogía in malam partcm. mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal. p. nulla poena sine lege scripta.. puede ser declarada posteriormente punible. ya que de aplicar retroactivamente las leyes y. 136 Y 137. JESCHECK. Tomo I. 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley. véase in extenso URQUlZO OLAECHEA. 74 Y ss. Cap.]osé. 3. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia. 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem. p.exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas. De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad. Ob. cit. Claus. en caso de que ya fuera punible" . 15/IV. únicamente. "Código Penal comentado". y conseguir.La segunda -que consagra el principio nullum crimen. Hans-Heinrich y WEIGEND. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen.establece que el presupuesto (el delito). Ob. la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta.

cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena. Dentro de la Parte general.. cit. en general.atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. Claus.) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. por su especial importancia. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen. en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. las leyes penales en blanco. conforme a la nueva ley". refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. 4. Veamos por qué. .. sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo. situación en la cual sí se aplican retroactivamente.se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial. los delitos culposos y delitos dolosos. las condiciones objetivas de punibilidad.interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege. 347 Así. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. sine lege (no hay delito sin ley). las causas de inculpabilidad) y. ROXIN. las causas de justificación). (. las reglas de la tentativa. gr.sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano.1. Por tanto . No obstante se aplicará la más favorable al reo.. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho. se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. las reglas de la auto ría y participación. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción.) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado. los elementos de la antijuridicidad (v. Ob. 5/53. p. y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). 163.. la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas..1. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal. el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda. más no cuando lo favorecen.

Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva. 138.b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349. todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos. Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad. 4. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.si únicamente se prescriben supuestos de hecho. sin excepción. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material. ya que la 349 Se debe precisar que se aplican a las faltas. 350 Cfr. 5/4.no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas. gr.2. sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo. sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho". ROXIN. y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal. porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho. Veamos cada una de ellas. p.. inequívoca e indubitable. la sustracción de 20 dólares).1.gr. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. tiene que afirmar la seguridad jurídica. donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible. la cual -en el Derecho Penal. cit. Claus. como ya se ha señalado. . no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado.con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa. las penas. un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v. Ob. son la pena. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias).sino también las consecuencias jurídicas del delito (v.

105. sin embargo. cit. que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso. Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351.restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. con un cambio de etiqueta. únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer. hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. p. p.. porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad. puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente. en una medida de seguridad. pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho. cit. deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos. Ob. Así. Estas exigencias de no aplicar. . Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas. mediante ley. JESCHECK..). a través del quantum. que estaría prohibida resulte admisible transformándola.. al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas. cit.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. 112. Cap.) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (. no obstante. sino del postulado no hay pena sin ley. por los impedimentos señalados en el quantum de pena. Asimismo...) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad. etc. Tanto pena como 351 Que las reglas del principio de legalidad (v. ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable. 3. Ob. Santiago.. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. uno de ellos es José Luis Castillo Alva. para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo. Claus. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. en Alemania. esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena. por ejemplo. la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena.gr. 148 Y 149. Ob. Por ejemplo.. penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley. MIR PUIG. por lo que.. pp. ROXIN. la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". 15/IV. 5/53. quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias". José Luis.tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior. Por ejemplo. cit. porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional.. CASTILLO AL VA. No obstante. precisan que "(. Ob.. a una conducta humana. en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena. 163. De igual forma. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema. el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito. p.

. 4. sin forzado. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad. sin embargo. Con dicha interpretación. En esa línea. si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y.. a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor".medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. y II del Título Preliminar del Código Penal. literal d) de la Constitución Política. gr. 5/53. 163. las consecuencias accesorias (v.se pueden interpretar. JESCHECK. es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias. Hans-Heinrich y WEIGEND. p. se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. con criterio atinado. Thomas.. no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. 352 Al respecto ROXIN. En consecuencia. en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. cit. Claus. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano.2. p. Ob. cit. Cap. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas. pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales. medidas de seguridad y consecuencias accesorias. inciso 24.. además. la opinión dominante. en muchos casos son más lacerante s. señala que esta: "(. Con esto. 147. Ob. y como baremo a las necesidades estatales. Veamos por qué. es decir. sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena.) se extiende. las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. 15/IV.) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena. en el sentido que abarcan a la pena. las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen. 3. afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2.. tienen que concurrir los dos..

aparentemente insignificante. Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna. se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal.Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo.. mas no al Derecho Procesal Penal. se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán). no es compartida por nosotros. artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales. de manera expresa e inequívoca. esto es. si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad. porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal. el ámbito de aplicación del principio de legalidad. 3 del mismo cuerpo normativo. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad.] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y.. por tanto. por tanto.. esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho. donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política.]". como infracción punible. en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y. tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta. pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio . Sin embargo. ni sancionado con pena no prevista en la ley". ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [. entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia.. en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. lo cual es un gravísimo error del legislador.

el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable. con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. segundo párrafo de la Constitución.cuando. Según este principio. esto es. pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución.gr. Por tanto. inc. literal d). el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. En el caso bajo análisis. es válido recalcar. con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal. si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal. pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353 Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal.2° párrafo. Cabe precisar. sí existe un vacío (v. constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal. pese a no existir incompatibilidad. Además. Igualmente. que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley. mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance. que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal. 24. en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica. o entre una ley y otra norma de menor rango. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material. los jueces prefieren la primera. de lo señalado. sino también -y sobre todo. sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138. de la Carta Jurídico-Política. 51 Y 138. y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2. . lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353. e! cual señala que: "En todo proceso. sino de todo el ordenamiento jurídico. radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. Desde el punto de vista lógico. por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior".o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que.

de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo. Esta exigua regulación. No obstante. los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario. por tanto.3. pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa. desde el punto de vista sistemático. pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes. gr. ya que los efectos nocivos serían devastadores. si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal. de lege ferenda. Sin embargo. esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más. resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal. el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano.de la Constitución. el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61). la regulación del principio de legalidad. la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad. En consecuencia. sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y. con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo. se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo. haciendo una correcta interpretación -esto es. si no es interpretada correctamente. sería nula. tanto a nivel positivo como doctrinario.se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal. 4. Así. cobijar la arbitrariedad estatal. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley). por cuanto -en la práctica. Por tanto. el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal. el Derecho Penal. si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio. lógico y teleológico. de manera infranqueable. somos de la idea que. para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal.regulación de dicho principio que permita impedir. por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas.mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. por ejemplo. En el campo legislativo. ya que restringen derechos fundamentales. Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna .

Por tanto. se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. tomando como faro orientador a la Constitución. pues estas disciplinas. una garantía jurisdiccional o judicial. para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal..)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal. son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano.. y una garantía de ejecución. solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho.circunstancia. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y. la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal). b) Para entender cabalmente el fundamento. en consecuencia. el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. dentro del Derecho Penal.. La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. . La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal. se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo. 111 Y 112.)".. pp. esto es.) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). 5. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes.. naturaleza. si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico. contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva. una garantía penal...están en la obligación de expresarse en ese sentido. el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema. (61) En ese sentido MIR PUIG. Ob. Santiago. tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico). al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (. (. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política. Esta exigencia constitucional. afirma que: "(. se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos. por tanto. cit.

N° 13. ete. en todas las esferas de libertad del individuo. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. e) En el marco de un Derecho Penal democrático. constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. la Parte general y la Parte especial. g) El principio de legalidad. a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. 2003. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. Manuel. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo. Por tanto. el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías. las causas de justificación). que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales. somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas. donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. desde un punto de vista de lege ferenda. pues resulta incomprensible. pese a su menor importancia. de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control. las leyes penales en blanco. las reglas de la tentativa. Dentro de la Parte general. sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas. DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ. en el marco de un Derecho Penal democrático. desde cualquier punto de vista. tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. En consecuencia. el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. las condiciones objetivas de punibilidad. ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal. esto es. y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias. . los elementos de la antijuridicidad (v. pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas..d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal. y en general. Lima. deben ser regulados en forma clara. las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. En la Parte especial. los delitos culposos y delitos doloso s. los beneficios penitenciarios. inequívoca e indubitable. así. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. las causas de inculpabilidad). h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad. expresa. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". respectivamente.gr. las reglas de la auto ría y participación.

2002. 2002. HÁBERLE. 1998. Obras completas. FERRÉ OLIVE. Ignacio. BRAMONT ARIAS. Parte General. 1994. editorial Tecnos. Tomo 1. 1994. 3" edición. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Tomás. Encarnación. José Luis. BUSTOS RAMÍREZ. 2" edición. Tomás. Werner. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Manuel y VIVES ANTÓN. editorial ARA. COBO DEL ROSAL. ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? En "Estudios de Derecho Penal". CAVERO LATAILLADE. Madrid. Lima. Introducción al Derecho constitucional. 1999. Curso de Derecho constitucional. 2004. 1999. Editorial Universitas. Alejandro. GIMBERNA T ORDEIG. GARCÍA RIV AS. ARROYO ZAPATERO. MIR PUIG. Tomo I. editorial Tecnos. Miguel. HENKEL. CARMONA CUEVA. Madrid. 1963. Madrid. 2000. 1986. Lima. Bogotá. Lima. Günther. BOBBIO. Parte General. CASTILLO AL VA. 1996. editorial Tecnos. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Librería Mundial. RODRÍGUEZ MORULLO. Tomo I (Fundamentos. En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Madrid. Elías. Luis: La ley penal [Curso de dogmática penal]. Madrid. José. Antonio Enrique. REALE. Madrid-Barcelona. Tomo 1. Granada. Curso de Derecho Penal español [Parte general]. Chiappini. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. 2a edición. Buenos Aires. Peter. Luis María. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. 1976. 1996. 1999. Tratado de Derecho Penal. GOLDSCHMIDT. El Estado social de derecho en la Constitución. Madrid. Parte General. BINDER. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. sa edición. Derecho Penal. Principios de Derecho Penal/ Parte General. Santa Fe de Bogotá. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Heinrich. Edición Latinoamericana. Comentarios al Código penal español. 1968. Enrique. Teoría del Derecho. Luigi. BECARIA. Derecho Penal. Traducción de Vicente Herrero. México. Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. Comentarios al Código Penal. 1991. La ciencia de justicia. Alberto. Derecho Penal. FERRAJOLI. Claus. Madrid. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martín. 1990. 6a edición. Teoría general del Derecho. Gaceta Jurídica. Edgar. editorial Depalma. Madrid. Madrid. Barcelona. ROXIN. La seguridad jurídica. Buenos Aires. 2002. Introducción a la Filosofía del Derecho. Parte General. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. Lima. Curso de Filosofía del Derecho. RAMÍREZ CARDONA. Barcelona. editorial Ariel. 2003. 1999. BODENHEIMER. Hans-Heinrich y WEIGEND. y Sociedad. 2004. DÍAZ. El Estado constitucional. Barcelona. N° 29. Gonzalo. JESCHECK. 1950. Thomas. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Año 8. El estado de la justicia [más allá del estado de derecho]. José Ramón: Lecciones de Derecho Penal.ÁL V AREZ CONDE. Tomo 1. 6" edición. Cesare. Consejo Económico Social [Departamento de publicaciones]. La derogación de las leyes. (Dirigido por Cobo del Rosal). CEREZO MIR. Luis.2000. Editorial Marcial Pons. Nicolás. Norberto. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. JAKOBS. 3" edición. De los delitos y las penas. 2" edición. PÉREZ LUÑO. Volumen I. Madrid. Santiago. Universidad Externado de Colombia. Madrid. Editorial Temis. 1996. DÍEZPICAZO. La . Enrique. enero-marzo de 2000. Fundamentos del Derecho. Bogotá. Juan.

Tomo 1. Prohibición de analogía in malam partem. Lima. URQUIZO OLAECHEA. SÉROUSSI. Nelson. URQUIZO OLAECHEA. José. El principio de legalidad en el Estado democrático de derecho. 1997. 2004. Lima. 2000. VILLA STEIN. José. Editorial Ariel. Roland. Editorial Gráfica Horizonte. 2004. Lima. la edición. . Lima. 1998. Gaceta Jurídica. Barcelona. 1998. "Código Penal comentado". En: AA. El principio de legalidad. SALAZAR SÁNCHEZ.estructura de la teoría del delito). Javier. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. Editorial San Marcos. N° 14. Madrid. editorial Idemsa. Derecho Penal [Parte general]. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña.VV.

. 10). Solo merced a una sentencia judicial.) se ejerce por el Poder Judicial (. 11. (. adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia. ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente.P. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional..D.2 Iván Meini Méndez 1. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional..Presunción de inocencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma. II. El artículo 2. En consecuencia: (. pues. En este orden de ideas. 14.d). Así.: art.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia. N° 1260-2002-HC/TC.U. es decir.) 24. y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia.) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. D..C.) CONCORDANCIAS: C. 2.D..: arts. y conforme a él.. el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (.D. 8. El concepto de proceso regular..H.) con arreglo a la Constitución y a las leyes". Se trata. C. además. se puede desbaratar la presunción de inocencia.: art.1.I.de 09 de julio de 2002. 24.. sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354. sino que.24. con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial.2. 2 inc. está ligado de manera inescindible al desarrollo 354 STC Exp.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. .. Primera parte 1.: art. C.. por su lado. la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas.A la libertad y a la seguridad personales. sostiene la Constitución. 12). mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". P. de un derecho que no solo tiene arraigo nacional.A.: art. sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos. 139 incs. Y el artículo 139.P.H. por ejemplo.

fundamento jurídico 6 STC .gr. 3. aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. d~ 09 de junio de 2004. como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y. una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas. 55 ss. Ello. ss.. la garantía de inamovilidad de los jueces361.normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal. 2. fundamentos jurídicos 35 ss. En todo caso. como se ha visto. N° 0023-2003-AI/TC. junio de 2004. N° 0023-2003-Al/TC. con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa.EXP. fundamentos jurídicos 15 ss. de' 20' de junio de 2002. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. 357 STC Exp. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355 356 STC Exp. entonces. y 71 ss. se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. En efecto. N° 0023-2003-AI/Tc. N° 0023-2003-Al/TC.) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". al menos de manera implicita.. de 09 de junio de 2004. independencia judicial359. y 39 ss. 359 360 STC Exp. si la configuración actual de la jurisdicción militar. vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357. 47 Y 63 STC Exp. STC Exp. de 09 de. 361 362 . fundamentos jurídicos 26 ss. fundamentos jurídicos 34. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional. Para decido en otras palabras.' N° 1 z30-2002~HCttc./N" 0023-200~-AÚTt. según el propio Tribunal Constitucional. 358 STC Exp. así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (. si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. y 61 ss. Exp. parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad. de 09 de junio de 2004. Segunda parte 1.. de 29 de enero de 2002. de 09 de junio de 2004. de 09 de junio de 2004. imparcialidad360. no debería generar dudas. resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción. a todos los derechos que los conforman355. N° 0023-2003-AI/TC. con ellos. 4. de exclusividades358. fundamentos jurídicos 21 ss. N° 009-2001-AI/TC. de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356.

) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO. n. § 19 n. evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia.] ohannes y BEULKE. p. la culpabilidad se demuestra. . septiembre. Tomo 316. e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. una de las cuales es.Heinrich y WEI GEND.1 Constitución). en el caso concreto. 364 Vid. § 39.. la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. resulta insuficiente. Normas legales.necesarias. 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl. Tercera parte 1. Si la inocencia se presume.. 2 ed. 118) . En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca. a contrario. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad. precisamente. 3. p. Strafrecht.m. . La culpabilidad. en su acepción más amplia. En otras palabras.. 2002. Tübingen. Lehrbuch des Strafrechts. cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365. Lima. 2.II.. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Trujillo. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO. 2003. Derecho Procesal PenaL Tomo 1. Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. 1997. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-. En este sentido. A27 ss. AI/gemeiner TeiL 1. 1999. sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones. Hans. cit. Strafrecht. 2002. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez. Grijley. 363 ROXIN. 394 ss. Claus. César. permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos.l Y 2. y deja duda en el juez. Berlín. p. WESSELS. definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". ] ESCHECK. 1 ss.3 Aufl.. es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto). 118). Exp. 3.m. Thomas. le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. AI/gemeiner TeiL 32 Aufl. Werner. producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. München. César. La presunción de inocencia es una iuris tantum.. mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que. garantizando la permanencia de la persona investigada. Op. una mínima actividad probatoria. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta. que es un derivado de su independencia (artículo 146.

Werner. JESCHECK. Lehrbuch des Strafrechts. César. München. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139. 2a edición.11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". WESSELS. Allgemeiner Teil. 1997. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. 5 Aufl. después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa. 2003.2. debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable. 32 Aufl. Así. Hans-Heinrich y WEIGEND. SAN MARTÍN CASTRO. Allgemeiner Teil. Grijley. 3 Aufl. Berlín. Thomas. Strafrecht. sino sobre los hechos que sustentan la imputación.. 1999. Oaus. . Tübingen.. Tomo I. Strafrecht. Johannes y BEULKE.. Allgemeiner Teil. Lima. Derecho Procesal Penal. 2002. DOCTRINA ROXIN. I.

14).H.: art. D.139 ¡n es.3 ¡ne.7 del Código Procesal Constitucional.N.D. El . C. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez.) 24. Segunda parte 1.D. Primera parte 1. dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. (. 200 inc. deviene en inconstitucional y. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente. queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus.: arts. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo. 7 Iván Meini Méndez 1. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. En el artículo 2.A la libertad y a la seguridad personales. . espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos..) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.H..C.I.: arts. las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Cualquier otra hipótesis. 25 inc. que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria. Así.. C.: arts. En consecuencia: (. 30.A.P.: arts. de acuerdo a lo establecido en el artículo 25. a).) CONCORDANCIAS: C. 9.: art. 187.24. 29.3.: arts. C. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. 5). 5.. P. C. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria.Ct. Como todo derecho.P..1). 9.. 1). 2.P. 10). y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. 100.D. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona. 185. 2.Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (. 296 y SS. al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado. 8. por ende.D.A. su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige.

no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida. 368 STC Exp.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". N° 1091-2002-HC/TC. al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme. Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991. su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus). la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369. fundamento de derecho 8. En términos similares se pronuncia el artículo 9. incompatible con su naturaleza cautelar368. solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva. Sin embargo. esto es. de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva. Este criterio. lo que no importa. la prisión preventiva no persigue fines punitivos. Derecho Procesal PenaL Tomo II. neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. Se trata pues. 1113 ss. como sostiene San Martín367. Lima. que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y. pp. en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario. resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física. 2 ed. un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal. 369 . De hecho. que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial. no obstante. como tal.. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar. STC Exp. en tanto medida cautelar. de 12 de agosto de 2002. N° 0222-2004-HC/TC. César. de 11 de mayo de 2004. 2003. al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". en modo alguno. 367 SAN MARTÍN CASTRO. fundamento jurídico 10. STC Exp. fundamento de derecho 7. Grijley. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. N° 791-2002-HC/TC. trae por tierra una idea que el 366 Cfr. Como medida cautelar. la detención judicial preventiva es una medida provisional y. Ello. 2. de manera simultánea.Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora. susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. de 21 de junio de 2002.

La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372. 4. 3. En: "Informativo N° 18". Con una debida 370 STC Exp. de 23 de noviembre de 2004. de 08 de julio de 2002 . y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. Lima. la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). 371 En detalle. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370.el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta. y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario. N° 0808-2002-HC/TC. Justicia Viva. 2005. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad. MEINI. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. En tanto medida cautelar. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. 372 Por todos. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional. junio. los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales. Al fin y al cabo. 10 ss. a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo. sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. pp. y que consiste en que: "Como regla general. que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación. STC Exp. ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal. lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. 5. b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. No obstante lo dicho. fundamento de derecho 7. Iván.propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente. a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371. Además. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad. que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. N° 2758-2004-HC/TC. y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política.

subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. 374 Cfr. debe ser razonada. fundamentos de derecho 16.. o del Estado). ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. y el articulo 7. En primer lugar. de 09 de julio de 2002.motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. de 20 de junio de 2002. En efecto. las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. el articulo 9. STC Exp. el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Dos son. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad". No obstante. Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. 19 Y 21. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida . en agravio de igual número de personas. fundamentos de derecho 18. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial. STC Exp. Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. 7. de 12 de agosto de 2002. de 21 de junio de 2002. a ser juzgada dentro de un 373 STC Exp.. espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados. a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación. N° 1260-2002-HC/TC. N° 791-2002-HC/TC. en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. En segundo término. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas. N° 1091-2002-HC/TC. tiene que ser suficiente. . esto es. terrorismo. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 6. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa. en ese sentido. fundamento de derecho 7.

Tercera parte 1. abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito. espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados. lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención. porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo. lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. La flagrancia es un concepto que. optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena. 3. la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia. De acuerdo con dicha sentencia. 377 Fundamento de derecho 4Lc .24. el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. fundamento de derecho 7. sin perjuicio de que continúe el proceso". La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas. el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto. tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375 376 STC Exp. la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención. en primer lugar. y. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. Fundamento de derecho 4La y b. en tercer lugar. el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses. en agravio de igual número de personas. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001. En este orden de ideas. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado. solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado. de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.plazo razonable o a ser puesta en libertad.rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia. terrorismo. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL. La razón es que. en segundo lugar. o del Estado. frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375. respectivamente376. por un lado. el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377.

lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria. Decreto Supremo N° 017 -93-JUS. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. 2. El artículo 2. habiendo ya asaltado el banco. en consecuencia. . 4.24. y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378. noviembre 2003. Cuarta parte 1. espionaje o tráfico ilícito de drogas. al miembro de la PNP que efectúa la detención.flagrancia. Lima. por ejemplo. Con todo. Agudas razones de política criminal indican que. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución. disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional. se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal. en su defecto. le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y determinar. huyen con el botín. en puridad de términos. Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad. modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465). que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público. existe uno solo. 2. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención. son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. tipificado en el artículo 331 del Código Penal. sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo. es decir. la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo. hechos. que tiene una pena privativa de 378 MEINI. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención. Por eso. en el término de la distancia. En cuanto al delito de espionaje. el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código. cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción. cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. a diferencia de los actos de preparación. cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". Justicia Viva. Iván. del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP). Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o. En: "Informativo N° 10".

La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. 3.libertad no menor de veinte años). En: "Informativo N° lO". noviembre 2003. además. pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas. Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo. Lima. e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo. SAN MARTÍN CASTRO. Iván. 379 Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP). Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP). Justicia Viva. junio 2005. Derecho Procesal Penal. Grijley. Iván. 2" edición. DOCTRINA MEINI MÉNDEZ. espionaje o tráfico ilícito de drogas. . Justicia Viva. se origine en el delito de terrorismo. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° 18". Pero. espionaje o tráfico ilícito de drogas. MEINI MÉNDEZ. Lima. Lima. Tomo lI. en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379. y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. 2003. habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido.

El derecho a no ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24. En el Pacto ya mencionado.D.C. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar. A la libertad y a la seguridad personales.: art. 8 Susana Castañeda Otsu 1. constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. C.H.Ct..P. 200 inc. 1). y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. f). . D. inhumanos o degradantes. 2 incs. 7. 9. Constituye un derecho básico.I. A.: arts.P.. derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable. CONCORDANCIAS: C. de P.: arts. y derecho a obtener reparación por la detención ilegal.: art.b). y en 1966 con carácter vinculante para los Estados. luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles. el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose. primero se enuncia el derecho a la vida.) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito. 133. 15). lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380. que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal.P. 139 inc.U. C. en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. En consecuencia: (. el lugar donde se halla la persona detenida. a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida. y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra. sin dilación y por escrito. 11). A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal. Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380 Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 24. e. 25 inc.: art. la libertad y la seguridad de su persona.H. 9. P.D.: art.D.

Pablo. salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios. En nuestro país. al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. sea por escrito o verbalmente con terceras personas. En cuanto a la incomunicación. aparece el derecho a no ser incomunicado.. Manual de Derecho Procesal Penal. 381 Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal. ". dada su estrecha conexión con la libertad personal.. a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940. y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal. orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados. Lima. el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado. otorgándole un contenido garantista. y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. de persona humana. Constituye una medida excepcional. cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. En el caso peruano. 382 SÁNCHEZ VELARDE. Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas.Fundamentales. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación. desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela. 2. en base al principio de proporcionalidad. es una medida coercitiva de naturaleza personal. no puede ser restringido ni abolido. inhumanos y degradantes. p. y con el de trato digno. 2004. que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar. y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381. por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique. supone un régimen de excepción de la detención judicial. El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado. 771 . debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido. Se precisa que el PIDCyP. los que se hacen extensivos a la incomunicación. disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional. como ya se ha dicho. que se decreta y cumple bajo estricto control judicial. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves. muy provisional. y en última instancia con el derecho a la vida. que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles. en esencia. Idemsa. en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal. en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual". se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez. provisional.

Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida. con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad. eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. La incomunicación. ya que no puede prolongarse por más de 10 días. pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. bajo responsabilidad. b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios. que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g). pues estableció el control judicial del detenido incomunicado. será regulada mediante ley. . Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940. pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. expresando las razones que haya tenido para ordenada. luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas. lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva. según la Constitución. 384 Recaída en e! Expediente N° 010-2002. en relación a los órganos jurisdiccionales. resultó en su momento avanzada. pese a que han transcurrido 65 años. sentencia de! 3 de enero de 2003. que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales. c) Es una medida de carácter temporal. es juez en lo penal y Sala Penal Superior. el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383 La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. en presencia del juez instructor. pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito.En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383. La norma en mención. la terminología a la fecha. En dicho fallo. y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384. quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes. lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales.

Confirma su excepcionalidad. 24 f) de la Constitución Política(7). el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es 385 Artículo139. 14. siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. Sin embargo. en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. en el Título II dedicado a la Detención. exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. espionaje y trafico ilícito de drogas. o por un delito sancionado con pena superior a los seis años. Asimismo. No obstante esta precisión. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado. en esta clase de delitos denominados "exceptuados". en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada. limitada a los casos indispensables. deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación. no es un derecho absoluto. estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. El nuevo Código Procesal Penal. estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable'. considerado como muy grave. lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo. aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución. sino que es susceptible de ser limitado. Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito.. en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. el que dirige y conduce la investigación preparatoria. la que no podrá limitarse. . entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal. como ya se ha dicho. desde 1940 es el juez penal quien la decreta. conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). Recuérdese que según el artículo 2 inc.

han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad. debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez. mediante resolución motivada. establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos. el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así. En efecto.consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. Susana. mantener a un detenido incomunicado durante 6 .." Tanto el Comité de Derechos Humanos. en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado. ante el pedido del fiscal provincial. se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma. Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. En igual sentido. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado. Al respecto. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días. ver: REMOTII CARBONELL. dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. Jurista Editores. el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José. como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3. pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto. Se dispone que el juez. dirigida por CASTAÑEDA OTSU. 2005. y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido. Lima. siempre que no exceda el de la duración de la detención. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. Constitución y medidas contra el terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos".de quince días naturales. previsto en el artículo 10 del Pacto. en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que". José Carlos. .

sin ninguna restricción.. este inciso (el párrafo 3. En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979. b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. proyectar el castigo contra los miembros de sus familias. contra el Estado de Madagascar. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. por lo que fue condenado a dos años más. y por lo tanto. Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay.) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14. en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos. ha sido mantenido preso e incomunicado(. tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14.. contra el Estado de Madagascar. sino que importa. Trató de escapar. salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. 1992. de 11 de enero de 1979. sin embargo. del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979.)386. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley.. sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección. Naciones Unidas. ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado. por las condiciones inhumanas en que Dave Marías. Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10. pp. influencia. por lo tanto. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas. quienes no 386 Comunicación N° 43/1979.semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto. fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros. 90 a 94. 388 Adoptado y abierto a la firma. Ibídem. además. nada justifica su frecuente aplicación. 87 a 89. En el ámbito regional interamericano. en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses. Sr. Hamel. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo. hijo. y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. Volumen 2. 389 . Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388. en la que concluye". de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (. de un avión fletado. Dave Marías viajaba como pasajero. pp. presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389. Nueva York. . en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. 387 Comunicación N° 49/1979. y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387. en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además. de 16 de diciembre de 1966. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas.

el juez constitucional "(.) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva. Sentencia sobre el fondo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". Jurista Editores. 4. REMOTTI CARBONELL. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. Lima.. DOCTRINA O'DONNELL. ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo. Manual de Derecho Procesal Penal. 2005. Constitución y medidas contra el terrorismo. . durante su aislamiento..) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido. lamentablemente. Sentencia sobre el fondo.. ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales. son por sí mismos. lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención. considerado un crimen de lesa humanidad392. en el cual. Lima. La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido. busca identificar a los responsables de la violación constitucional. fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. Lima. pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas. a una defensa efectiva390. Pablo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. 390 Caso Suárez Rosero contra Ecuador... concretamente. del 12 de noviembre de 1997. el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso. como la desaparición de personas. en el Caso Suárez Rosero. y en la cual. SÁNCHEZ VELARDE. la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391. Conclusión Como se advierte. tratamientos crueles e inhumanos. Sentencia del 18 de marzo de 2004. para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria".. 1989. estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. 392 Al respecto. fundamentos 194y195. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y. Comisión Andina de Juristas. lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. Idemsa. 2004. hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado. En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(. Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. del 30 de mayo de 1999.reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. José Carlos.

Integridad moral.A.A.H..200 me. 1). 5. C.: arts. g). 121 Y ss. g).) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral. 8. 214.2 inc. según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra". El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos.C. 4. 5.P. C.: art. 2 me. psíquica y física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...UD. Dos teóricos del Estado moderno. A la libertad y a la seguridad personales.: arts.D. 170 y ss. CONCORDANCIAS: c. C. siendo esa la razón que justifica su existencia.: arts. 215. 321. C. .D. psíquica o física. 10 14.P.P. pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica. ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. 393 Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES. 3. mereciendo por ello un detenido estudio. 1). 25 inc. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad.I.) 24. 1). En consecuencia: (.H. C. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra.N. Quien la emplea incurre en responsabilidad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal.: art. D..: arts. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628.C. desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente.: arts. Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad.: arts. seguridad y propiedad de los hombres. VI.Ct.3 Percy Castillo Torres 1. P. 7.8.3 me.

debido a los trabajos de Beccaria. empezando desde allí su prohibición internacional. Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo. Francisco. Madrid. el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos. 1986. sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. 2003. no son consideradas como violaciones a este derecho. actividades laborales extremas. Para Martínez Calcerada395. p. Lima. p. 146. 396 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil.. Barcelona.de no daño. Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español. 397 LANDA ARROYO. no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu. etc. Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden. Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal. Tribunal Constitucional y Estado democrático. vulneraciones a la integridad personal.A. Sin embargo.)396. la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice.Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida. 471. 3.1. Elementos normativos 3. 2. Cesar. se proscribiría la tortura como medio de castigo. 1995. es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo. Editorial Ariel S. 395 MARTÍNEZ-CALCERRADA. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica). 443. Derecho Médico. perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". Derechos fundamentales y principios constitucionales. el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal. tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre. 394 RUBIO LLORENTE. Luis. p. dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. Tecnos. En tal sentido. mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona. podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". . Palestra.

La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión.2. En cambio. daño e incomodidad en quien lo padece. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. si responde a una política sistematizada o generalizada. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas. intimidación. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación. 3.Si bien se identifica este mutilaciones. forma de violencia. pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. 3. ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad. p. una práctica común extendida hasta nuestros días. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas. Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal. Afortunadamente. Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas.4. además de una forma válida para la persecución del delito. la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional. las actitudes hostiles.3.. Luis. pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. considerándosele un crimen de lesa humanidad399. Ob. 399 La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. la deficiente constituye también una enfermedades resultantes humano398. cit. . castigo. 398 MARTÍNEZ-CALCERRADA. las críticas injustificadas. pero a la vez. 447. tipo de violencia con la producción de lesiones o atención que se preste a la salud de una persona. etc. la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400. el maltrato verbal u ofensa personal. 3. intelectuales o volitivas de una persona.

al accionar del Estado.La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente. tiene una naturaleza degradante (. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas.5. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado. El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves. la humillación o el . Reino Unido. debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente. cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas. mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321. castigos. o con su consentimiento o aquiescencia. Sin embargo. parágrafo 164. a instigación suya.). diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares. este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores. 402 403 Expediente N° 1429-2002-HC/TC. La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403. que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401.). el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. renuncia a ideales. etc... Cabe indicar que según la Convención. no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". puedan desarrollar. ya sean físicos o mentales. o se sospeche que ha cometido. o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras. a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control. El móvil con que se actúa determina su comisión. ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal. 401 El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. para que una pena sea 'degradante' (. según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención. con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión. 400 Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes.. sin embargo. "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial. se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves. o que sean inherentes o incidentales a éstas".). Caso Irlanda vs. que crea el tipo de "tortura". pues como se ha señalado. estipula su imprescriptibilidad. 3. actuando por cuenta propia. confesiones forzadas. Hay que complementar la interpretación (…). ya sean físicos o mentales.. párrafo 4°. En tal sentido. En el mismo sentido. de castigarla por un acto que haya cometido.

Lima. caso. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución". La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido. en particular. Medios de defensa envilecimiento que implica. del elemento habitual de humillación (. Grijky. 869. inhumanos o degradantes405. en 1928. hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad. En el mismo sentido. el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003. integridad y de la libertad. 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales. 4. Derecho Procesal Penal.el nivel de la tortura. en cualquier. . establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente. "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura. en especial a la privativa de libertad. Tomo II. 404 Caso Olmsted vs. tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse. p. con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". penas o tratos crueles. 3. no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena. por la naturaleza de las cosas. ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404. pues citando al juez Holmes.Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. disolviéndose con ello la dignidad del ser humano. Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.. En tal virtud. último párrafo del parágrafo N° 30.6.)" y que "su constatación es. César. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada. 2003. el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO. US. tristemente. relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y.. frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales. En el plano legal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano..La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal. el aislamiento en celda reducida. 5. de la Convención Americana". Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho". sin ventilación ni luz natural. 408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana.2. 46 c.. párr. tanto al sistema universal como al regional americano. la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406. esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación. la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano. sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407. k. d. la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles. cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411. inhumanos y degradantes410. inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5. 406 407 Según el Tribunal Constitucional cabe. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país. la intimidación por amenazas de otros actos violentos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección. ambos de Naciones Unidas. es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos. En otro proceso contra el Perú. al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial. se profundice a fin de lograr su erradicación definida. el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los . las restricciones al régimen de visitas (supra. los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención. constituyen formas de tratos crueles. el nivel de hacinamiento. pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole.. sin embargo. constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte lnteramericana de Derechos Humanos. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%). En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho. y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia. en estos casos.). el hábeas corpus correctivo. el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409. cuyas características de rapidez. es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario. e. y 1. los golpes y otros maltratos como el ahogamiento. En el caso Castillo Páez . 410 "Sin embargo.

2003. Lima. 2003. y principios constitucionales. RUBIO LLORENTE. y Estado democrático. sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel. lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993. Francisco.. 1995. Tomo II. Tribunal Constitucional Palestra. SAN servicios penitenciarios. MARTÍNEZ-CALCERRADA. Editorial Ariel S. Derecho Procesal Penal. Luis. Lima. habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". MARTÍN CASTRO. . por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos. Derecho Médico. Madrid. Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho . degradante e inhumano. Cesar. César.2002.A. Derechos fundamentales Barcelona. 1986. Temas. Grijley. convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad. en comparación del resto de los penales del pais.DOCTRINA LANDA ARROYO.

25. 2000. 1996. 2004. James Madison. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment. 2004.H. 1996. C. 1). Transaction Publisher. de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri.29 inc.D. ha variado desde mitad de la década de los ochenta.: arts. p. 61 Y ss. Temple Universiry Press. 37 inc. Córdova. Los derechos implícitos. Temple. Princenton University Press. Calvin R. Ídem. A través de dicha Enmienda. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados". Ídem. LASH. pp.H.. Rosa. núm. fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412. como afirmara el autor de la propuesta.. Virginia 1989. BARNETT.D. "derechos implícitos" o "derechos no escritos".44.43. 31 Edgar Carpio Marcos 1. D. . En: "Temple Law Review". 25).: arts. Inherents rights. c).A. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. Esta situación. J\1ASSEY. 412 C. A critical guide to the ninth amendment.. Thomas.Ct. puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica. En: "Texas Law Review". Greenwood Press.. Fairfax University Press. así sea esta la norma constitucional413.P. J\1ARSHALL L. quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que. Kurt. 413 MCAFFEE. se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty. Lerner editora. 1. la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas.200 incs. p. the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. 2. N ew Jersey. Por cerca de dos siglos. en gran parte. o en los principios de soberanía del pueblo. Carlos. 1. C.2). como se sabe.: art. 331 Y ss. 55 Y ss. CONCORDANCIAS: C. 69. 83. 1995.: arts. Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights. The lost original meaning of the ninth amendment. Westport. 1996. Randy. understanding.D. New Jersey. ERNST.Los derechos no enumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. 30. C( entre las monografías más importantes.

.110 Y ss. son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros.. una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra. 414 Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y. en efecto. 126. por una de corte estatalista. "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. Luis. En esencia. las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o. se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal. p. al menos. Por ello. particularmente. 3. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos". . En concreto. ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre. cuyo artículo 4. 2004. núm. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica".2.. núm. Juan Manuel. en el del Tribunal Constitucional. XXI Y ss. son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". p.)". la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979. Como se verá más adelante. Lima.)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. con ciertas variantes. en sus diversas fracciones de disposición. del principio de soberanía del pueblo. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Allí. lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales. 2002. No obstante. 13. podría arrojar tópicos realmente interesantes. Y SAÉNZ DÁ VALOS. a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979.. la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414.. En el constitucionalismo peruano. que es por la que apuesta la Carta de 1993. Lima..) de naturaleza análoga (. intentar hacerla). sino también porque creemos que una disección del artículo 3.. del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". son los que debemos a SOSA.

¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución. Y. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados. el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer". y no la de derechos "reconocidos". Tomo 2. Madrid. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba". SAGÜÉS. En: "Cuestiones Constitucionales.vv. Editorial Trotta. En: AA. FIORAVANTI. no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. 2001. en su Preámbulo. o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3. es decir. 36 Y ss .) que se fundan en la dignidad del hombre. por extensión. o en los principios de soberanía del pueblo. Maurizio. es decir. Micheli diritti fondamentali. por el contrario. Apuntes de historia de las Constituciones. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución). El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. por virtud del artículo 3. Buenos Aires. Volúmen V. Asimismo. 2000. Desde este punto de vista. porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. N° 3. 1986. Revista Mexicana de Derecho Constitucional". sino "reconocer". por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1."La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s. en base a una lectura en exceso literal. Edgar. 4.. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. Cf. 35 Y ss. los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. opta por utilizar el primer verbo. pp. pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS. Como antes se ha recordado. como. 1998. tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema. Como también se ha expuesto. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y. de todos los que están insertos en el Texto Constitucional. de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. Néstor Pedro. 3 Y ss. Derechos no enumerados. p. sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416. del último párrafo del artículo 32. Los derechos fundamentales. declaraba la Constitución de 1979. Apéndice. declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". Roma. es decir. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera. Constitución nacional.. 713 Y ss. pp. Treccani. como se ha dicho. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse. p. es decir. TROPPER. y por extensión. "Eredid de! novecento". por virtud del cual pareciera darse la 415 Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales. "establecidos" por ella.

La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. como lo ha recordado el Tribunal Constitucional.)".. Saggi. que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido.. en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que. . con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. en ese sentido. Milano.. pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente. no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. Evidentemente. sino en la "continuidad de la tradición filosófica". no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. 5.)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. en la totalidad del Texto Constitucional. pues.. estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. esto es. precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo. no obstante lo anterior. pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana. puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417 Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales. la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales. esto es. por lo que "(.. se deriva que. no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos. En ese sentido. Ver: HABERLE. en su defecto. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale.. no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional. la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417.) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (... al poder de reforma constitucional. legitiman toda la organización estatal (. a partir del principio de dignidad. entonces.)" Este. para lo que desde luego no tiene competencia. No podría llevar a cabo tal supresión el primero. ¿Cuál. Y tampoco el segundo. el Poder Legislativo.idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional. Es decir. que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos". 2003. en efecto.) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum. es decir. Por otro lado. Giuffre editore. como una autorización al legislador o.. Peter. "(. Cabe. para suprimidos. las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial.. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. pp. 36-37. esto es.

En segundo lugar. 2003. se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o. a diferencia de la actual Norma Suprema. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales.de la misma Constitución. Editorial Ara. a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1. "Del trabajo" y "De la función pública"). con idéntica fracción de disposición. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi. porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. incluso. no hacían referencia a un grupo de derechos. Lima. los demás capítulos que componían el mismo Título 1. pp. tranquilidad. Carlos. con una ligera variante. el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993. como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. del mismo Título 1. Primero. con excepción del Capítulo VII. el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y. salud y bienestar". la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1. mutatis mutandis. que aludía a los "derechos políticos". porque se traten o no de derechos fundamentales. la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. De este modo. Todos los derechos 418 Cf.. "De la seguridad social. finalmente. sin embargo. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. sino también de otros que. Similar disposición. etc). la ciencia y la cultura". o la constitucionalización de la "asociación". sobre todo. en el cual se encontraba inserto aquel. En efecto. Derechos de la persona. se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos. Es decir. "De la educación. 2003. Tal tesis. Luis. a la identidad étnica y cultural. como persona jurídica. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna. 45 Y ss. y. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República. CASTILLO CÓRDOVA. el derecho a la paz. fuera de él. sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia". la enunciación de ciertos derechos. pp. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa. parece adolecer de un problema. Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos. . 23 Y SS. porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr. MESÍA. sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y.en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. sea esta material o procesal. Lima. Desde este punto de vista. diferente al "derecho de asociación").

¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. Lima. teniendo un contenído protegido propio. en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información. para tener ta! condición. in suo ordine. A nuestro juicio. "aproximada". sean enumerados o no. 50. a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y. el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente". 27 Y 28. se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. en su caso."constitucionales". La interpretación de /OJ derecho fundamental /u. o no. el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que. Edgar. son protegidos. con la expresión "derechos de naturaleza análoga".)"? (el resaltado es nuestro). en el ámbito de los derechos esenciales. 2004. tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420. Así. del principio de dignidad humana. pero que. en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC). por cierto. CARPIO MARCOS... HABERLE. el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. por decido así. cit. puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales. debe entenderse en términos restrictivos. en nota 27. p. Sobre el particular. la utilización del artículo 3 de la Constitución no 419 Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales". mejor. tienen que derivarse. De esta forma... esto es. Cf. 6. "parecida". Ob. pueden calificarse como derechos "nuevos". pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que. . el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión. protección. y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. En el Derecho Comparado. que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución. Peter. como fuente generadora de derechos. 420 La afirmación. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo. "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3. pp.. como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. "similar" o "correlativa". por ejemplo. estén o no en el Capítulo 1. Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución. la Constitución no quede petrificada o fosilizada. Editorial Palestra. por los procesos constitucionales de la libertad419. con mayor o menor intensidad. la apelación a tales principios supremos. sean "fundamentales".) de naturaleza análoga (.

a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona. también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado. reclamando un proceso inverso. del debido proceso y la tutela jurisdiccional. a la presunción de inocencia. a los que antes se ha hecho referencia. Sobre el particular. sobre ese desarrollo jurisprudencia!. ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable. etc. Ob. 48. núm. 7. No obstante. ¿qué puede significar ese principio de dignidad?. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana. en este contexto. S. si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. en efecto. 85 y ss. cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales'. "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. en realidad. el de dignidad acusa profunda vagüedad. Pero. Allí.421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que. a la efectividad de las resoluciones judiciales. pluralidad de instancias.debe ser el recurso normal para comprender. Saénz Dávalos. Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana. . los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno.? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales. mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. NILES. etc. el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona. 2000. pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho.422. constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. respectivamente). Mark. infra §4). en algunas ocasiones. sino también a sus condiciones de aplicabilidad. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos. independientemente de su estatus o la 421 422 Cf. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts. a ser juzgado por un juez imparcial. En: "UCLA Law review". con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente. cit. Luis. pp. Cf. Lo expuesto no deja de ser curioso. como pueden ser los derechos de defensa. en su seno. el derecho a los medios de prueba. parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona. la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra". no solo en lo que atañe a su significado jurídico. Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional.

.. Sus alcances. por ello mismo. Gaetano. absoluto. de ese modo. LANDA ARROYO. Civitas. sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico. considerado en su individualidad. y. César. como tal. La dignidad no es tanto un derecho.. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. 2001. es un novum categorial. 110 Y ss 424 PIEPOLI. precisamente. religioso. Madtid. que nace de los valores que atienen al hombre. En: "Cuestiones Constitucionales. asimismo. "(. se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y. núm.. relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos). sin embargo. Dignitá e autonomia privata. 1982. En: "Politica del Diritto". se trata de un valor meta individual. "La tutela de la dignidad (y. 425 Ibídem. por tanto. Núm. De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad. Jesús. porque no constituye un derecho. pp. sino el background de todos los derechos reconocidos. ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y. Esta determinación. a título de derechos constitucionales implícitos. también ponderativa. Eusebio. 21 Y ss.) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales. sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y. por tanto. 1.. el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana.. pp. no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo. 5. sino el fundamento de todos los derechos. 62. más que en su racionalidad. sobre todo en su dimensión vital"425. Dignidad de la persona humana. aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas.situación jurídica en la que este se encuentre. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. Madrid.). es decir. desde luego. nacional"424. sino también una estructura de valor.) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (. Como se ha puesto de relieve.2003. un ser axiológico. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". pp. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y.. Núm. se trata de una "(.. Dykinson. FERNÁNDEZ GARCÍA. 9 Y ss. en cuanto tal. Ingo. simple valor ontológico.2002. Ver. GONZALES PÉREZ. La dignidad de la persona. p. 7. una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'. correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona. radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad. que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar. no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423 VON MUNCH. Es decir. la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado. 1986. en su existencia empírica. que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y. la dignidad humana es un valor supremo y.

incluso. 40. es decir. el titular de la soberanía. Apuntes de historia de las Constituciones. si el pueblo es el soberano. el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos. Desde este punto de vista. de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad. con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos. STC N° 00082003-AI/TC). esto es. y no en una persona (el Rey). argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes. ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa. en principio. se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". 1998. . La "profunda transformación que incluso afecta 426 FLORA VANTl. El artículo 4 de la Constitución de 1979. Madrid. La frase "social". y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver. por cierto. lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho". como se sabe. como. debe destacarse. por tanto. no prevista textualmente en la Constitución de 1993. y acaso de forma primera. Maurizio. no obstante ello. Editorial Tratta. el origen y fundamento del poder estatal. fue suprimida de la Constitución del 93. el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa. por un lado. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen. que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho. pues este último lo comprende. en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. siendo aquel. creado por el hombre. con el proceso de formación de la voluntad política estatal. en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. por lo demás. Los derechos fundamentales. En ese sentido. como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. potencialmente indefinidas. hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial. en su versión clásica. aludía al "Estado social y democrático de derecho". en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo. un régimen en el que las libertades son. 10. p. o en un ser trascendente. En este sentido.sino. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos. 9.

la objeción de conciencia. asimismo. CE. salud.gr. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Rodolfo y LEMAITRE. en efecto. son ilimitadas. Finalmente. correlativamente. BOCKENFORDE. Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto.necesariamente a la concepción del Derecho"427. Madrid. Antonio. 1999. pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social. económica. no ha terminado por socavar los fines de aquel. como forma de gobierno. el Estado de Derecho. por el contrario. 2003. 2000. política. ARAN GO. Gustavo. división de poderes y. también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. vivienda. Madrid. la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429. Se tratan. son premisas que no han quedado sin sentido 428). . justicia. pp. Editorial Trotta. 430 Así. el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v. p. se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal. en la T-426/92. a partir de allí.. 11. La democracia como principio constitucional. educación. Ediciones Uniandes. magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Julieta. pp. religiosa. en su esquema clásico. cultural. Ley. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho". pp. 33 Y ss. derechos. Ernest. a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. 133 Y ss. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. sino en robustecerlos. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. 34. como se podrá imaginar. étnica. Al fin y al cabo. 429 CE. La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio. ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT. 2002. Es decir. El derecho dúctil.como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. particularmente. Por otro lado. Rule of law o Estado de Derecho. Madrid. 11 Y ss. para lo cual encomienda al Estado. Bogotá. etc. respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno". y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho". si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC). sexual o de género. puede comprender 427 ZAGREBELSKY. Marcial Pons Libreros. porque la expresión "república". protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima. de directrices que siguen estando tan vigentes que. el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. Editorial Tratta. La sujeción al principio de legalidad. que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación. que es el que esencialmente ha llegado a nosotros. En primer lugar. por primera vez. efectivamente.

En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII. Nicola. lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse. con la misma voz se identificó república con "democracia". MATEUCCI. En: BOBBIO. en la edad moderna el término en mención sirvió. en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. Igualmente. Tomo 2. cuando más tarde se abolió la monarquía. 433 Cf. lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. 2001. Para Sieyés. y. 1997-1998. No obstante. N° 247. en tanto. pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria". El Estado es uno e indivisible. 2000. Posteriormente. que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática. Gianfranco. representativo y descentralizado. los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa. 432 Cf. social. el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular. se oponía a la monarquía y al despotismo. la república. a tenor del cual: "La República del Perú es democrática. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. MATEUCCI. especialmente. Nicola y PASQUINO. Siglo Veintiuno Editores. con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno". al margen de los diversos significados que se le haya asignado. para la cual. 1391. y se organiza según el principio de la separación de poderes". En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". independiente y soberana. En: "Revista de Occidente". Su gobierno es unitario. en segundo lugar. y porque en ellas imperaba una democracia representativa. no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. pp. para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas. "Diccionario de Política". desde Bodín hasta Kant. Precisamente por ello. 107 Y ss. con Machiavello. p. de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433. a su vez. debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton. Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones. e incluso Montesquieu. ABELLÁN. Para Robespierre. con la revolución americana. México. &pública.ciertas manifestaciones de autoritarismo431. 103. . Tomo 14. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. Joaquín. en los que no existía la institución monárquica. adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. p. Norberto. porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y. del artículo 43 de la Norma Suprema. Héctor. por ejemplo. por tanto. (20) 431 GROSS ESPIELL. con el término "república" se aludía a los estados y la federación. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua.

Se trata. No obstante lo anterior. esto es. Gerardo. en su lugar. su condición de fuente generadora de nuevos derechos. Lima. la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales". por tanto. sino. En definitiva. . sin embargo. Cf. del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435. pensamos que. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. por tanto. aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo. pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v. respeto de los derechos fundamentales. limitación del poder estatal. 12. no es del todo clara. de instrumentos hábiles para su tutela). soberanía del pueblo. de manera que no cabe en él cualquier concepto de república. pp. 110 Y ss. por la función que desempeña. concretamente. dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales". HABERLE. por sí misma. Núm. BIDART CAMPOS. el "núcleo duro" de la Constitución peruana434. es decir. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes. tal modificación no afectaría. 2002. Roger Rodríguez Santander Cf ETO CRUZ. Estado democrático de Derecho). En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Vid. 131-142. etc. a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados. Asimismo. principios de soberanía del pueblo. esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. pero también en otros títulos y capítulos-. por llamarlo así. inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y. dignidad de la persona humana.gr. Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título. 256 Y ss. Peter. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. De esta forma. A diferencia de lo que sucede en algunos países. En: Ob. en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional. Por tanto. un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. UNT. cit. también. pp. 2002. Germán. pp. 18. admiten la misma consideración de rango (y. En: "Derecho y Sociedad". una lectura en clave de "república democrática". sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados.) serían respetados. se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho.. por tanto. se presenta como una cuestión no zanjada por el 434 435 Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. la concepción. Concezione dei diritti fondamentali. Trujillo. en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y.

Ob. pp. en efecto. se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Por otro lado. por su propia naturaleza. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso). SOSA. cit. o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. en efecto. . en efecto. (Carbonell. Asimismo. PUCP. SAÉNZ DÁVALOS. 2005. 439 C.. 13. sino sujeta a la determinación de las generaciones vivas. Se trata. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos.constituyente histórico. por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad. pp. los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). compilador). RUBIO CORREA. Lima. el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. sino. que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales. Esta competencia. la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales. muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v. En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". incluso.gr. en particular. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. GREPPI. cit. 2002. radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que. tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439.gr. a saber. Ob. En este último sentido. sin embargo. Por un lado. Su punto de partida. CNDH.. estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales. México. Cf. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v. Luis. 92-93. el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla. como el libre desarrollo de la personalidad que. pp. de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437 Cf. En ellos. Marcial. 179 Y ss.]uan Manuel. también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y. la STC N° 2868-2004AA/Tq. Finalmente. 110 Y ss. entre nosotros. discrecional. sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución. propia de un "poder constituyente constituido". imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. no es enteramente libre. Andrea. contenidos implícitos de derechos expresos)438. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. pp.

En: AA. ARANGO. 1997. Torino 1997. Luis. Ediciones Uniandes. . con amplias referencias a lo que sucede en países europeos. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq. pp. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Editorial Trotta. BIDART CAMPOS. Francisco Javier. N° 3. La democracia como principio constitucional.) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. BALDASSARRE. 2002. en modo alguno. de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano. DlAZ REVORIO. Madrid. En "Revista de Occidente". DOCTRINA ABELLÁN. Francisco Javier. a partir. Editorial Palestra. la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido. Revista Mexicana de Derecho Constitucional.. Julieta. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. Joaquín. BOCKENFORDE. Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada.gr. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución. BALDASSARRE. Rodolfo y LEMAITRE. Giappichelli editore. la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional. 2003. e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional. entendemos. En suma. C. parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra.vv. 2000. Diritti de/la persona e valori costituzionali. en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. Torino. pp. Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente. CASTILLO CÓRDOV A. Antonio. 441 Sobre e! tema. Edgar. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. 2004. Diritti della persona e valori costituzionali. En "Cuestiones Constitucionales". Lima. entre otras. Giappichelli editore. CARPIO MARCOS. Bogotá. "La justicia constitucional en e! Estado democrático". N° 18. es la situación de derechos que. Editorial Ara. en pleno proceso constituyente. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. 440 Distinta. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. 2002. precisamente. sino los jueces constitucionales. Antonio. como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Lima. 2001. 240 Y ss.. En "Derecho y Sociedad". La interpretación de los derechos fundamentales. DÍAZ REVORIO. Valencia. CARPIO MARCOS. Tirant lo Blanch. con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país. la no positivización de un derecho. Germán. N° 247. es una regla sensata que es bueno no desatender441. Asimismo.ordenamiento tienen rango inferior (v. 2000. Ernest. 53 Y ss. Lima. Edgar. 2000.

Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". Lima. Carlos. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. Milano. 2004. Gerardo. Los derechos implícitos. Madrid. UNT. Madrid. Trujillo. Treccani. ERNST. CNDH. justicia. 1998. Carlos. 2003. Roma. . 2001. RUBIO CORREA. 1996. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Apéndice. En "Eredita del Novecento". LANDA ARROYO. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Saggi. N° 126. Derechos de la persona. Dignita e autonomia privata. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Córdova. 2003. Marcial. FERNÁNDEZ GARCÍA. ZAGREBELSKY. Giuffre editore. 2000.1982. En "UCLA Law Review". 1 diritti jondamentali. GONZALES PÉREZ. En "Enciclopedia Jurídica Omeba". N° 48. AA. Editorial Trotta. Volumen V. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. N° 5. Madrid. 2003. Tirant lo Blanch. Gustavo. SOSA SACIO. Eusebio. 2001. Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. 2003. Saggi. En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio. MESÍA RAMÍREZ. Peter. 2003. 2000. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". N° 13. Dykinson. Buenos Aires. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". HABERLE. Siglo Veintiuno Editores. En "La justicia constitucional en el Estado democrático". Incola. Derechos no enumerados. Pontificia Universidad Católica del Perú. Valencia. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. SAGÜÉS. El derecho dúctil. AA. 2005. Apuntes de historia de las Constituciones. Civitas. HABERLE. Luis. Mauricio. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.2000. 2002. MATEUCCI. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". México. TROPPER. 2002. Lima. Jesús. En "Politica del Diritto". SAÉNZ DÁ V ALOS. PIEPOLI. NILES. 1999. Ingo. Antonio. Editorial Trotta. México 2002. Lerner editora. VON MUNICH. Los derechos fundamentales.VV. GREPPI. Concezione dei diritti fondamentali. GROSS ESPIELL. Rule oflaw o Estado de Derecho. Giuffre editore. Mark. Madrid. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Juan Manuel. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. Michel. República. Gaetano. Héctor. 1986. Milano. N° 1. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Madrid. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 1997-1998. Constitución nacional. Dignidad de la persona humana. Lima. ETO CRUZ. derechos. Marcial Pons Libreros. Dogmática constitucional. En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". César. Tomo 14. Tomo 2. 2002.VV. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". PERElRA MENAUT. En" Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica. FlORA V ANTI. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. La dignidad de la persona. En "Cuestiones Constitucionales". Ley. Peter. Andrea. N° 7. Néstor Pedro. 1986. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. Lima.

2.: arts.R.M.S. 006-97-JUS. p.: arts. 242 Y ss. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio.I. P.D. madre. D.. C.N.H.D. 1).P. 84.N. 10. 15.I. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. VI. P. con "una concepción publicista de la familia"442. 3.AD.A.. 16 Alex E Plácido Vilcachagua l.O. 1. C. 6. 1. C.S.: arts.C.: arts. C. 442 Contra lo afirmado por PERLINGIERI.D. tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pietro. 11. 85 inc.19.E.CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño. 2. 5. L. su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos. . anciano y de la familia. 23. Ley 27972: art. Febrero 1988. II. 5. 16.P.C. que es.: arts. por cierto. 17. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.: arts.S. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica. 8. P. al adolescente. desde luego. 110. a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado.: arts. CONCORDANCIAS: C. 233 y ss.C. 23. D.25.: arts. de suyo.: arts.D. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado. 7. a la madre y al anciano en situación de abandono. La familia en la Constitución peruana 1. Iv.: arts.D. como creemos que es lo más realista.S. 24.

1997.1. Derecho de Sucesiones). . Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad. como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad. p. maternidad y 443 "Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado. el sistema económico. desde luego.explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443. Civitas. Nada más contrario. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Nicolás. lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico. 95. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. mostrándose abierta a distintos tipos de familia. p. Antonio. afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". para la conservación de la especie. PÉREZ SERRANO. pero muy decisivos. sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar. el laboral. 2. BJC núm. etc. a nuestro parecer. a nivel constitucional. Madrid. 1984. como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional. pues.. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia. Tratado de Derecho Político. Hay. ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados. La generación. marzo 1989.). Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. pocos. base insustituible para una organización estable y eficaz". sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia. para e! aumento de la población. Constituye. 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero. por lo que. Tecnos. Madrid. 687. Fundamento jurídico 7. DÍEZ PICAZO. 2. 42. El Tribunal Constitucional español. Vid..La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989. La Constitución contiene unos cuantos elementos. Luis y GULLÓN. el educativo. para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (. sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado.

sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos. esencialmente. 446 Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. 1989. la madre y el anciano.para deslindar lo que es familia y lo que no lo es. lima. p. 109)? Ciertamente. pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos. el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. de 19 de diciembre de 1966. principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco). . y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo". Daniel. p. que es el elemento natural y fundamental de la sociedad.446 De modo muy explícito. además. consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal. especialmente para su constitución. 445 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad. Protección Internacional de los Derechos Humanos. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo. Todos los textos internacionales que. cito p. O'DONNELL. 110). Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan.filiación. debe considerarse inconstitucional. cit. e! sentimiento. afirma que "se debe conceder a la familia. 112). 335. como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Pietro. desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948. "el afecto. bien significamente. Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas. una especial preocupación por los niños y adolescentes. podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor. un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI. que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445. proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Sociales y Culturales. p. con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.. a las que expresamente se refiere este último precepto. incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4. manifestándose. cabalmente. entendido como concepto distinto y más integrador. aunque ciertamente las implique derivadamente. como luego veremos. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". Comisión Andina de Juristas. a una simple unidad de convivencia más o menos estable. o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. Ob. La noción constitucional de familia no alude pues. ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera. dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. VI de la Declaración Americana. no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. la más amplia protección y asistencia posibles.

tiene derecho a ver respetada y preservada. en su significación primaria y más común. Y es que. de 20 de noviembre de 1989. Un texto del que se desprende que. que contienen implícitamente la misma idea básica-. Dice el Diccionario de la Lengua que. a la postre. obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades. también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). en consonancia con la evolución de sus facultades. según la costumbre local. enlace por consanguinidad o afinidad". Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo. en su caso. tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil. por su parte. según el mismo Diccionario. de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas. sus relaciones familiares. 447 Lo que. si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan. emplea. los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria. En cualquier caso. El artículo 9. de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor. el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño. sino "vínculo.se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. conexión. de impartirle. de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño. "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención). dependientes a la postre de la generación. hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas. concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. como su incapacidad) por la familia ampliada. reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante. y este no es.Por su parte. Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución. para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial. lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia. todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o. los derechos y los deberes de los padres o. conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal. en principio. es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. a los representantes legales. . aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos. que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad. en su caso. dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación.4.

no solo ni principalmente.a. lo debido e indebido. La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica. la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico. como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente. por causas naturales o por irregular práctica de la generación. pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2. por razones naturales. y. social y económicamente.En la cultura.7 y 2. evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto . sino también y sobre todo. Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia.9. lo mío y lo tuyo). no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas. además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2. respectivamente. más amplia y genéricamente. que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza. lo que. un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación. Podrán darse. no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger. correlativamente.24. en fin. carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente. encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. o. reunión o convivencia. obviamente. el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social. y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto. algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien. será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción).12 y 2. desde luego. no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural. lo que realmente significaría no proteger nada.13. jurídicamente. en el sistema de conceptos socialmente aceptados. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que. en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993. con perfiles básicos suficientemente determinados. entre lo justo e injusto. atención y educación de la nueva persona humana.

Resulta evidente por el contexto que. La convivencia de parejas heterosexuales. incluso. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación. pero no toda relación basada en la generación. otros. toda familia ha de basarse en la generación.de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. sus mismas o análogas funciones. en principio o directamente. en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos. o relacionada intrínsecamente con ella. lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales. y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales. a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación. es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales. que completa necesariamente al de la generación. iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). Hay una filiación que para la Constitución es. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia. con que en la realidad existan otros. solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto.quiere garantizar también. es decir además. sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. no integradas en la realidad del matrimonio.2. cuenta. producida en el seno de la institución uxono. como luego veremos. fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica. a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. es decir. resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6. matrimonial. 2. No prohíbe. de la forma más completa posible. constituye una familia en el sentido constitucional. total o parcialmente. por decido así. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio. en este campo y el que le rodea. Como venimos diciendo. tengan o no tal condición en el seno de una familia. Pero al ordenar que. Por otro lado. . El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. en consecuencia-. durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos. establecido en el artículo 4.

Elementos de Derecho Civil. o. p.). L. Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". 58. 22. Madrid. cit. evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial. La familia en la Constitución española. Por el contrario. G. Edersa. Ob.. L. SANCHO REBULLIDA. RIVERA HERNÁNDEZ.). 449 Cfr. Sánchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO. por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho. de manera reiterada. pp. MARTÍNEZ CALCERRADA. Gaceta Jurídica. L. E. cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450. como parte de la protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos. RAMS ALBESA). del Foro. Derecho de Familia. desde que la ratio de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio.). y.. PLÁCIDO v. 450 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre. esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución. Lima. 1978. 1981. A.. Surgiendo de la unión de hecho una familia. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución. p. Volumen IV. 311. 448 En el mismo sentido. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Barcelona. GARCÍA CANTERO. porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. ha precisado que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales". Revista de Derecho Privado. Tomo II.los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda. sin considerar su base de constitución legal o de hecho. Realizado el deslinde anterior. E DE A. L. 27. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. p. la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre la base de entender que. . según la cual la unión de hecho produce los mismo