LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS de Constitución y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) De la Función Pública (Artículo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Capítulo II Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) De los Tratados (Artículo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Principios Generales (Artículos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89)

La continuación en el TOMO II de esta serie

Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PLÁ
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004

Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparición)

CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. . . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Socio del Estudio Miranda & Amado. . FERNANDO GARCÍA GRANARA . . Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . . y profesor de la Academia de la Magistratura. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. . Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.Consultores Laborales. Abogado.Consultores Laborales. "Guía Laboral". Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN .Consultores Laborales. . . con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo". Abogados. con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla. A bogado del Estudio González & Asociados . de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. . . Abogado del Estudio González & Asociados .Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Socio del Estudio González & Asociados . y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. . Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral". Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. entre otras. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. .España. CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y . . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. La Mancha . Abogado.

y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". 2004). con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad. Abogado. . . Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial". . Fundamentos.Consultores Laborales. . Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. requisitos y constitucionalidad". miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado del Estudio González & Asociados . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Manual práctico". Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal". Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. "Derecho Laboral empresarial. de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados. y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. . . "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú". . entre otras. "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano". "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. . Árbitro. y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado. Abogado. . VÍCTOR GUEVARA PEZO . ESAN. . Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA .previsional". presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo. y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. JAVIER DOLORIER TORRES . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. .

. Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. . Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante". entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. justicia. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. . . . y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . y alcalde metropolitano de Lima. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República. Dirigente político del Partido Aprista Peruano. Ha sido diputado nacional. FEDERICO MESINAS MONTERO .. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA). Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito". Autor de la obra "Personas naturales". y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. . . prefecto de Lima. ANÍBAL QUIROGA LEÓN . . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco. . . . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000. y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento. Derechos Humanos y Pacificación. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado. y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura.

. Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988. ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985). y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado". Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978. . Abogado del Congreso de la República. Recursos Humanos. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . . Conciliador extrajudicial. Abogado por la Universidad de Lima. Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España. Desarrollo y Defensa Nacional. . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Italia. . profesor principal de la Academia de la Magistratura. entre otros. Derecho Parlamentario. Falla.1 979). . Ezcurra & Rinrola Abogados. . y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. . Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. Abogado. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). A bogado asociado del Estudio Bullard. . profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado. y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria. Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo. de la Comisión de Seguridad Social.1 989). con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Consultor de la Comisión Andina de Juristas. Ex viceministro de Defensa. JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático".. . .

Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General". Fama & Ugaz Asociados. Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. De las Casas. Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general". . Abogado. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . . . . Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. Abogado asociado del Estudio Benites. y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela.. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . . "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". . JUAN CARLOS MORÓN URBINA . con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento". Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú". .

entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. en la Escuela Superior de Administración Pública. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal.) Derecho Migratorio.)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada. "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993". o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial". o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. o Magistrado del Tribunal Constitucional. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional.CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima. en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral. Magíster en Derecho Constitucional. entre otros. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. y . o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos.

o Autor de las obras ''El acto jurídico". FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Prescripción extintiva y caducidad". Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . . o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . . "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional". DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. .diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón). y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia. entre otras. Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano". o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. . o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales". así como de numerosas universidades del Perú. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. de la Universidad de los Andes. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos". . Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. de la Universidad de Siena. Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . "Derecho Internacional Ambiental". Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados". Profesor visitante de la Universidad de Barcelona. ''Derecho Internacional Público". Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. . Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia". y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano. . con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. . . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . de la Universidad de Milano-Bicocca. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz. entre otros cargos públicos. entre otras. FABIÁN NOVAK TALAVERA . y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Autor de "La infracción constitucional. . . de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro. Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. y de numerosos trabajos de Historia y Politología. . Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú. .JOSÉ BARBA CABALLERO . . . entre otras. Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú. y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI).

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . especializado en temas de Derecho Contractual. Perspectivas y problemas actuales". . Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. . . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. ''Doing business in Perú". . Derecho Comercial y Derecho Administrativo. profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Reales vs. "Derecho y ambiente". Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional. con especialización en Análisis Económico del Derecho. New York University y The University of Wisconsin. "Estudio del Análisis Económico del Derecho". Magíster en Derecho por la Universidad de Yale. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris. . Ezcurra & Riyarola Abogados. "La relación jurídica patrimonial. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas. y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica. Law School. ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Argentina. en Leyes por Harvard University. Abogado del Estudio Avila & Vidal. . . entre ellas "El Derecho Civil peruano. Suiza y México. "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Falla. Autor y coautor de diversas obras. Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. . con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute. . y de SEDAP AL. obligaciones". Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . . VÍCTOR ÁVILA CABRERA . constitucional y administrativa. . Socio del Estudio Bullard. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Autor de las obras ''Derecho de las Personas". . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades". Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . . Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. "El Título Preliminar del Código Civil de 1984". Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales. . RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. . y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades. entre otras. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. ESPINOZA ESPINOZA . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. con Maestría en Derecho Comercial. . y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades". Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. y Doctorado en Derecho por la misma universidad. de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores. "Derecho de la Responsabilidad Civil". . . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JUAN A. .

Abogado. . propiedad intelectual. . Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y el caso forestal Tahuamanu. . . . Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. . . . MARTÍN MEJORADA CHAUCA . y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . comercio y medio ambiente. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA).. JORGE CAILIAUX ZAZZALI . . con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú.

. Abogado por la Universidad de San Martín de Parees. Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. . del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT. y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas. con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima. . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . . . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima.ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. DANIEL YACOLCA ESTARES . LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. . LORGIO MORENO DE LA CRUZ . . . Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. .

Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Abogado. y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima. legislación y jurisprudencia". . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. DANIEL ECHAIZ MORENO . . y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. Carrillo & Montoya Abogados. . Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. Socio del Estudio Belaunde. Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Autor de la obra "Sociedades. . Abogado por la Universidad de Lima. Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. Miembro del Estudio Echaiz Abogados. . . . con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. GAMBA VALEGA . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura.. JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . . . Profesor de Derecho Tributario. . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. Doctrina. CÉSAR M. Abogado. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T.

Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. . ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico.. . y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. "Economía v Constitución". en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal.SUNAT. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria . . y Tributación de la Universidad de Lima. "Constitución y economía de mercado". con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993". o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. CÉSAR OCHOA CARDICH . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. . . . o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores".

o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental. Nueve ensayos críticos". de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Ha sido consultor de la FAO y del IICA. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal. Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima. o Socio del Estudio León Barandiarán. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94) . o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y coautor de las obras "Ley de alquileres D. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia.o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho. Montoya. Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos. o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano". Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas. "Tierra y Constitución". y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. Del Carpio & Lavaggi Abogados. Sociales y Culturales.L. Ley de Títulos Valores. de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial.

anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta.O.U. en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público. R.Leg. D.12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación.CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.S.M. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D.S.. inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T. 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D..L. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O.. 26123 de 30. D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO.L. del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de .

17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D. Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos.10-92) l. gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos.1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27. controlistas y restrictivas de la libre competencia (7.Legs.L.Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada .< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12.L.cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.

uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera.11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05. referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056. Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505.(13.L 19350 Y ampliado por D. por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra. establecido por D.10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público.11 -90) Permiten la libre tenencia. manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. industria. Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del . 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9. Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9.L. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260. desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación. comercialización y servicios en 110.11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración. transformación.

en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.U.M. Ollachea y Ayapata. comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004) . provincia de Melgar. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T. provincia de Carabaya. Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán. Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo.O. y el distrito de Antauta. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo.

obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria.Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993. ha resuelto dar la siguiente Constitución: . invocando a Dios Todopoderoso. el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático. EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático.

: arts.A. El Derecho pretende.D. el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto. por ello. 1. los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida". en última instancia.C. 1.H.H.P.: arts.N.: art.D. que. 2.: art. 2. considerada en sí misma. D. C. así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. pueda realizarse en forma integral. 1.C. cabe expresar que la persona humana. 10. CONCORDANCIAS: C.U. hasta donde ello sea posible.: arts.A. es el fin supremo de la sociedad y del Estado. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los .N. C.P: arts. con más precisión. la libertad personal. es decir. conducta o comportamiento. dentro del bien común.: art. 27. 1. 1. es decir. a través de su dimensión normativa eliminar. El Derecho es. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. a fin de que cada ser humano. pueda cumplir con su singular «proyecto de vida". 2. C. 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal.I.D. P. C. En realidad. un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social. 37. C.: arts.D.TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. El Derecho fue creado para proteger. de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. II. de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. 3.

en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita. a proteger. 1949. Buenos Aires. Buenos Aires. el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia. en su libertad proyectiva o en su patrimonio. 1953. Editorial Sudamericana.cuerpo en sentido estricto. p. luego. salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. como está dicho. Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III. los mismos que carecen de libertad. debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es. por su trascendencia. afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. Xavier Zubiri. Lo prohibido. Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia. Buenos Aires. p. 2. Por lo expuesto. por su parte. 1948. 20). Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico. La persona humana o ser humano es. Para conseguir esta finalidad. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber. Dios. . Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia.y la psique. 296). De ahí que es deber genérico de toda persona. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. solidaridad. el de no dañar al prójimo. el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida. para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. seguridad. igualdad. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores. el mismo que posee un sentido liberador. Para ello fue creado el Derecho. una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". de alguna manera y magnitud. económica y social del país". en la psique y. La libertad es. Editorial Ibero-Americana. el ser de la persona humana2. como Kant o Kierkegaard. ya sea en su unidad psicosomática. El prius del Derecho es. qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender. p. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute. la libertad. es la excepción. Historia. Editorial Poblet.liberador de la persona. que subyace en toda norma jurídica. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política. Así. en síntesis y a la altura de nuestro tiempo. todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. El ente "persona humana" tiene. pues. así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma . por ello. viceversa. 343).

además. 62). irrepetible. el que posee la capacidad de vivenciar valores. que "de hecho somos una libertad que elige. hecha acto. singular. que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida. p. es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. constitución del ser de la existencia. mío (.. 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión. precisamente. es decir. en cada caso. 373). se diferencia de estos en que es el único mamífero que. p. con nosotros mismos-. por ser libertad es. mas a este ente le va en su ser este mismo. la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. La vida del ser humano es la vida de su libertad. que es privativo del ser humano. Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser.. con otros. entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. cit. presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. idéntico a sí mismo. Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí'.. fenoménica. cit.. cit. cit. El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". refiriéndose a los seres humanos. integral y unitaria a la persona. p. 3.animales mamíferos. El ser humano es el único ente estimativo. 84). La descripción de la persona humana. no estandarizado. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. Es decir. se mostró que la historicidad. Fondo de Cultura Económica. el "proyecto de vida" de cada persona. 3 Sartre expresa.)" (Ob. a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu. como está dicho. . así como de los diversos órganos del Estado. de proteger de una manera preventiva. pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob.. y de la forma en que lo constituye. estimativa. responsable.. 334). lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y. p. P. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3. comportamiento. al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. proyectivo. cit.. el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único. para determinar el destino personal. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. 464). conducta. 1951. Por su parte. sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit. 269). es decir. para decidir sobre el singular "proyecto de vida". 143). p. México. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva. 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas. Pero. El artículo 1 de la Constitución. aparte de su constitución como un ser libertad. p. comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. para preferir. El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí'.

por ello. Pero la defensa de la persona. con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica. de su "proyecto de vida". debe ser preventiva. y en "Revista Jurídica del Perú". recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993. en primer lugar. No se debe prescindir. Es de advertir que. constituido y sustentado en su libertad. Daño al proyecto de vida. tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica. debe ser unitaria e integral. como se ha apuntado. septiembre 2003. . 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO. como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. Lima. y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Por ello. la misma que. Felizmente. en las dos últimas décadas. En: "Derecho". órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año LIII. en lo que concierne a la protección integral de la persona humana. al denominado "daño al proyecto de vida"7. la doctrina. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y. por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es. ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. diciembre 1996. así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. julio 2003. el sentido y la razón de su existencia. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático. Carlos. N° 2. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico".La defensa y protección de la persona humana. Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano. aparte de preventiva. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. Giuffre. N° 50. Tomo V. Trujillo. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo. la concreción fenoménica de su libertad ontológica6. Milano. Año 1. dentro de él. el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano. la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. Lima. 1998. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. tradicionalmente. se debe considerar a la persona humana tal como ella es. dentro de la genérica referida al "daño a la persona". N° 50. ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida". 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'.

las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana. De ahí que. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. por ejemplo. siendo libre. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona.La jurisprudencia. es un ser espiritual. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Año V. 2003. . No obstante lo hasta aquí expresado. y además. En verdad. Lima. julio-agosto 2003. la misma que se sustenta en su libertad ontológica. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Madrid. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. N° Iv. N° 56. Carlos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". la reparación del "daño al proyecto de vida". Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". no hay dos idénticos. como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral. por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona. todos están obligados a respetarla y protegerla. Buenos Aires. es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993. por el hecho de que. en cuanto Derecho vivo. "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral.sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO. a pesar de que todos los seres humanos son iguales. Civitas. ha empezado también a tener en consideración. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". el fin supremo está constituido por la persona en sí misma. Como se advierte. 4. sin encontrarse en esta situación. Trujillo. En: "Derecho". en base a su inherente dignidad. La Ley. enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. "se fundan en la dignidad del hombre". Se conocen en este sentido. en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. El ser humano posee dignidad porque. El artículo 1 de la Constitución de 1993. junio 2003. algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú. septiembre 2003. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en sentido estricto. Tomo IV. al lado del respeto a la persona humana. que al expresar que el fin supremo no es. Año 5. N° 31.

Trujillo. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Jean Paul. Trujillo. Por lo expuesto. resultaría aconsejable que. obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". . 2003. N° 50. Normas Legales. Buenos Aires. Buenos Aires. se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Tomo IV. Carlos. Lima. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO. Fondo de Cultura Económica. 2003. 1948. 2003. Gabriel. 1998. MARCEL. Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. Giuffre. 2003. "daño al proyecto de vida" y "daño moral". y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno". Editorial Poblet. N° 31. Carlos. El ser y la nada. 1996. Martín. Milano.persona humana considerada en sí misma. como consecuencia. HEIDEGGER. En: "Foro Jurídico". Naturaleza. 1949. ZUBIRI. Lima. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". N° 2. y en: "Revista Jurídica del Perú". Daño al proyecto de vida. Tomo IIl. Historia. Buenos Aires. Tomo V. N° IV. Deslinde conceptual entre" daño a la persona". El misterio del ser. Carlos. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Buenos Aires. 1953. Año V. Pontificia Universidad Católica del Perú. Editorial Sudamericana. Este enunciado. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1951. SARTRE. México. La Ley. Año 1. En: "Derecho" N° 50. El ser y el tiempo. Civitas. Madrid. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Lima. Dios. Xavier. Año 5. 2003. 2003. Año UII. En: "Derecho" N° 56. Editorial lbero-Americana.

los mismos que podemos designar como "fundantes". idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática. 5.P. II.D. 6. la constitución de una familia. 3. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica. la salud. por ser libre. a la integridad. 3. encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento. CONCORDANCIAS: C.3. a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1.: arts. 7.D.N. requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese. 7.: arts. 16. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida. 12.D. de expresión. 6.5. 6. C. 4. 7. C. la intimidad en todas sus manifestaciones. a su identidad.A. asociación o creación intelectual. su razón de ser.A. P.: arts. encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que.: arts. la propiedad o los derechos políticos. la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana.6. 10. 1). por ejemplo. 2). 3.27.: art. la forja de una propia identidad. 1. educarse. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la . C. de opinión. D. por ello. el honor.4. Derecho a la vida 1.D.I.: art. los mismos que son interdependientes.Ct.1.7. a su integridad moral. h. 18 Carlos Fernández Sessarego l. C. el trabajo. el ejercicio de la libertad de información. restablecer su salud o trabajar. si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. 1. 4. consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. Otros derechos fundamentales.P. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. entre otros. Por ello. 7. 19). 25 inc. 19. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y. 26. la libertad.C. como la igualdad. la educación. a la identidad. C. 5. 24. 6.Derecho a la vida. Es impensable. A la vida. 9. 2 incs.: arts. 8. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales.H.U.N. 24) lit.: arts.H. a su vez. la identidad y la integridad psicosomática.C.

adoptó un acuerdo. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. de su "proyecto de vida". que se inicia con la concepción o fecundación. la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad. Buenos Aires. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. es la consecuencia de una exigencia existencial. a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe. salvo en los casos excepcionales fijador por ley. prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. a partir del momento de la concepción. a los homicidas. como está dicho. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. en general. básico y natural que posee la persona.libertad. en 1984. por unanimidad. 17 Y 19). por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal. Hasta antes de la Constitución de 1979. El derecho objetivo a la vida. agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga. o sea. Por su parte. bien común y don divino". El valor de la vida humana. 2002. se prolonga hasta la muerte de la persona. el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza.es el derecho primario. que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE. Ello debido. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido. Comercial y Procesal celebradas en Junín. El ser humano goza de este derecho. precisamente. Jorge. la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". 3. en su caso. En cuanto deber. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. su razón de ser. como sería más pertinente expresar. provincia de Buenos Aires. Este derecho estará protegido por la ley y. . El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona. Dicha protección. Rubinzal-Culzoni. por el hecho de haber sido concebido. sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud. que le es inherente simplemente por ser tal. En estos encuentra. el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. Bien personal. recogido por los ordenamientos jurídicos. 2. manifiesta que "es un bien. pp. no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. Tratándose de un derecho subjetivo. Cuarta edición. refiriéndose a la vida.

4.. la persona cumple una doble misión desde que cada una es. que es el de todos y el de cada uno. al mismo tiempo. de los que se sirve para vivir y a los que. a los que trajo al mundo sin consulta previa. . La vida es un don.persona. más allá de su condición de animal mamífero. en reciprocidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida. al ser estructuralmente un ser coexistencial. No obstante. tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad . ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. debe servir. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. El Código Civil de 1936 no traía. simultáneamente. así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. El artículo 5 del Código Civil de 1984. esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad. prescribe su indisponibilidad. Ninguna persona pidió vivir. ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. a los seres que de ella dependen. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. En el transcurso de su existencia. por ello. consagra el derecho a la vida y. un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano.". por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven. Estos valores. La persona. por lo que no requería. es anterior al derecho objetivo. al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona.. El ser humano se encuentra viviendo y. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona. necesariamente. considerado entre los derechos inviolables del ser humano. de su vocación de servicio. en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. Es así como cumple una misión social. 5. tratándose de un ser estructuralmente coexistencial. mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. es decir. actualmente vigente. Este último solo lo "garantiza" o protege. se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. de un expreso reconocimiento legal. el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre. tampoco. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual. un ente individual y social. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don. contribuyendo de esta manera al bien común. elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. Así. no puede prescindir de su misión social.

. ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". los mismos que se refieren a la pena de muerte. el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar. En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". que no tiene tan solo una vertiente individual. estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966. Por lo expuesto. el indulto o la conmutación de la pena". quinta edición. una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". según sus propias posibilidades y su propia preferencia. por ello. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual. La vida humana no puede. 345. en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito". la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. 1984. La existencia es así un bien compartido. Tecnos. Vivir es convivir. sino mediante el servicio que presta a la comunidad. agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía. en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves. y a pesar de los cuales. Finalmente. Madrid. prescribe. De otro lado. no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. coexistencial. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. somos los que somos. La Constitución italiana de 1947. 10 DIEZ-PICAZO. Antonio. Así. Por lo expuesto. Luis y GULLON. sino familiar y social".Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida". por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. p. 6. precisamente. ser concebida fuera de la comunidad. en el segundo párrafo de su artículo 4. Sistema de Derecho Civil Volumen 1.

p. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. así como se impide el suicidio. los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. El homicidio -como también el aborto. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII. mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades. Por su parte. excepcionalmente y en ciertos países. se prohíbe el aborto aunque. o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad. con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. por lo general. septiembre de 2003. si el suicidio se ha consumado o intentado". Del mismo modo. En este último caso a través de penas que. 8. 85. el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad. Así. con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro. Trujillo. El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida. "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a 12 VEGA MERE. se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. dependencia. El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado". Yuri.es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor. N° 50. o se abstienen de dar aviso a la autoridad. Se prohíbe también la eutanasia activa.7. . mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo. curatela o vigilancia. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. tutela. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio.

pues. no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos. 1989. cada persona. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. bajo e! mismo nombre. Se menciona. en 1989. precisamente.. Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. 14 VARSI ROSPIGLIOSI. al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo. elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo. irrepetible. Lima. no obstante que todos los seres humanos son iguales. la privación de la vida es una causa específica de indemnización. Anteriormente. adquiera una cierta personalidad. hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia. Es la libertad la que. La vida humana tiene un valor propio. 11. 1992. no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. 13 VARSI ROSPIGLIOSI. 9. independiente del patrimonial. Cada persona. La igualdad radica en que todas las personas. que posean la misma biografía así como el mismo código genético. pero que sirven para producirla 13. por ser tales. se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco. con su propia escala de valores. Buenos Aires. Lima. se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988. Es. con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. Derecho Genético. 2001.su "propio" proyecto de vida. 15 . p. Derecho a la identidad personal 10. Enrique. logrando así configurar "su" identidad. Enrique. como es el caso de los embriones crioconservados. único. es idéntica a sí misma. comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres. Por ello. 155. el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida". Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida. en tanto libre. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO.proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí. Grijley. con sus propias características psicológicas. p. 156. han sufrido una paralización en su proceso fisiológico. Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Cuarta edición. intransferible. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que. La persona. Ob. asimismo. El "proyecto de vida" es personal. el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. cit. La identidad es. Es decir.

se encuentran. de modo inmediato. Etas. la ideología. posee una doble vertiente. p. En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. luego de un procedimiento legal. el lugar y la fecha del nacimiento. defectos. constituyendo un concepto unitario. rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural. existen ciertos casos en los cuales. 18 En cuanto al nombre. a exigir que se respete su "verdad personal". es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso. "yo soy el que soy y no otro". dinámica. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. como apunta Fromm. las opiniones. que se le represente fielmente. apariencia exterior. pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. profesión. La identidad. el contorno somático. en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. atributos. Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían. No obstante. la que no cambia con el transcurrir del tiempo. 11. ideología. la persona tiene el deber de no modificado. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". 78. deméritos. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. atribuyendo a la persona calidades. creencias filosóficas y religiosas. nombre. los progenitores. irrepetible. perfil psicológico. 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único. el código genético17. La primera de ellas. Se le designaba comúnmente como "identificación". Se "es como se es". que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. el nombre18. características. aquella estática. que se le reconozca como "ella misma". con atributos. ha sido la única que se consideró jurídicamente. hasta no hace mucho. convicciones políticas. Cada persona tiene el derecho a su identidad. por ejemplo. de una homonimia intolerable. La rivoluzione della speranza. que son estables a través de la existencia. virtudes. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica. Es decir. entre otros. La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se trata de las creencias filosóficas o religiosas. La identidad. la profesión. defectos. varía según la evolución personal y la maduración de la persona. como la "identidad personal".La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". conductas. Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad. mediante estos atributos. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo. La otra. De un lado. sus pensamientos o actitudes. sus comportamientos. calidades. las características físicas inmodificables. la estática. los principios morales. la 16 FRO MM. Erick. Milano. las actitudes. 1979. . conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual. vicios. es decir.

Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. Si bien ello dificulta su aprehensión. permite a los demás conocer a la persona. su enriquecimiento personal. ambas. desde su concepción o fecundación hasta su muerte. en mayor o menor medida. 12. 14. la que determina su constante evolución. sus conversiones. o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. se proyecta al futuro. Por ello no es estática. la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales. como unidad totalitaria.inclinación política. que individualizan a la persona en sociedad. En toda persona operan cambios. El ser humano se despliega en el tiempo. la sexualidad. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características. en diverso orden de magnitudes. desde el presente. sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. La identidad dinámica origina. Así. las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones. su empobrecimiento. no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. sino cambiante. en razón de los cambios anteriormente expuestos. Este plexo de atributos y características. luego. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. a cierta persona. convertirse en creyente de cierta religión. en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. con la madurez y la evolución de la personalidad. a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. fluida como el ser mismo. la afirmación de su autenticidad. En síntesis. por ejemplo. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s. la estática y la dinámica. sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano. el perfil psicológico. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente . 13. que se proyectan hacia el mundo exterior. perfilan la identidad de la persona. Por consiguiente. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". sus traiciones y negaciones. se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. La identidad dinámica de la persona puede variar. tanto estáticos como dinámicos. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. su degradación. cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y.

que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. a cualquier costo. siente y actúa. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. De un lado. desde la primera infancia. la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo.permanente. a sus convicciones y creencias. en el momento en que se le conoce e individualiza. El transexual vive. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico. cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. a su perfil ético. excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. No obstante lo expresado en precedencia. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad. de manera diferente a la del sexo con el cual nació. . El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde. 15. Ello en razón de que el sexo. En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. no es solo una expresión biológica sino que. sobre la base del sentido liberador del Derecho19. principalmente. que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres.es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima. a sus hábitos y comportamientos. la estática y la dinámica. el cumplimiento de su proyecto de vida. por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar. a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". dentro del bien común. su realización personal. generalmente son coincidentes la cada persona. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica. fundado en su propia dignidad. entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano. en el caso de la transexualidad. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable.

contemporáneamente. Es decir. tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. al menos en el primer tramo de su creación histórica. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. En el mencionado pronunciamiento se reconoce. se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto. la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona. 17. el nombre. con nitidez y autonomía conceptual. el nombre o el seudónimo. de 6 de mayo de 1974. siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que. las leyes sueca de 1972. siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. un nuevo derecho subjetivo. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. . cabe remarcarlo. es decir. alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico. La mencionada autonomía. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos. de fecha 22 de junio de 1985. en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. El derecho a la identidad que. posee su propia autonomía conceptual.experimenta. no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona. el honor. como elementos precursores. se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. se fundamenta en su inherente dignidad. mediante la prueba actuada. Al respecto. al sentido y vivido por el transexual. como los demás derechos de la persona. en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". se ofenda e! honor. la reputación. por primera vez. por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral. en el que se bosqueja. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma. la intimidad de la vida privada. la reputación y el derecho personal del autor20. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que. se debe tener en cuenta. 16. De ahí que. si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico. más que del aporte de la doctrina. se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual. se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. como está dicho. el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia.

como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema . para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona. Lima. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. en el otro. a la integridad psicosomática y al nombre. El primero. el cumplimiento de su "proyecto de vida". FERNANDEZ SESSAREGO. se logró que ingresara en la Constitución de 1993. se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. es decir. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad. 97-98. estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad. 22 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad. la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. El segundo. amplio. según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento.. en óptimas condiciones. a la espera de un serio tratamiento del asunto. se incorporara al Código Civil de 198422. Como es sabido. pp. III. pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática. prestar. en doctrina. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO. a través de su trabajo. así como en numerosa jurisprudencia comparada. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que.que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". así como. la jurisprudencia nacional. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. Derecho de las Personas. por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute. se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". en tanto ente coexistencial. 2001. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona. Carlos. Derecho a la integridad psicosomática 19. Grijley. Es conveniente aclarar que.como su psique. comprende toda la estructura psicosomática. 18. pp. es decir. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona. Ob. cit. tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto. estricto. Carlos. Al respecto.como la psique. 53 y siguientes. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996. Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración. En síntesis. es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto. con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad. Octava edición. inexorablemente y en alguna medida. propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas.

Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y. se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. El dolor. a los cuales se añade el de carácter moral. en sentido estricto. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática. el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia. generalmente. Contrariamente. cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea.ante cualquier amenaza o atentado. tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma. sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico.El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona. es decir.sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. En efecto. la rabia. remarcar dicha unidad. dirigido a perturbar o lesionar. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión. los mismos que responden a su propia escala de valores. que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico". como la tortura. la indignación. como consecuencia. el desequilibrio. des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico. sino también cualquier acto. su accionar en el mundo. Estos últimos orientan su vida. por ejemplo. la inquietud. sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. el sufrimiento. son perturbaciones emocionales que. en la Constitución de 1993. un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que. por primera vez. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo. a su vertiente psíquica. el psiquismo de la persona. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física". Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible. mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia. la intranquilidad y otras sensaciones similares. sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. otorgándole un sentido. En tal sentido. en cuanto tales. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. al mismo tiempo. tienden a mitigarse o . el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación. Este último aspecto ha sido incorporado. en alguna medida. la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona. Así. la aflicción. la angustia.

Pero como todos los demás derechos subjetivos. en última instancia. la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. es decir. se encuentra protegida frente a toda amenaza. el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye. con tranquilidad espiritual. Somos de la opinión de que la salud integral. al mismo tiempo. Es decir. que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente. en alguna medida. lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida". en su bienestar o salud integral. es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. pueden transformarse en otros sentimientos. De producirse el daño. en las mejores condiciones posibles. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis. ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero. al mismo tiempo.desaparecer con el paso del tiempo. . la misma que ha de repercutir. es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. de no causarle daño alguno que la pueda afectar. por acción del tiempo. agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión. tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. 21. según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo. Por consiguiente. El concepto de salud integral o bienestar supone. Por ello. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar. corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral". o bienestar personal. Se trata de un deber de la persona ante sí misma. así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento. sustentado en su propia dignidad. corpórea o funcional. Suele también suceder que dichas emociones. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida". 20. Así. el intenso dolor psíquico. La persona. consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. tanto en su dimensión personal como social. lo que el Derecho protege. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo.

entre los derechos fundamentales "fundantes". que el part. Es decir. Así. la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. por consiguiente. De otro lado. salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. Por ello. no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión. siempre que ello no ocasione. las uñas. de sus posibles riegos y consecuencias. como está dispuesto. de orden médico o quirúrgico. es inadecuada. se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como. pues se le asocia con el contrato de donación. por ejemplo. la sangre. que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado. el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. . determina la maternidad. Se considera. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante. No cabe. no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente. a la madre biológica o a terceros. o si están inspirados por motivos humanitarios. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo. el líquido seminal. al margen de la ley. de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello. en especial. que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. por ejemplo. en relación con lo anteriormente expresado. una disminución permanente de su integridad psicosomática. En el mismo sentido excepcional. El artículo 7 del Código Civil peruano establece. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla. por explicables razones de seguridad. será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere. los cabellos. es posible disponer. la leche materna. ineludiblemente. teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales.22. por ser indisponible. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y. el correspondiente a la integridad psicosomática. Por ello. como está dicho. para salvar su vida. también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes. El cuerpo humano. contratar tratándose del cuerpo humano.

tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática. del caso del box o de las carreras de autos. sin ninguna sorpresa para el proponente. 24. es decir.Cabe señalar que la persona. en su segundo párrafo. a mejorar. es decir. antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo. 23. Se trataba. con las formalidades que la situación exige. se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil. fue descartada. en todo sentido. salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25. puede oponerse a cualquier examen. disminuir o eliminar enfermedades graves. con ciertas explicables dudas basadas en la tradición. tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. La persona. el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona. del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática. se prohíben las manipulaciones genéticas. disminuir o eliminar enfermedades graves. la selección de genes. 25 El que esto escribe propuso. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación. resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano. sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". el médico tratante debe informarle previamente. 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o . Están prohibidas las manipulaciones genéticas. incluyendo la donación. sobre el diagnóstico. salvo disposición contraria de la ley. pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27. En estos casos. su calidad de vida. tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado. el pronóstico y las consecuencias del examen. tanto en el ejercicio de su libertad. Del mismo modo. Como era de suponer. incluyendo la clonación. Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993. salvo que tenga por finalidad prevenir. por ejemplo. con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto. aprobado unánimemente por la respectiva comisión. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse. salvo que tenga por finalidad prevenir. dicha propuesta. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26.

entre otros. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. en "Foro Jurídico" Año 1. Lima. por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha. los incapacitados. Medellin. ha venido elaborando la teoría del daño a la persona.25. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma. o si estuviere impedido de hacerlo". setiembre de 2003. les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes. Trujillo. y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16. con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base. en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII. Lima. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona. Buenos Aires. por la mano izquierda. si correspondiere. El Derecho. por abogados. N° 50. febrero de 2004. el daño al proyecto de vida y el daño moral. médicos. Borda. los religiosos. 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona. julio de 2003. de algún modo o magnitud. funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. antes referidas. La Ley. cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora. . N° 2. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos. y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII. las amas de casa. privándola de actividades. con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos. psicólogos. por consiguiente. los niños. por ejemplo. los ancianos. debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona. noviembre de 2002. a partir de la década de los años setenta del siglo: XX. jueces. Quedaban excluidos de la protección jurídica. 2001. entre otros. funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. en la vida ordinaria de la persona. aseguradores. no exenta de cierta flexibilidad28. Estas consecuencias inciden. N° 25. Así. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática. Los baremos. economistas. de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado. como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática.

proteger el ser de la persona y. mensurables de modo directo e inmediato en dinero. no resulta ser una "facultad". de la cual el hombre puede disponer o no. no estandarizada31. La vida. . por consiguiente. Proteger jurídicamente la libertad es. La persona. en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida". Todo ello hace que la persona. es el ser del hombre" (El ser y la nada. precisamente. presente y actuante en la realidad del mundo. 1970. La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. Fondo de Cultura Económica. 32 Gabriel Marcel exclama. así como perfila su propia identidad. 1953. como alguna vez lo hemos expresado. de su condición de ser libertad La libertad. La libertad no puede desligarse de la vida misma. Editorial Sudamericana. 57). por ello. construye su propio destino. es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. p. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. genera tanto consecuencias patrimoniales. que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. irrepetible. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. con ella. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. que cada persona. Madrid. Buenos Aires. Debe entenderse que el daño a la persona. Franki. sea única. Buenos Aires. 31 Como anota Víctor E. 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK. así. de cada persona. Acudiendo a la experiencia de la persona.como el mundo exterior. p. se constituye en la manifestación de la libertad. México. una propiedad. a través de sus actos y conductas. Friedrich. sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías. Editorial Ibero-Americana. 1949. decide sobre su vida. "toda persona representa algo único. 296). La persona es. p. Tomo III. Ello. p. una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida. la sociedad. 1991. Esta es un constante proyectar. su vida misma. Derecho a la libertad 26. en su menoscabo o en su retardo. cada una de sus situaciones de vida algo singular. realiza su "proyecto de vida". 20). su razón de ser y su propia identidad. su proyecto de vida30. Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. singular. por sí mismo. lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. IV. La dignidad inherente a la persona deriva.Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración. desde que esta es "la vida de la libertad". que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. en tanto libre. como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. 26).

septiembre de 2003.Tomo III. La libertad. Milano. resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". 27. 1996. por ello. Daño al proyecto de vida. p. en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. 35 Boecio. Buenos Aires. 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO. Pero. Lima. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser. Carlos. Puerto Rico. comportamientos. en este sentido precisa que. y en: "Revista Jurídica" vol. noviembre-diciembre de 2002. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu. p. N° 38. Los valores otorgan sentido a su vida. en tanto decisión. Buenos Aires. 12). 1962. es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". Editorial Poblet. "el proyecto libre es fundamental. Historia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. cierta voluntad y afectividad. N° VI. No es el psiquismo. Dios. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII. Esta libertad ontológica. pues que es mi ser" (Ob. XXXIV. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad. San Juan. cit. se hace presente en la realidad. se exterioriza. en cuanto ser mismo del hombre. presididos por el amor. el "proyecto de vida". del otro. Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. 1948. puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. hace de la persona un ser espiritual. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. de otro lado. situación a la que históricamente se la había confinado35. N° 6. En "Derecho" N° 50. se encuentra enraizado en la naturaleza. en e! siglo VI d. pero carecen de libertad. La libertad. un ente natural. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. Medellin. Buenos Aires. mediante su cuerpo. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV. El hombre es un ser natural desde que. Por lo expuesto. conductas. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa. se manifiesta a través de actos. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. mayo de 1999. se constituye como un constante proyectar36. p. 343). Universidad Interamericana de Puerto Rico. en un actuante "proyecto de vida"37. El proyecto. lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. Trujillo. 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad".C. Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza.se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica. que es pura capacidad subjetiva de decisión. . de limitarse a ser un animal "racional". 1998. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. mayo-agosto de 2000. Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre.. Y. Facultad de Derecho. es decir. se fenomenaliza. que somos. por ello. a través del vivenciamiento de los valores.situación ontológica en el mundo33. ni su inherente racionalidad. N° 3. 76). en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". y. Es decir.

es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona. . La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica. cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. junio de 2003. su exteriorización en la realidad. N° 50. N° 16. Lima. de cada persona. septiembre de 2003. En otros términos. o sufrir un menoscabo o un retardo. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas. julio-agosto de 2003. Es decir. con la protección jurídica de la vida misma. en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V. Trujillo. de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. Lima. en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII. al efecto de no causarle daño. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. Pontificia Universidad Católica del Perú. en cuanto esta es "vida de la libertad". mayo de 2004. N° IV. N° 2. Facultad de Derecho. La protección de la primera de dichas instancias se refunde. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo. aquella que se exterioriza a través de actos. 30. protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida". y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". conductas. las que se concretan en el personal "proyecto de vida". julio de 2003. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Lima. N° 32. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. presente en el mundo. según el caso. comportamientos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente. como está dicho. 29. Año 1. Trujillo. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica. 31. septiembre de 2003. Corte Superior del Cono Norte. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Medellin. y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I. Por todo lo expuesto. Buenos Aires. N° 1. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo. en cuanto ser mismo de la persona.La libertad es el ser del hombre. Madrid. dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante. El Derecho. En: "Derecho" N° 56. 2003. lo que la persona decidió hacer en y con su vida. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona. febrero de 2004. en última instancia.

el cumplimiento de su "proyecto de vida". entre otros. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO. Lima. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1. Por ello. Lima. Ob. 2003. como consecuencia de lo expuesto. Carlos. Carlos. para liberar a la persona. y así lo hemos expresado en otras ocasiones39. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. Libertad. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad". el principal y primario deber de cada persona. son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. la solidaridad. al menos. mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos. el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". como la justicia. no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. 32. Pero. Constitución y Derechos Humanos. se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o. Constitución y Derechos Humanos". La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa.del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". Somos del parecer. tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40.cit. Es el mismo axioma que. En efecto. Editorial San Marcos. que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos. 1988. fundamentalmente. Lima. N° 2. El vivenciamiento de los valores jurídicos. El Derecho como instrumento de liberación. Constitución y Derechos Humanos. salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es". Carlos. De ahí que. Libertad. 2003. a través de un texto diminuto. lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal. la seguridad. aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa. el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida. y en el primer capítulo del libro "Libertad. Editorial San Marcos. Por ello. . 39 FERNANDEZ SESSAREGO.

se debería: "Establecer que toda persona. mediante ella. entre otras consideraciones. por las consideraciones expuestas en precedencia. tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". proteger la libertad mencionándola de manera explícita. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. Estimamos. Derecho al bienestar 34. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001. vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo. lo físico o lo psíquica. enfermedad. la salud y el bienestar. Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43. Valentín Paniagua Corazao. Domingo García Belaunde. después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. como precedente a seguir. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure. así como a su familia. 33. que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro. la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual. directa. por lo que no se confunde con la libertad que "es".en cuanto es un ser libertad. desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". De otro lado. . 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil. el vestido.manera de ser de la persona. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. en conclusión. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida". el modo como ella se extrovierte en el mundo. viudez. siendo su vicepresidente e! Dr. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. Diego García Sayán. Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella. A este propósito cabe recurrir. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. la que recomendó que. y en especial la alimentación. en tanto ser libre. invalidez. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. sin ambigüedades42. la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. egoísta o generosa. en cuanto a la protección de la libertad. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería. de fecha 31 de mayo del 2001. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo.

comúnmente. se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada. la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que. en esa ocasión. En dicho orden de ideas. Un sector de la doctrina. Por lo expuesto. otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". todas las situaciones antes señaladas. el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o. la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa. por consiguiente. 35. De no ser así. tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". en una segunda acepción. en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar. disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares. entre otras. además de la salud en sentido estricto. así como contribuir. son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. en términos generales y aproximativos. al menos. considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". con su trabajo y otras actividades. aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado. tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo. la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida. disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social. la persona no obtendría el equilibrio emocional. tener un adecuado nivel de educación. además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad. al bien común. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran. satisfacer. La situación antes señalada. La OMS. al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía. tranquila. Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que. por esta razón. En suma. poseer una vivienda.El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. Cabe señalar que el concepto de "salud". En este numeral se enuncia que "todos tienen el .

se obliga tan solo a su "protección". De otro lado. tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla. por su parte. en casos como los referidos a la salud o a la familia. es titular del derecho al bienestar. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979. en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". 44 La persona. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993. ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). sin garantizar o asegurar su logro. mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza. El Estado asume el deber referido a que la educación inicial. un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. En otros. cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. es objeto de prioritaria atención del Estado". En otros términos. al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende. la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar". En el artículo 22 se establece que el trabajo. primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita". quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados. En efecto. como en el de la seguridad social.derecho a la protección de su salud. siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). en cuanto fin en sí misma. Asimismo. por su amplitud conceptual. El Estado. El Estado. así como también lo es en las universidades públicas. . que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona". al adolescente. a la madre y al anciano en situación de abandono". además. no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino. todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 36. encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. "en sus diversas modalidades. es un deber y un derecho de la persona.

dentro del bien común. la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. el de la identidad cultural y étnica. el de la nacionalidad. que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar. "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados. aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure. la libertad. información. el de la paz. opinión. asociación y creatividad intelectual. el velar por la igualdad. Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". en cambio. el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él. donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". expresión. el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar. resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona". Constituyen indiscutibles deberes del Estado. la intimidad y el honor de los seres humanos. cumpla. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947. la integridad psicosomática. Puede sostenerse. políticas o de cualquier orden. 38. así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. económica y social del País". hasta donde ello es posible.En cambio. en términos generales. entendido como la máxima aspiración de la persona. cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social. religión. 37. en relación con el respeto del derecho al bienestar. que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados. siempre y plenamente. a trabajar libremente. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar. por el cumplimiento de las libertades de conciencia. filosóficas. el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas. el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. con Norberto Bobbio. Al segundo. Asimismo. a reunirse pacíficamente. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política. . el de contratar. constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia. con la realización de su personal proyecto de vida. el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria. Ante lo anteriormente glosado cabe recordar.

la efectiva realización de tal derecho. Edizioni di Comunita. No obstante. es decir. por las características antes referidas. 40. los discapacitados o los desvalidos. Se sabe. 45 BOBBIO. las personas abandonadas. La seguridad social. . Milano. la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr. realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. 1977. los ancianos. por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia. La seguridad social debe hacerse cargo. cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. 39. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales.y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. Norberto. Es decir. dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia. de la sociedad y del Estado. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano. además. no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar. mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria. que ha logrado una sensación de sentirse bien. combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio. de los niños. En conclusión. que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación. hasta donde ello sea posible. Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar".donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45. Dalla struttura alla funzione. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto. 41. preferentemente pero no exclusivamente. no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". considerada en su mayor amplitud. es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad.

se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Para otros. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. se dijo. 42. pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. . definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. En la Comisión de Constitución del Congreso.. 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. Valentín Paniagua Corazao. "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. Frente a las opiniones anteriormente glosadas. Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. declaratoria. otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución.Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. Diego García-Sayán. que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente. constituía "una fórmula lírica. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona. Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno. en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega.". que induce a engaño a los ciudadanos"49. siendo ministro de justicia el Dr. Por ello. 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. N o obstante lo expuesto. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia"..

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617. al reconocer su naturaleza de ser humano. Granada. 598. la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52. 2068. el concebido tiene la capacidad actual -y no futura. así. C. C. le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho".D. que se le designa como cigoto o huevo. por sí mismo. (. Carlos Fernández Sessarego 1. "La humanidad in vitro". (. sin embargo.. 52 LOPEZ GUZMAN. 2002.A. En la primera célula del nuevo ser viviente. Constituye. 1. 015-98-PCM: arts.Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1.: art. 22. 6. . C. con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo.1. La Constitución. Ley 26842: art.2. 44 inc. 1. en cuanto ser humano. independiente de la madre. 3 inc. 405. a). un aporte al constitucionalismo comparado.Leg.. La vida del concebido. 1). 805 inc. remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. D.N.H. "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto.C. 1. 1.2. 1.I. en cuanto ser humano.: art.de ser titular de derechos y obligaciones. 1. a). IV. De este modo.A. El estatuto biológjco del embrión. b). Ley 26497: arts.) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 856. P. D. En: AAvv.. p.: art. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que. 2.: arts. José. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano. IV. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que.S. 346: art. los derechos que le son inherentes. 7 inc.D.D. se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina.C. III.365. 178. se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer.P.N.: art. Editorial Comares.: arts.) CONCORDANCIAS: C. C. lI..

El Código Civil peruano de 1936. aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece. se le desconoce. si fuese suspensiva. Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer. que surge en el momento de la fecundación del óvulo. una ficción. estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. es decir. se niega su condición de nacido -sujeto de derecho. un ser espectral. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra. que el concebido es un ser humano y.desde que es persona natural". En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. que una resolutoria pues. ya no es -concebido.al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. que recogía la teoría de la ficción. De ser así. estaríamos ante una nada jurídica. por la otra y al mismo tiempo. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores. el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido. 3. toda la información sobre lo que será la persona. según una correcta interpretación. No se puede ser y no . Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. es distinto del de su madre. aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido. poseedor de una vida autónoma. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible. como se ha señalado. que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. a quien se le equipara jurídicamente con el nacido. cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento. En ella está dada.El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia. por el otro. que al concebido. esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre. como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Es decir. Es decir. el discapacitado o el anciano. por un lado. Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir. El nuevo ser humano. simultáneamente. a condición de que nazca vivo". el niño. incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo.y cuando es. negar su calidad de "sujeto de derecho". la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que. por una parte.

La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984. una pepita de algodón. José. si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir. en su caso.de todos sus derechos. por lo tanto. su derecho lo readquiere este último y si. sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y. Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho". cit. al dejar de ser "sujeto de derecho". Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia". citado por LOPEZ GUZMAN. tiene. vale decir. 1997. Si el concebido muere. Así. La comisión consideró que. en su sesión del 27 de octubre de 1997. sus sucesores". ¿Sería. Goza de manera actual de todos sus derechos. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que. al comprender la dificultad interpretativa que. precisamente. por unanimidad. en su caso. Ob. hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa. que el concebido es un "sujeto de derecho". la redacción de un numeral lo más didáctico posible. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o.ser. como está dicho. El concebido es sujeto de derecho. una pepita de oro. suponía la lectura del artículo 1 acordó. al mismo tiempo. El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA. lo readquieren sus sucesores. De otro lado. de este modo. de adulto. de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53. como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. la masa hereditaria. los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. hubiere premuerto. había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura. sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. acto comúnmente conocido como "anidación". una naturaleza humana. N. escuetamente. por la novedad del concepto "sujeto de derecho". el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores. para algunos iniciados. será dicho ser: desde su sexo. se establece. un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana. No es concebible. 183 . el cigoto. La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual. toda la información que. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero. p.. que es aportado por el cromos ama del padre. acrecentándose. En esa cédula se inscribe. sacrificando. en cierta medida. como no podía ser de otra manera. que si el concebido muere. sus sucesores. un "sujeto de derecho" carente de ellos. 4. "sujeto de derecho". acaso. surgiendo en el momento de la concepción o fecundación.

en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 1997. Lima. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. desde el momento de la concepción o fecundación. p. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. de un niño. se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula. El estatuto biológico del embrión. el concebido. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento. . Editorial Comares. 2001. de un feto. 183. es un "sujeto de derecho". En conclusión.núcleos del óvulo y del espermatozoide. Biología del desarrollo. que no corresponda a la naturaleza humana. momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente.. José. que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. La vida del ser humano no es discontinua. Ob. Carlos. por consiguiente. Grijley. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO. de un bebé. En: AA VV. 5. es decir. 2002. existe un ser dotado de dignidad. de un adulto o de un anciano. centro de imputación de derechos y deberes. siempre y únicamente. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. "Investigación y ciencia". Derecho de las Personas. No existe. De un cigoto ha de surgir. por lo tanto. solo se interrumpe con la muerte. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54. de un embrión. Octava edición. de un adolescente. "La humanidad in vitro". un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. 54 LOPEZ GUZMAN. LOPEZ MORA TALLA. un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. desde la fecundación hasta la muerte. N. LOPEZ GUZMAN. Existe. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Granada. cit. José.

V.P. 26. P. A la igualdad ante la ley. raza. por la expresión que la contiene. 14. 2. 1993..24. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal. C.: art. 1).. En la doctrina italiana.Ct. 55 BOBBIO. 7. opinión. 1. 2. C. Se advierte entonces. 2.26 inc. y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía. (. 3.) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales. 3).D.. Ediciones Paidós.: art. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación. sexo.: art. 4.H. cuyos alcances desarrollaremos más adelante. 16. 2. C. 59.D.C. 50 inc.. C..: arts.2. 2. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad.P. 1).N. Sobre el concepto de igualdad 1. 235. pp.: arts. 2). III.P.: arts.U. si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?.D. la diferenciación. condición económica o de cualquiera otra índole.I.. 53-54.1046.C. 1.I.C.S.00) 2.A. 50. 37 inc. nada significa (. C.19). religión. idioma. 10. C.: art.1.C.E.: art. P.: arts.: arts. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Bobbio55 ha expresado: ce.Buenos Aires .S. y b) ¿Igualdad en qué?".6. 234. Igualdad y libertad. P. que la igualdad es un concepto relacional. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen. solo proscribe el trato desigual arbitrario. 3.H. no significa nada. de modo inmediato. 24. que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados.D. 2 incs.A. sin otra determinación. refiriéndose al tema. es decir.D.) CONCORDANCIAS: C. C.4.México.P. Ley 26772: arts.Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. decir que dos entes son iguales.: art. .: arts. Norberto.S. D. 1. Barcelona . 37.N.

que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. Hermann. que compartimos todos por diferenciarnos. 4. 57 Cfr. libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. Así.de libertad. Centro de Estudios Constitucionales. en especial con el derecho -principio. En esta línea. ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. o es libre en la medida en que. actualmente se llega a hablar de una "igualdad social". la igualdad es un permanente desafío para el Derecho. pp. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro. 1990. que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental. el derecho a que se reconozca nuestra individualidad. sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57. las características y particularidades de cada ser humano. una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos. siendo igual a los demás. son derechos históricos. N° 1 O. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. Piénsese. pues en él ha de convivir con otras normas y principios. En efecto. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto. las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. . en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente. por ejemplo. En: "Estudios sobre la Constitución". mejorando. 5. lo mismo que todos los de su género.2. es decir. Argentina. más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Madrid. es decir. Francisco. 3. en tal sentido. pero en ese contexto de diferenciación. ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán. si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo. ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos. al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales". Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia. Adicionalmente. y que es 56 RUBI O. PETZOLD-PERNÍA. aun cuando parezca contradictorio. LA forma del poder. o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX. 211212. la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos. en la igualdad en Grecia antigua. en donde existía y era legal la esclavitud. De este modo. 105. p. es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos.

144. En este sentido. desde una perspectiva constitucional. Vistos así. y como un derecho fundamental de la persona. sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso. 1991. Tecnos. el cual se disfrutará o no de igual manera.exige. Tal como ya se anotó. en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. no es un derecho autónomo. opera para asegurar el goce real. la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto. Más precisamente. Los derechos fundamentales. N° 0261-2003-AA/TC. 59 STC Exp. 11. Pero en realidad no solo la igualdad. 1993. los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61. sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y. pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58. p. incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional. Antonio E. GARCÍA MORILLA. los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas. es decir. Pero la igualdad. 60 STC Exp. Desde esta perspectiva. La cláusula general de igualdad. efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60. en otras palabras. 61 .vv. al ser un concepto relacional-como anotamos. la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico. La igualdad constitucional. Por ende. por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. N° 0018-2003-AI/TC. Joaquín. fundamento jurídico 3. Cabe anotar entonces que. Madrid. ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar. "Derecho Constitucional". Valencia. su interpretación y 58 Cfr. PÉREZ LUÑO. exigible en forma individual. el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo. 2022. el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales.merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. pp. facultades y atribuciones constitucionales y legales. En: AA. sino relacional"59. el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos. como son la expedición de normas. como un derecho pasible de reclamación y protección individual.1. fundamento jurídico 2 Cfr. en el segundo.

El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas. fundamento jurídico 25. Teoria de los derechos fundamentales. loco cit. se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy. permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella. p. Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho. 64 65 DWORKIN. 1997. citado por GARCÍA DE ENTERRIA. como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63. cuando se afirma que la igualdad es un principio. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho. que por tal. en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona. por ende. Barcelona. 462. Madrid. para nosotros. Ronald.aplicación jurídica. N° 2050-2002-AA/TC. incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Civitas. la intervención de la fuerza pública. con lo dicho. que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos. Ahora bien. Eduardo. derivada de su naturaleza. y en gran medida aun giran a su alrededor. STC Exp. normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. situaciones o acontecimientos coincidentes. es decir. Por su lado. es decir contiene diversos significados. 1986. Madrid. como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal. En esta misma línea. Federico. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. . de otra parte. los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 63 Cfr. la actuación administrativa. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. p. el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica. STC Exp. ALEXY. Cabe.62. 86. La igualdad como principio 7. p. Robert. 24. Sin embargo. pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66. constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y. 1995. Centro de Estudios Constitucionales. N° 0018-2003-AI/TC. Ariel. Derecho Civil.1. como ya referimos en un trabajo anterior 67. etc. Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización. 66 DE CASTRO. Los derechos en serio. sentido que tampoco es fijo e invariable. especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64. muchos de los cuales incluso son contradictorios. 11. Al respecto.

En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -. Walter. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal. y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. 9. diremos que la mera igualdad no implica nada. y. sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. tema sobre el que regresaremos luego. el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuación normativa. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas. (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos. su cabal aplicación y comprensión.2003-AA/TC. 10. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona). Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona. De ahí que. asimismo. no es ni justo ni injusto. STC Exp. no insistiremos aquí en ellas68. cit.1 y STC Exp. igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. y ciertamente lo es. además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO. pero solo para los desiguales" (La Política). "Código Civil comentado". económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. N° 0018-2003-AI/ TC. Pero la igualdad ocupa. N° 0261. y lo desigual parece que es justo. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas. en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad. el principio de igualdad.que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Ronald. 2003.vv. Tomo I. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo. Gaceta Jurídica. fundamento jurídico 2 . En: AA. Ob. 69 Cfr. un lugar especial en el sistema constitucional de principios. Lima. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. No obstante. pero no para todos sino para los iguales. En efecto. sociales. 68 Sobre el tema véase DWORKIN. sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es. administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. De soslayo. porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. fundamento jurídico 3. incluso con rango constitucional. esto es.

Los derechos fundamentales -anotábamos antes. libertad y dignidad. para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72. CARBONELL. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación. estableciendo situaciones jurídicas singulares o.concentrarse en un derecho general de igualdad. inciso 2. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad. 72 En el sentido anotado STC Exp. 381 Véase PETZOLD-PERNÍA. Ob. específicos derechos constitucionales. Miguel. hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación. III. etc. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros. N° 0018-2003-AII TC. Contrarium sensu. especialmente p. . reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. el principio de igualdad de partes en un proceso. se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70. STC Exp. Ob. Vistas estas características. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.. en general. el principio de igualdad en los impuestos. igualdad entre la inversión privada y la extranjera. la igualdad de voto. la regla de igualdad entre los hijos. de la Constitución.passim. de acuerdo a circunstancias históricas. cit. N° 0261-2003-AA/TC. Robert. 175 Y ss. Los derechos fundamentales en México. incluso. sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones. 213. México. 11.71.2. Así. loc cit. Por consenso. podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos. UNAM . la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia. la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos. 2004.. en otras palabras. p. el principio de igualdad de las cargas públicas.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. p. la norma de igualdad entre el marido y la mujer. Igualdad en el contenido de la ley 70 71 ALEXY. existen otros derechos referidos a la igualdad. Hermann. los cuales concretizan las exigencias de igualdad. Así. cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles. los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente.pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2. La igualdad como derecho 11. cit. situaciones y relaciones equiparables. Ibídem.

y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido". así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador. con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.12. es inaceptable cualquier trato diferenciado. esto es. contravengan la igualdad de trato. N° 0001/0003-2003AI/TC. esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay. constitucionalmente admisibles. Expresada esta garantía como derecho fundamental. El Estado debería comprometerse. comprobables en la realidad y que. 74 STC Exp. de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. el clero y la nobleza. No obstante. Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria. sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. a saber. en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional. Así. así como con la disminución de desigualdades materiales. sin más. forman parte del concepto de igualdad ante la ley. entonces. está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente. la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. para crear normas que. porque se fundamenta en un elemento objetivo. fundamento jurídico 8. fundamento jurídico 3. al propio tiempo. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales. a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. 13. es decir. N° 1399-2001-AA/TC. solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación. abstracta y atemporal. De esta forma. quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad. sean razonables. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal. Como es evidente. . Ambas nociones se suceden en la historia. esto es. porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse. y razonable. a las características de la ley como general. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía. implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. Así considerada. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos. al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento. capricho o en virtud de criterios artificiosos74.

fundamentos jurídicos 65 y ss. . a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. principales encargados de aplicar el Derecho. sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y. valores y principios constitucionales. N° 0018-203-AI/TC. Igualdad en la aplicación de la ley 14. su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos. inhabilitaciones y levantamiento del fuero.decidir sobre situaciones jurídicas. objetivas y razonables. por ejemplo. al decidir las destituciones. tanto la Administración Pública como la jurisdicción. esto es. decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental. mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma. es decir. el medio empleado y la finalidad que se persigue75.ello. y. la relevancia de la diferenciación. aquella alude a la vida misma de la ley. fundamento jurídico 3. fundamento jurídico 2 y STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia. administrar o -en general. el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras. salvo situaciones singulares. es decir. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76. IV. De esta manera. (d) La existencia de proporcionalidad. es decir. la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad. N° 0261-2003-AI/TC. (e) La existencia de racionalidad. por ende. En tal sentido. a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y. vacancias. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que. coherencia entre los supuestos de hecho. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley. las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido. en particular. la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador. (c) La existencia de razonabilidad.2. Como ha quedado expresado. (b) La acreditación de una finalidad específica. 75 STC Exp.

2003. Fernando. México. supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). económicos. el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano. Juan María y REY MARTÍNEZ. 77 BILBAO UBILLOS. No obstante. Vistas así las cosas. © Se acredite un tertium comparationis válido. 16. merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. sociales. cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual. los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes. . Así. pese a que los supuestos sean los mismos. en otras palabras. Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior. o de otra índole que justifiquen tal mutación. por tanto. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real. 78 STC Exp. que se demuestre la existencia de una "línea constante". basando su decisión en avances o cambios científicos. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española.15. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos. N° 1279-2002-AA/TC. sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. que no necesariamente debe ser plena. que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria. advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos. también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior. criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. por ello. no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares. En: CARBONELL. Comisión Nacional de Derechos Humanos. pues. conforme a la Norma Fundamental. en tal sentido. basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y. fundamentos jurídicos 3 y 4. (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas. como es sabido. caprichosa y subjetiva. para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. 114120. es decir. pp. amparándose en su autonomía funcional. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77.

y por ello el Derecho ha puesto límites. incluido el relativo a la igualdad". manifiestamente contraria a la dignidad de las personas. cit. tengan mayor relevancia que los restantes. la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada. que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley. cit. pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (. Ob. . Loc.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas. se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes. en nombre de un trato diferenciado. la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción. en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79. al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan. si las condiciones y circunstancias fácticas exigen. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional. un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada. N° 1975-2002-AA/TC. En efecto. pues tal proceder lesiona el principio de igualdad.. sino inferiores. N° 0261-2003-AA/TC. en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional. Juan María y REY MARTÍNEZ. Fernando. BILBAO UBILLOS. Juan María y REY MARTÍNEZ. fundamento jurídico 62 81 STC Exp. para cumplir con la regla de igualdad. Fernando. al "tramitar dos procesos en forma simultánea. 111. precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia".. con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). siendo el motivo de distinción "más que irrazonable. p. el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. Derecho a la no discriminación 17.. Así. fundamento jurídico 3. no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas. el Tribunal Constitucional. que inclusive implica una negación de su condición humana82.) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio".En esta misma línea.no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81. donde el petitorio es el mismo. Es decir que el órgano judicial. siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. N° 0048-2004-AI. y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83. pues ello es constitucionalmente intolerable80. fundamento jurídico 3. En primer término. 79 80 STC Exp. Empero. 82 83 BILBAO UBILLOS. odioso. STC Exp. En el mismo sentido.

y que constituye también un derecho fundamental. etc. cit. al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad. obligándoles a proceder de manera siempre uniforme). cit. 19. raza. filiación política. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. Universidad de La Laguna. 177-178. 260. el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos. la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales.84. p. De esta forma. etc. sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. Fernando. idioma. En el terreno de los actos de los particulares.tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano. Así. sexo. N° 19. . ni a la inversa. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que. Ob. opción sexual. condición económica. diciembre 2002. En: ''Anales de la Facultad de Derecho". ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión. CARBONELL. opinión. Ob. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado. sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales. Marta. no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. En tal sentido. no son reprochables. lo que se encuentra en juego es su dignidad. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. que son los casos de las discriminaciones por razón de origen. referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo. A diferencia de la igualdad ante la ley. la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85: 84 Véase SORIANO TORRES. como es el caso de la igualdad. y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma. p. debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza. 85 BILBAO UBILLOS. no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad. que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción.)uan María y REY MARTÍNEZ. en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa. pp. sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. por lo tanto. 138.Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas. la autonomía privada de la que gozan los privados. Miguel. 18. que se deben respeto unos a otros y que.

para decirlo con expresión sociológica. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo. situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante. en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. siendo. fundamento jurídico 8 y ss. N° 0Ol1-2002AI/TC. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad. aunque desde luego. VI. incluyendo la igualdad que la integra. sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos. sino también en los planos político. de un modo distinto. de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20.(a) La trascendencia social de la discriminación. en el matiz apuntado. por ejemplo. esto es. y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad. la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos. las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad. "omisiones constitucionales"87. . en tal sentido. a la sociedad civil. efectivamente. N° 0048-2004-AA/ TC. Tal protección. Consúltese también la STC Exp. social y económico. por el contrario. fundamento jurídico 8 y ss. se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. íbidem. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico. Pero este mandato de igualdad. pues se limita solo a una igualdad formal. empero. cuasipúblico o monopolístico. 86 STC Exp. En efecto. toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece. cultural. también la STC Exp. si se trata de una práctica grave y generalizada. fundamento jurídico 63. Consúltese la STC Exp. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores. no solo alcanza a los poderes públicos. N° 2945-2003-AA/TC. N° 0018-2003-AI/TC. compromete también a la sociedad o. En esta línea de reflexión.. o de un acto aislado y de interés privado. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley.

Civitas. Bidart Campos). Centro de Estudios Constitucionales. BILBAO UBILLOS. Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Valencia. HÁBERLE. Madrid. fundamento jurídico 8. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto de Investigaciones Jurídicas . 1994. Norberto.La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa". Desarrollo y perspectivas.2. México. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. DOCTRINA ALEXY. UNAM . Las normas de derechos fundamentales. Robert. N° 0324-99-AA/TC. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos. Lima. DAHL. 1993. Tomo 1. Gaceta Jurídica. DWORKIN.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ronald. Los derechos en serio. Estudios constitucionales. Madrid. Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). fundamento jurídico 3. Ediciones Paidós. Víctorhugo. Los dilemas del pluralismo democrático. con el objetivo de promover una igualdad real88. César. En: AA. por ejemplo. Lima. Lima. Walter. 1991. Barcelona . También se hace referencia a la "discriminación positiva". EGUIGUREN PRAELI. 2004. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. N° 0261-2003-AA/TC. 2001. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado. Joaquín. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Universidad Nacional Autónoma de México . México. Lima. Eduardo. Ara Editores. "Derecho Constitucional". Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Rainer. La cláusula general de igualdad. STC Exp. Los derechos fundamentales en México. pero para beneficiarIos. Peter. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. Teoría de los derechos fundamentales.México. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.VV. . Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana). 2002. 88 Cfr. BOBBIO. HÁBERLE. 1997. Miguel CarboneIl (compilador). México. 2002. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. El Estado constitucional. Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. Robert. Lima. ARNOLD. 2003. Peter. HÁBERLE. Barcelona. 2002. MONTOYA CHÁVEZ. 2003. Lima. GARCÍA MORILLO. En: AA.Buenos Aires . 1995.VV. En: "El principio de igualdad constitucional". BERNAL PULIDO. en la STC Exp. 1991. Francisco. LANDA ARROYO. Igualdad y libertad.Universidad Nacional Autónoma de México. GUTIERREZ CAMACHO. Miguel. 1986. Alianza Editorial. Fernando. 1997. 2003. Carlos. La libertad fundamental en el Estado constitucional. GARCÍA DE ENTERRIA. Ariel. Juan María y REY MARTÍNEZ. Lima. CARBONELL. "Código Civil comentado".

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religión.H. ideas.P. las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona. de la verdad suprema.D. El ejercicio público de todas las confesiones es libre.. 14.N.A. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento.Ct. 1). C. la radio y la televisión.D. 18.U. 2) y 18). 12 Carlos Mesía Ramírez 1.A.D. 2). opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución.: arts. creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. 50. el arte y la poesía que lo cultivan. ideas. C. en forma individual o asociada. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. los libros. P. La libertad de conciencia. . A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación.: art. creencias.) CONCORDANCIAS: C.C. (. D. al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias.N. 3).D. ideas y creencias que conforman su mundo espiritual.. la prensa. el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. No hay delito de opini6n..Libertad de conciencia. El hombre es un ser racional. 9. 2 mes. 27. A la libertad de conciencia y de religi6n.P.: art. En consonancia con todo ello. junto con la libertad religiosa.I.) 3.: art. 37 incs. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. C.: arts.H. 2..: arts. 11. dotado de conocimientos. 18. C.: arts. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra. copulativamente. 19.

]". 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos. En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias. p. cit. . Tomo n. de creencias. 120). Buenos Aires. Germán. J. Ediar. 1996. Tomo nI. como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia. f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA. no solo como libertad de religión" (Cfr. El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento.para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos. 2a Ed. tanto nacionales como extranjeros. 91 Para Cecilia Medina. Derecho Constitucional comparado. sostiene que la "libertad de opinión. 710-711). Universidad Diego Portales. En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos. Tomo n. la libertad de conciencia involucra a la de creencias y. 1956. lo religioso. 1985. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa. Para otros autores como Esmein. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión. son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. o por el contrario. a su vez. Cecilia.. "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree. en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades. Ob. Y otros. 147). El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. p. El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento. 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. Segundo V. por ejemplo. p. que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. Santiago de Chile. 710). en cambio. de conciencia y de religión". ambas. Bourdeau. de conciencia y de religión". por ejemplo. estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89. GARRIDO FALLA. 284-287). parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. en España F. social. Desde esta visión más amplia. las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia.¿Con los vocablos conciencia.. Comentarios a la Constitución. 1966. pero no idénticos. La libertad de expresión. o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS. Este derecho comprende la libertad de opinión [. 1977. Segundo V. pp. Madrid. ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno. p. Les libertés publiques. pp. LINARES QUINTANA.. dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee. consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). MEDINA QUlROGA. F. Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. Así. sea en materia política. Buenos Aires.. Editorial Alfa. 21 ).

Ed. "las ideas se tienen. p. Las ideas. en determinada situación debemos hacer o no hacer. 23 . sea en materia política. Por consiguiente. En otras palabras. es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral. es algo que construimos en el pensamiento. Premunido de su programa ideológico. la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques. es un derecho que se ejerce siempre de modo individual. 3. científicos. sino que tiene también una 92 NARANJO. filosófica o religiosa. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión. [1940]. artísticos. filosóficos. en las creencias se está"93. sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Santa Fe de Bogotá. el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne. p. magistrado de la Corte Constitucional colombiana. En virtud de sus ideas. 8va. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92. pero en relación con lo que concretamente. Se trata de una postura intelectual. No contamos con ellas. Idcasy creencias. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. Revista de Occidente. enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. sean estos políticos. considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas. las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset. de una regla objetiva de moralidad. Madrid. Temis S. o en otras palabras. en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado. sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. 657. Esta libertad. etc.. VIadimiro Naranjo.Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. José. 93 Cfr. A las creencias estamos inseparablemente unidos. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16. ORTEGA y GASSET.1 de la Constitución española de 1978). en cambio. en el mundo del pensamiento psíquico. el filósofo español autor de La rebelión de /as masas.A. 2000. Teoría constitucional e instituciones políticas. no se agota en su faz interna. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. Vladimiro. 1986. social. También como el derecho de creer en lo que se desee. ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios.

La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo. con excepción. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.. En esta propuesta de definiciones sistemáticas. Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada. la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. ideológica y de conciencia. igualmente lo hacen. sino que va más allá. actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores. sino también de conformidad con nuestras ideas.dimensión externa. lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo. el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias. sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. de creencias. intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico. Las personas ateas o las agnósticas. 657. VIaclimim. la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión. Como un complemento de estas libertades. en tanto que las otras opciones -el agnosticismo. oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento. Ob. incluido el democrático y constitucional. creencias o ideas contrarios a los de la Constitución. claro está. para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión. humarustico o político. p. de la violencia como un medio para imponer criterios. cit. antropológicas. como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO. Desde esta perspectiva. en último extremo. etc. prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde este punto de vista. . toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas. es solo inmunidad de coacción civil. que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. Es una guía ética para la praxis y. incluso para proteger los comportamientos. ni en un sistema filosófico.

es decir. N° 3. afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas. expresar su rechazo a algo: a la guerra. información. Ob. así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-. a la dictadura. En conclusión. por ejemplo. . a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95. aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. p. filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión. En cambio. idea. Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. religiosa o no. Iván. y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico. no quiere expresar ni comunicar. En 1993. se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas. el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias. pp. a una política del gobierno. a la opresión. La libertad de expresión. el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. por el contrario. Véase IBAN. Es un error. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". 56-57. como su propio nombre parece indicar. 4. el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos. Lo que quiere es comunicar. opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio. cit. en nuestra opinión. mejor dicho.José. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios. en consecuencia. De acuerdo con lo anterior. sea este el que sea.] me parece que en el tema que nos ocupa. es básicamente comunicación. los no teístas y las ateas. 1985. Madrid. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión.. sino que llamamos también religión al budismo. Se trata. 163. O si se quiere. incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET. la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. pensamiento. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[. etc. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado. Según el CDHNU. de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias.. La libertad religiosa como derecho fundamental.respeto a la creencia. no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". y a las ideas. incluido el silencio.

J. la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. 41 Y ss. pp. 1993) HRI/GEN/1/Rev. no es la contraposición religiónateísmo. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA. Observación general N° 22. liturgias y oraciones que se llevan a cabo. generalmente a través de unas escrituras. En virtud de ello. p. J. para ser reconocidas como tales. Uno de los planos más conflictivos. tan claramente enfrentados. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. 1. Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión. . sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares. Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador. año 19. en los templos o lugares de culto. Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". N° 56. a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). p. mayo-agosto 1999. Libertad de conciencia y religión.por otras o adoptar opiniones ateas. citado por GONZÁLEZ M.29 de julio de 1994.. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). la mayoría de las veces. tanto al Estado como a los particulares. aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96. Citado por LÓPEZ CASTILLO. 86. deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. cit. estable. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas. sino permanente. Como se advierte. e) Una organización diferenciada. Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. no necesariamente jerárquica. Ob. pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. Con este precepto el constituyente prohíbe. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo. ya que este no es una fe religiosa.. En: "Revista de Derecho Constitucional". pensamos que las entidades religiosas.128. la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre. cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. que se traducen en un credo propio. d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas. como señala Amorós Azpilicueta. como el cuita al bien y el cuita al mal97. Felipe.

1981. En: "Anuario de Derechos Humanos". Giuffn:. cit. invocando la existencia. y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia). El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida. Universidad Complutense de Madrid. la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o. "tiene una naturaleza estrictamente excepcional. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad. REINA. de una regla general o individual. di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Universidad Complutense de Madrid. Lecciones de Derecho Eclesiástico. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. U. Es la ley. Barcelona. Sin embargo. Alonso. como ha dicho el Tribunal Constitucional. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99. Véase RUIZ MIGUEL. podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal. no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. invocando l'esistenza. . Fernando. en fin. ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza. Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. 12. hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas. la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia. N° 3. juzgar sus actos. la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. 1986. N° 4. 5. 1983. en consecuencia. ya que en un Estado social y 98 VENDIITI.. a un imperativo giuridico. pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación. un imperativo jurídico. la llamada a regular los alcances del derecho. 100 Cfr. A. no importa si se trata de una ley o un reglamento. p. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita. en el seno de su conciencia. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro. p.jo militare.comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. p. 1985. Ob.P. nel foro della coscienza. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento. L'obiezione di coscienza al servi:. la de los médicos a practicar abortos legales. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso. 378. p. para imponerles ciertas actitudes. ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100. Fernando. la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales. lI. Milano. R. la de algunas religiones a las transfusiones de sangre. 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". P. La objeción de conciencia. la de un centro educativo a enseñar determinadas materias.

según tengan su origen en creencias religiosas. Fernando. Apogeticus. 103 LACTANCIO. Fernando. p. "en sentido amplio. ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones. p. cit. no puede considerarse la regla. ARNOBIO. No debe dejar de tomarse en cuenta. a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado. lo religioso. Contra celsum. 18. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. ya que su servicio militar es la justicia"103. VI. el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad. 104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Roman Rolland. podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo. Cfr. sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Epistolae. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar. Cuando las motivaciones son religiosas. CIPRIANO. P. antes que obedecer el mandato jurídico. 101 102 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. antes bien. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. Divinae instituciones. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa".democrático de Derecho. del internacionalismo. pues. no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten.. de lo contrario. A veces. Víctor Raúl Haya de la Torre. Martin Luther King. del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104. sin embargo. En similar sentido TERTULIANO. la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos. lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. Ob. 15-16. Como dice Amérigo Cuervo Arango. Ob. XX. que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. . se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. sino. Así.. 13. 15. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. cit. ético-morales o filosófico-políticas102.. En atención a lo dicho. Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. y ORÍGENES. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. entre otros. cit. Ob. Adversus Naciones. que se constituye sobre el consenso expresado libremente. la excepción. la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. Fernando.

Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. cuando servir para nosotros significa.]. respeta no ya a las minorías. Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105. el político no tiene una aceptación pacífica. aun cuando estén en juego cuestiones de principio. lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad. En otras palabras. . Ob. desinterés. la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta. sino al hombre individual. 106 REINA. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. F. cit. atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix". SIEGFRIED. obliga al Estado a no imponer una ideología. 21. si el sujeto se niega a portar armas. políticas o filosóficas más profundas. Por el contrario. Anarchisme et Non-Violence".. válida para todas las situaciones. En: "Rev. Por su parte. De estos tres tipos de motivaciones. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley. 19. Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER. Ob.d. cit. Fernando. 6. A. sino que se trata más bien de una simple opinión contingente. no lo hace en función de una convicción general de su conciencia. s. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". 377-378. p.. N° 21.El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas. fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores. Le refus de service pour motif de conscience. con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. p. L'objection de consciente en Belgique. libertad de acción y pensamiento [. a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. por ejemplo. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia. 38. ideológicas. ante todo espontaneidad. los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. pp. sino solo para aquellas que contradicen su ideología política...1970. y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases. En cambio. debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia.

En: "Anuario de Derechos Humanos". 1956.AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Acerca del derecho de libertad religiosa. Lecciones de Derecho Eclesiástico español. Madrid. 1985. 2000. Tomo II. Tomo I. NARANJO. Germán. Universidad Diego Portales. 1999. 1983. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. Fernando. A. 1966. 1986. LÓPEZ CASTILLO. Editorial Civitas. BIDART CAMPOS. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. N° 3. La libertad religiosa como derecho fundamental. GARRIDO FALLA. Libertad de conciencia y religión. 1996. V. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. 2" edición. Buenos Aires. (editores). Revista de Occidente. Universidad Complutense de Madrid. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Santiago de Chile. José. Cecilia. Ideas y creencia. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". REINA. número 56. Segundo Víctor. Felipe. Madrid. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). 1985. Universidad Complutense de Madrid.U. ORTEGA Y GASSET. LINARES QUINTANA. Vladimiro.. Buenos Aires. Año 19. IBAN. La libertad de expresión. Editorial Alta. Fernando y otros. MEDINA QUIROGA. Mayo-agosto. 1996. 1985. Antonio. En: "Anuario de Derechos Humanos".A. Y REINA. Santiago de Chile. Santa Fe de Bogotá. Universidad Diego Portales. Temis S. Teoría constitucional e instituciones políticas. P. N° 3.P. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Derecho Constitucional comparado. . Barcelona. Iván Carlos. Ediar. 8" edición. Comentarios a la Constitución. GONZÁLEZ M.

: art 19. C.P. 18. 131. Así.H. 109 SAGÜES. Precisar el contenido de estos derechos. 139 incs.C.: arts. Los delitos cometidos por medio del libro.: arts. Elementos de Derecho Constitucional. De este modo.: art 51 inc. P. C. p. Madrid. Abad Yupanqui La Constitución de 1993.: arts. 1. por ello. 240 inc.U.. expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen. Néstor Pedro.: art 15. C. 9. Buenos Aires. cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José.Ct.P. (…) CONCORDANCIAS: C. Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107. Buenos Aires. p. 130. a través de símbolos por radio. C. 4). D. 238. constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados.A. 1993.D.P.228. p. opinión. 169. 10. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos.Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (. especialmente de las libertades de información y expresión.D.D.) 4.: arts. opinión. Ediar. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. A las libertades de información. 3). 1991. 132. siguiendo al texto de 1979. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Germán. 61.: art 37 inc. C. 12. 108 BIDART CAMPOS. por cualquier medio de comunicación social. sea oral. 19. 154. C. 18). la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109. 8.N. C.C. reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información.: art 13 Samuel B.105.I. Tomo n.. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".N.: arts. 13. 2). Manual de Derecho Constitucional argentino.C.P. bajo las responsabilidades de ley. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales.A. 3). N° 32. 20).D.H. televisión o cualquier otra modalidad 108. expresión y difusión del pensamiento". escrita. 2). 2 incs. 6). . 1985. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación. Astrea.

318. la información veraz. sí lo pueden ser". El ordenamiento constitucional. al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas. que (. en cambio. garantiza un complejo haz de libertades..). mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento. Dykinson. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa. FJ. recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. p. en la libertad de información se difunden datos o hechos. derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo). Vol. Valencia. la libertad de información garantiza el acceso. que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión. Derecho Constitucional. por Alemania o España. Derechos y deberes de los ciudadanos. que. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. en otros términos. entre otros países europeos. 110 FERNÁNDEZ SEGADO. Eduardo y otros. pensamientos. Así. y en América Latina -para solo citar un ejemplo. Tirant lo Blanch. Así. Como puede apreciarse. se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación. Sin embargo.se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión. los juicios de valor. 228 . pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o. comprende las libertades de buscar. la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. Esta "concepción dual" 110. juicios de valor u opiniones. por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables. 111 ESPÍN. pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento. y. lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC. los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y. De esta manera. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. N° 9). ha sido acogida. Madrid. Por su propia naturaleza. 1992. no pueden ser sometidos a un test de veracidad. I. existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111".en Colombia. Francisco. a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos. por ejemplo. las opiniones. El sistema constitucional español. 1991. la libertad de información. por tanto. la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite. p..

mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas. 226 Y 230. N° 10) al señalar que "(. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". p.). Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114. pp. por ejemplo. CEC. No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones. además.. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC. N° 23. SOLOZÁBAL. Desde luego que. al tiempo que derechos subjetivos. Juan José. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. 1988. Como anota Juan José Solozábal. 81 114 SOLOZÁBAL. aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege. por un lado. efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias.. En sentido similar. 141. para determinar su veracidad. pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Sin perjuicio de lo señalado. Eduardo. el derecho a la información comprende. la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. la existencia efectiva de alternativas. Ob. Ob. Juan José. en tanto 112 113 ESPÍN. En efecto. esta distinción habrá que establecería en cada caso. mientras que por otro. la preparación. Madrid. . la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo. cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. Además. desde una perspectiva constitucional. Así. la libertad de información abarca. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. FJ. para determinar cuál de los derechos es el preponderante112. elaboración. 2. además. p. mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta.. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana. selección y difusión de las noticias113. cit. la libertad de expresión "es condición de la transparencia. garantías institucionales del sistema democrático constitucional. la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son.La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.. cit. En efecto. Por lo tanto. mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento. También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido.

por escrito o en forma impresa o artística. de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). el de investigar y recibir informaciones y opiniones. tienen la condición de libertades preferidas y. sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones. y el de difundidas. Por su parte. La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión. el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar. En el ámbito regional. los cuales. en particular. . las que deben estar expresamente fijadas por la ley. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos. Asimismo. por escrito. ya sea oralmente. en forma impresa o artística. contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. 115 FERNÁNDEZ SEGADO. comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión. 3. Francisco. sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Ob. el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar.permiten la plena realización del sistema democrático. p. De esta manera. o por cualquier otro procedimiento". no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano. o por cualquier otro procedimiento de su elección". recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Al respecto. Agrega. cit. sin consideración de fronteras.. además. Más bien. 318. dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. ya sea oralmente. por lo general. En la misma línea. los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

y en la misma medida. sostuvo: "31. . 252. la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. d) a difundir informaciones u opiniones116. Héctor. Caracas. o a las opiniones o ideas de otro. En su dimensión individual. 117 Ibídem. que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico. un límite al derecho de expresarse libremente (. Precisamente. De esta manera. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". En su dimensión social. c) a recibir informaciones y opiniones. en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.. b) a investigar o buscar informaciones. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (. es decir.. de hecho y de derecho. la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir.Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión. es víctima de una violación de la libertad de expresión"117. tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales. p.. N° 78. la Corte Interamericana de Derechos Humanos.). de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente. inseparablemente. que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. sino que comprende además.. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados. se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas. así como a la llamada libertad de información. 32. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. En consecuencia. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ.) procedimiento'. toda persona a quien se le impide el acceso a la información. la libre comunicación de ideas u opiniones. La libertad de expresión. el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones. acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto. y. está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. p. En esta dirección. 253. resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13. la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel.). ej. (. &forma constitucional y libertad de expresión. 253. 119 SAGÜÉS. Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 1988. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart. la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión. Asimismo. Miguel Ángel. 39. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. cit. Lima. inevitablemente. Comisión Andina de Juristas (A). En este sentido. reiteró que "la interdicción de la censura previa. consideró que "la decisión de prohibir la entrada.4.. al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. indica que: "38.. p. 1996. Protección internacional de los derechos humanos. y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. Siguiendo a Néstor Sagüés. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares". Ob. . 120 O'DONNELL Daniel. . p. la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. en Chile. Néstor Pedro.. Buenos Aires. p. mediante una acto de censura previa". propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas. es absoluta. Dépalma. 116. Sobre la base de dicho criterio. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.) En esta materia toda medida preventiva significa. Derecho a la información. opiniones y noticias. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". 118 EKMEKDJIAN. Nuevos aspectos. 38..rell (Informe N° 11/96). infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (. la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática'.

Vol. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren. 116-117. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Esto significa que ningún poder público -y menos un particular. Néstor Pedro. Chile)". Francisco. Así por ejemplo. limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. San José. se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122. es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer. precisa nuevamente Sagüés: "El censor es. quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI. FJ N° 15)123. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC. 71). Por otro lado. al ejercicio de la libertad de información y expresión. 122 Cfr. pp. a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión. empleo de la potestad tributaria con fines políticos. solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. amenazas judiciales. "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio".. Costa Rica.puede impedir la libre difusión de ideas. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante. N° 20. interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.En definitiva. 1415 Y ss.. . No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura. la Comisión Interamericana consideró que. del legislador e incluso de los jueces. En: Ius et Veritas. presiones económicas. la censura puede provenir del Poder Ejecutivo. a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por 121 SAGÜÉS. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. II. en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos. cit. mediante leyes de censura (. existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos. De esta manera. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.) o los jueces. pp.como consecuencia de intimidaciones. se sostiene que: "En uno de sus estudios. De este modo. impidiendo fácticamente una publicación"121. p. SERNA. el Poder Ejecutivo. Ob.. Pedro. generalmente. por ejemplo. manipulación del uso de la publicidad estatal. coacciones. Al respecto. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. pero también puede ser el legislador. el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en particular.

La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución. en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas. en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social". en última instancia. En el Perú. cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.. que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. a la formación de una opinión pública libre y. p.. 5. Así por ejemplo. es otra forma de afectar la libertad de expresión. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec.) algunos medios de comunicación"'124. reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución. . Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". tal como sucede en otros países. mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones. 124 O'DONNELL. Por ello. sin duda. 556. no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona. 254. 1999. Ob. En todo caso. la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125. en cambio. a titulo de medida anticipada. "La libertad de prensa y la ley. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo.5). más bien las impide. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación. en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura. la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (. también es necesario proteger la actividad informativa. Daniel.los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas. ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión. Así por ejemplo. De esta manera. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. al afianzamiento de un sistema democrático. la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21). Hechos de esta naturaleza constituyen.. para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución. la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza. 6. cit. "protege a los titulares de la libertad de comunicar información. p. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional. más no previamente.

El ordenamiento constitucional. Depalma. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. Dykinson. Volumen 1. ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Francisco. Lima. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Ediar. 1996. 1988. En el citado caso. Miguel Angel. Héctor Fix-Zamudio". Por ello. EGUIGUREN PRAELI. Buenos Aires. N° 2). Buenos Aires. FAÚNDEZ LEDESMA. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Astrea. Lima. EKMEKDJIAN. FERNÁNDEZ SEGADO. Pontificia Universidad Católica del Perú. Protección internacional de los derechos humanos. en vez de renunciar. En: "Liber Amicorum. DOCTRINA BIDART CAMPOS. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caracas. . Sin embargo. el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. 1993. Germán. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78. Valencia. publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004. Comisión Andina de Juristas . Tirant lo Blanch.CA]. ESPÍN. Elementos de Derecho Constitucional. Madrid.quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. Costa Rica. En: "Ius et Veritas" N° 20. O'DONNELL. Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. 1991. Daniel. Tomo III. pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Héctor. San José. El sistema constitucional español. la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética. Derechos y deberes de los ciudadanos. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo. Eduardo y otros. creemos que debió establecerse que el periodista. SERNA. Nuevos aspectos. La libertad de expresión. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Francisco. Derecho Constitucional. Pedro. Néstor Pedro. SAGÜES. Manual de Derecho Constitucional argentino. la Ley de Radio y Televisión. Derecho a la información. 1985. Volumen II. Ley N° 28278. 1992. Buenos Aires. ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Por otro lado. Reforma constitucional y libertad de expresión.

1999. CEC. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32. Madrid. Juan José. En: "La libertad de prensa y la ley. Juan José. 1988. 1991.SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. . La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. N° 23. SOLOZÁBAL. SOLOZÁBAL. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. Madrid.

Abad Yupanqui 1. 242.. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución.Ct. toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. 155.C. 56. 157. C.. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 7).P. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. con el costo que Suponga el pedido. Informe Defensorial N° 48.P. 072-2003PCM. . Situación de la libertad de expresión en el Perú. Lima. se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable. 4).. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático.. Ley 27806. 15.14. en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso.S. los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes.:arts. sino que ha tenido negativas consecuencias. en el plazo legal. como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126.S.I. 119. Por ello. 330..El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 2000. 16. 2 incs. pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas. C. en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que. 154. pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país. Cfr. 156.: art.) 5. en el plazo legal. Asimismo. de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución. 200 inc 3). con el costo que suponga el pedido. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. 2001. 043-2003-PCM. D.: arts. Informe Defensorial N° 60.: arts.) CONCORDANCIAS: C. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. D. C.C.. tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. En efecto.) (.:arts. 6). (. A pesar de este reconocimiento normativo. 61. p. C. XVI Samuel B. Lima.

128 Cfr. publicada el 3 de agosto de 2002. La Ley N° 27806. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Precisamente por ello. diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información. muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. publicado el 27 de febrero de 2001. LUQUE RÁZURI.ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. La ley contenía varios aspectos positivos. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. La primera disposición transitoria. Asimismo. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5). el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. 1998. pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. p. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho. Civitas. 2002. Ara Editores. Juan Francisco. 50. Asimismo. 204 Y ss. la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. En efecto. lo dio la Ley N° 27806. dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001. Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM. un paso importante -aunque incompleto. fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. sin embargo. Madrid. A nivel de la sociedad civil. publicado el 24 de abril de 2003. que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128. fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República. 2. que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Lima.para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado. por ejemplo. el Decreto Supremo N° 0182001-PCM. Martín. pp. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105. modificada por la Ley N° 27927. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO. Durante el régimen actual. .b) de la Constitución.

. el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a . ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna.. su proyecto de vida. se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM. .)". como puede ser la libertad de investigación. La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva. caso Wilo Rodríguez Gutiérrez. el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión.. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003. pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales.) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales. mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado. lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC. publicado el 7 de agosto de 2003. N° 10) al precisar que: "(.. un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía.... presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (. en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden.del derecho de acceso a la información pública.) tiene una dimensión colectiva. puedan trazar. por mencionar algunas (. libre e informada. por ejemplo. en dicha sentencia (FJ. Así. a fin de que pueda formarse una opinión pública. En dicho considerando.. agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general. A través de este derecho se posibilita que los individuos. la excepción". EJ. sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. Asimismo.) se trata de un derecho individual. y el secreto. no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa. De esta manera.HD /TC-Lambayeque). aisladamente considerados. De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. A nuestro juicio. N° 11) señaló que el citado derecho "(. el derecho de participación política. Desde esta perspectiva (. de opinión o de expresión. De esta manera. reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. cuando cuente con cobertura constitucional. entre otros.. en forma accesible. sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas..noventa días. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático".)". 3. de manera libre.

al facilitarse la fiscalización de la gestión pública. El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén. Asimismo. a efectos de que pueda considerarse como 'información pública'. no es su financiación. o en cualquier otro formato. pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. siempre que había sido creada u obtenida por ella o que . N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'.combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas.le encuentre en JU posesión o bajo su control. que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público. el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". Es decir. sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas. soporte magnético o digital. este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir. más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa. según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos. Además. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 4. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. salvo. fotografías. Lo realmente trascendental. se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. para los efectos de esta. . Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". así como las actas de reuniones oficiales". Asimismo. grabaciones. claro está. Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley.

Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y. derecho a la intimidad personal). la seguridad nacional). N° 7) al señalar que: "Evidentemente. Expediente N° 1219-2003. ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". En consecuencia. si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso. o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles. no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información". las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. Asimismo. además. De esta manera.A.De otro lado. las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal. Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley. sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución.. precisamente. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S. la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. aplicándose las sanciones correspondientes". Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información. Esta última es. ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. . 5. FJ. la Ley N° 27806. su ejercicio no es absoluto. y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales.

y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. para denegar el acceso a la misma. especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual. secreto bancario. de la presunción de constitucionalidad". que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen. (artículo 15-B)-. reservada. es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter. Asimismo en anterior oportunidad. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no. . el 13 de diciembre de 2000. Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información.Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927. a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. en términos constitucionales. tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. reserva tributaria. Seguridad nacional y derechos humanos. no es razón suficiente. como en el presente caso. estrictamente reservada y confidencial). el Tribunal Constitucional (EJ. esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso. estrictamente secreta. prima facie. acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima.. que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. por el contrario. el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15. reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15A). Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional. además. debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose.y confidencial-intimidad. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-. 43.A. FJ. Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia. Aranzadi. atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada. Además. etc. p. Navarra. Miguel. de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas. establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ. sino. sin embargo. 2002. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S. Por lo demás.

. HUERTA GUERRERO. rehúsa o retarda algún acto de su cargo.para el Congreso de la República. 2002. nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. 175. En esta dirección. pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". p. que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-. el escrutinio público y la vigilancia social130. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. ilegalmente. debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen. Por lo demás. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades. . Comisión Andina de Juristas. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM. Libertad de expresión y acceso a la información pública. omite. 6. señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.En la actualidad. Lima. De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta. el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona. El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que. Luis. 7. de esa manera. la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave. se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr. sino además. reservada o confidencial.

olvidando que ella pertenece al público. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado. sistematización y publicación de la información (artículo 3). Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. su organización. Por lo demás. la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos. La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19). Asimismo. el control a cargo de los jueces a través del . así como la organización. existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss.). organigrama y procedimientos. La obligación de prever una adecuada infraestructura. y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22). así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5). Para ello. En definitiva. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad. denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas. De otro lado. La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18). muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. Por un lado. pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados.La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3).

además. . 1998. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. HUERTA GUERRERO. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo. Civitas. De otro lado. Lima. MESTRE DELGADO. Informe Defensorial N° 60. Martín. en su caso. Aranzadi. Juan Francisco. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. 2002. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Seguridad nacional y derechos humanos. LUQUE RÁZURI. 2000. Lima. 2002. 2001. Navarra. Libertad de expresión y acceso a la información pública. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. 2002. Madrid. interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y. de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. fomentando la educación y vigilancia ciudadana. Informe Defensorial N° 48.son imprescindibles para este propósito. pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado. Ara Editores. .b) de la Constitución. REVENGA SÁNCHEZ. Luis. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105. Lima. Lima. Comisión Andina de Juristas. Miguel.hábeas data y.

La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario. además. 200 inc.) CONCORDANCIAS: C.. a la cada vez mayor exigencia . para el proceso de fiscalización tributaria. 119. Introducción 1.: art.I.142.P. Ley 27806.. 3). o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 97. (. C.) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. C. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución.: arts. y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.P. 62. Ley 26702: 140. estableciendo sus límites. indispensable en todo Estado. Sin embargo. C.: 245. precisando. C. del Fiscal de la Nación. 61. En los últimos años.143.141.247. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y.: arts. esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido. precisamente. así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria. el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado. en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica.: arts.Ct.. pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales. 85. .C..T.) 5.. que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. (. creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica. por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. 1.330.

de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial. y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho. enmarcados por una sociedad de la información. y de un claro proceso de democratización. desde luego. III. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes. Lo público. En el Derecho. lo público tiene que ver con los asuntos de Estado. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables. como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas. una frontera que impide el conocimiento de los demás. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria. y del que están excluidos los terceros. es o debe ser sinónimo de transparente. Lo público y lo privado 2. de un creciente avance tecnológico. a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Privacidad O intimidad económica 3. 11. por sumaria que sea. que le resulta indispensable para su realización. una separación de lo público. entre lo público y lo privado. El tema que estamos abordando exige una diferenciación. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria. habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos. temas de los cuales nos ocuparemos luego. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales. no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. para todo lo cual. pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere. y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas.de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad. y del que nadie puede estar excluido. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él. que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad. de asunto colectivo que involucra el interés de todos. salvo autorización expresa del titular de este derecho . lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. con el interés de la sociedad. por el contrario. Así.

estado civil. que se justifica por su distinta naturaleza. alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica. que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad. en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. Para fundamentar nuestra disidencia. empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma. como el RENIEC. el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. N° 12192003hd~. pues muchos de ellos figuran en registros públicos. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Es más. también lo están ciertos datos. 4. Ahora bien. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Datos como nuestra edad. se consideran igualmente importantes. Por lo tanto. pero también menos protegido. en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional. y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. nuestra economía. de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad. por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas. para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad. una zona de exclusividad y de exclusión. si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas. características del núcleo espiritual y material del individuo. un ámbito más dilatado que el de la intimidad. número telefónico. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos. dirección. que lo perfilan y lo definen. lugar de nacimiento. ser ella en su más auténtica expresión.para acceder a dicho ámbito. experiencias. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad. En efecto. Sin embargo. vedado a interferencia s ajenas. récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado. Se trata de aspectos. estos constituyen la esfera de la privacidad. nuestro patrimonio. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección. sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. . pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. incluyó como parte de su argumentación. la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto.

más global de facetas de su personalidad que.]. aisladamente consideradas. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S. olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. pueden carecer de significación intrínseca pero que. coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo. Entonces. y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad. y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales. la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad. 2003. el secreto 132 Cfr. en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término. por consiguiente se da a conocer. ORTIZ LIÑÁN. si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más.A. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. . así por ejemplo. en rigor. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica. España. la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. Aquel es más amplio que este. 30. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad. la privacidad constituye un conjunto más amplio. ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. Como ya lo hemos afirmado. en la que se expresa que. tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él. por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona. Comares. p. pero menos sensible. 5. Ed.). el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano. el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles. que este tiene derecho a mantener reservado132.intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica. lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. En ese sentido. si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto. de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. no tienen derecho a la intimidad. En efecto. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. las personas jurídicas. no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida.

y la excepción es el secreto. La información bancaria. decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades. la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales.. III. Hasta aquí ningún problema. en la que la regla es su publicidad y transparencia. en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad. 14. Información pública e información privada 6. así como la reserva tributaria. sin embargo. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos.. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática. Informe 2001. mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera. el secreto bancario. IV. pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. . 133 Cfr. que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales. es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". He aquí nuestra discrepancia.). Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido.bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. proporcionalidad y excepción". y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (. Cap. A diferencia de lo que sucede con la información pública. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: ". opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133. p.. la regla es siempre el secreto o su confidencialidad.. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona. así como la tributaria. por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. Como ya lo mencionamos.

que toda información tiene un titular (propietario). etc. se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos. por tanto. por ejemplo. por ejemplo. información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares. 7. Sin embargo. no puede disponer de ella. las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información.. No toda esta información. Así. por lo tanto. Como ya se dijo. En la lectura de este principio hay que tener cuidado. mucha de esta es privada.En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. artículo 10). Es información en poder del Estado. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: ". pese a estar en manos del Estado. previamente. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole. diremos que se trata de una .. que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales. es pública. el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. Lo que nos lleva a reconocer. pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806. Sobre el primero.se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. de libre acceso. Igual puede suceder con la información económica. pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y. si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica. pues no toda información en poder del Estado es información pública y. no toda la información en manos del Estado es pública. información aduanera de importación y exportación. es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Sin embargo. cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario. y no siempre voluntariamente. tal como veremos más adelante. en nuestro medio.

cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. 136 LAGO. funcionarios o dependientes de dicha repartición. los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. obtenida directa o indirectamente de este. 9. p.obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados. en este mismo numeral. . a menudo. 1970. esta también consiste en una obligación omisiva. Se trata. en extremo genéricas. p. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son. El secreto bancario. Jorge. manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección. LABANCA. En cuanto a la reserva tributaria. Ed. 2. sin causa justificada. doctrinas fundamentales 1942-2002». son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados. Luego. pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría.<Impuestos. La Ley. sin causa justificada. respecto a la información económica del contribuyente. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 135 MALAGARRIGA. Secreto de las declaraciones. El secreto bancario. de no revelar a terceros. el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño. Tal como veremos luego. Buenos Aires. intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas. 1953. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. 2002. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos. 15. de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos. entonces. Abeledo Perrot. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Ed. p. Juan. y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros. Alfonso. Buenos Aires. con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136. En: . referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos.

funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137. En tal sentido. mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria.es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor. pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. Buenos Aires. En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena.. en efecto. La Ley. inciso 2). Susana. Régimen en el procedimiento tributario nacional. No obstante lo expresado. lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. Siempre se trata de información de índole económica. en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. y con ellos todo el personal. Sin embargo. que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria. del Código Penal. Como puede advertirse. LrJ 11. sin embargo. de las definiciones referidas. 1. tallo que establece el artículo 240. siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. En este 137 NAVARRINE. este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica. si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara. tal conducta puede alcanzar a ser delictiva. "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. . 1998). Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena.. no violaría en realidad el secreto bancario. El secreto fiscal.O. 2001. 9. o la reserva tributaria.". Ed. queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco. p. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso. Como se advierte. siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información.683 (f. ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". Sin embargo. dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas.

norma referida a los derechos fundamentales de la persona. respectivamente. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras. no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica. 11. esto no hace que la información se convierta en pública. así como la de los contribuyentes.en el Perú. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria. y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. era fácil verificar su aplicación. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario. tenga en la rea dad una protección débil. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993. de suerte que cualquier persona. nos . Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas. no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita. Por último. su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo. tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. así como la reserva tributaria. Como veremos luego. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos. siendo fundamental para una economía de mercado. funcionario público o no. VI. lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado. no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria. el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10.sentido. pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones. Sin embargo. nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. veamos cuáles son. la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica. figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Desde luego. lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. sin embargo. no ha definido propiamente sus alcances. En efecto. no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. no obstante. no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente. En primer lugar. nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5). la Constitución no era el lugar para desarrollarlos.

valores en custodia. Asimismo. Concretamente en el artículo 140. etc. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso.referiremos al secreto bancario. que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos. Guardar reserva respecto de las operaciones.) 7. así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. CTS. que establece que las entidades conformantes del sistema financiero. por lo que no es posible hablar de tal reserva. así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria. se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo. sección segunda. en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso. respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702). funcionarios y servidores. nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (.. desde nuestro punto de vista. contratos. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. documentos e información que se relacionen con los fideicomisos. Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido. En efecto. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria. pues entre los auditores. y la constitución misma de este. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro. no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional. están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria. es decir. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. . actos.. no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco. extensión que. con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada. titulado "Secreto bancario". capítulo segundo.. así como sus directores. requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos. aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente.

información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria.Por último. como el jefe de la Administración Tributaria. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado. al parecer. incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación. así. tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Es más. los gastos. así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138. 12.) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (. habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. la Administración Tributaria. y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria. cualesquiera otros datos relativos a ellos. el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada.. si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión. podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario. . Sin embargo. respecto a expedientes de procedimientos tributarios. revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional. pues.)". cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes. al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador. lo cual resulta lamentable y peligroso.larga lista de excepciones a la reserva tributaria. ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria.. la cuantía y la fuente de las rentas. En realidad. la base imponible o. decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro. Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo. datos estadísticos. mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar. información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. responsables o terceros. nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702). no ha definido propiamente sus alcances. no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado. . el artículo se refiere a una . el desarrollo de la norma no está exento de críticas. A continuación. podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (. esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos. para sus fines propios. amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. nuestro legislador tributario.. siendo por lo tanto causal de despido. pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. y peor aún.

¿Cómo está compuesto entonces. respecto del volumen de su clientela. Sin embargo. red de distribución. con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. secretos comerciales. es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley. entonces. se trata de información económica con relevancia tributaria. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se . para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. es decir. La ley no señala si necesariamente será un juez penal. el levantamiento del secreto bancario.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente. 14. etc. De igual modo.? Definitivamente sí. ¿Qué forma parte. deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria. proyectos de expansión. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte.como una cláusula constitucional abierta.modo inmediato y palmario. etc. por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud. la cantidad de empresas que tiene. su patrimonio y de qué está compuesto. profesionales. tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. en consecuencia. De acuerdo a nuestro ordenamiento. de determinado contribuyente. también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. por ejemplo. todo intento de enumerar la información que la comprende. así como de la reserva tributaria. tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. Por último. VII. lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria. contratos. lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información. industriales. esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo. reprimir y sancionar el narcotráfico. procedimientos comerciales. También se halla facultado el Fiscal de la Nación. los negocios de los que forma parte.

. no solo como derechos a la privacidad económica. siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo).levantan sin mayor reparo. así como el de la reserva tributaria. de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales. con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica. sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica. reconocido en nuestra Constitución. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental. caracterizados por su extrema debilidad. puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. fortalecen la seguridad jurídica. nunca es absoluto. la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad. señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado. en la medida en que figuras legales como las tratadas. Por tanto. 2) La privacidad económica no es absoluta. sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico. el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. así como la transparencia en el manejo de la cosa pública. en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social. sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. entonces estaremos frente a seudo derechos. En este sentido. Sin embargo. VIII. sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección. autorizadas por ley. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas. el levantamiento del secreto bancario. debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria. información y reserva son dos caras de una misma moneda. En este sentido. y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58). En efecto. pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica.

reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica). DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.4. sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado. es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos. la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información.]. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información.3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines. su auténtico control139. cit. y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario. III. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. en ocasiones limita los derechos individuales. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público. pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren. Tal comunicación deberá contener en primer lugar. garantías que no solo han de tener sentido negativo. 139 Cfr. Jorge. de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información. no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros. Informe 2001. Cap. LABANCA. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde. y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración. Este conflicto de derechos. Ob. ORTIZ LIÑÁN. es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto. creemos que es un derecho básico. Las razones son dos. Por último. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. tal como señala el Tribunal Constitucional español. p. .

LAGO. 1970. 2001. doctrinas fundamentales 19422002". Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. La Ley. Régimen en el procedimiento tributario nacional. El secreto fiscal. Buenos Aires. En: "Impuestos. Buenos Aires.El secreto bancario. MALAGARRIGA. Ed. Ed. Susana. 1953. Ed.683 (T. La Ley. J. Ley 11. NA V ARRINE. España. El secreto bancario.O. Ed. Abeledo Perrot. . ORTIZ LIÑÁN. Buenos Aires. 2002. Secreto de las declaraciones. Alfonso. Juan. 1998). 2003. Abeledo Penal. Comares. Ed. Buenos Aires.

e.D.Ct. C. C. así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. En efecto. 12. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios.: arts. al lado de otras..H.) 6. A que los servicios informáticos.. C. Pero. C. 3). legal y político. (. computarizados o no..U.: 19' D. 7). El gran invento que está provocando esta transformación. 17.H. la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético.: arts. 200 inc.: art. 15.: art.. 155. Ley 26497: art.2 Juan Morales Godo 1. 154.: art. 5). públicos o privados.: art. 7.) CONCORDANCIAS: C.: arrs. por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano. 16.C.P. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información. a comienzos de la década del 70.D. también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético. 11.D. 97. P. 157. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos. ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el .: art. siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor. 16.A.Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (.N. 2 incs. C. C. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad. 61. presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro.C. legal y político. así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad..P. De por medio está en debate la libertad del ser humano.I. 14. y se tenga acceso a ese registro. no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información.P. no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. D.D.F. debido al acelerado desarrollo de la informática.P. es la computadora. John Diebold.

la libertad es una quimera. El hombre y el ordenador. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros. a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. Buenos Aires. 34... con dignidad. En efecto. amenazas contra la intimidad del individuo. John. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente. Pero. después de la Segunda Guerra mundial. a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales. ¿quién decidirá cómo utilizarlo?(. Astrea. pp. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. sino además como el derecho a obtener información. en cuanto a la tercera. 1990. después de la Primera. 1974. distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas. Ed. Pirámide. no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática. fichas de libros solicitados a las bibliotecas. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. el uso de la tarjeta de crédito. en gran medida. permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. En efecto.)"140. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros. etc. sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos. con aspectos positivos. exigiéndoles fidelidad al sistema. Pero. 35 142 PARELLADA. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos. los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia. las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores. p. pueden ser ordenados y sistematizado s. 178-179. Por todo ello. también los particulares. Sin el respeto a la vida privada. para enfrentarse a los distintos desafíos. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada. ¿Cómo es que a través de la informática. Ibídem. en cualquier momento. las tres pertenecen al mismo ámbito. resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. solicitudes de ingreso ante entidades privadas. es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. como garantía de un desarrollo libre de la personalidad. Carlos Alberto. las declaraciones juradas ante el SUNAT. y fundamentalmente. como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior. a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas. y. p. como por ejemplo. como por ejemplo las agencias de credit 140 141 DlEBOLD. por ello se exige una respuesta por parte del Derecho. .poder de control del comportamiento humano. debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos. el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. Madrid. el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético.

hábitos sexuales. la misma que es imperceptible. Dicha información no siempre es de buena fuente. a su vez. y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143. de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. p. como hemos señalado anteriormente. En efecto. sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural. la difusión de los tests sicológicos. de aptitud e inteligencia. no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que 143 Ibídem. Apreciamos dos aspectos: por un lado. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información. en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas. el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y. Ello implica una adecuada información pero. así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad. hoy en día. si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia. relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. etc. como garantía de la libertad de la persona. Asimismo. a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva. que no requiere ser física. . para acceder a determinados cargos públicos o privados. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. 2. denominado autonomía. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información. por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada. ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida. por otro lado. se analiza desde un punto de vista positivo. el ejercicio de una absoluta y plena libertad.report. si no es divulgada con sentido de responsabilidad. 192. donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada. que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia económica y moral de las personas. El elemento conceptual del derecho a la vida privada. tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas. No se cumple tal situación si la información es distorsionada. cobra especial desarrollo. se está capturando su libertad. opciones religiosas o políticas.

lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad. constructor de su propio destino. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden. 3. así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. libre y creativo. reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados. finalmente. pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada. opiniones políticas. y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos. jamás medio para nada. Se requiere de un desarrollo doctrinario. es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano.corresponden a la vida privada. conforme consta del Diario de Debates. sociales y culturales. deben ser protegidos por el Derecho. rebajando su dignidad. circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o . La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático. el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona. En consecuencia. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. hábitos sexuales. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas. origen racial. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. por ende. constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano. y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. conforme al imperativo categórico kantiano. como no lo tiene ningún otro Código. Por su parte. si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre. base de la democracia. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo. limitándolo como ser libre. aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

en paz. para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. p. algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es. Depalma. sin su consentimiento. p. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada. Sistema de intervención del Poder Judicial. Ed. 4. Feliz A. Colombia. p. en alguna dependencia pública o privada. Según Rodotá147. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. evidentemente. 250. El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir. NAZAR ESPECHE. sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146. Paraguay y Perú. Buenos Aires. la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles". 1987. porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145. 147 .partidos políticos. con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. 146 Ibídem. 248. y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144. Hilda. etc. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada. Ibídem. Derecho Informático. Sin embargo. concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo. 145 Ibídem. 250. Este derecho no puede 144 CORREA.. como los mencionados en el párrafo anterior. Susana y BATIO. p. Un órgano independiente con funciones de supervisión. Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona. CZAR DE ZALDUENDO. Carlos. como los casos de Brasil. 252.

Hilda Battd148. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. p. en un análisis comparativo de las diversas legislaciones. por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia. encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano.1. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona. resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5. de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes. Aquí. significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia. Este artículo se explica por sí solo. 257. si es que los datos van a ser usados ilícitamente. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano.tener un sentido absoluto. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". que puede distorsionar la identidad de la persona. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables.2. nunca en contra de él. . 5. por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países. de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. 5. y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano.

La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales.5. 5. 5. anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico. conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. 5. religión. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales. Principio de la limitación en el tiempo . como por ejemplo datos referentes a la raza. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos.4. por ejemplo. como en los casos de guerra. Indudablemente. debe ser de conocimiento público la existencia.7. salud.Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación.8. usos y métodos de operación de los registros de datos personales.3.6. la recolección de otros datos debe ser con autorización. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales. destrucciones o acceso no autorizado. uso de estupefacientes. debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto. opiniones políticas. 5. no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. 5. costumbres sexuales. en cuyo caso no acarreará sanción alguna. por parte del responsable del registro. de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. fines. Fuera de estos datos sensibles. pudiendo rectificarse. salvo excepciones justificadas. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación. por ello. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella. de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas. 5. etc.

salvo casos excepcionales. 6. . universitarias.Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. los 149 negativa a darles las razones mencionadas Ibídem. Principio de control Se debe considerar un organismo de control. sean suprimidos. b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible.. La primera crea una Inspección de Registros. la información debe ser cancelada. y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos.10. tiempo y forma razonables. rectificados o completados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. Cumplida la finalidad. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas. f) Oponerse a toda precedentemente"149. en caso de prosperar su oposición. 5. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar. la información es una mercancía. profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación. c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada. 5. d) Obtener que los datos relativos a su persona. por medio de la creación de bancos de datos. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades.9. tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información. 261. responsable de la efectividad de los principios enunciados. p. Hoy en día.

poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. 151 . sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes. y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948. Este hecho ha motivado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana. sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos. consagró en el artículo 19 la libertad de opinión.Ed. en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar. especialmente aquellos denominados "sensibles". pp. la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión. a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas. 6. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad. Derecho de privacidad. pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. los operadores de redes de transmisión. en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151. Bogotá. Jaime. pero además. 299 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. Por un lado. por otro.. 7-8. convirtiendo a unas naciones en transmisoras. de expresión y la libertad de información..distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta. el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida. p. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. otras en meras receptoras.)"150.1. el derecho de los autores. La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo. lo relativo a los derechos de los productores y. aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada. Derecho Internacional y derechos humanos. nacional o internacional. lo que ha revolucionado el campo de la información. a su vez. con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo. el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología. preocupación.

Derecho Internacional y derechos humanos. Editorial Depalma. 1974. Feliz. Buenos Aires. Susana y BATIO. Bogotá. 1990. 1991. DIEBOLD. y la preservación del orden social y económico de las naciones. CZAR DE ZALDUENDO. Editorial Pirámide. Carlos. El hombre y el ordenador. FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. Hilda N. DOCTRINA CORREA. Jaime. PARELLADA.es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos. . Buenos Aires. Editorial Astrea. Madrid. NAZAR ESPECHE. Derecho Informático. Derecho de privacidad. 1987. Carlos Alberto. estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. John. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana.situaciones.

Al respecto. 1994.: arts. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas. 8).P.15. buena reputación. es decir. C. P. Fondo Editorial PUCP.. C. que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo. es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Tomo 1.: art. intimidad personal y familiar. Lo que ocurre es que. 245. Lima. 16. 12. Marcial.P. (. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita.14 Juan Morales Godo 1. ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor. 131.164. 97. 14. que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona.: art. C.157. que tendrían un contenido propio y diferenciado. insinuando que se trata de dos derechos. Fernando. una marcada tendencia doctrinaria. 17.: arts. sin embargo. 1).. C. asumen que se trata de dos derechos.. asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva.U. ambas facetas corresponden al derecho al honor. Estudio de la Constitución Política de 1993. la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva). Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación. En realidad. Desde nuestro punto de vista.C.D. no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153. sin perjuicio de las responsabilidades de ley. 11. Colex. 37 inc. resultando que la faceta subjetiva sería el honor.) CONCORDANCIAS: C. 153 HERRERA-TEJEDOR. Ed. p.5).D. mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación.132.: art. Honor. .N.155.P.D.156. CAD.: arts. pp.2. 1999. tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos.154. 76-78. 2 incs. y una objetiva. algunos autores152.6).Ct.: arts. D. Ed. voz e imagen Toda persona tiene derecho: (.) 7.H.: art. Madrid. inmediata y proporcional.I.C. intimidad y propia imagen. 130.H. a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.. Ni en la doctrina. Ley26775. nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA. Al honor y a la buena reputación.Artículo 2 Derecho al honor.

. p. 984.N° 5. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano. al esta tus social o reputación"157. como el "derecho a la felicidad. siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. 156 BALLÓN LANDA. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico. también. la Constitución de 1993. Buenos Aires. por tener un contenido muy amplio. The right to privacy. p. Buenos Aires. p. Es posible encontrar. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. Massachusetts. 157 ZAVALA DE GONZÁLES. Tomo 126. algunos aspectos que conviene destacar. (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154. en su aspecto objetivo. Matilde. abril-junio. así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. Universidad Católica Santa María. especialmente en el Derecho norteamericano. objetiva y subjetiva.)"156. En: "La Ley". 147. a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar. Derecho a la intimidad. debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada. la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma. de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor. Samuel y BRANDEIS. Arequipa. Tesis para optar el grado de bachiller. como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155. ello es limitado por 154 WARREN. tanto de particulares como del Estado. Alfredo. a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Vol. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos. IV. 2. Louis. a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. 1890. 43. En: "Harvard Law Review". lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter. Iván. El derecho a la intimidad en el Perú. luego. Sin embargo. 155 DÍAZ MOLINA. Abeledo-Perrot. tanto en el Código Civil de 1984. como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (.facetas. El derecho a la vida privada. . aun cuando no se pongan de manifiesto. no solo nacional sino internacional. comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal.. como en el Código Penal de 1991. En efecto. Ed. Si nos atenemos a las normas existentes. 1982. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia. libre de intromisiones. Sin embargo.. 1967. también.

por lo tanto. diferenciándolos del derecho a la intimidad. y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. entre otras. a través del artículo 15 del Código Civil de 1984. pese a su trascendencia e importancia para el ser humano. requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz. sin consentimiento de la persona. con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. Sin embargo. En ambos casos. . con mayor razón si estas son divulgadas. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona. protección de la salud y la propia libertad de información. . no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. 3. libre de interferencias y manipulaciones. porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes. como serían los casos de seguridad nacional.cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". caso contrario. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen. cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública. Es importante señalar que el derecho a la intimidad. gestos o posiciones indecorosos. así mismo. al igual que los demás derechos de la personalidad. no son absolutos y. debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad. muchas veces ridículas. de un acto íntimo. es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. incluyendo recintos íntimos. estableciéndose. cuya captación afecta la sensibilidad de la persona. como sería la captación a través de un vídeo con voz. Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles. provocadas expresamente. que no se requiere de consentimiento para la divulgación. bienestar económico del país. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos. tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. reconoce el derecho a la imagen y a la voz. de desastre natural. En ese sentido. en situaciones de guerra u otra emergencia pública. prevención de desórdenes o crímenes. aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos. donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público. mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. Nuestra legislación. es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia.

cuando así hubiere ocurrido. figurando entre ellos. Haremos mención a dos casos resueltos. Al día siguiente. tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. con sus propios contenidos. Cultural Cusco. el diario colocó en primera plana la indicada foto. interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y. la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (. exhibiendo a los demás. en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y. a la efigie o imagen y.. . Como hemos señalado anteriormente. con los siguientes fundamentos: "Que. La afectada señorita. que. en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro.el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento. que este derecho. por el segundo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión. se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial. Graham. por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s. solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión. nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante. es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal. Es importante señalar que. de inmediato. En nuestro medio. ello no significa que se trata de derechos autónomos. con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". como hemos señalado líneas arriba. cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido. uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. así como el de prohibir su desnaturalización. máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial. es notoria la confusión de derechos..que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y. Sin embargo. Derecho a la intimidad. Lima. 133. p. dando cuenta del inusitado ventarrón. . el righ of privary. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. el derecho a la imagen es autónomo. si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos. sin consentimiento del titular del derecho. la Corte Suprema amparó su demanda. Una señorita paseaba por un parque público. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. coligiéndose -asimismo. especialmente con el derecho a la intimidad.salvo que esta utilización atente contra el honor. Enrique. consecuentemente. tendiente a la protección de la imagen. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. por el primero.)"158. 158 BECERRA PALOMINO. finalmente. el decoro o la reputación de la persona. sin su autorización. comprende -entre otros aspectos. 1992. el derecho sobre la propia imagen. doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta. para el derecho norteamericano.

con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes. sino esperar la difusión del programa. En efecto. el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa. vía internet. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información. no para cuestionar su actuación como funcionario. pero se le colocan cuerpos que no les corresponde. ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa. de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad. la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos. que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación. como lo hemos indicado. algunas de ellas totalmente desnudas. en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar. sin autorización. Indudablemente. esta exento de responsabilidad y. que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil. relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso. porque no se admite censura previa por ninguna autoridad. no puede hacer nada judicialmente. para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión. en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista. y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado.Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano. por ejemplo. ni consentimiento de ellas. de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento . esencialmente. sino que se suspenda la propia investigación y edición. como sí ocurre en los casos de intimidad. 4. sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad. en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen. será ex post. acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público. el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación. sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad.

74. como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano. 160 FERNÁNDEZ SEGADO. como ser dotado de inteligencia. 5. o en los principios de soberania del pueblo. Por interpretación jurisprudencial. al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo. 1978. son dos situaciones perfectamente diferenciadas. tal como lo concibió Kant. Como apreciamos. pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. Grijley. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. basado en la dignidad del ser humano. 161 LARENZ. p. 1997. ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Revista de Derecho Privado. Karl. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa. la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. de racionalidad. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. conjugando los artículos 1. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. b) dimensión ética. Grijley. Derecho Civil Parte General Ed. jamás medio para nada. Ed. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159. no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos. 45. El pensamiento ético kantiano. en Alemania. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa. Lima. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica. . Madrid. apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159 MORALES GODO. 1995. donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público. libertad y conciencia de sí mismo y. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina".que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano. ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. p. Francisco. Juan. en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160. Lima. En segundo lugar.

en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad". 1994. En: "La Ley". Estudio de la Constitución Política de 1993. Juan. intimidad y propia imagen. Samuel y BRANDEIS. Alfredo. N° 5. en periódicos. toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. con el artículo 2. a través del right of privary. Buenos Aires. catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido. La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad. 1997. 1967. Lima. Ob. pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. Marcial. Editorial Grijley. Karl. DOCTRINA BALLÓN LANDA. El derecho a la vida privada. El derecho a la intimidad en el Perú.45 . resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. Arequipa. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina".inviolable. Editorial Col ex. DÍAZ MOLINA. comprendiendo una serie de derechos átomos. The right to privacy. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado". La labor judicial de los abogados y magistrados. Editorial Grijley. Parte General. o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera.. Madrid. BECERRA PALOMINO. Lima. en la pantalla de los cines. RUBIO CORREA. Louis. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". Universidad Católica Santa María. W ARREN. LARENZ.. en boletines. Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad. Tomo 1. Derecho Civil. Derecho a la intimidad. 1992. FERNÁNDEZ SEGADO. en la prensa. 1999. Se incluyen la imagen. circulares. Lima. convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". Volumen IV. Como ejemplo de ello. el nombre. Tomo 126. apartado 1. Enrique. HERRERA-TEJEDOR. Lima. 162 ZAVALA DE GONZALES. tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc. sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales. Editorial Cultural Cusco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. Iván. 1890. En: "Harvard Law Review". Editorial Revista de Derecho Privado. MORALES GODO. con la sociedad. Matilde. p. cit. Madrid. Tesis para optar el grado de bachiller. 1978. permitirá que el Derecho se ponga al día con la población. a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Francisco. 1995. Honor. la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional. Massachusetts. Fernando. se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad.

Editorial AbeledoPerrot. 1982. Derecho a la intimidad. . Matilde.ZA V ALA DE GONZÁLES. Buenos Aires.

. 27. no solo por su extensión sino por su aparente oposición. 822: art.D. En lo referido a la oposición.Ct. 17.17). 26005. D. la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley.. 1).: arts. podríamos decir que. Por otro lado.D. existe un monopolio . D. 18.: art.H. el derecho de acceso a la cultura.I. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo.L. A la libertad de creación intelectual. D.) CONCORDANCIAS: c.e. En cuanto a la extensión. hacer parte de incisos distintos. 15 inc.L. Por un lado.: art. Leg. Leg. .C. 2 ines.: arts. por lo que la creación está contenida en esta. por un lado. .S. Estos dos derechos. 2. C. vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general..: art.contempla los derechos fundamentales de la persona. (. técnica y científica. c. así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. 2093. su desarrollo y difusión. y no se limita únicamente a conocimientos. es decir. 25868: art. artística. a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas.. en todas sus formas y manifestaciones.21. P. libertades intrínsecas e intransmisibles.P. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna. al derecho a la creación. 5). 3 y ss.U.4). C. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. debieron. 37 inc. por lo tanto. 1. D. en nuestra opinión.P.: art.. D.E. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.El derecho a crear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8. 3 y ss. 823: art. D. 216 y SS. 14.e).

b. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial. la especie humana. intimidad. entre otros. el derecho a crear. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. los siguientes derechos: a.es el derecho a la vida. Están comprendidos. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales. voz e imagen. debe ser accesible a todos. el más grande de todos. tanto los derechos del autor como los del inventor. de la que estas creaciones forman parte. En el Perú. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. sus atributos superiores y el derecho a la creación. reputación. dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. c. En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física. Luego están los derechos de identidad e integridad. e. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. Derechos humanos y fundamentales El eje. así como los nombres y denominaciones comerciales.legal del titular sobre su creación. la cultura. Los descubrimientos científicos. f. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio. el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo. 2. Las obras literarias artísticas y científicas. de naturaleza intelectual y de contenido creativo. . En cambio. entre ellos. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente. desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. Los dibujos y modelos industriales. honor. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales. y luego los de la esfera del intelecto. d. 3.

que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual. el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional .utilidad y el diseño industrial. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial. h. científico. contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos. el modelo: . encontramos que. que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes.g. Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. es decir. . en general. abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. lo que lo hace diferente de los demás. deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención. que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional. literario y artístico. o sea. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa. Además. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación intelectual con características de originalidad. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas. ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador. La protección contra la competencia desleal. 5. susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. debe gozar de nivel inventiva. deben ser susceptibles de aplicación industrial. es decir. Por último. es decir. 4.

los textos oficiales de carácter legislativo. la moral o las buenas costumbres. se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal. como lo veremos más adelante. inalienables. el derecho invencional nace con la patente. administrativo o judicial. que atañen directamente al creador y que son perpetuos. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas. la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público. la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales. determinando que la creación lleve su nombre o no. los derechos patrimoniales. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada. irrenunciable s. las noticias del día y los simples hechos o datos. Por un lado están los derechos morales. en cambio. según indica la ley. Estos derechos prescriben en el tiempo. ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo.El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones. ya sean estos de orden moral o patrimonial. las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. imprescriptibles e inembargables. es el derecho de paternidad. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras. 7. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. obra e invento. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud. 6. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención. Por otro lado. en cambio. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. el derecho corresponde a todas ellas en común. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. .

Para la satisfacción del acceso a la cultura. es necesario el acceso a las obras del intelecto. 10. referido a un cierto refinamiento de un individuo. de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término. El Diccionario de Ciencias Jurídicas. industrial. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. etc. que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general. artístico. así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. así como también a la riqueza y extensión de su saber. Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados: . contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española. convenios y declaraciones internacionales. científico. El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención. es decir. contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro. reconocido por su importancia en tratados. no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. "pluralidad étnica y cultural de la Nación". ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural". Duración El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. "manifestaciones culturales y lingüísticas del país". que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio. grupo social. cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres. o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial.8. El acceso a la cultura es un derecho del hombre. las facultades intelectuales del hombre. entre otras. JC Smith advierte. y otro estricto y específico. en el mismo texto. "formación moral y cultural". Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público. en una época. 9. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. conocimiento y grados de desarrollo.

. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres. 1999. Lima. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Civitas. Alicante. Por lo tanto. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Paul. 2001. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana. 6. Marysol. Alberto. Civitas. Perú Reporting. 1996. 2. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología. Pareciera que. programadores informáticos y producción audiovisual. que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. 1996. el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. 4. y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA. cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos. el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir. y a los beneficios que resulten de estos. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros.tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. por un lado. Los derechos del autor de las obras de arte. 5. la cultura. Madrid. V ALDES ALONSO. se defiende al autor. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales. Artistas. Universidad de Alicante. 3. y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. El nuevo derecho de autor en el Perú. Madrid. GOLDSTEIN. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. al entretenimiento y al progreso científico y técnico. Diego. al inventor y a sus creaciones. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura. ESPÍN CÁNOV AS. a la información.1.

De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual.P. recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. C. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen. En tal sentido.P. 25. sino también implica la promoción estatal para acceder a estos. 1)..C.D.C.: art. A la inviolabilidad del domicilio. a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como.: art.D.: art.N. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163 RODRÍGUEZ-ZAPATA. el derecho a la intimidad. 159. fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado. C.D. p. 200 inc.: art. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.H. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional.I. pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales.A. 1996. C. referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. 33 y ss.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental. 16. C.. C. en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal. 1). "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163. 160. 17.D. P.Ct.) 9. así cama las garantías para su adecuado disfrute. y principalmente. . es decir. Jorge. No obstante lo dicho. (. Madrid. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial. D. 12.: art.P. Temas. 340. 11. 137 inc. ..: arts.) CONCORDANCIAS: C.. Así.H.: arts. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.D. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad".Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art..

Derecho ConstitucionaL Tomo II. sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad. podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. autorización de quien lo habita. Miguel. la norma de apertura de derechos. con este concepto amplio de domicilio constitucional. a la imagen y voz. Visto así. sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas. además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones. dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. administrativa o penal. investigación o registro del recinto que se habita. Empero. En este sentido. de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa.tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164. sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. El domicilio 164 El derecho a una vivienda digna y decorosa. etc. este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad. 165 166 CARBONELL. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista. Ediar. Con lo anotado. en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. p. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona. a la intimidad familiar. móvil o inmóvil. el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí. p. la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda. Por ello. En efecto. a saber. del carácter social de nuestro Estado. 1966. 2004. Buenos Aires. 173 167 BIDART CAMPOS. UNAM. 712. mandato judicial. p. México. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil. de uso permanente o transitorio. de la protección a la familia y promoción del matrimonio. por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. . flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Ibídem. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna. 276. Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. Los derechos fundamentales en México. salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución. la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima. a diferencia de la Constitución de 1979. conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada. la cláusula de dignidad de la persona. Además. ya sea cerrada o abierta parcialmente. a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. Germán. Aquella tiene perfiles propios.

Intención de habitar el lugar como morada. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas. Lima. bungaloes. sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada. Dogmática constitucional. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende. son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material. (b) Elemento psicológico. que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. Tampoco se trata de cualquier lugar. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen. excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo.. no impide al Tribunal Constitucional 168 MESÍA RAMÍREZ.Exclusión de terceros de la propia morada. En tal caso.constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos.s de hotel. de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979. 121. p. sin embargo. camarotes asignados a una persona. sin dificultad. . 2004. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación. Derechos de la persona. Carlos. mecánicos u otros análogos. prima facie. dormitorios de albergues. aunque con menor intensidad. Por ello. esta no exige que aquella sea continua. Es el ius prohibiendi. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú.. casas rodantes.El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales. aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart. en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. que se ejerce erga omnes. sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona. No obstante. (c) Elemento autoprotector.. con intención de morar allí. Incluso un automóvil. ello. la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales. cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada. en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa. Como anotamos en otra ocasión168.

Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos.atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. . en todo caso. fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses. arrendatario. competencia del juez. tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros. actúan en representación y sustitución de personas naturales. pero. esto es. sea o no consentida. por su naturaleza estrictamente personalista. encargado de la posesión. N° 0905-2001-AA/TC. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos. 1049-2003-AA/TC. no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso.: 'Ahora bien. solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio. En tal supuesto. 0252-9S-AA/TC. tales como la motivación del mandato. pues hay algunos que. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. a diferencia de terceros particulares. También lo pueden hacer de manera directa. entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. 170 STC Exp. una 169 STC recaída en e! Exp. etc.. naturalmente. sino en cuanto a sí mismas y.. sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada. N° 0905-2001-AA/TC.. cit. nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio. Sin embargo. La autorización prevé. muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(. Visto así.. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio. La prohibición de entrada. etc. jurisdicción predeterminada. pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario. los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. aun con la disconformidad de los habitantes del mismo.). el permiso deberá ser cierto e inequívoco. creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. loe. en la mayoría de los casos. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades. N°s. En dicho caso. 0905-2001-AA/ TC. 0410-2002-AA/TC. ya que. Cfr. cosa juzgada. cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. incluso podría no ser expreso. poseedor precario.)". que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia. en la medida que les sean extendibles".

Ob. con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. En tal caso. Carlos. vida o seguridad de las personas.de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal. para que opere la excepción. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio. como serían impedir la consumación del ilícito penal. Derechos de la persona. Madrid. Los derechos fundamentales en México. consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Dogmática constitucional. Tomo 1I. es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes. CARBONELL. Cabe. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Carlos. DOCTRINA BIDART CAMPOS. la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. México. Miguel. certeza clara. mera presunciones o prejuicios. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. RODRÍGUEZ-ZAP ATA. Así. por último.. cuando existan riesgos para la salud. manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171. 123. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato. cit. Universidad Nacional Autónoma de México. 1996. mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. 1966. Germán. 2004. recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que. 2004. EDIAR. la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. Lima. . de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. 171 MESÍA RAMÍREZ. Resultan insuficientes las sospechas. No basta. solicitado o no. nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. Derecho Constitucional. p. Además de las excepciones mencionadas. entonces. MESÍA RAMÍREZ. solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos. Temas. Jorge. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Buenos Aires. A diferencia de otras Constituciones. que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada.

telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos.: art. 199.D. La definición del derecho a la intimidad. Grijley. . (.P.P.163.I. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.2 Juan Morales Godo 1. 164. 161. 17.) CONCORDANCIAS: c. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez.162. libre de intromisiones.: art. C. Ed. Sin embargo.H. salvo por orden judicial. c. incautados. P. pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172.: arts.A..D. D. 2).D. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. 1995. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad.P.Ct. revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Lima. tanto de particulares como del Estado. Los libros. cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica..Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10. 6). comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente.: art. 16.N. C.C. 12.: art. de conformidad con la ley. que es la autonomía.: art.D. 11.H.: art.P. 16.e. c. 37 inc. con las garantías previstas en la ley.c.: art. C. giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.: art.D. especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano. así como el control de la información respecto de dicha faceta. de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo. 200 inc. Las comunicaciones. C. entendiéndola como la posibilidad de que 172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad. a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona.

Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado. conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento. una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. espiadas. nacional o extranjera. etc. la protección de la salud. 209-210. así como las comunicaciones cablegráficas. a su divulgación. es decir.el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia. memorias. Control de la divulgación de las comunicaciones.. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional. telecomunicaciones y documentos privados constituyen. 2. la prevención de desórdenes o crímenes. física o jurídica. y deben ceder ante determinadas circunstancias que. Ed. ya sea de la propia persona o de los 173 FROSINI. Efectivamente. caso de desastre natural. Buenos Aires.. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona. El proceso penal en el Estado de Derecho. sea cual fuere su contenido. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad.. pp. 1990. como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. También PARELLADA. en caso de guerra u otra emergencia pública.A. porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. Lima. salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174. etc. grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones. interceptadas. como hemos señalado. telefónicas. p. libre de intromisiones y manipulaciones173. cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional. tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas. las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz. Bogotá. diarios. por terceros o autoridades. 1999. Temis S. las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y. correspondencia epistolar. 1988. vía fax. Refiriéndose al sistema jurídico español. Palestra. Ed. deben estar preferentemente establecidas por la legislación. telecomunicaciones. las grabaciones de la voz. como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar. Informáticay Derecho. 192. asuntos de interés público. y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. estos son relativos. p. con mayor razón. 174 GÓMEZ COLOMER. como la correspondencia epistolar. Ed. sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones. . no pueden ser escuchadas. para algunos. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario. Luis. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto. 69. Astrea. Vittorio. correo electrónico. Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona. Carlos Alberto. telegráficas.

señalando que las mismas pueden ser interceptadas. tratando de adecuado a la Constitución de 1979. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". correo electrónico. es decir. en cuyo caso. La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto. al que ningún interés podía oponérsele. interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. incluyendo las comunicaciones telefónicas. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar. Posteriormente. según sea el caso.. incautadas o intervenidas por mandamiento del juez. Dr. la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. telefónicas. y con autorización de la autoridad judicial Guez). sean estas las cablegráficas. pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación. telegráficas. cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar. los mismos que no pueden ser objeto de intromisión. En efecto. En cambio. Protege las comunicaciones en general. a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad.herederos. Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos. la autoridad de control policial o militar. cartas. 8). memorias. Fernández Sessarego. si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. abiertas. inc. el ponente del Libro de Personas. propuso una variante a dicho proyecto. Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados. etc. pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto. diarios o cualquier tipo de comunicación. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad. Dentro de estos supuestos se comprende . siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". con las garantías previstas en la ley. Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general.

sin los cuales. y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. con mayor razón. en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos. la intimidad no lo es. como es el caso de la investigación de la comisión de delitos. cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. vídeos y registros de computadoras. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario. Finalmente. que adquirió prioridad. Es evidente que. debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto. los casetes. y esta es otra diferencia. quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción. hechas públicas. en los que aparecen involucrados una serie de personajes. a partir de la . Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación. que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años. asesor del ex presidente de la República. si se convierten en los medios de prueba fundamentales. ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez.claramente las comunicaciones telefónicas. corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. magistrados. empresarios. este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales. sino que este derecho a la protección de las comunicaciones. En consecuencia. no estamos frente a un derecho absoluto. A diferencia del artículo 14 del Código Civil. probablemente. es que no existen razones para actuar con celeridad. involucrando a políticos. las investigaciones no se profundizarían. se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes. la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general. superiores. corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación. Recordemos las investigaciones policiales. etc. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. en este caso. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares. disquetes. una gradación excluyente entre los familiares. por los casos de corrupción política. en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación. artistas. y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes. No existe. cuando meses antes de su captura. recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos. como una extensión del derecho a la intimidad. del jefe de Sendero Luminoso. La inmunidad es el cáncer de la democracia. Alberto Fujimori. máxime si se trata de delitos graves y.

Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. con las garantías previstas en la ley. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. como hemos afirmado líneas arriba. esto es. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica. por ejemplo. pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en la última década.muerte. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Lucrecio. la 175 REBOLLO DELGADO. económico. es decir. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones. porque en la lucha contra la delincuencia. en la última década. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. lo que consideramos un acierto. 2000. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación.. Carl. Ed. conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado. 176 BRENT SWISTER. permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez. Dykinson. 706. investigaciones privadas. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. por mandato judicial. por lo tanto. las que prohibía terminantemente. etc. sino las interceptaciones telefónicas. con la amplia difusión de la telefonía celular. de orden político. pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas. p. brindándole un tratamiento prácticamente absoluto. no tienen efecto legal. 3. Madrid. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. financiero. estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación. la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica. constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. Estados Unidos176. el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. Bibliográfica Argentina. una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron. Buenos Aires. Tomo II. . Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. 202 Y ss. con mayor razón. 1958. pp. no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. protegiéndolas igualmente a todas. La Constitución de 1993 tiene otra óptica. pero relativizándolas. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. admitiendo. en el que en una votación de cinco contra cuatro. Sin embargo.

siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez. Buenos Aires. la que es capturada por el interceptor. la captura de la conversación que. La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento. entre ellas. "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. protegiendo la correspondencia epistolar. 4. En estos casos se sanciona la intromisión. comprendiendo la intromisión. en realidad. máxime cuando uno de los jueces. p. que autoriza la interceptación de las comunicaciones. ya que no establece limitación alguna. si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993. Posición que considero aceptable. Proceso. en este caso. 510. no lo es. Si bien. finalmente. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. 510 . La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto. llegaran a obtener la prueba de hechos. Ob. puesto que sabrán que aun cuando. por la redacción del artículo 16 del Código Civil. la telefónica. muchas veces. sociedad. Mauro. pierde su libertad. también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. 177 CAPPELLETTI. Holmes. debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva. Mauro. la captura de la conversación telefónica. es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. aun cuando ha establecido una excepción. parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto. escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. con pérdida de su espacio privado. es el agravio mayor. 178 CAPPELLETTI. cit. las comunicaciones de cualquier género. entre ellas la telefónica.Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas. señaló que tal método era un "negocio sucio". porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos. aunque fueren delitos. esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177. p. pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad. pero a su vez. Ediciones Jurídicas Europa-América. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho.. con interferencias abusivas. ideologías. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. 1974. porque la persona vigilada. que.

situaciones de guerra. Ediciones Jurídicas. Tratado de Derecho Penal. Informática y Derecho. P ARELLADA. 1992. contrario sensu. FROSINI. pp. El proceso penal en el Estado de Derecho. Lima. Tomo 1. sociedad. 2000. DOCTRINA BRENT SWISTER. MORALES GODO. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. la norma señala "el que indebidamente". Raúl. El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales. indebidamente. desprendiéndose de ello. fija límites a las comunicaciones en general. que sin autorización ni conocimiento de los parlantes. Buenos Aires. como hemos señalado. etc. Editorial Dykinson. Tratado de Derecho Penal. Sin embargo. Mauro. Raúl. seguridad nacional. Ediciones Jurídicas Europa-América. Editorial Grijley. permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado.. lucha contra el terrorismo. que existirán interceptaciones debidas. Editorial Astrea. Buenos Aires. Vittorio. interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (. Luis. CAPPELLETTI. aún más.¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad.) Si el agente es funcionario público. ideologías. De otro lado. REBOLLO DELGADO. Lima. Buenos Aires. Editorial Palestra. Tomo 1. PEÑA CABRERA. 1999. El derecho fundamental a la intimidad. 1958. 1. En estos casos. GÓMEZ COLOMER. 1995. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Carlos Alberto. . legítimas. 179 PEÑA CABRERA. Ejemplo: lucha contra la delincuencia. 1990. Juan.A. Madrid. 1992. Tomo II.. el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. Lima. 1974. Bogotá.2 Y 4". Carl.. Lucrecio. agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y. 1988. se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s. Lima. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Temis S. Proceso. lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que. e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero. cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. Editorial Bibliográfica Argentina. el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que. 491-492. Ediciones Jurídicas.

C. 12. esto es.U. de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional. 13.: arts.H. Tomo III. la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia.: art.durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad.N. . 25 inc. 12.A.: art. Segundo V. 1). C. Actualmente.137 inc. 30. 9. P.P.I.: arts. C. C. D..: art. 37. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca.Libertad de tránsito y residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.. En otras palabras. Alfa S. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física. Sin embargo.P. cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente.A. 9. salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.: art..P. p.: arts.200 inc.D.: art. (…) CONCORDANCIAS: C. . salvo las que respondan a razones de sanidad.) 11.A. 13. es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado. fijar su domicilio y cambiarlo. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo.Ct.D. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado.C. 37. movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180. Buenos Aires.N. 1). 529. tal imagen de este derecho es relativamente cercana.D. 4). La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180 LINARES QUINTANA.H.A elegir su lugar de residencia. Sin duda. a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él.D. C. permanecer en este. como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley).

sobre todo. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos. una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual. por su parte. Javier. Ambos conceptos pueden coincidir. a pesar de ser en principio una libertad negativa.418. siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones. 181 PÉREZ ROYO. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. En efecto. Marcial Pans. y. la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición. la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados. Madrid. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales". p.durante la Edad Media y la Edad Moderna"181. asimismo. en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional. debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. . situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. esto es. En tal sentido. tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país. como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país. 2000. existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y. El derecho al libre tránsito y residencia. también alcanza a los extranjeros. como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas. Sin embargo. la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria.

el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185. a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad. salvo cuando se otorga por motivos religiosos. cit. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y.En España. p. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país. La permanencia es temporal y sujeta a plazo. N° 7. 185 REY MARTÍNEZ. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993. la residencia es indefinida. fundamento jurídico 184 Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador. por lo tanto. Con ello. no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (. por ejemplo. por lo tanto. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA. detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. En el Perú. ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación. ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183. Madrid. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO. 344. el Decreto Legislativo N° 703. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. . En efecto. uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. Sobre las condiciones de los extranjeros. se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho. siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración. conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. 74. pero no en iguales condiciones que los españoles. Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir. p. todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-. esto es. como señalamos antes. 1996. y el concomitante derecho a residir dentro de ellas. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado. 182 Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. Año 4. es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues. no obstante. Lima.. Ob. Rey Martínez sostiene que. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. Ley de Extranjería. Javier. p. juliodiciembre de 2003. Grijley. En tal sentido. Fernando... ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público".). de estudio o trabajo. solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184. distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente".

ciertamente nada desdeñable. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. así como someter su caso a revisión ante la 186 MESÍA RAMÍREZ. asimismo. 2004. violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. p. pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186.. Carlos. que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187. Así. medidas sanitarias).. Al respecto. el orden público o los derechos y libertades de terceros. salvo cuando estas se hallen previstas en la ley. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho. Cabe.). compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio. viven ya entre nosotros. pago de tributos. 20. y. Derechos de la persona. La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. . Recapitulando. A ello respondemos sin duda que no. además. sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". y.] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley. asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (. Cfr. así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. Una cosa es. una interpretación más favorable a los derechos humanos. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos.Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [. el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular. por un lado. Fernando. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad. cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. Ob. se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión. Lima. cit. 46. p. como advierte Manuel Aragón. Pero nada más. Ibídem.. 75.. por otro lado.. p. sean necesarias para proteger la seguridad nacional. 187 REY MARTÍNEZ.

ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo". debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva. Como no puede ser de otra manera. en todo caso. (b) por mandato de la autoridad judicial competente. Si bien este derecho puede comprometer el orden público. El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia. Además. asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto. residir y salir del territorio de un Estado. el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia. Finalmente.autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente. por ejemplo. Las razones de sanidad impiden. y hacerse representar con tal fin a ellas". La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional. En tal sentido. con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales. el destierro. la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. . práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. En lo que corresponde a la ley de extranjería. allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional. cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio. podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas. (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. Como se ve. la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar.

Alfa S. Madrid. Dogmática constitucional. Marcial Pons. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas. 2004. Grijley. Buenos Aires. REY MARTÍNEZ. Año 4. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. N° 7. PÉREZ ROYO.DOCTRINA LINARES QUINTANA. Lima. Derechos de la persona. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España.. MESÍA RAMÍREZ. Fernando. Madrid. Jorge. Javier. Lima. . 7a edición. Curso de Derecho Constitucional. julio-diciembre de 2003. 1996. Carlos.A. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". 2000. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. RODRÍGUEZ ZAP ATA. Segundo Víctor. Tomo III.

.. 28 inc. histórico Y cultural determinado. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses.167. 15 Carlos Mesía Ramírez 1. 137 inc.Ct.: arts. en su comunidad.: art. la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.D. aparece formando parte de organizaciones sociales.Libertad de reunión en locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Por donde quiera que lo veamos. 3). Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.) CONCORDANCIAS: c.) 12. 15. 37 inc..: arts.: art.D.E. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. C. El derecho de reunión .U.A. D. sino también uti socius.C.I. una monada aislada. 2).P.P. C. 283. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad. integra sindicatos. 7).P. 166.: art.: art. La persona humana aparece no solo uti singulis.: art. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla .N. 20. de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social.e. 200 inc.H. 2.. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo.S.D. A reunirse pacíficamente sin armas.D. (.315.I. C. como ciudadano es militante de un partido político. P.libremente su personalidad. En la visión individualista es una abstracción. pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis.D. C.: art. 1). 8. 21. Como trabajador. P.H.

en los Estados Unidos. como esta última. Buenos Aires. 1946. . "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler. absolutamente fundamental para el Estado democrático190. Buenos Aires. ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. 798 189 DUGUIT. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas. Derecho Penal argentino. Sostuvo que "si los miembros del partido 188 SOLER. expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta. partido político que la acusación consideraba al margen de la ley. el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. acciones en común o protestar pacíficamente. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz. orientar la opinión pública. y. la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189. si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales. Al resolver el caso. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Si la radio y la televisión no están al alcance de todos.. p. Editorial Tea. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. Lean. no le fuera permitido reclamar su satisfacción. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española.)"188. un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y. 190 Ya Felipe Masías. pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. si experimentando una necesidad. p.. 220. Madrid. Tomo IlI. p. el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la Enmienda XIV de la Constitución.son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra. pues. la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender. Imprenta de ]. En 1937. MASÍAS. 1926.M. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno. la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. 53-54. e ilustrado ya sobre los medios de llevada. 1956. 165. peticionar ante las autoridades. 1855. Editorial Alfa. desordenado ni sedicioso. Masías. Cfr. Segundo V. o si se quiere más regulares. pp. en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú. Tomo IV. Como observa Duguit. propagar idas o compartidas.El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. § 109. Citado por LINARES QUINTANA. a fin de precaver un terrible conflicto". Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Lima. Es este. No puede ser un ejercicio tumultuoso. si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica. que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. por consiguiente. más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(. Sebastián.

pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. 191 Citado por BIDART CAMPOS. 283. La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. en un lugar determinado. Editorial Ediar. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. Concurren como consecuencia de una invitación individual. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café. todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). . lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. p. c) La reunión privada no es numerosa. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias. 1966. podrían ser enjuiciados por ello. Germán. en consecuencia. Buenos Aires. Derecho Constitucional comparado. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes. Por consiguiente. 3. Tomo n. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas. Según la Constitución. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal. La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. Es un derecho instrumental. 2. Importa. b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados.comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia. un teatro o un estadio. conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". 4. Es una agrupación concertada de personas. distinguir entre una y otra. el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón".

reconoce el derecho de reunión pacífica. en su artículo 20. o para proteger la moral pública o del orden público. 3. b) Si se realiza en un lugar abierto al público. . de la seguridad pública o del orden público. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas.departamentos. salas de conferencia. artículo 15. etc. como: las plazas.) o en locales abiertos al público (teatros. como: la iglesia. artículo 21. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos. pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática. los servicios públicos de transporte. las calles o los parques. etc. etc. como: las veredas. 1. los parques y las plazas. el medio ambiente. salud.. o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás. casas comerciales. o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos. contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial. A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye: . Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública.). un cinematógrafo o una discoteca. a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones. oficinas. Por mandato de la Constitución.. declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas.". lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. La Declaración Universal de Derechos Humanos. en interés de la seguridad nacional. 2.

Segundo V.Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley. 1926. Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. Sebastián. debiendo ser compatibles con la democracia. Editorial Tea. Tomo III. Imprenta de J.A. SOLER. 1855. 1956.. Tomo II. Editorial Alfa S. Masías. Editorial Ediar. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Germán. 2a edición española. Derecho Constitucional comparado. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas. DUGUIT. Madrid. MASÍAS. Buenos Aires. 2. Lean. 1966. Tomo IV. DOCTRINA BIDART CAMPOS. Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional.M. . 1988. Derecho Penal argentino. Lima. Buenos Aires. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires. LINARES QUINTANA.

para ser consideradas como instituciones no lucrativas. Hasta hace algunos años. C.: art. que.A.P. Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida.D. pública o privada. el derecho de cualquier persona (natural o jurídica. El precepto.Artículo 2 Derecho de asociación. El texto constitucional consagra.C. de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas. nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro. sin autorización previa y con arreglo a ley.P. no persiguen fines de lucro. como se indica. de los comités y.D. fuera de esta especialidad.D.) 13. C.H. C.: arts. 200 inc..) CONCORDANCIAS: C. C. con mayor énfasis. 28.N.. de las cooperativas. 168.ET. 9). La norma es riquísima conceptualmente.: arts. las fundaciones.: art. 137 inc.D.C. en el inciso 13 de su artículo segundo.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. P. 15. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u.H. estaban condenadas. en el Derecho Civil. C. .. al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico.N. por una inaceptable confusión.: art.: art. entre otros. 42. por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos. por otro lado.: art. 22. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.: art. D. C. 20. las asociaciones y.I. 2). no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo.P. Tal es el caso. 80 y SS.U. 13. (. el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona.: art. sin autorización previa y con arreglo a ley.A.

pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio. sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. las actividades son. En otros términos. de preferencia. que es el mecanismo de . fundaciones. por no ser los fines últimos de estos entes. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes. En esa medida. por ende. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos. pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro. Curiosamente. en concreto. cortándoles la vía de generar ingresos propios. al no aludir a la persona jurídica sino a la organización. pero estas actividades. aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones. contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. de seres humanos. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas. en cuyo caso. Se trata. En verdad. en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego. la no lucratividad de una asociación. con lo cual -siguiendo a Alpa. en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde. hace algunos años (1994).Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. de un grupo de personas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines. la Constitución no se refiere a la persona jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas. no los convierten en lucrativos. de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. es decir. La Constitución. Por otro lado. se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. de acuerdo con las normas civiles y otras. la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas. Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. por lo general. parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales.se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. económicas. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. como substrato material o sociológico existencial. el de organización jurídica. que. este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos. en la medida que producen bienes y servicios.

por ejemplo. A la asociación se le atribuye el carácter de estable. al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. su creación por obra de una sola persona: el fundador. por la Constitución). Además. como tales. el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. Es cierto. La referencia a la organización es. realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. Empero. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. gracias a los aportes de Fernández Sessarego. al interior del Código Civil. no lucrativos. La fundación. así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. En materia de fundaciones (también aludidas. que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede. por lo demás. una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados. por otro lado. Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación. Lo común. es una figura que admite. se traslada a las personas encargadas de su administración. son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. en concreto. Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. de ser permanente en el tiempo. en este caso. La fundación. En efecto. en vista de ello. recíprocamente. En rigor de verdad. es decir. la idea de la organización. con la familia. excepcionalmente. por otro lado. entre otras notas propias. producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó. estas. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos.obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. es la asignación de fines de interés social y. Entre la asociación y los asociados existe. la asociación es una organización abierta a la afiliación. y que la caracteriza de modo adecuado. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado. No son . Y. revela el temperamento asociativo de esta organización.

todo fin altruista es de interés social. Una fundación que.concebible s. Se organiza para una colecta pública y nada más. a nivel legislativo. Es. en principio. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista. entre las que se crea. por ser producto de un acto de liberalidad. por ende. una organización de temperamento asociativo. es claro que el comité persigue fines en bien de terceros. por ejemplo. al menos en nuestro ordenamiento. por ello. o de ambas. el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. No obstante. Como dijimos en precedencia. fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. de desprendimiento. más no filantrópico. no siempre los fines de interés social son altruistas. se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social. la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. al igual que entre ellas y el comité. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario. filantrópico. También se asemeja a la asociación (y se distingue. al igual que la asociación. a la asociación. que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad. no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria. de preocupación del entorno. En esa medida. un vínculo de necesidad. pareciéndose. de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población. su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas. Dadas estas características. . Entre las entidades sin fines de lucro. El comité tiene características muy bien definidas. la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él.para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas. Esa tarea es encomendada al legislador y es. de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. Si bien. La fundación. que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran. se disuelve. cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. nuevamente. Sus miembros también realizan actividades en común. gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación.

Guido. febrero. Considerazioni preliminari. Manual elemental de Derecho Civil peruano. 1995. Padova. Cit. 1984. Lima. Librería e Imprenta Gil S. 1952. Lima. Madrid. control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. La libertad consagrada por la Constitución expresa. la injerencia del control político sobre dichas instituciones. DE BELAUNDE. La persona jurídica. Volumen 1. quizá desde una perspectiva histórica. 1992. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar. Francesco. En: "Le fondazioni. igualmente. L. BADENES GASSET. Ángel Gustavo. Tomo 1. La persona jurídica: comité. El negocio jurídico de fundación. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". 1954. 1991. el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos. Tomo 1.A. DE CASTRO Y BRAVO. Universidad Externado de Colombia. Derecho Civil. Lima. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición. CARRANCHO HERRERO. Enero-febrero. NATOLI Ugo. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. enero-diciembre. Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. The legal framework of fundations in the United States. N° 12. En: "Revista Juridical de Cataluña". Beatriz. Tomo 1. 1937. BRECCIA. En: "Le fondazioni. Quaderni di diritto comparato". La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. Editores. En: "Revista de Derecho privado".. En: "Revista de Derecho privado". BIGLIAZZI GERI. En: "Themis". Lina. Plus Ultra. Madrid. Tradizione e modernihl. Ramón. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. Aldo Armando. COCCA. También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa.Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación. Javier. Umberto. 1981. BERMANN. BOZA DIBÓS. Universidad de Lima. Bogotá. Federico.A. Código Civil. Cedam. 1986. George A. Las fundaciones. AníbaI. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú. Buenos Aires. CÁRDENAS. el mandato constitucional es decisivo. BUSNELLI. Ediciones Librería Studium S. 1988. Cultural Cuzco S. Civitas. CORNEJO. 1959. María Teresa. Madrid. ALP A. DÍEZ- .. Tradizione e modernita". El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia.A. Exposición sistemática y comentario. CORVETTO V ARGAS.

VEGA MERE. Editorial Huallaga. Francesco. Tomo 1. Tratado de Derecho Civil. Parte GeneralI. Cit. Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. A cura di Scialoja-Branca. Derecho Civil. FERNÁNDEZ SESSAREGO. STROMHOLM. ESPINOZA ESP1NOZA. VEGA MERE. Carlos. Lima. Madrid. Associazioni non riconosciute-Comitati. 1981. 1997. Inés. Juan. Tomo 49. En: "Las fundaciones en Iberoamérica". VEGA MERE. José. i comitati. ENNECCERUS. Manuale del Diritto Civile italiano. 1987. Cito TRAVIESAS. Ludwig.G. Lima. fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano.PICAZO. Studium. FERNANDEZ SESSAREGO. En: "Gaceta Jurídica". W. En: "Commentario del Codice Civile". Sistema de Derecho Civil. N° 2. Universidad de Lima. VEGA MERE. [La fundación en el] Perú. En: "Gaceta Jurídica". En su libro: "Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas". 1996. Antonio. abril. Julio-agosto. Barcelona. Lima. Jean. le fondazioni. Pietro. . RESCIGNO. Tecnos. En su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". 1986. GALGANO. La asociación. Cedam. 1921. Francisco. 1991. Mc Graw Hill. La fundación como vehículo apto para programas de desarrollo y cooperación técnica. Napoli. 1984. LEÓN BARANDlARÁN. Lima. Madrid. 1982. Volumen 1.Serie Derecho y Ciencias Políticas. Luis y GULLÓN. En: "Diario Oficial El Peruano". . edición del 7 de febrero de 1995. En: "Revista de Derecho Privado". Tomo l. Editor. La fundación: un tema de derecho vivo. Tomo 33. 1997. Derecho de las Personas. Lima. Jovene Editore. Miguel. Madrid. En: "Le fondazioni. Stig. Tradizione e modernitá". RICO PÉREZ. Tradizione e modernitá". Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. Yuri. Definición de asociación.u historique sur les fondations en Droit francais. Las fundaciones en la Constitución española. Francesco. 1953. 1996. 1972. Las personas jurídicas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Roma-Bologna. 1984. GALGANO. Le régime juridique des fondations en droit suédois. En: "Le fondazioni. . Padova. Bosch. Carlos. Aperr. Yuri. Le associazioni. la fundación y el comité en el Código Civil. Lima. Yuri. Yuri Y HORMAZÁBAL. 1MBERT.

200 inc. expresa o tácitamente. regular. 4).. esto es. 63. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos. A contratar con fines lícitos.P. porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral.C. 192 CABANELLAS. el contrato es el producto de dos poderes: del particular. Y del Estado. Voz: licito.. Esta es la noción de la libertad individual. la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear. modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. 140. Empero. 1351 Y ss. Guillermo. 202. (…) CONCORDANCIAS: C. Buenos Aires. toda persona tiene derecho a la libertad. tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. .Libertad de contratar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. No obstante. pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. en virtud de ley o por silencio de la misma. 12. C. 1405. 2). que se decide a formado.: arts. 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. dentro del ordenamiento jurídico. dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.. Tal es el concepto de autonomía privada.: art. o sea. Tomo 5. lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley. 62. en realidad.312. no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio. Editorial Heliasta.) 14. ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192.: arts. cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. que permite a las personas actuar según su libre albedrío. dentro del criterio predominante en el Derecho positivo. p. sino que. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud. dado que el agente debe actuar con fines lícitos. con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación. 37 inc. siempre que no se contravengan leyes de orden público. que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud. C. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar.Ct. 1989. no todo lo lícito es honesto. todo lo autorizado o consentido.

Derecho Privado. de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares. políticos. L.G. la 193 MALAUNDE. por el contrario. Jacques. p. tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga. 195 Loc. por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. Bolonia. Inicialmente. pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos. pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social. recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución. Nicol. ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse. Las normas legales. se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si. Siempre ha sido difícil definir el orden público. 1980. atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares. 315. cito . 85. Tal como dice Ferrara194. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes.J. París.D. se clasifican en imperativas y dispositivas.. especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto. una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución. debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. 194 Cita de LIPARI.. p. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico. Le contrato Formation. sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares. morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social..) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales". citado por GHESTIN. 1988. por lo tanto. "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría. Publicaciones del Real Colegio de España. Por otro lado. Un ensayo para la enseñanza.La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que. esto es. desde luego. Sin embargo. lo cual excluye. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). no esté delimitado por la ley (. fue identificado con los principios jurídicos. que sean coactivas.

la norma imperativa no es de orden público. sino privado. con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas. En realidad. las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que. así como la dificultad de definir lo que es orden público. en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud. . Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada..posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. En virtud de todo lo anteriormente expuesto. y no de mera derivación lógica.. La característica. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público. caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo. de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares. o bien impidiendo que actúen en determinado sentido. de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad. no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado. Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes. no todas las normas imperativas son de orden público.Toda persona tiene derecho: (. en realidad. habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes. que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2.. en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). Las normas legales imperativas son. el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad. las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. pues. a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas. Sin embargo. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley". eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo. tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente. el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita).) 14. de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público.

.De esta manera. UPARI.]. siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. . Publicaciones del Real Colegio de España. Nicol.R. L. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato. Le contrato Formatioll. Bolonia. 1988..L. Tomo 5. Guillermo.G. 1989.D. París. Buenos Aires. 1980. DOCTRINA CABANELLAS. Editorial Heliasta S. Jacques. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. GHESTIN. se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil.

: arts. Mario. "(.: arts.E.. 22 y ss. 168. C.: art..: art. siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano.D. 196 "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa..) 15.Ct.. que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(. 8. 7.Derecho al trabajo Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (..) base del bienestar social y un medio de realización de la persona". así como su vinculación con el artículo 22. 6. P. 7 Fernando Elías Mantero 1.22.: art.C. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo.: art. se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política. 8.)coincide con la vieja idea del derecho natural. como una reacción contra el Estado corporativo. 107.: art. (. C. 32.N. 23.D. P.P.. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución. con sujeción a ley. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793.: art.I.. 37 inc. México. C..D.. D.S. comercio e industria".u'D. a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(.)"197. tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona).I.A.R.C.A.S. . P.S. y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano. 1981.P.: 19.P.: art. que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades. C. p. por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196.D. conocido como libertad de trabajo. Editorial Porrúa.3. según la cual. 10). 197 DE LA CUEVA. El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar.) CONCORDANCIAS: C.N. 6. 6. C. .. A trabajar libremente.R..

riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto. a la salud ni a la seguridad pública. labores permanentes o intermitentes). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo. industria o profesión que no se oponga a la moral. Significa. entre otras cosas. y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador. o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente. el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). tiempo parcial. sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. 198 El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos.El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar.1. como podrían ser educativas. industria o comercio puede ser prohibido. familiares. 2. etc.. a la seguridad. Implica tener en cuenta. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. Constitución de 1920: Articulo 46. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador. 1969. capacitación necesaria. 199 Articulo 148. Costa Rica. o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera."Ningún género de trabajo. cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado."La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio. expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración. el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce.. . y a la salubridad de los peruanos". siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. también. e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo. a no ser que se oponga a las costumbres públicas. el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo. 2.

adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra. estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar. b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo. en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". de elevar el nivel de vida. con sujeción a la ley". 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos. todo Miembro deberá formular y llevar a cabo. de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo. tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido.1 del Convenio sobre la Política del Empleo. productivo y libremente elegido". a la libre elección de su trabajo. . en todas ellas (1920. a la salud. ni a la salubridad pública". Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23.1979 Y 1993)200. d) También encontramos una referencia en el artículo 1. c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996). que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. industria u oficio que no se opongan a la moral. 2. Pueden ejercerse libremente toda profesión.hasta la vigente que también lo contiene. las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".2. y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". 1933. lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. 200 La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio. se reconoce este principio. una política activa destinada a fomentar el pleno empleo. que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo. como un objetivo de mayor importancia. 1964.

a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita. de profesar libremente su culto. que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales. transitar y salir del territorio argentino. . proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969.e) El artículo 5 literal e. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales. inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo. . aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". f) Asimismo. el derecho al trabajo. g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. h) Finalmente. de peticionar a las autoridades.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva. de enseñar y aprender". en particular. pudiéndose mencionar. adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo. de navegar y comerciar. a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria. el fomento del pleno empleo productivo. de asociarse con fines útiles. 3. el artículo 6. permanecer. a la libre elección de trabajo. encontramos una referencia similar en el artículo 10. de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. la eliminación del desempleo y el subempleo. entre otras: Constitución de la República Argentina. artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna. así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas. numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. de entrar. de usar y disponer de su propiedad. a la protección contra el desempleo. el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos.2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. la protección del consumidor".

El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo.. una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". en los siguientes términos: (. garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida. a la libertad. artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. Maria. 1981. México. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir. oficio o profesión. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. Constitución de Italia. artículo 19. Editorial Porrúa. Constitución de Chile. Constitución de la República de Costa Rica. DOCTRINA DE LA CUEVA. con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección. a la seguridad y a la prioridad.. . artículo 5: "Todos son iguales ante la ley. a la igualdad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil. inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección.Constitución de la República Federal del Brasil. sin distinción de cualquier naturaleza. debidamente remunerada.) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo. cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía.

73. La propiedad es el derecho real más completo e importante.. como derecho fundamental de las personas. la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo. político y también jurídico. las minas. 17.: art.D. histórico. Dicho sea de paso. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan.. D. (. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia.) 16. C.) CONCORDANCIAS: C.U. 202.. 1. .. Pero también hay propiedad sobre los entes productivos. D.. C. etc. 444..S.: arts. ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida.: arts. 653: art.. es el poder jurídico que permite usar. muebles e inmuebles.. disponer y reivindicar un bien (artículo 923). tales como las fábricas. 011-91-AG: art. la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares.P. sociológico. además. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario.H. En sentido jurídico.D. 2.: arts. 446. C. 923 Y ss. Leg. 4 y ss.H.: art. dice el Código Civil. 37 inc. analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y.23.Ct: art. D. Ley 27117: art. 71. las fundas.Derecho a la propiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 70. por lo tanto. corporales e incorporales. 7. 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico.). desde el inicio de los tiempos. Ley 27157: arts. 9. 17. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". conforme al artículo 200 de la Constitución. 185 y ss. 14.A.P. C. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona".C. La propiedad. más concretamente. Es necesario. disfrutar. A la propiedad (. 89. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares.. 12). 72. Le permite.

Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. es decir. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar. frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. 201 El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001. sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. vinculada a la noción de patrimonio. Debe entendérsela en su acepción amplia. funcionario o persona. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. lo echa a la basura. se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. tal como la define el artículo 923 del Código Civil. repito. obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. para la interposición de una acción de amparo (Constitución. En sentido más estricto. Hoy. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. en estos casos el derecho de propiedad se extingue. por ejemplo. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad. que vulnere. . amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona. habilita. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor. Obviamente. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. sin embargo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa. Pero también hay disposición jurídica. que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad.Usar es la facultad que permite servirse del bien. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. inciso 2). Acá también la propiedad se acaba. artículo 200. créditos) y pasivos (deudas)201. gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Expediente N° 008-2003-AI/TC. publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.

el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. 1994. Derechos Reales. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. Segunda edición. BORDA. la posesoria ordinaria y los interdictos. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ. el derecho de usufructo. posesión u otros derechos reales en un caso determinado. los derechos crediticio s. otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad.La propiedad no es. Editorial Perrot. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad. entre otras. Los Derechos Reales. Para esto existen las acciones reales. Los Derechos Reales. etc. volumen 1. no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad. Madrid. Derecho Hipotecario. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. CASTAÑEDA. como la reivindicatoria. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. Segunda edición. los de la propiedad intelectual e industrial. debe incluirse también en la protección que confiere la Carta. Manual de Derechos Reales. las concesiones. 1986. Instituciones de Derecho Civil. Segunda edición. Tomo III. ROMERO ROMAÑA. Eleodoro. funcionario o persona (Constitución. Jorge Eugenio. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien. José. Editorial Castrillón . Casa Editorial Bosch. los derechos mineros. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. Lima. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Guillermo A. Buenos Aires. 1974. Tomo l. Manuel. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido. los que re caen sobre títulos valores. Tomo l. Fundamentos de Derecho Civil. en estricto. La herencia se funda en el vínculo familiar. Derecho Civil. PUIG BRUTAU. Cuarta edición. artículo 200). o sucesión. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. Deben ventilarse en esa vía. es un modo de transmisión de la propiedad. Así. Barcelona.

Silva S. Tomo n. VALENCIA ZEA. Los Derechos Reales. Lima. Derechos Reales. 1958. Bogotá. Derecho Civil. MAISCH VON HUMBOLDT. 1952. Editorial Temis. Lima. Lucrecia. Librería Studium. .A. 1984. Tercera edición. Quinta edición. Arturo.

En lo que concierne a la herencia. 37 me. 815 y ss. la familia. a título oneroso o gratuito. pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar. . La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil. y el Estado. en cuanto es la familia la que disfruta del mismo.P. tienen derecho a ella los sucesores. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1.Derecho a la herencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. su libertad de disponer libremente. La familia. sea por voluntad declarada o presunta.. C. en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida. quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria. 304..Ct: art. (…) a la herencia. Son las facultades del ius utendi.. disfrutar. Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. 12). La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar. La propiedad. 660 Y ss. mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa. Existen tres intereses. su cuota legitimaria. (…) CONCORDANCIAS: C. abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador.) 16. mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. disponer y reivindicar un bien.C.: arts. ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. recogiendo la herencia a falta de herederos. 2.

Editorial Perrot. por eso. Tomo X (primer volumen). Editorial Revista de Derecho Privado. 1964. 11. con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. Sesta edizione. RIPERT. cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. 1983. Lima. p. p. Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar. Madrid. la propiedad tiene un carácter familiar. Librería Española "La Académica". se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. Sucesiones. Traducción de Delia García Daireaux. convertido a su vez en jefe. 14 SAMANAMÚ. Peltzer. su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y 202 RADBRUCH. Buenos Aires. Pietro. relevando su función social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario. necesitando toda sociedad un orden sucesorio. Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. segunda edición corregida y aumentada. esta significa transmisión y patrimonio.Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad. al morir el padre. Georges y BOULANGER. Instituciones de Derecho Civil Tomo I. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208. La Ley. 208 209 Ibíd. 1911. pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. p. 1959. En otras palabras. Milano. . Filosofía del Derecho. Como nos dicen Ripert y Boulanger207. p. 13. Tratado de Derecho Civil argentino. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia.cit. Buenos Aires. los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza. Sucesiones la. Giuffre. F.cit. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). 1965. sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. En sentido lato. 885. Istituzioni di Diritto Privato. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. "Con gran frecuencia. A pesar de ello. Guillermo A. 205 BORDA. p.cit. 204 Loc. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852. Gustavo. cuya forma individualista es el derecho hereditario. 207 Loc. 206 TRIMARCHI. a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás. Cuarta edición. Y es que desde la antigüedad. 425. Con la colaboración de Federico J-M. el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar. 206. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres. 203 Loc. jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204. p. Jean. Este trabajo común carecería de aliciente si. Tomo 1. el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal.

el pasivo. y todo lo que debe. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210 CALLE. Tercera edición actualizada. Herencia Llamada masa hereditaria total. En esta tendencia se encuentra nuestro Código. . Universidad de Chile. y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Montevideo. La herencia así entendida no es objeto de partición. que si ello fuera absolutamente cierto. notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento. Raúl. p. En cuanto al término herencia.74. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta. De las sucesiones. Juan José. una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales. Tercera edición. lo cual fue ratificado por Calle210. que no es herencia. 1950. versión de René Abeliuk. p. la ley no podría referirse. incluyendo todo lo que el difunto tiene. mereciendo la crítica certera de Barbot212. Derecho Sucesorio. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas. y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. siguiendo los lineamientos del Código anterior. la herencia se identifica con el patrimonio.herencia eran términos muy distintos. concepto al que se adhiere la doctrina moderna. Buenos Aires. común o ilíquido. el activo. Sin embargo. 214 MEZA BARROS. cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1928. 211 ARIAS. Derecho Sucesorio. 7. 1981. 257. Segunda edición. como lo hace. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento. Ramón. a la sucesión a título singular. 212 BARBOT. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos. Editorial Jurídica de Chile. acervo bruto. pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente. p. José. 1929. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. p. cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. Derecho Civil uruguayo. Código Civil del Perú. Bien acota Arias 211. Santiago. Manuel. Librería El Correo. o sea. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora.. Lima. o sea. 22. Anotaciones al Código CiviL Tomo I. queremos precisar los siguientes conceptos: 1. 67. acervo líquido o partible. Librería e Imprenta Gil. en crítica a esta afirmación. Santiago. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA. p. Está constituida por los bienes objeto de transmisión. 2. En sentido restringido. En su nota al artículo 3279 del Código argentino.

los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. la integridad física. inciso 5 del Código Civil. 3. los de incineración. como la libertad. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles.. a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. el honor. no es del todo exacta. agrega que se ha vulgarizado tanto que. es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante. cit . asimismo. No obstante. en su caso. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y. así sea singular o universal.. en sentido estricto. Parte General. 1953. p. 308. la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. es imposible desterrarla217. deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. etc. d. Manuel. Los bienes innatos. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318. el nombre. Ob. Luis. los cuales son de cargo de los sucesores. son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona. Tratado de Derecho Hereditario. no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios. o se hayan alimentado por cuenta de este. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA. 217 Loc. p. Tipográfica Editora Argentina. 215 DE GÁSPER1. Tomo 1. 53. Si bien la herencia. Buenos Aires. e. como señala De Gásperi215. Así. En nuestro ordenamiento jurídico.Artículo 317). Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). c. ni son valuables en dinero. También se le denomina acervo reconstruido. el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile. para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados. ni trasmisibles por sucesión. Por otro lado. b. y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216. que se pagan preferentemente. aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje. cit.

con mayor fuerza. Manuel. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea. es dable observar en ella. no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218. Ejea. Theodor y WOLFF. en muchos casos. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA. Sin embargo. la propiedad privada no se hallaría completa. existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. p.. la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito 218 BARBERO. 72. mejor que en cualquier otro dominio. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. volumen l. En: ENNECCERUS. En este sentido. por encima de frívolas vanidades o torpes engaños. el patrimonio objeto de la división. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. 1967. Ludwig. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. Como elemento inherente al afán permanente de superación. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. Editorial Labor. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. 1951. Martín. KlPP. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. p. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre. Bosch. Theodor: Derecho de Sucesiones. valores provenientes del trabajo. Es la masa imputable. Ob. jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores. Índices generales de la obra. Sin el derecho de sucesión. 1953. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido. Sistema del Derecho Privado. en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y.Julius. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que. "Tratado de Derecho Civil". que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. Domenico. Sucesiones por causa de muerte. en la hipótesis de que el debitum superase al relictum. Tomo V. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Buenos Aires. Barcelona. seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos. pero no siempre existirán acervos imaginarios"219. lo 221 BlNDER. hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados. en los años futuros. p. del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. de quien me precio haber sido amigo. 1. Barcelona. nos dice con razón Theodor Kipp220. cit. . Derecho de Sucesiones. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221. Traducción de Santiago Sentís Melendo.Por ello. p. tomo V. 220 ) KIPP.

Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. Ediciones Jurídicas Europa-América. Jorge. Librería Española La Académica. Federico J.más vasto de la especie. Buenos Aires. 1929. Lima. Editorial Revista de Derecho Privado. Julius. 1983. Manuel. Código Civil del Perú. Santiago. KIPP. Theodor. Barcelona. DE GÁSPERI. Tipográfica Editora Argentina. La vida y la historia. Derecho de Sucesiones. Sistema del Derecho Privado. Buenos Aires. 1911. el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. 1950. 1967. Librería e Imprenta Gil. "Tratado de Derecho Civil". Derecho de Sucesiones. 1953. Ludwig. TRIMARCHI.M. 222 BASADRE. Versión de René Abeliuk Sa. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. 3a edición. 2a edición. Gustavo. Madrid. Jean. Tomo 1. Ramón. Editorial Perrot. anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. lugares y problemas. Volumen 1. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. traducción de Delia García Daireaux. Buenos Aires. Así se explica que. SOMARRIV A UNDURRAGA. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Tomo V. Guillermo A. 1928. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1965. Giuffre. . Domenico. Tomo 1. Francisco. Jorge. DOCTRINA ARIAS.. Lima. Tomo 1. Universidad de Chile. La vida y la historia. De las sucesiones. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. 1975.. BARBOT. Milano. 6a edizione. 29. Tomo X. Lima. Martin. SAMANAMÚ. con la colaboración de PELTZER. Montevideo. Istituzioni di Diritto Privato. La Ley. Theodor y WOLFF. Derecho Sucesorio. MEZA BARROS. 1953. 1959. BORDA. Ensayos sobre personas. En: ENNECCERUS. Luis. Raúl. 1964. Tratado de Derecho Civil argentino. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). lugares y problemas. Filosofía del Derecho. RADBRUCH. Tomo V. Editorial Jurídica de Chile. Georges y BOULANGER. Librería El Correo. Juan José. Editorial Labor. según Goethe. BARBERO. José. p. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 1975. BASADRE. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Bosch. Derecho Sucesorio. 1951. Ensayos sobre personas. 1981. BINDER. Tratado de Derecho Hereditario. RIPERT. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil. CALLE. 4a edición. 3a edición actualizada. Lima. Pietro. Buenos Aires. Barcelona. 2a edición. KIPP. Buenos Aires. Volumen I. Tomo 1.

.:art.386. (. P. En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado. 25.139 inc. Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así.I.. 348.. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública.) 17. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993.: art.Ct. 106. iniciativa legislativa y referéndum.: art. C. 128.: art... de remoción o revocación de autoridades. 21.P. social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. de iniciativa legislativa y de referéndum. económica. 17). Ley 26300: arts. 26 y ss.D. 37 y ss.D. económica. 14). y como tal un derecho de los individuos frente al Estado. los derechos de elección. 13).A.U. .: art.P. 2. C. 2 inc. directamente o por medio de representes libremente escogidos". Ley 26859: arts.D. 31. en forma individual o asociada. . no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana.: arts.H. 354 y ss.ll y ss. D. 382. 176 Y ss.H.. sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado.C. Los ciudadanos tienen... A participar. así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva.. en la vida política.P. 16 Y ss. social y cultural de la Nación. lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido. 2). 200 inc. 37 inc..) CONCORDANCIAS: C. Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. C. 112. así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades.152..Participación en la vida política. la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país. 153. conforme a ley. 20 y ss.

este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto. se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum. tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. En consecuencia. Así. que restituyó la . Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas. esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93. la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. y que entre otros aspectos. ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. el principio de soberanía del pueblo y su correlato. a través de sus diversos pronunciamientos. naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política. la iniciativa legislativa.Por otro lado. y que con relación al sistema legal e institucional. Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso". existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001. dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori. 26592 y 26670. que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. dos caras de la misma moneda. el derecho a la participación política. Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario. desarrolladas en la Ley N° 26300. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas. enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. De esta manera. y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas. nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa. así sean de naturaleza electoral.

plena vigencia de Ley N° 26300. En materia de derechos políticos. (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223. que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato. p. Lucía. tanto por sus dobles responsabilidades. enero/junio 1998. 224 Ibídem. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley. así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real. 179. establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres. Así. Año 2. es aún escasa. de actitudes. 223 MILLÁN MORO.3% de la población electoral nacional. a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años. Por otro lado. como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado. mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales. N° 3. por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias. El Estado. a través de esta medida. con la finalidad de alcanzar la igualdad real. del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. una medida genuina de discriminación inversa o positiva. su participación en cargos públicos. y por ende en la toma de decisiones. En consecuencia. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política. la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0. En todo estos supuestos. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer. En consecuencia. si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres. según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. 189 . se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. p. quedando su aprobación en manos del Congreso. y por otro. comportamientos y estructuras de la sociedad224.

1998 . la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros. Ley N° 27680. MILLÁN MORO. El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26. la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%.En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859. se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. entre otros aspectos. En diciembre de 2000. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo. 225 La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. abril 1998-abril 2000. en el caso de las regidoras distritales. 2000. Como es obvio. Lima. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional. mediante la Ley N° 27387. Ley Orgánica de Elecciones. 226 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. . Así. p. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones. y a pesar de la defectuosa redacción de la ley. En octubre de 1998. Lima. En abril de 2000. disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género. del Título relativo a "Estructura del Estado". es decir de un 11 % al 22%. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV. N° 3. 1998. de 29 de setiembre de 1997. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. "De la Descentralización". Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000. enero/junio. elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. 26. Así. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones. la que se encuentra en la etapa de solución amistosa. se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias.abril 2000. En: "Revista de Derecho Comunitario". año 2. Lucía. Abril. el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. 2000. hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales.

3).I. p.C.R. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. dar a publicidad o revelar a terceros"228. C. 19. entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea. 17). el derecho en mención se complementa.R.D. lo lógico es que también puedan calladas. El alcance de este derecho es inconmensurable. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente. religiosas o de cualquier otra índole. filosóficas. 198. 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas.Reserva de convicciones Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 35.P. 165. filosóficas. Lima. . A mantener reserva sobre sus convicciones políticas.: arts. Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias. como algo absolutamente impenetrable desde el exterior.D. por su propia voluntad. religiosas o de cualquiera otra índole.1. es decir.: arts. en función de todo el ordenamiento jurídico.el que calla nunca otorga. o de la expresión libre.P. políticas. 2 inc.D.A. 18. C. sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación. (…) CONCORDANCIAS: C. 12. Protección de los Derechos Humanos. 4). CAJ. Nos encontramos. con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance más genérico. sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna.) 18. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación. 18.. 288 inc. 4). frente a la libertad de pensamiento..J. 157. P. 2.: arts. acoso o 228 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. pero no se confunde. L.P. en nuestra opinión.U.O. sin posibilidad de trascender en el orden jurídico.: art. sin coacciones.: arts. sino que simplemente no dice nada. D. Es todo lo contrario de la libertad de expresión. Definiciones operativas. es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. Desde la perspectiva del debido proceso. así como a guardar el secreto profesional. art. 1997. 31.

1987. Definiciones operativas. Madrid. Nueva Época. fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español. CAJ. Protección de los Derechos Humanos. que podrían presentarse en la vida diaria. Lima. N° 58. . En: "Revista de Estudios Políticos". SORIANO.perjuicio por razón de las convicciones. DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La objeción de conciencia: significado. Ramón. 1997.

e) y f). Ley 28495: art..) 19. uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre.. 1 y ss. 229 Vale decir. e). originado en la jurisprudencia italiana.S.S. 5 incs.. D. distinto del resto.) CONCORDANCIAS: C. "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad'. Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. al seudónimo) o de la integridad sicosomática. habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-. no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional.Identidad étnica y cultural. 3 incs. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. 4. justamente un libro titulado "Derecho a la identidad". 1). El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. el derecho a la identidad. 20-84-ED: art 2. Ley 27908: art. . 01-84-ED: art. 1 y ss. . 6 incs. a la vez. que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho. f) y g). f).S. 17-84-ED: arts. 2 incs..S. como antecedente. 5. Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero. y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229. 072-2001-PCM: art. i).. bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones.2) Y 3). por cierto. Dir. Ley 24656: art.. pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser. D. recogiéndose así este derecho fundamental. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural". Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. D. 1 y ss. 1 y ss. señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático.A su identidad étnica y cultural. g). 48. por primera vez. D. (. cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero. k) Y p).. D.S.. 02-89-ED: art. razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993. Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo. magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional". arts.

La sociedad postcapitalista. al menos en parte. aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232. justamente la globalización. a la identidad racial. Peter. Como explica Peter Drucker230. Nuestra Constitución. N° 57. la vuelta a un nuevo debate religioso. A primera vista. Es esencial. expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. 1993. En la diversidad de lo universal. la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica. enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado.Toda persona tiene su propia identidad. . ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica. abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética. En: "Permes Liberales". la misma razón acaso pueda explicar. sin embargo. la cuestión es al revés. pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. 231 232 TOURAINE. desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. Editorial Norma. siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. Fundación Friedrich Naumann. a la identidad social. 1997. reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". Buenos Aires. como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. Alain. la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida. 1998. a la identidad religiosa. si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú. a la identidad política. enero/febrero. en la norma que antecede.Jordi. BIARNÉS. La Constitución es más que una ley de leyes. no es posible hablar de desarrollo real alguno. Tener identidad significa saber reconocerse. etc. pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización. hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos. México. con su tendencia homogenizante y masificadora. Bogotá. mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. pues define el proyecto político y social de una nación. En ese marco. el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse. a la identidad sexual. Anroni y xUCLÁ. la presencia del Estado con un 230 DRUCKER.

teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas. la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores. acaso. queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural. conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural. el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que. empero. nativas y también pueblos jóvenes. creencias.sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades. diseño. Con relación al desarrollo de esta norma. Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. El Perú sigue siendo una nación en formación. comunidad campesina o comunidad nativa. el derecho a participar en la formulación. 233 Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades. "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas. afectan a las propias comunidades. ya lo perdieron. . comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo. monitoreo y evaluación de los planes. ejecución. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y. no obstante. en este aspecto. un país adolescente que se va recreando a sí mismo. el respeto a sus formas de organización. instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena. y cosmovisión. adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales. el respeto a sus estilos de vida. debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que. así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país. incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario. bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario. No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva. Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional". el derecho a no ser discriminados. es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI. asimismo. que el respeto a su identidad étnica y cultural. agrega. a sus costumbres y tradiciones. en los casos en que así proceda. programas y proyectos que pueda afectarles. En este punto. como bien es sabido. revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. a la larga. deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado. la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233. el derecho al reconocimiento. hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases. entre otros. de fecha 21 de junio de 2000. el derecho a expresarse en su propia lengua.

1998. En: "Diario Oficial El Peruano". Ronald. solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. . Fundación Friedrich Naumann. Lima. México. Buenos Aires. N° 57. DOCTRINA BIARNÉS. alegando el derecho a la "identidad cultural". Alain. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda.Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar. Constitución: Las primeras modificaciones. La sociedad postcapitalista. La idea es positiva y plausible. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado. DRUCKER. Edición del 08 de febrero de 1993. CÁRDENAS KRENZ. Editorial Norma. No cabe duda tampoco de que. 1993. Bogotá. 1993. con el tiempo. Peter. Enero/febrero. En: "Perfiles Liberales". Finalmente. Jordi. que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. quien sabe si. Antoni y XUCLÁ. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica. resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario. 1997. TOURAINE. Al respecto. más aún en estos tiempos. naturalmente. en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro.

) CONCORDANCIAS: c. 37 inc.. 2000.D.: art. sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social. Así. Marcial Pons. este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen. . de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval. 5). Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey..A. se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Séptima edición.. 25 Eduardo Luna Cervantes 1.H. 13). o varios de sus miembros. bajo el principio de igualdad. 42. 1). por esencia. para uno. Con el advenimiento del Estado Constitucional. A decir de Pérez Royo234. por escrito ante la autoridad competente.P.A formular peticiones. Curso de Derecho Constitucional. 5). no igualitaria235. C. C.A. 235 La Carta Magna inglesa de 1215. Nace.u'D. La petición de derechos era. bajo responsabilidad. individual o colectivamente. C.El derecho de petición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Javier.: arts. la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental. e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida. coinciden los estudiosos de sus raíces. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal.P..: art. Es decir. p. Madrid. (.. Ediciones Jurídicas y Sociales S.una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios". D.se caracterizaba porque era una petición estamental. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. no se concebía y formulaba como un derecho. 34. 8. bien sea para todos quienes la integraban.: art. ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-. 169. 2 inc.: art. Siglos después. 540. 348. Por medio de ella. ha sido reconocido en la Declaración 234 PÉREZ ROYO.H. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular.) 20.Ct. 159 incs.

mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. 1867 (Artículo 28).) 18. ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Debate Constitucional. individual o colectivamente. por lo tanto. ante la autoridad competente. . En el Perú. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993.El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido.. el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable. 1823 (Artículo 193. sea respetado en su versión original. han sido la modalidad de ejercicio. sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. C. 2531-2538.Toda persona tiene derecho: (.]. 1828 (Artículo 168). tomo III. y e! de obtener pronta resolución". individual o colectivamente. pp. 1920 (Artículo 28). Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones. la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso. ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237. 1856 (Artículo 29). C. inc. 239 "Artículo 60.. puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción. presidida por Carlos Torres y Torres Lara. En el ámbito americano. 5).. Transcurrido este. C. de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución. Análisis 2. 236 "Artículo 32.. 237 "Artículo XXIv.. podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240. C.1993. así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. tras un amplio debate. A formular peticiones. No puede ejercedo la Fuerza Armada". e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. [Diario de los Debates. bajo el argumento de la universalización del derecho. Sin embargo. C. 1839 (Artículo 171). 2. 238 C. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238. 1834 (Artículo 164). eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito. un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241.1. pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". . Pleno . C. C. 241 No obstante. suspendido ni limitado en ningún caso".Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente. una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. Sin embargo. En efecto. ya de interés particular. cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria. 1860 (Artículo 30). 240 "Artículo 2. ya sea por motivo de interés general. por escrito. ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950.Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236.

más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-. y recibir de esta una respuesta verbal. el derecho de petición se agota con su solo ejercicio. Así. Por su parte. el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado. aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral. es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. o interés legítimo. en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida. reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra. y recibir también de este una respuesta verbal. en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública. la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". y en ambos casos. el segundo. Así por ejemplo. Esta última precisión del TC es de suma importancia. . se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante. como ya se ha mencionado. En otros términos. que por una exigencia per se para su validez o existencia material. al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente. Asimismo. se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición. y.F). Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC. el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente. la notificación. está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado. al igual que la petición. N° 2. y.2. ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC .Así. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. sino por una concesión gratuita que esta otorga. unido irremediablemente al anterior. Así. deben formularse por escrito. o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal.

Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente. según lo regulado en la Ley N° 27444. el derecho de petición puede ser -como es obvio. b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. c) admitir y tramitar el pedido. agregaríamos. el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito. pertenecerá al conjunto de los derechos políticos. propios de la condición de . o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición. y otra objetiva. reconocemos en él una dimensión subjetiva. por el contrario. pública. y. en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario.(más adelante comentaremos a este respecto). intrínsecos a la persona humana. añadiríamos nosotros. ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho. al tratarse de un derecho fundamental de la persona. especialmente. En resumen. Así. el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles. 2. e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal. d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada.2. ante la autoridad competente.Evidentemente. añadimos nosotros.de naturaleza privada. y. Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG. De parte de la autoridad pública competente. a formularla de manera individual. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC. en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho. cuando la petición sea de naturaleza pública. el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias. podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada. o. en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales. en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición. en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan.que en caso de que la petición sea de naturaleza privada. en caso de ausencia de esta. b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. A su vez. de manera clara y precisa. o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente.

De igual modo.. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación. la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación. respectivamente". no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas.. el TC ha señalado: "(. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona. hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto. el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444]. . N° 39. 242 SALAZAR CHÁVEZ. por lo tanto. niño o adulto. la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos.. tal y como lo formula el precepto constitucional. y en relación con este último punto. Se configura. relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. de asociación.) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927. por ejemplo. p. las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho. como norma de desarrollo del artículo 2.. de información. o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión. Lima. En este sentido. y dada la remisión que hace el TC a la LPAG. debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas. como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). u otros derechos conexos. debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal.3. Frente a ello. 193. Finalmente. en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión. En cuanto al sujeto pasivo de la relación.ciudadano. una relación género-especie entre estos derechos. entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. 1999. Así. A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243. con o sin el ejercicio de sus derechos políticos. sino por la comprobación de un dato de la realidad. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". Ricardo. inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC). En este sentido. participación y control con el poder político. PUCP. coincidimos con Ricardo Salazar242.) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición. es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública. (. sea nacional o extranjero. 243 Efectivamente. en el caso del derecho de acceso a la información pública. 2.

etc. Esta destinada a conseguir información estadística. presupuestal. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba. para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. 2. artículo 1). c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto. como bien anota el TC. en palabras del TC. Ello puede evidenciarse. postas médicas. delegación o autorización del Estado. Es esta modalidad. el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias. ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial. la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza. desde nuestro punto de vista. normativa de las entidades públicas. etc. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto. la que da origen al establecimiento del derecho de petición. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso. a la obtención .4.Cabe señalar que en este entendido. a la construcción de carreteras y escuelas. a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. No obstante. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-. las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. en virtud de concesión. nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC). etc. al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión. son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. es decir. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho. y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG. o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas. conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. conforme a la normativa de la materia (inciso 8.

ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple. a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política. documentación que obre en su poder. etc. ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta. Posteriormente. debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo. el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. cuyas atribuciones están legalmente establecidas. informativa y consultiva.con el advenimiento del Estado constitucional. Apuntes finales Como podemos apreciar. consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva). por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos. e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria. en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC. y que incluye a la petición cívica. y 2) el derecho de petición calificado. que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas. Finalmente. puntual y específica. se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria.de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos. de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa. se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública. y en especial. etc. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno. el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana. el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. transcurrido este. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. . 3. de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. debemos señalar que el TC. dado que existe un órgano competente. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante. Así por ejemplo.

DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Ediciones Jurídicas y Sociales S. Tomo III. somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. Madrid. 1999. Pontificia Universidad Católica del Perú. 7a edición.. Lima. Debate Constitucional. Diario de los Debates. En: "Themis" N° 39. 2000. Marcial Pons. Ricardo.A. No obstante ello.Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima. SALAZAR CHÁVEZ. PÉREZ ROYO. Curso de Derecho Constitucional. Javier. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú. . 1993. Lima.

D. lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano. 004-97-IN. 53.D.La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera.: art. y como consecuencia de dicho derecho fundamental. del que se considerará como nacional. 10). en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244 Artículo 7 de la Constitución de 1933. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario.I. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República.: art. Ley 26574: arts..37 inc. 200 inc.D. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2.H.) CONCORDANCIAS: C.: art.. Nadie puede ser despojado de ella. .. 2 y ss. 7.D. sin permiso del Congreso. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana. o por aceptar empleo de otro Estado. D. (. El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado.: arts. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5. 15. el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244. el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte.: arts..N. Leg. C.C.Ct.P. 52. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional.P.. P. numeral 19 de la Constitución de 1979. 3. 15). Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.N.: art. Ello es así.) 21. 24. tanto dentro de territorio de la República como fuera de él.U. C. D. C. D.A.Derecho a la nacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.H.S. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma.A su nacionalidad. 6. 1). y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad.. que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción. Por ejemplo. C. 703: art. 25 inc.: art.A.

Ahora bien. la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. y a salir y entrar dentro de él. Pues. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento. Es decir. Sobre ese caso en concreto. si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad. . Por ello. la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Por ende. es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245.manifestación del derecho a la identidad. renunciando a su nacionalidad de origen. este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. a transitar libremente por el territorio de la República. la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano. En virtud del derecho a la nacionalidad. 246 No obstante. como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. En el año 1997. se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción. tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar. contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Por lo tanto. que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad. mediante la expedición del pasaporte. Asimismo. en virtud de las cuales. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. la misma que ya ha sido rectificada. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución. Por otro lado. el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito. se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución. de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. a fin que estas sean reconocidas jurídicamente. Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10. se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano. sin haber renunciado 245 Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte. el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana. se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana. el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia.

En el caso del Presidente de la República. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. Por el contrario. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado.expresamente ante la autoridad competente peruana. podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. en los tratados internacionales y en la leyes. Asimismo. algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos. . pero ostenta una segunda nacionalidad. así como para ser magistrado de la Corte Suprema. los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales. según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución. Por ejemplo. el ejercicio de los derechos políticos. tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio. en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. En ese caso. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras. de conformidad con el artículo 147. podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros. que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista. el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento. el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen. Por ejemplo. Adicionalmente. el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones.pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. . El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras. En consecuencia. configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. No obstante. tanto de la persona como del Estado. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales.

la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por ejemplo. 4a edición. si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". CONGRESO DE LA REPÚBLICA. el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región. fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. 248 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. La nacionalidad. Vocal y Fiscal Supremo. Volumen 48. su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. MONROY CABRA. un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos. SILVA BASCUÑAN. en el caso del ex presidente Fujimori. En la medida que no existe una prohibición expresa. el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional. 2002. Por su parte. Jurídica de Chile. cit. Alejandro. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos. en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República. Ministro de Estado. 1997. magistrado del Tribunal Constitucional. 249 . de forma expresa y jurídicamente eficaz. que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva. Pero. Lima 1990-1991. a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . la nacionalidad japonesa. Tratado de Derecho Internacional Privado. Tratado de Derecho Constitucional. Isabel. se requiere acreditar la renuncia. Bogotá 1995. su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. Temis. el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República. En previsión de esta situación. cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento. 2a edición.Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento. Congresista de la República. Ob. No obstante. 247 Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori. Marco Gerardo. DOCTRINA KUGLER MENDES. Santiago de Chile. del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo. Este ha sido e! argumento bajo e! cual.

: art. d) Francisco Morales Saravia 1. P. 23).S. Para el presente comentario. Del mismo modo.Ct. Leg. D. 24. utilizaremos algunos tratados internacionales 250 FREIXES SANJUÁN.C. En efecto. 37 inc. 1)... como veremos más adelante. aún estamos lejos de que esto sea así. Teresa. Para conocer de la .) CONCORDANCIAS: C.A la paz. Sin embargo. estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso". C. Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que..: arts.H. son considerados como de tercera generación. conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251.S. desde nuestro punto de vista.D. Ley 27933. 10 y ss. En: "Administración Pública y Constitución. 137 inc.. 7.) 22.A. D. 1998.D.: art. 2). Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.Derecho a la paz y tranquilidad. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo.: arts. Instituto Nacional de Administración Pública. 151.E. C. C. como podemos comprobar en el Perú. D.I. 251 La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 449. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250. al disfrute del tiempo libre y al descanso. 012-92. será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. U.. (.200 inc. 25. así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. Ley 27238: art. 451. 7 inc. 713: art.: art. 40.452.N. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978".TR. configurados en la segunda mitad del siglo XX. p. según la conocida clasificación de los derechos.: arts. a la tranquilidad. 450.P.P. 3.

hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista. la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el ámbito regional. y lograr por medios pacíficos. Del mismo modo. sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz. En efecto. 2. y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz. qué duda cabe. Del mismo modo. aunque no son tratados. Por su parte. el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad. establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. para protegerlos del terrorismo. Asimismo. paradójicamente. y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba. emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones. En el Perú. el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia.de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis. y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional. la guerra. el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza. podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra. quebrantamiento de la paz o acto de agresión. y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz. . que también servirán en dicha tarea. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales. pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz".

el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación. es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados. reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz. b) El respeto pleno de los principios de soberanía. . c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales. aun cuando no son tratados.se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano. el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras. relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz. actitudes. tradiciones. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999. comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida. por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución. Como adelantamos anteriormente. La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores. Así. que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz. Añadimos. pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho. mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. el diálogo y la cooperación. y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. nosotros. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material.

pluralismo. h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión. Ahora bien. el desarme. contribuyen significativamente a la cultura de paz". entendió "(. como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252. Asimismo.)". la prevención de los conflictos. debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (. y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". cooperación. . mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio. diversidad cultural. 2001-2010. En efecto. opinión e información. la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002. la consolidación de la paz. solidaridad. la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos. la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.. el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional..) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua. Por su parte. por consiguiente. justicia. sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. tolerancia. para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta.. Como observamos. diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones. reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz. el desarrollo sostenible. democracia. proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-. todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas. sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión. la misma Asamblea General. comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo. g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres. que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas. Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que. sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo.. i) La adhesión a los principios de libertad. mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004. 252 Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005. la democracia.

Finalmente. además de otras consideraciones que sería largo enumerar. la calma. incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. así como la remuneración de los días festivos. razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. impidiendo así una existencia tranquila. son inconstitucionales. del Poder Ejecutivo.Por ello. 3. de protección ante el despido. para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq. por se efectos de los actos anulados". por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos. Por un lado. al disfrute del tiempo libre. la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas. Del mismo modo. que consta en la página web de la Casa Blanca. siempre y cuando exista un ambiente de paz. razón por la cual. la falta de seguridad. además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua. como por ejemplo la falta de trabajo. al igual que en Costa Rica. la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza'. el reposo se pueden encontrar. cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos. Derechos a la tranquilidad. bajos salarios. la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres. al disfrute del tiempo libre. sociales y culturales. activa y no armada. interna y externa. a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad. Protocolo de San Salvador. tenemos el ruido. la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado. dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera . el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima. Por su parte. determinan que nuestrO futuro sea incierto. las condiciones económicas y sociales. y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales. la quietud. consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso. para apoyar de cualquier forma. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso.

cit. Jurista Editores. estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza. es decir: el medio humano.. 4. por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas. a quienes no se les reconoce derechos laborales. En efecto. no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza. p. en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional. Expediente N° 0018-2001-AI/TC. pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado). tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988. Fundamento 7. se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(. a partir 253 CANOSA DSERA. párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. En esta sentencia. declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. Del mismo modo. el disfrute del tiempo libre. en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. 470. párrafo 3. el Estado es el primer violador de este derecho. El Estado los mantiene.particular el descanso. supuestamente para no generar un problema social. toda vez que ambos constituyen un solo todo.)"253. Fundamento 6. En aquella oportunidad se dijo: "(. sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano. así como la remuneración de los días feriados nacionales.. de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza.. Caso Colegio de Abogados del Santa. según declaraciones del Primer Ministro.. en última instancia. Por ejemplo. 254 . preservación y mejoramiento del medio ambiente.) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre. 2004. el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (... por consiguiente. Constitución y medio ambiente. Que en tal sentido. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa. las vacaciones pagadas. Precisamente en nuestro país.) en calidad de derecho fundamental. el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. a contar con servicios básicos. Lima.refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Raúl.000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios. como por ejemplo vacaciones pagadas. Exp. y que los Estados promoverán la protección. los derechos humanos. existen 60.. no solamente se . pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados.

de la interpretación conjunta de los artículos 2. 255 GALARZA CONTRERAS. adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. la ecósfera. Lima. . la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas. 2004. 67 Y 69 de la Constitución. podemos afirmar que el medio ambiente. inciso 22. físico y químico. como la flora y la fauna. que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico. Universidad del Pacífico. celebrada en Río de Janeiro. La economía de los recursos naturales. y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos. como el agua. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos. los componentes abióticos. 17. Ahora bien. los ecosistemas e. debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. República Federativa del Brasil. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1). habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". a su vez. esto es. conocida también como la Comisión Brundtland. consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas. entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad. incluso. sus componentes bióticos. la suma de todos los ecosistemas. lo que comprende. la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. En efecto. se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que. Centro de Investigaciones. es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. en junio de 1992.de la referencia a un medio ambiente "equilibrado". para su mejor protección. En 1987. p. debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible. que también se constituye en un bien jurídico constitucional. A todo ello. La declaración proclama una serie de principios. Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. el aire o el sub suelo. por cuanto. por ser la organización más universal y representativa del mundo. Eisa.

aprobó la Declaración sobre el Milenio. en setiembre del año 2000. en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible. nacional. Al respecto. Sudáfrica. en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). . el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente. con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. regional y mundial. . se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer. desarrollo social y la protección ambiental. celebrada en Johannesburgo. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos.El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). los valores y principios que sustenta dicha declaración. en setiembre de 2002. se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Del mismo modo. en los planos local. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. los Estados tienen responsabilidades comunes. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial. en su quincuagésimo periodo de sesiones. el desarrollo económico. proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible. que establece el respeto de la naturaleza como uno de . en principio. conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Asimismo. pero diferenciadas. Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar. la Asamblea General de las Naciones Unidas. con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno. teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). cargar con los costos de la contaminación. la Asamblea General de las Naciones Unidas. teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe.

. Centro de Investigaciones. Raúl.También se reafirmó que la erradicación de la pobreza. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores. Instituto Nacional de Administración Pública. Teresa. Lima. La economía de los recursos naturales. En conclusión. 2004. EIsa. Lima. la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo. FREIXES SANJUÁN. Universidad del Pacífico. 2004. En: "Administración Pública y Constitución. podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. DOCTRINA CANOSA USERA. GALARZA CONTRERAS. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". 1998. así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas.

) 23. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales. 256 Vide sobre ello ROXIN. no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta. Bjórn. Madrid. se suele afirmar. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!.: art.A.. un efecto preventivo-general intimidatorio256. En tal sentido. o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero. 9 Percy Revilla Llaza I. C. 3). 1971. P.D. . p. 11. Bacigalupo y M. 24. cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros.) CONCORDANCIAS: C. Traducción de Luzón Peña.A la legítima defensa. Bases 1. 3). 15.D. su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor..H.1. gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.: art..D. c. 14). y aun en caso de agresiones de inculpables.: art.I. Traducción de S. cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así.d). 24. Claus. Colex.P.En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política. que se ejerce contra el injusto. 20 inc. Parte General..: art. 257 Vide ESER. Desde un punto de vista social o colectivo.e). C. 139 incs. Cancio Meliá. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica). 1997.e. el derecho a la legítima defensa. p. Albin y BURKHARDT. o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto.C. Derecho Penal. Derecho Penal. 214. 608.: arrs. 1995. (.U.P. además.H. puede fundamentarse desde dos puntos de vista.. Civitas. 2 incs. D. Tomo 1.Derecho a la legítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art. Madrid.

259 JESCHECK.a que una conducta prohibida.Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho. 6' edición.. Tomo II. 557. que menoscaba un interés tutelado por el Derecho. sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. dando lugar -en el caso más habitual. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo. en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación. p. pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. incluso algunos están regulados específicamente. Madrid. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. asimismo. 2. . Comares. cit. No obstante. es enervada por la legítima defensa.. Parte General. Ob. La antijuricidad. según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. como la legítima defensa.Jasé. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico. aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia. p.La conjunción de ambos criterios logra. el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Tecnas. que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto. no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y. Hans-Heinrich. Esta no desaparece. en consecuencia. El grupo de circunstancias que. como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano. por ello. Granada. Curso de Derecho Penal español. entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho. resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258. explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación. 260 ROXIN. 258 Vide CEREZO MIR. Claus. cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal. dentro de la estructura delictiva. 189. 1998. asimismo. 3. las causas de justificación operan como excepciones. que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. Parte General.El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general. 290. Tratado de Derecho Penal. tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas. 1993. en la esfera punitiva. p..

en el inciso 3 de su artículo 20. Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v.. la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.) o extrapenal (v. del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa". Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. gr. Regulación El Código Penal.. requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa. la vida -incluso en formación-. la propiedad estatal)261. 2. Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación. Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros. debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. gr. el patrimonio privado de una empresa). explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). Hans-Heinrich. regula determinados presupuestos. 261 JESCHECK. En ámbito penal 1. la paz y tranquilidad). p. Ob. entre otras circunstancias. las relaciones jurídico-familiares. la libertad. la intensidad y peligrosidad de la agresión. el honor. etc.El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. 305 . la integridad física. así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal. siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima.. llamada también auxilio necesario). b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. gr. gr. la posesión.. Queda.II. Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión. cit. sea de carácter penal (v. considerándose en su lugar. el patrimonio. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa.) 3. sin embargo. de entrada.

Empero. fundación o comité). puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma). La agresión La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263. la posesión). La agresión. hasta la puesta en peligro concreto del mismo. no tan próximas. si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea. en su caso. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. gr. perdiéndose la posibilidad de defensa. la que se está produciendo y la que persiste aún. gr. 263 JESCHECK. para eximir de pena. administrativo (v. . en principio. estado de inconsciencia. sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v. Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino. Al contrario. debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. entendido como la realización una 262 La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta). la paz). gr. La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. 303. ya no sería posible hacerle frente. Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras. Hans-Heinrich. el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito. estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. o que ya no subsisten más. Una agresión es una conducta humana. preferencia del paso en la circulación vial). Ob. En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución. cit. o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. civil (v. debe ser actual.. propia de una conducta peligrosa. movimientos reflejos y fuerza física irresistible). gr. no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas. cuya agresión ilegítima faculta la defensa. p. Es actual la agresión inminente. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico.3. o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos. etc.

Lima.conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265. Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente. Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito. No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. cit. 4. etc. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. pp. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo. frente al consentimiento justificante. gr. Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta). Ob. 266 Vide ROXIN. en tal virtud. En: "Código Penal comentado". sino estado de necesidad justificante267. igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264 Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA. El agredido puede. el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito. esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de omisión propia). 613.contra una legítima defensa putativa. v.el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa .) penales. es solo dolosa). Pen:y. Tomo 1. frente a otra legítima defensa. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. además. Claus. error de tipo invencible. miedo insuperable. José Castillo Alva (coordinador). por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor. orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. no rige el principio de ponderación de bienes. Tentativa de delito. gr. frente al estado de necesidad justificante. extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). p. gr. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. 2004. Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. caso fortuito) no cabe legítima defensa. solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. En la legítima defensa.gr.. Gaceta Jurídica. estado de necesidad disculpante. una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. 267 Sin embargo. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo).

es ilícito. afirmada la ilegitimidad de la agresión. está facultado a optar legítimamente por esto último. Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. 5. y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). No ha acabado la agresión y. cabe legítima defensa. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente). No obstante. La defensa debe ser idónea. sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto. además. pero da lugar a atenuación). en caso de peligros permanentes. salvo amenaza de reiteración del ataque. al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor. en todo caso. Ejemplificando. por rebasar los límites de necesidad. la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). En armonía con ello. la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible. en alguna medida. el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios. entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer. por lo tanto. La falta de provocación La legítima defensa exige. un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio. a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. a la intensidad y peligrosidad de la agresión. Esta 268 Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido. jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. esto es. la denominada necesidad racional) pueden aún tener. sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente. adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268. sin embargo. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado. gr. . así como en delitos que aún no se han consumado. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse. donde se echa de menos. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. De otro lado.legítima defensa. lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa.no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir. que la agresión que se repele no haya sido provocada.

p.provocación. que objetivamente no concurre. Aquí pueden diferenciarse. ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro. JESCHECK. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. . conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). pues -como se anotó antes. como desde el punto de vista ex ante.no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269. a su vez. En estos casos. cit.. 6. se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso. cit. de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. Ob. está siempre abierta. No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio. merece un estudio particularizado. Por su parte. Ob. casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa. que enerva el efecto justificante de la legítima defensa. p.la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima. 308 272 Cfr. además. iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa. casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado. se da un error de permisión o error de tipo permisivo. o al menos incompleta. cit. la conducta debería sancionarse como un delito consumado. Claus. la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta. 270 ROXIN. Hans-Heinrich.296. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. la indignación o la venganza271. Hans-Heinrich. pues solo así desaparece el disvalor de la acción. p. ROXIN. si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa. 667. sin embargo. 640. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa. cit. Ob. 271 JESCHECK. etc. ex post se comprueba la producción de un resultado típico. que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269 Luego. no obstante. p. el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y. Ob. En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. El análisis de esta problemática. Claus.

Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Albin y BURKHARDT. Madrid. Traducción de S. Madrid. ESER. Parte general. Emique. Hans-Heimich. REVILLA LLAZA. Curso de derechos fundamentales. En: "Código Penal comentado". Bjom. Madrid. 1998. 1995. Claus. Colex. Lima.a nivel de la culpabilidad273. DOCTRINA CEREZO MIR. p. Tomo 1. ROXIN. Estado de Derecho y Constitución. José. Hans-Heinrich. 2004. Granada. Gaceta Jurídica. Civitas. 2001. 1997. Tentativa de delito. 1999. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. PÉREZ LUÑO. 7" edición. Tecnos. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Curso de Derecho Penal español. Madrid. Derechos humanos. Parte General. Gregorio. Tomo 11. Derecho Penal.297 . JESCHECK. 273 JESCHECK. 6" edición. Tecnos. Madrid. Tratado de Derecho Penal. Teoría general. Cancio Meliá. Bacigalupo y M. Percy. cit. Parte General. Ob.surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad. PECESBARBA. Traducción de Luzón Peña. Tomo I. Comares. 1993. José Castillo Alva (coordinador). Derecho Penal.

D. Hizo aquello que no debía hacer. 216. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín.e. d).: art. C.].: arts. 2 ines. 685.24) b). C. y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza.: art.D.: art. digiriendo su sanción. beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén. sobreexpuso su libertad.A la libertad y a la seguridad personales. Florentino: Lib. V. ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.2.4. pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. g).15). Ley 26689: art. 15.: arts.1.9. tít.D. aut jure prohibetul'. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido.M. 215.P. 147 inc.) CONCORDANCIAS: C. Vulneró la regla divina. ley 4'). En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual.U. e. quodcuique facere libet.C.1354.: arts. nisi si quid vi.H. 151.4).: arts. 74. 5. Y comió de lo no comible. (. El espíritu de las Iryes.29. 1. la ambición.2.p. salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus. 132. 103. Libro XI: De las leyes que dan origen . 17). 1. es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad.P. 3).667.8). No cumplió la orden.: art. 2. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. no respetó los límites. P. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos. 1I. mas no de aquellos florecidos de un árbol. C. Qué duda cabe.I. Libertad y Fraternidad". frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. c.H. Adán podía deleitarse de los manjares. 11. 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. aquel designado como El Árbol. Enrique Varsi Rospigliosi 1. pero la apetito humano pudo más. El día que comas de él..P.. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley. V. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.P.: art. C.C.Libertad personal Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24. j).D.214. ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU.A. El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia. 1I.

y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ. Por el contrario. Guatemala (artículo 5). de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia). sin perjudicar su consideración. el profesor Arnaldo Godoy. El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). Capítulo IV). están solo reservadas a Dios. en una sociedad donde hay leyes. 1867 (artículo 13). es decir. a par. es la prerrogativa que tiene la persona de realizar. la de Brasil . sin . Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar. 1920 Y 1933 (artículo 19). 1860 (artículo 14). (artículo 5. de 1824. de 1937. siempre que sean meramente privados. 1834 (artículo 144).II). 116). en otras. inciso 20. 245 Y 246). de 1988". Ningún pacto exime de la observancia de la ley. Uruguay (artículo 7).De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI. Paraguay (artículo 9). p. de 1946. ni perjudiquen a un tercero. pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II). mejor dicho. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Conceptos La libertad es la facultad de hacer. naturalmente. 1839 (artículo 176). En el caso concreto del Brasil. Continuando con la tradición constitucional. de 1934. de 1891. literal a). sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede. El Salvador (artículo 8). nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150). de 1967. a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil. la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. y exentas de la autoridad de los magistrados. Honduras (artículo 70). Un análisis serio. Ecuador (artículo 23-4). No se inicia con la Constitución de 1979. a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA.a la libertad política en su relación con la constitución. de 1969. de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad. que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber. do texto atual.A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. Nicaragua (artículo 32). el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar . el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23). pp. nos dice que: "Este principio da legalidad. con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano. 2. 1979 (artículo 2.. o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley.

Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos. como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás. p. informada por el conocimiento de la inteligencia. En similar sentido. bien entendido. p. según decida su voluntad. Como concepto general. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia. de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. para H. De Cupis (pp. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY. partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o.L. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana.114). Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de . p. la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. 558 Y 559). La persona progresa. p. Al tener respaldo general. 105). incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ. el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo.A. 35). debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin. Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre. avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno. 93). se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. a condición. La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción. 51). pp. 186).obstáculos. tiene el deber social de obrar. se desarrolla. se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad. siendo estas últimas las que interesan al Derecho. pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social. la libertad y la igualdad. p. y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres". Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana. En mayor rigor. sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR.

Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA. lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer. En ese caso. 38). que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. En principio. naturalmente. como hemos referido.) se conoce como igualdad. por el contrario.) iguales en la diferencia. criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. los hombres no son iguales. y con mayor razón. Gutierrez Camacho. que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. tomo 1. En esta corriente. será ley en sentido amplio. Con este norte de pensamiento.y lo que prohíbe -y por lo tanto. las sentencias judiciales). síquicos y morales que los diferencian. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad.. Estos senderos no pueden entrecruzarse. Libertad implica igualdad y viceversa. hay elementos físicos. ante la ley. p.la competencia del Derecho. un legítimo Estado de derecho. Entonces pasamos a la exigencia constitucional. Pero. obliga a hacer. deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. que insisten que la ley. raza. p. p. pero delineados por la igualdad. (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino. está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas.(CHIRINOS SOTO. obliga a no hacer. Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad. analizando el criterio de Germán Bidart Campos. debe ser en sentido formal y fechado". Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto. la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. decretos. en relación al principio de legalidad. No es que el poder no sea ejercido por hombres. parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo.. p. 56). la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". sino de que deben hacerla ajustándose al orden consagrado en las normas legales. 741). todos somos iguales (. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo. y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s. conforman la libertades fundamentales (WEBER. aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión). las reglas administrativas. 3. "O sea que el mando . sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Como todo derecho. color. conjuntamente con la solidaridad. etc. resoluciones. Un sistema democrático. En términos sencillos. Ambas. o en todo caso a no hacer.

21). 64). según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno. que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer. garantía política. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y. lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. Como se aprecia. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es. La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas. nulla poena sine praevia lege poenali. es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO. La libertad tiene doble contenido. todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. sino también límites de la intervención estatal". salvo aquello que prohíba . p. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados.no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan. por ello. que en sentido afirmativo. es decir. Bernales Ballesteros (p. p. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". 170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. este artículo es la máxima consagración de la libertad. sino que niega sus limites. el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen. por otro. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. p. vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán. 49). sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA. De allí. libertario. y. En efecto. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible. surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO. en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual. claro y completo en la ley. entonces. 51). De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido. como es el principio de legalidad.

Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. prohibir.expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr. p. p. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución. Por el contrario. 249). (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a . no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. Diríamos. la que analizamos se encuadra en el primer tipo. MODESTINO: Lib. 4. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. III. En tal sentido. Se trata de un axioma jurídico fundamental. 1. p. tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar. es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado. siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. ley 7"). un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera. la ley me manda a que pague mis impuestos. La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley. Por el contrario. norma constitucional regla y norma constitucional principio. al mandato de la misma. de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. p. Pero la norma abarca mucho más. 86). castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. 32). respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA. en lugares públicos este derecho está restringido. permitir. 100). p. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA. pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer.. es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad. pues traduce la función principal del Derecho. Otros casos sueltos: Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. por nuestra parte. 197). tít. estando obligado a ello. De esta manera. 744). a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO. indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale.

sería permisible el matrimonio homosexual. Lima. puedo hacer todo aquello que la ley no me impida. 5. Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. el aborto de fetos anencefálicos. p. preferentemente. p. Gaceta Jurídica. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". se otorga un régimen de visitas abierto. teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. tampoco lo prohíbe. y de esta con su hermano. ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. Barcelona. los que inspiran el Derecho peruano"). al no existir prohibición legal. Aclarando el paréntesis. La jurisprudencia local. 2004. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona. Enéas Castilho Chiarini Júnior. la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. Vid Casación N° 1426-03-Lima. tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión. promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son. 2004. Memoria de mis putas tristes.o infidelidades justificadas. el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija. que si bien la ley no señala de manera expresa. sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. 70). Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa. setiembre. a decir del autor.una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA. y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija. Algunos casos entran en juego límites éticos. deben aplicar los principios generales del derecho y. la edición. Mandadori. 224. c) no se ampara el abuso del derecho. la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional. imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase. Pastor Alemán). según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o. la adopción por homosexuales. . En: Diálogo con la Jurisprudencia. En tales casos. N° 72. incluso. b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo).

54).Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado. sostiene ESPINOZA. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2. En los términos expuestos. ESPINO. que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF. 129). inciso 20.en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas. pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos. 6. p. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria. p. uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA.. 284 Y 285). 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. pp. c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA. Prohibición del abuso del derecho). Delito contra la libertad. que se presenta como un parámetro para su ejercicio. debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional. literal a de la Constitución Politica del Perú. 116). .) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2. Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado. en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera. p. Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada.hacerse referencia en él a su aplicabilidad). numeral 24. literal a) de la Constitución Politica del Perú de 1979. las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona. La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. Sin embargo. Con estas reflexiones. tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad. o mejor -como dice BERNALES. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general.171. a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54. b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad. p. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. p..

Violación de la Libertad Personal. solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares. por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley. lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia.. leyes y . en su reglamento de funciones. 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN. Capítulo 1. Principio de legalidad. en virtud del sustento constitucional antes citado. 7. un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. Requiere. 1. 183 Y SALINAS. de una potestad. es decir. digamos el engaño. de una autorización legal. tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151.Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución.1. como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO. p. no así en las relaciones de Derecho Público. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. la ley y al derecho. dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas". p. p. En este último caso puede ser incluso un inimputable. pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.El Código Penal vigente en su Título IV. que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública. no se cometería este delito. Si se realizase por algún otro medio. 108)... Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado. en las que está de por medio el Estado. Respecto a la tipicidad objetiva. Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. para actuar. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe. 1. obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". mediante amenaza o violencia. Asimismo. En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida. Principio de legalidad.Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política. Delitos contra la Libertad. y el artículo 61. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia.El que.

mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. Expediente N° 0135-1996. a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN. si una conducta no está prohibida. como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval). Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad. solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios. SAR. que permite una interpretación integrativa del sistema. p. que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes).AA/TC. El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público. p. que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. solo pueden hacer todo aquello que les está permitido. del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. Este principio. este artículo recepta el principio de legalidad. 79). 8. p. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico. Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad. 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre. está permitida. la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". su omisión no es sancionable.reglamentos. esto es. 49). y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este sentimiento. En el caso submateria. dentro de ciertos limites que no necesariamente están . que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo. está obligado a hacer lo que la ley no manda. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico. es decir. compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS. (Cit. en cambio. fundamento jurídico 2. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz. sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral.

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Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2002. Coordinador: Miguel Carbonell. .derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". En: "Derechos fundamentales y Estado".

la regla respecto del ejercicio de la libertad personal. 8.D.P.. literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas.I. 4. explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. 103.) 24. C. 25 inc.: arts. 8. reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones . 1).D. la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. VI.el literal en análisis sienta. 7. Tal como surge de la redacción.A.: arts. reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción). A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal. indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad. 200 ¡ne.C.1.H. 151.D.P. mediante una fórmula de acción negativa.) CONCORDANCIAS: C. Están prohibidas la esclavitud. estableciendo también una prohibición. 7)..: arts. 168.H. 24.Ct. D. Por otro lado. P. 9. realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna. 153-A. 3. salvo en los casos previstos por la ley..153. y a manera de corolario. 182. 7. Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana.: arts. 8. inciso 24.1. 2 ¡ne.. (.) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2.P.Prohibición de la restricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.1. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona. 6...2. se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona. C. En consecuencia: (. C.: arts.U.3. 152.a).: art.A la libertad y a la seguridad personales.2.1.

Estos documentos. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993. Esto. pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados. la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. Ya de más reciente data. Declaración Universal En el Perú. artística. desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista. de pensamiento. y desde luego a la libertad de locomoción. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad. suponemos. hasta los tratados contra la trata de personas. desde la prohibición de servidumbre y esclavitud. científica. frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal. de opinión. técnica. sí lo ha considerado Perlinger. 1948). concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. pp. de difusión del pensamiento. pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno. 2. tiene derecho a la libertad de creación intelectual. a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. que vendría a ser el concepto general. el hábeas corpus. lo cual es importante aclarar. de expresión. libertad de conciencia. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema. la protección contra la detención arbitraria y su garantía.1. un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU. siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. . No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia. el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. de información. En este artículo. de religión. la Constitución hace referencia a la libertad personal. obviando las demás libertades. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. asimismo. 2. es decir. con el paso del tiempo. Es abordado en la Constitución de 1823. en el artículo 22. donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción.internacionales. se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades. puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito. señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal. el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto.

En este caso el Estado no es un instrumento de tutela. único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados. capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual. resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium. que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma. a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales. de manera gradual y relativamente indolora. sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas .Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad. y en particular. Así las cosas. tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. independientemente de la presencia de un poder político concentrado. fundamentalmente en el confronte del poder político. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra. capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna. como indica Fioravanti. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual. la libertad precede al poder. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción. sobre el plano teórico de la doctrina italiana. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza. individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas". Contrariamente. y la línea llamada contractualista. obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho. Dentro de la construcción tradicional europea. primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural. dicho en otro modo. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. el Derecho natural precede al Derecho positivo. la libertad personal y la propiedad privada. entendiéndose como el primer .

se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores. hasta las luchas por su abolición. sino como un pacto político. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos. la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. esto es. distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual.subjetivas de los individuos. a decir de Fioravanti. ej. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). en diversas ocasiones. la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal. sentencia N° 99 del 25/6/80). c) En confronte con la postura b). servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud. según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral. ej. si bien se ha referido. generando la prohibición de la esclavitud. lo ha sostenido Perlinger. impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800. . b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. esto es. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3. De esta manera. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65). sentencias N° 23 de 5/2/75. libertad personal. la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-. En Italia. o que afectaban la dignidad de la persona (p. o de uno u otro aspecto (p. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad. esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato). aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación). pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado. ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico. Esclavitud. entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. pasando por la servidumbre del periodo medieval. ej. servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b).1. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas. 3.

La trata de personas es una actividad comercial ilícita.2.. pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata'.org). Washington. La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte. la trata de personas. la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE. UU.5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. Informe sobre la trata de personas de 2003. El año 2004. 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002. el15de noviembre de 2000.antislavery. la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud. la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir. con un fin lucrativo. Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. y clasificado con la categoría dos. sancionar y erradicar la trata. Noviembre 2003. lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés). entre ellos. La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25. Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas. En un intento por prevenir.UU. A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo. En las últimas décadas. con referencia a los delitos de coacción. recogido en el artículo 3. por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU.Desgraciadamente en el siglo XXI. Capítulo 1). el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune. que consiste en la intermediación de personas. un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. 3. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. en el que se desarrollan los delitos contra la libertad. cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. Según cifras del gobierno de los EE. 1. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. especialmente mujeres y niños. se calcula que cada año. Título IV. El 15 de noviembre de 2000. http/ 1 www. la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado. la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC). secuestro y tráfico de menores. párrafo a) del Protocolo . y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003.

introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE. tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. el transporte. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual. catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país. Se involucran redes europeas y asiáticas. Riuniti. el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad. como mínimo. Enzo.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles. b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento. los trabajos o servicios forzados. Roma. el engaño. la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud. transporte. mayoritariamente mujeres y niñas. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. como camareras o trabajadoras en fábricas. el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas. la servidumbre o la extracción de órganos". la acogida o la recepción de personas. el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios. el traslado. que la define como: "la captación. Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo. gran cantidad de personas. Esa explotación incluirá. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL). violencia.para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. sobre . aprovechamiento de la situación migratoria ilegal. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. confiscación de sus documentos de viaje. el fraude. Estos mecanismos incluyen: amenazas. y según lo ha delimitado la ONU. son personas destinadas al comercio sexual. Italia 2002. Fundamentalmente. por ejemplo. el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y. la servidumbre por deudas. recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción. el rapto. A su vez. en cumplimiento de la 'ley de guerra'. Le nuove schiavitit. son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico.

República Dominicana y las Antillas. para centros de distribución ubicados en España. Colombia. Grecia.3. que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional. seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero. ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra. directa o indirectamente. cuando se percatan que el trabajo no existe. El vínculo entre la migracion y la trata. un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. mar y aire. Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. la trata es distinta.com. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central. son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. El problema comienza al llegar al país de destino.antislavery. Surinam. Otras formas de trata Si bien la trata de personas. 3. Como podemos apreciar. Alemania. Informe de noviembre de 2003). y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados. desastre ambiental. etc. Cada año. según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena. pero una vez llegado a destino. aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www. .todo del Japón. el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil. se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener. En los últimos años. es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje. Si el modo es irregular. Bélgica y Holanda. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero.). el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante.

las más de las veces. al poseer la capacidad de poder restringir este derecho. Pese a lo anterior. muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración. la asignación de recursos financieros y humanos. han dejado a los migrantes pocas alternativas. que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas. pp. 3. 11 de febrero de 2002). excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención. de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación. de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes.La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia. que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida. la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración. Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho. condena penal y sanidad. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. Bruselas. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 4. puesto que reconoce su naturaleza e importancia. que tiene como consecuencia. Actualmente. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria. la libertad no es absoluta.4. lo hace de manera limitativa y en casos extremos. El Estado. la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente. en el estado de emergencia . todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002). debiendo agregar que en el régimen de excepción.

la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial. por lo tanto. En cambio. Fonfo Editorial PUPC. Lima. inciso c). 1998. Italia 2002.georgetown. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo. siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. GARCÍA TOMA. puede ser privativa. Lima. Coordinador Miguel Carbonell. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130. Universidad de Lima. CICONTE. Víctor. o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS.htm). 1999. Lima.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada. En: http://www. Constitución y sociedad. La detención.VV. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. México. Riuniti. Lima. Enzo. 1999. Protección de los derechos humanos. restrictiva o limitativa de libertad. y el articulo 132. Marcial. Libertad e igualdad innatas. DOCTRINA AA. 1998. que trata de las medidas de seguridad sanitaria. en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. [Internet]. Roma. CAl. incisos a) y b). 1997. en estos casos. La institución de 1993. vale recalcar. Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito. 2002. . Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad Nacional Autónoma de México. RUBIO. .Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. Enrique. lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito.como un forma limitativa al derecho de libertad. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. es de carácter preventivo. en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad. La condena.(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho. BERNALES BALLESTEROS.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Georgetown University y Organización de Estados Americanos. Análisis comparado. Le nuove schiavitU. Estudio de la Constitución de 1993.

de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal.: art.e.C. p.: art.: art. 11. pp. destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA. 92 y ss.Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (. C. Cuarta edición.D. pp.A. Bologna. ) 24. 6.. plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal. 472 y ss. C.24. A través de esta declaración. Jorge. en virtud a su condición de derecho fundamental274. 209 ss. 1996.: art.: arts. Enrique. C. Rao. 2001. Análisis comparado.. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica. C.a).) CONCORDANCIAS: C. 164 Y ss. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. D. 274 RODRÍGUEZ-ZAPATA.ET. 9). 2 incs.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. La Constitución de 1993. Diritto Penale. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental. para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. Enzo.A..H. Quinta Edición. contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso. Francisco y otros. y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2. elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276. 25 inc. 275 BERNALES BALLESTEROS. la prisión.. 168. Giovanni & MUSCO. Arie!. Derechos fundamentales y principios constitucionales.: arts. 560 y ss. intervención mínima y fragmentariedad.b). 2002. 24. lima. Barcelona.. p.128. CASTILLO ALVA. En consecuencia: (.D. literal c).) e) No hay prisión por deudas.. 1). Parte Generale..P.P.: arts.. C. 24. 200 inc. José Luis.C. 1995. ..P. Madrid. (.H. P.D.P. 149.: arts.N. 276 Sobre los mismos. C. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias.I. Zanichelli Editore. pp. A la libertad y a la seguridad personales. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE..: art. El artículo 2. 11 ss. Lima. se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad. 3. 1999. 7. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275.U.

p. El Estado constitucional. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. 340. Ob. 90. Pero no solo ello. p. 01. también. con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA. Madrid. Karl. Ernesto. cit. Marcial Pons. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas. 1993. del mismo modo. Fundamentos de ética juridica. cit. pp. En: Benda. con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos. 12. Madrid. FERNÁNDEZ SEGADO.Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales. Peter.. Derecho y derechos fundamentales. identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE. da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ. los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280. Ernesto y otros. por el contrario. . 97. 266. reimpresión de la primera edición. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación. Jorge. 2000. esto es. Lima. Significado de los derechos fundamentales. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279. el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional. Por ejemplo. sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-". Traducción de Héctor Fix Fierro. 1995. Derecho justo. al respecto: BACIGALUPO. 2002. Del mismo modo. Madrid. la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales. por lo que se 277 Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo. "Manual de Derecho Constitucional". p. Madrid. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO.. Gonzalo. sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-. Conrado. Ob. Trotta. de bienes jurídicos (principio de lesividad). cuyo elemento más importante es la dignidad humana278. 2003. Luigi. Marcial Pons. Marcial Pons. Curso de Derecho Constitucional. p. Derecho y razón. en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. p. p. Madrid. Enrique. Javier. Civitas. 1993. p. Traducción de Luis Diez-Picaza.la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo. Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras". Madrid. Por ejemplo. Traducción de Antonio López. Sergio. 127. Justicia penal y derechos fundamentales. sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. 1996. p. PECES-BARBA MARTINEZ. 278 Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Séptima edición. Ernesto y otros. 297. 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo. 356. Centro de Estudios Constitucionales. En: Benda. relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI. Ahora. 1992. Teoría del galantismo penal. Gregario. Dignidad humana y derechos de la personalidad. Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú. Madrid. 88-90. Hesse en Alemania y Fernández Segado en España. Francisco. El sistema constitucional español. así: HABERLE. Madrid. 2002. PÉREZ ROYO. véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA. 81. De modo similar. p. Dykinson. p. véase: MOCCIA.

Ara. Enrique. 2002. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES. 2003. cit. de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282. Ángel Editor. lima. 46. Constitución y Derecho Penal Passim. es referente obligado. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Luis / FERRÉ OUVÉ. 283 REYNA ALF ARO. es su consideración como una mera criminalización de deudas287. Barcelona. 2003. Lima. Derecho Penal económico. 1997. pp. Traducción de Antonio Bonanno. 66. Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS. 285 GARCÍA CAVERO. lo que supondría. Editorial San Marcos.24. Manual de Derecho Penal económico. no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283. en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ. sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó.. pp. 2003. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Luis Miguel. 174.. Ob. 286 En forma similar: BERNALES BALLESTEROS. p. lima. Luis Miguel. Percy. 1996. José Ramón / GARCÍA RIVAS. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Aspectos criminológicos. Peter. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-. p. 2004. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales. Palestra. 2001.. El Derecho Penal entre ser y valor. literal c). Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica. Derecho Penal económico. 57 ss. 5. Ignacio / ARROYO ZAPATERO. K1aus. Cuarta edición. Buenos Aires. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2. empero. Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE. 2. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos. Silvina. 1998.. Fundamentos de Derecho Penal económico. María del Carmen. Parte General y Parte Especial pp. Parte General. 57 Y 58. lima. Lima. editorial B de F. Los delitos informáticos. TIEDEMANN. 281 HABERLE. Manual de Derecho Penal económico. Lima. REYNA ALFARO. abandono de familia. p. Luis Miguel. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis. sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286. Función de la pena y sistemática teleológica. ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas. llamado también. México D. p. Manual de Derecho Penal Parte Especial. debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente. Ceura. dogmáticos y de política criminal Jurista Editores. 284 REYNA ALFARO. 3. 33 ss. Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO. Nicolás.. Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o. en donde las relaciones contractuales.plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. Madrid. 2002. 17 ss. Luis Miguel. p. REYNA ALFARO. pp. 225-226. el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285. 287 .un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284. pp.F.

pp. Enrique. sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293. P~te Especial".. segunda edición. la edición. Gaceta Jurídica. en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas.. también: BERNALES BALLESTEROS.24. Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal". "Compendio de Derecho Penal español. 2000. Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico. 22. José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares (l1). J. lo que exige. 175. desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta. . 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO. El delito de impago de pensiones. Jesús. Valencia. 292 Así: BERNALES BALLESTEROS. p.José Luis.. 290 BERNAL DEL CASTILLO. parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(. En esta línea de ideas. 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT. Ob. su inconstitucionalidad288. Fermín (coordinador). bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y. literal c). Gonzalo (director) & Morales Prats. p. 23-24. CARBONELL MATEU. cit. Tirant lo Blanch. Enrique. En este sentido. educar y dar seguridad a sus hijos. cit. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Es que lo que castiga -en nuestro caso... Pamplona. 10711072. 1996. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito. Ob. y que parece estructurar un "programa penal". 2004. "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal".M.364. 1999.24. quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. En: Manuel Cobo Del Rosal. pues. que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. en virtud a los términos del artículo 2. p. 291 REYNA ALFARO. Bosch. literal c). 293 GONZÁLEZ RUS. Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2. pp. cit. constitucional que ahora se comenta.ulteriormente. conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac. de la Constitución Política292. Luis Miguel. Marcial Pons. de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177.. Delitos contra lafamilia. pp. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2. no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Volumen 1.) Es deber y derecho de los padres alimentar.el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares. 458. ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado. En: Tomás Vives Antón (coordinador). Ob. Barcelona. Jesús. Delitos contra las relaciones familiares."291. p. Aranzadi. de este modo. 1997.22.. Lima. literal c. en: Quintero Olivares. Juan José. (director). Madrid. "Comentarios al Código Penal de 1995". por ejemplo. 175. Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC.

4a edición. José Luis. Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE. además. BERNAL DEL CASTILLO. José Luis.M. Nicolás. 1995. Luigi. FERRÉ OLIVÉ. Principios de Derecho Penal. Ernesto y otros. José Ramón. Lima. Lecciones de Derecho Penal. Esta ley (Ley N° 13906. Diritto Penale. Teoría del galantismo penal. esta sea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia. Praxis. Delitos contra las relaciones familiares (II). Parte Generale. Silvina. Análisis comparado. Madrid. Madrid. introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. Enzo. BAJO FERNÁNDEZ. Justicia penal y derechos fundamentales. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. BRAMONT-ARIAS TORRES. FIANDACA. Valencia. Trotta. María del Carmen. Del mismo modo se exigía. Vives Antón. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. El delito de impago de pensiones. 2000. Lima. El sistema constitucional español. Derecho Penal económico.deberes alimentarios. Lima. Parte General. Barcelona. HABERLE. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Volumen 1. Bologna. 1996. Tomás (coordinador). Emique. 2001. 1996. Dykinson. Cobo del Rosal. J. Traducción del italiano de Carlos Ramos. El Estado constitucional. 2003. Marcial Pons. CASTILLO AL V A. Parte Especial. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Derecho y razón. Lima. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Francisco. Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC. 1998. GARCÍA RIV AS. Marcial Pons. además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales. FERRAJOU. artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística". Madrid. Marcial Pons. podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. 5a edición. Rao. Parte General. 2002. Traducción de Héctor Fix Fierro. en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería. como requisito para la concesión de condena condicional. BERNALES BALLESTEROS. Manual de Derecho Constitucional. 2001. 4a edición. Derecho Penal económico. Giovanni y MUSCO. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima. 2002. FERNÁNDEZ SEGADO. Ignacio. Ara. Ceura. Parte General. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juan José. GARCÍA CA VERO. Percy. Luis. Zanichelli Editore. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". 2003. Bosch. . el pago de la obligación alimenticia. Lima. ARROYO ZAPATERO. La Constitución de 1993. Gaceta Jurídica. Enrique. Esta medida. 1997. BENDA. HABERLE. que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. 1999. Parte Especial". 1996. En: "Compendio de Derecho Penal español. Madrid. Peter. Traducción de Antonio López. Madrid. Madrid. 1992. SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ. Editorial San Marcos. Juan Carlos. 1997. Barcelona. Manuel (director). GONZÁLEZ RUS. Jesús. Peter. Tirant lo Blanch. DOCTRINA BACIGALUPO. CARBONELL MA TEU. Manual de Derecho Penal.

Javier. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Ariel. 2004. TIEDEMANN. Delitos contra la familia. dogmáticos y de política criminal. Lima. Sergio. 2004. REYNA ALFARO. Klaus. RODRÍGUEZ MOURULLO. Constitución y Derecho Penal. Quintero Olivares. Civitas. Delitos contra las relaciones familiares. Gonzalo (director) y Morales Prats. Traducción de Luis Díez-Picazo. REYNA ALFARO. Gregorio. Centro de Estudios Constitucionales.. Madrid. Fermín (coordinador).MOCCIA. Luis Miguel. Francisco y otros. la edición. 1999. Buenos Aires. Parte General y Parte Especial. Editorial B de F. Jorge. REYNA ALFARO. Reimpresión de la primera edición. PÉREZ ROYO. Pamplona. Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Madrid. Civitas.. México D. LARENZ. Manual de Derecho Penal económico. 2003.F. Lima. RUBIO LLORENTE. . PECES-BARBA MARTÍNEZ. 2000. Madrid. Palestra. 2002. REYNA ALF ARO. Curso de Derecho Constitucional. Fundamentos de Derecho Penal económico. Función de la pena y sistemática teleológica. Marcial Pons. Derecho justo. Luis Miguel. El Derecho Penal entre ser y valor. Lima. 1993. Ángel Editor. Aspectos criminológicos. Jurista Editores. 1995. Fundamentos de ética jurídica. Temos. 2a edición. Lima. Gaceta Jurídica. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. 7a edición. Derechos fundamentales y principios constitucionales. 1993. 1996. 2003. Luis Miguel. Aranzadi. Los delitos informáticos. Barcelona. RODRÍGUEZZAPATA. Derecho y derechos fundamentales. Gaceta Jurídica. Luis Miguel. Karl. José Miguel. PRATS CANUT. Madrid. 2002. Madrid. Traducción de Antonio Bonanno. 2002.

.H. P. 103.P. Esto significa que la Constitución. una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales".A. 9 José Urquizo Olaechea (*) 1. En consecuencia: (.) es tan importante. quien sostiene: "(. DÍAZ.: art. 1998.N. como infracción punible.P. 11. consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad.: arts. . 189. la Constitución.. los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294. . VI. 25.D.: arts. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho.: art. 139 incs. de manera expresa e inequívoca. mi discípulo y asistente del área académica..I.H.D.D.: arts. C. 1).A. Editorial Marcial Pons. Vid. 6. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz....) CONCORDANCIAS: C. ni sancionado con pena no prevista en la ley. Madrid-Barcelona.1. n.C. C.D. 11). C. (. Por ello. tener un Derecho. p.2. tan decisivo. A la libertad y a la seguridad personales.Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (. 46.) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley.. como norma jurídica y norma suprema. Elias.) 24. en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". 15. 3. 9). De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas 294 (*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez. quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo.: art.200 me. Curso de Filosojia del Derecho. D.

297 Al respecto véase ROXIN. Introducción a la Filosofía del Derecho. Encarnación. sostiene: "la seguridad jurídica. Esto se debe a que su Constitución. La estructura de la teoría del delito). ÁLVAREZ CONDE. Gracias al principio de legalidad. El Estado constitucional. pp. Madrid. 214 Y ss. Teoría del Derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y.el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. p. de esta manera. entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL. p. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural. 3a edición. la edición. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. a mantener. Lima.. por un lado. el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo. . por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (.5/2. se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado. al Poder Judicial. HENKEL. en esa línea. 1999. De no ser por el principio de legalidad. 296 GIMBERNAT ORDEIG. Madrid. 2003. 1963. Derecho Penal. muy especialmente. 145. 2000. Tomás. en fin. De esas exigencias surge el principio de legalidad.153 y ss. Tomo 1 (Fundamentos. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. También. y por ende la ley. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 . al azar. por la soberania popular y división de poderes. no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones). por los derechos fundamentales y la tolerancia. Enrique. 298 Así. por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. 1997. a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva. refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(. Heinrich. se opone a la incertidumbre. y del Derecho Penal en particular. p. REALE. Madrid. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal". 1976. Editorial Tecnos. Traducción de Vicente Herrero. Al respecto cfr. Editorial Tecnos. Enrique. 1968. uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general. si no el más. p. BODENHEIMER. Miguel. 3a edición. p.) una auténtica garantía de múltiples proyecciones. reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298. CARMONA CUEVA. y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. 25. 1999. pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Claus. sino también del Derecho Penal. 327. Fundamentos del Derecho. HABERLE. El Estado social de Derecho en la Constitución. Editorial Depalma. 93. 546. p. Comentaríos al Código Penal español. a falta de la ley. Edgar.. Por ello.). volumen 1.positivas295. Madrid. Curso de Derecho Constitucional. unas paredes muy significadas de la Constitución". el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución. pues afecta al propio legislador. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. al ciudadano. sobre la importancia de la Constitución vid. ya que. por el otro. Madrid. a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". 37. Peter.. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. la institución jurídico política 295 En el Estado constitucional de Derecho. Buenos Aires.. Parte General. o simplemente la ley del más fuerte. a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y. 299 Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. México. También. pp. Madrid. Manuel y VIVES ANTÓN. Chiappini. institución que constituye. Cfr. p. posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). al justiciable y.

Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302. 1996. tanto legislativos como administrativos y judiciales (m). basados en los ideales del Siglo de las Luces. Por el contrario. la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300. y de control político. afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política. Universidad Externado de Colombia. es decir. porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad. si bien es cierto. Alejandro. Manuel y VIVES ANTÓN. 302 Así. al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (. del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. CAVERO LATAILLADE. como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento". bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad. los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. cit.. e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX. esta institución jurídica. Santa Fe de Bogotá. 182 Y ss. Madrid. tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes. la violación. propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico. 1996. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad. c) la sujeción a control de todas las actividades estatales. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. 25. que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. solo puede imaginarse como inatacable. cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos. sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301. Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. FERRAJOLI. Beccaria y Feuerbach) quienes. en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley. 145.gr. 300 Vid. los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v. 303 Cabe mencionar que. pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado. pp. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Editorial Universitas. ejercicio por jueces independientes. El Estado de la Justicia.oo). 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley. p. vid. la seguridad jurídica y las libertades. p. de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a. Introducción al Derecho Constitucional. Luigi.representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado. (Más allá del Estado de Derecho). Asimismo. COBO DEL ROSAL. Tomás. Bogotá. así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304. 66. Ob.llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano. igualdad y fraternidad. 2000. Editorial Temis. su vez. b) el principio de publicidad de los actos. Tomás. ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por . por tanto. introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege. p. RAMÍREZ CARDONA. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr.

.). por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. cit. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA. de 1215. Barcelona. b) división de poderes (. únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces. así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. En otras palabras. al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. de 1532. Para más detalles cfr. 2. pp. Editorial Ariel. etc. etc. Principios de Derecho Penal. Así. p. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. pp.. el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". en nuestro sistema jurídico. realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad. pp. CAVERO LATAILLADE. principalmente. Parle General. y por tanto. señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo. 2002. la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. la costumbre. En lo que sigue. Tomás.). DÍAZ. no pueden ser fuente creadora de derecho306. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. por otro. la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y. el segundo a los fallos judiciales y la costumbre.). el segundo del sistema anglosajón (Vgr. c) fiscalización de la Administración (oo. Ob. Derecho Penal..dentro del mundo jurídico euro continental. te'nía significado de garantía . Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ.. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas. el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico.307 Asimismo. En el Derecho Penal la jurisprudencia. Parte General. dos tipos de Estado de Derecho. 143 Y 144. d) derechos y libertades fundamentales (. 1998. el Estado constitucional de Derecho Judicial. Así. existen.. Ob. el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional.)". Elías. tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. 306 Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia. Estados Unidos y Gran Bretaña. celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789. El primero tiene como fuente vinculante a la ley. la doctrina. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra. y la Constitutio Criminalis Carolina germánica. etc. Barcelona. 6" edición.no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. los principios generales. 307 Según MIR PUIG. la costumbre. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho. aprobada en Colombia en el año de 1948. 104 Y 105. siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. fiscales. al parecer. p. El primero es característico del sistema romano-germánico. políticos y ciudadanos. Gaceta Jurídica. Roland. por un lado. tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal. Asimismo. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305. Santiago. La jurisprudencia. los principios generales. 7 Y ss. o sea. 2002.Como se ha señalado líneas arriba... José Luis. no vinculan a las personas ni a las instituciones.). La leyes la única institución que tiene dicho señorío. 305 Vid. Lima. como mecanismos que ayudan a precisar conceptos. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho. el derecho consuetudinario y la doctrina. los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. SÉROUSSI. 24. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976. cit.

la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. como infracción punible. 24. todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que.que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (. lo que es peor. la Constitución del Perú de 1933. podemos decir que el artículo 2 inc. en su artículo 57. establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles. ni sancionado con pena no prevista en la ley". pues resultaría ilógico y. expresión genuina del Estado de Derecho. Es así que este principio. ni sancionado con pena no prevista en la ley". debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad. 3. ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal. de manera expresa e inequívoca. . el principio Nullum crimen. la cual en su artículo 2. De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional. En conclusión. nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional. volviéndolas más duras. se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto. inc. y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia". El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa. arbitrariamente.). se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. propio de un Estado democrático de Derecho?.. literal d)308. se puede citar a la Constitución de 1979. Asimismo. como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal.consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. citando a MEZGER sostiene MIR. d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal. el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. Solo desde entonces. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos). sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material..

2002. 312 En ese sentido. 548. Cap. ABANTO VÁSQUEZ. en forma arbitraria. pues de su contenido emana el principio antes indicado311. de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella.encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento. y c) se cambian. vid. Ob. 2003. 5' edición. 199 Y ss. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria. pp. en relación al principio de taxatividad. o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete. se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?. Lima. En ese sentido. pp. Ob. Hans-Heinrich y WEIGEND. 489 y ss. 491.. En otras palabras. cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos. Ob. véase ]ESCHECK. Nelson. certeza y sencillez.. 2004. cit. vid. debe estar llena de claridad. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". p. Granada. Nelson. a través del principio de taxatividad. De lo manifestado. La Constitución. 3. Thomas. el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca". 490 311 En torno al principio de reserva de la ley. Parte General. p. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". vaguedad o indeterminación. por el contrario. HENKEL. junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo. p. se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión.. Gracias al principio de reserva de la ley. Asimismo.. Asimismo. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. 147. 15/IV. Nelson. exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras. SALA ZAR SÁNCHEZ. SALAZAR SÁNCHEZ. Tratado de Derecho Penal. N° 13. b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno. ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho". las reglas de juego que rigen el debido proceso. y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal. la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad. Manuel. pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos. N° 14. Heinrich. cit. la Constitución consagra el principio de taxatividad.el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309. sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309 310 Vid. Editorial Idemsa. lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena. sino también la clase de esta. cit. aparentemente irrelevante. dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y. p. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. es de singular importancia. SALAZAR SÁNCHEZ. . dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. Este término. Lima.

de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa. Teoría general del Derecho. lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. p. 1991. Ne!son. Madrid. El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata. GOLDSCHMIDT. SALA ZAR SÁNCHEZ. pp. 492. es decir. como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). Asimismo. BOBBIO. La derogación de las leyes. Por otro lado. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita). . tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. 2) Comprobar si no ha sido derogada. 95. es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. de! problema ontológico de! Derecho". Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho. Madrid.se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución. se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución. 1986. Es decir. pero esto no quiere decir que lo sea todavía. Werner. queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho. que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). Así. Luis María. haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. Esta exigencia constitucional. deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y. en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo. para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas. DÍEZ-PICAZO. debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. 310. como quiera que una norma puede haber sido válida. LA ciencia de justicia. 314 Vid. precisa que. El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. sino que además. particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior. por otro. por un lado.debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. 1990. normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental. el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313 Al respecto. en un Estado democrático. Norberto. p. literal d) de la Constitución. Buenos Aires.están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. cit.. lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 2' edición. p. 34 Y 35. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad. Ob.

el patrimonio. las resoluciones legislativas. este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad.) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación. las ordenanzas municipales. y por otro. por un lado. la libertad. no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. etc.gr. los edictos municipales. pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos. por tanto. etc. los decretos leyes. publicación. los decretos de urgencia. desde la perspectiva de lege ferenda. la ley. afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. en su artículo 110.sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. gr. En consecuencia. si bien es cierto la Carta Magna. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria. 317 Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas. Pues. Más aún. pues resulta 315 Al respecto.se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos. el Consejo de Ministros). que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular.. lo cual es inaceptable.) deben tener el carácter de ley orgánica317. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues. el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (.toda norma legal. pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho. están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales. menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. establece que el Presidente de la República personifica a la Nación. Por tanto. previa autorización del Poder Legislativo315. lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales). se dé después de un riguroso debate. vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley".. las resoluciones ministeriales. no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo. debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido. Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y.) puedan crear delito y penas. 316 En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que. . lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v. por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional.

) sería atentar contra su esencia programática. Así. la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país. en materia civil. y por otro. el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318 La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo. porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera. expresa. penal. Asimismo. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización. lo cual es muy peligroso. La norma constitucional hace alusión al término "infracción". sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v. el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v.. etc. que son de carácter especial. que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales. por ejemplo. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad. en forma detallada. no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos. Por el contrario. pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general. que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad. por un lado. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. . Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo. sino lo que es peor.gr. dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario. El simple hecho que la Constitución no precise. que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico. inequívoca e indubitable. la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado".gr. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad. pues atentaría contra su propia esencia. lo cual se debe descartar de plano. pues solamente se refiere al delito ya la pena. Por el contrario. tributaria. el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción.con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad.incomprensible y fuera de toda lógica que.solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado. el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación. queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones.

y en concreto la ley penal. lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d). b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Al respecto. 321 Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones. mediante su poder normativo somete a los poderes públicos. siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. . la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos. cfr. después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320.)". gr. debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva). porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. los otros poderes del Estado. en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e.resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo. se observa que. artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). precisa que también tienen e! mismo derecho. es posible la aplicación del principio 319 Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales. el fin de la pena. c) Leyes orgánicas (. el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y. igualmente. e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen. Si.. véase ampliamente e! Reglamento del Congreso. secciones y artículos". en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo. el Reglamento del Congreso)319. b) estudio de comisiones. Al respecto. 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas. b) Leyes de reforma de la Constitución. las instituciones públicas autónomas. capítulos. 108 Y 109 de la Constitución. cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas. en las materias que les son propias. la Carta Política del Perú en sus artículos 107. e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa. tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107. Asimismo. pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". previa consulta con un miembro de la mesa directiva. en el sentido de que la ley. las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias. de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción.. esto es. c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación". de ser el caso.Constitución y las leyes (v.. De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda.)". aparentemente. e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso". la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. Por tales consideraciones. los municipios y los colegios profesionales. 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso. Asimismo.. cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (. (Cfr. Asimismo.

si se analiza la frase completa. pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d). Asimismo. en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad. En ese sentido. en materia penal. peligrosidad. norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas. las limitan. consagrado en la Constitución. como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. bajo ningún punto de vista. sea en el campo penal o administrativo. 3. deben estar vigiladas por la Constitución. es decir. No obstante. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible. se extiende también al Derecho Administrativo. pena y medida de seguridad). sobre todo. el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado. y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna. se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas). bajo la forma de una ley penal. la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna. la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos.inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). el Estado no puede menoscabar. en esa línea.1.de legalidad en el campo del Derecho Administrativo. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional. los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado. todas las sanciones que aplica el Estado. por lo que. Asimismo. El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse. la dignidad de la persona humana. por ejemplo. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad. Ante esta controversia.en el Derecho Administrativo. El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito. y en el peor de los casos. a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena). mas no a las infracciones del Derecho Administrativo. Sin embargo. los injustos penales (medida de seguridad). ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino. Fundamento . porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal. eso no es así.

un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica. 75. Así. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. El primero es de naturaleza político constitucional. Claus. Por un lado. Introducción. III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. p. asimísmo. quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. p. 324 Al respecto vid. pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente". Asimismo. Ob. segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable). el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm).. para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes. el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos. que descansa en la democracia y en la división de poderes. 144. es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes. cit. 322 Así ROXIN. Ob. se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Ob. Santiago. autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322. por ejemplo. CAYERO LATAILLADE. 154. 4/5. a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. en el Estadoconstitucional. En el primero tenemos a los articulas II. p. 239. cit. p. Derecho Penal.. los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324. cit.Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal). Tomás. al articulo VIII del Título Preliminar. por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes. significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales. por otro. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG. el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal. Tomo 1. Antonio. La división de poderes. debe incorporarse un fundamento preventivo general. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA. Así -a nivel constitucional. y que finalmente. p. se tiene el fundamento político. En nuestro criterio. y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. En el segundo.es indispensable tomar en consideración el articulo 103. . 5/11. De lo dicho.

si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida. en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional. 2" edición. Claus. llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. que es consustancial al Estado de Derecho328. FERRÉ OLIVE. e! sentido de Montesquieu. 68 Y 69. RODRÍGUEZ MORULLO. el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes.) de todo el ordenamiento jurídico. cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. a través de los partidos políticos.. ARROYO ZAPATERO. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento. 142. representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. y e! pluralismo se expresan. de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu. solo aquel está legitimado para dictar leyes. y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". Gonzalo. No pueden provenir de un tirano. dictador o reyezuelo. 327 JAKOBS. Lecciones de Derecho Penal. pp. aunque con ciertos matices.El principio de división de poderes. 1994. etc. 81. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. Ob. sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces. cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo". patrimonio. que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto. Nicolás. ROXIN. Antonio Enrique. cit. como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley. GARCÍA RIVAS. Por ello. Editorial Arie!. p. 1999. Tomo 1. el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. 326 Como ya se ha señalado anteriormente. pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. Parte General. cit. 129. por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". La seguridad jurídica. 2' edición. Este autor señala: "La libertad política. El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado. 5/20. cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular. sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal. Claus. por ejemplo. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. 145. ROXIN. Luis. Esto se debe a que el pensamiento filosófico. señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado. p. Madrid.]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución. Barcelona. Así. y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo. es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329.]osé Ramón.. p. Günther. propio de la Revolución Francesa326. En ese mismo sentido.a la división de poderes. Es decir. libertad. Ob. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función. La 325 En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO. pp. Derecho Penal p. Barcelona. Ignacio. 1999. 329 Cfe. 43 Y ss. .

. de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes. RECASENS SICHES. al azar. Filosofía del Derecho. a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse. 477. Luis. sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales. ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos. Vida humana. 12 Y ss. Ob. pp. Heinrích. pp. Ob. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite. LEGAZ Y LACAMBRA. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". El fundamento político del principio de legalidad tiene. p. se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes. 219 Y ss. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333. mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. Alberto. en especial de las penales330. que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad). . cit. referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331. GARCÍA MAYNEZ. 330 Cfr. Filosofía del Derecho. Ob. enero-marzo de 2000. sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. p. Heinrích. p. 548. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica. sociedad y Derecho. p. y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico. Año 8. p. pues únicamente las normas claras. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. clase (pena privativa de libertad. N° 29. Eduardo. Por esta razón. y en especial las de carácter penal. 332 HENKEL. Luis. dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales. pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. 603. cit. sino eliminar. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre. Heinrich. cit.democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes. sino también de los límites de la misma. BINDER. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". HENKEL. pues. 544.

el "abuso". 630. 478. Luis. GARCÍA MAYNEZ. su comportamiento. cit. 1996.. puede constituir incluso delito de 334 JAKOBS. 544. sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. sin responder a una regla de carácter general. Así. p. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias. La "traición". Para RECASENS SICHES. de una prohibición de analogía. p. por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley. con razón. debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva". cit. 81. Traducción de Manuel Cancio Meliá.. en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos. Ob. 11: "la norma. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez. la seguridad jurídica. no es un suceso natural. Por el contrario. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. en lo posible. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. él mismo. la arbitrariedad existe cuando "el poder público. Luis. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. en cuanto proceso de comunicación. cit. Günther. Madrid. Para el ciudadano. con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular. a su vez. p. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". Ob. ajustado a la norma. la norma penal. Heinrich. p. cit. en nuestro ordenamiento jurídico. Ob. deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336. 214. la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional.La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. esto es. por ende. o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. que según el caso. HENKEL. o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él. Eduardo. p. de dictarse. el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente. o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley. . están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". Sociedad. 336 Según LEGAZ y LACAMBRA. o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal. Ob. Se habla aquí. el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación. Es decir. y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya". cit. Ob. b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior.no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. 335 En esa línea. p. es responsabilidad del legislador. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal.

y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338. señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa. Representa la Constitución negativa de un pueblo. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.prevaricato. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. Heinrich. cit. HENKEL. Eduardo. con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. llamado también supuesto de hecho. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él.. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y. la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano. consistente en la privación de derechos esenciales. Ob. pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. que por la profunda perturbación social que suponen. 337 338 GARCÍA MAYNEZ. como correctamente afirma García Maynes. requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. p.. como tal. e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal. 478. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. p. De lo dicho se colige.desempeña como toda norma jurídica. constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. cit. o que por su especial situación de dominio o posición de garantía. En síntesis. al establecer la ley escrita. por ende. el principio de legalidad. 547 . El precepto jurídico. Ob. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. los ciudadanos deben abstenerse de realizar. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves. Por su parte.

Ob. HABERLE. no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo. elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella. ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. temporal y cultural determinado.El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. cit. la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley. que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad.1. 4. el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida. sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339. el Derecho Tributario. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. confiable y claro. el Derecho Penitenciario. el ámbito de aplicación del principio de legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales. p. Por ello. la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena.tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. no solamente es fuente del Derecho. pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. mas no mediante la jurisprudencia.. Por ello. y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. Como norma de normas. el Derecho Procesal Penal. . Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. 4. Es un punto de orientación cierto. Peter. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. En consecuencia. sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. esto es: el Derecho Penal. el Derecho Administrativo. dentro del sistema punitivo. por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia. 5. Por tanto. 339 Cfr.

un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley. contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal. 1950. BECCARIA. 464 Y ss. la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador. BRAMONT ARIAS. Nelson. 5/65. 138. 343 Sobre e! fundamento. Tomo 1... el merecimiento y la necesidad de pena341. M1R PU1G..) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre. Luis. Claus. Ob.. Ob. Curso de Derecho Penal español. Cap. SALA ZAR SÁNCHEZ.. Editorial Tecnos. Juan. Lima. como son el daño social. 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad. 10. Ob. URQUIZO OLAECHEA. Librería Mundial. 340 Al respecto. inequívoca e indubitable340. porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir. sostiene que: H(. que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico".. 4/16. porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa. 341 En esa misma dirección. 2000..el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. cit. Obras completas. nulla poena sine lege certa. señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad. p. Nelson. En esa misma dirección ]ESCHECK. Santiago. cit. SALAZAR SÁNCHEZ. No puede desplegar eficacia preventivo-general. Derecho Penal..15/1. José. Javier. 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y. cit. 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario. Editorial Ara. en su seno. CERERO M1R. pp. in extenso. Cesare. Bogotá. sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. Ob. De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene. porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir. 2004. 5 Y ss. pp. Es decir. 198 Y ss. expresa. Parte General. 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342. Para el principio de legalidad. Hans-Heinrich y WE1GEND. vid. 101 Y 102. De los delitos y de las penas. cfr. su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". Editorial Latinoamericana. José. 1994. Madrid. y por eso. La ley penal (Curso de dogmática penal). p. 17 Y ss. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen.. Lima. 2004. Lima. además. 567. 112 Y 113. Lima.consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho. la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal. p. Ob. pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor. 169. sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas. p. El principio de legalidad. ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343. Thomas. es contraria al principio de división de poderes. Tomo 1. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de .. Editorial San Marcos. cit. pp. 529 Y ss. p. Editorial Gráfica Horizonte. 1998. 3. cit. Parte General.. p. p. VILLA STEIN. BUSTOS RAMÍREZ. ROX1N. cfr. 6' edición. sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. clara. Asimismo. p.

únicamente. Tomo I. cit. desde luego.. El Código Penal. 112.. nulla poena sine lege scripta. quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune. medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley. de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344. Prohibición de analogía in malam partcm. 74 Y ss. mas no a través del Derecho consuetudinario. cfr. pp. revísese JESCHECK. 136 Y 137. cit. en caso de que ya fuera punible" .]osé. Gaceta Jurídica. véase in extenso URQUlZO OLAECHEA. este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda. estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica. consagrado en el Código Penal. cit. irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido.La segunda -que consagra el principio nullum crimen.. 2004. p. 4/15. la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta. la fundamentación y la agravación de la sanción (pena. la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave. pp. 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley. 346 Al respecto. MIR PUIG. Santiago. nulla poena sine lege slrÍcta. asimismo.exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas. Ob.establece que el presupuesto (el delito). 3. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia. 15/IV. En: AA. implica. Cap. 147. ya que de aplicar retroactivamente las leyes y. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación". De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad.. en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346. 15/1. Hans-Heinrich y WEIGEND. dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. Thomas. JESCHECK. excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". puede ser declarada posteriormente punible.vv. ROXIN. de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal. Ob. tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución. Cap. cit. Claus. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella".exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida. Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Lima. pp. Ob. en especial las leyes penales. de esta manera. 3. Ob. pues sería ilógico. en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen. mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. p. 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem.. "Código Penal comentado". y conseguir. después de la entrada en vigor de una ley. de carácter general. 59 Y ss.

en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. gr. Dentro de la Parte general. cit... p. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. Claus. Por tanto . los delitos culposos y delitos dolosos. las reglas de la auto ría y participación. sine lege (no hay delito sin ley).interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución. las leyes penales en blanco. situación en la cual sí se aplican retroactivamente. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. 163. las causas de inculpabilidad) y. conforme a la nueva ley". . Veamos por qué. 347 Así. y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo... Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen. en general. los elementos de la antijuridicidad (v. las condiciones objetivas de punibilidad. la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas. 4. por su especial importancia.) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado. el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho. la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. Ob. las reglas de la tentativa. las causas de justificación). ROXIN.) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial.el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal.. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege.1. el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda. No obstante se aplicará la más favorable al reo. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(.atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. (.1. más no cuando lo favorecen.se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo. 5/53.

sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho". 138. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material. Ob. un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.. ya que la 349 Se debe precisar que se aplican a las faltas. donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible. Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad. cit.si únicamente se prescriben supuestos de hecho. 4. Veamos cada una de ellas. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase. gr. la sustracción de 20 dólares). y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica.con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. ROXIN. sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas.sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. Claus. p.2. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350.b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349. son la pena. . las penas. 350 Cfr. sin excepción. como ya se ha señalado. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo. no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado. porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa. Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva. inequívoca e indubitable. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege.gr.1. la cual -en el Derecho Penal. todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos. 5/4. tiene que afirmar la seguridad jurídica.no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal.

Tanto pena como 351 Que las reglas del principio de legalidad (v. Por ejemplo. 5/53. quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias". b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(.. JESCHECK.. esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena. 3. Santiago. porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad.restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito. cit. sin embargo. sino del postulado no hay pena sin ley. . únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer.. 163. porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional. puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente. cit. pp. José Luis. la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior. en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena. a una conducta humana. Ob.. para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema. Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Asimismo. Ob. 148 Y 149. etc. p. Estas exigencias de no aplicar. 15/IV. mediante ley. en una medida de seguridad. Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas. que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. a través del quantum. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. con un cambio de etiqueta. 112. penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley. al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas...tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone..). Por ejemplo. Ob. la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. por los impedimentos señalados en el quantum de pena... deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos. la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". Ob. uno de ellos es José Luis Castillo Alva. Cap. no obstante. hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. precisan que "(. que estaría prohibida resulte admisible transformándola. Así. CASTILLO AL VA. p. Claus. p. por ejemplo. No obstante. MIR PUIG.) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (. pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho. 105. por lo que. ROXIN.gr. cit. ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva.. en Alemania. cit.) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad. De igual forma. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable.

Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas. es decir. En esa línea. a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor". con criterio atinado. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad.. p. literal d) de la Constitución Política. pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias. Claus. si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y. las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto. cit. además. sin forzado. Hans-Heinrich y WEIGEND. y como baremo a las necesidades estatales. Thomas. 3. Cap. medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2. p. JESCHECK. en el sentido que abarcan a la pena. . sin embargo. la opinión dominante. Con dicha interpretación.. 5/53. 147. gr. señala que esta: "(. si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena.. 352 Al respecto ROXIN. Veamos por qué. sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley... En consecuencia. se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. las consecuencias accesorias (v.se pueden interpretar. cit. pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales. afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(. 15/IV. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción.) se extiende. 4. las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen. inciso 24. Ob. no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. 163.2. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. tienen que concurrir los dos.) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". Ob.medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. y II del Título Preliminar del Código Penal. es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. Con esto. en muchos casos son más lacerante s. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano. en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad.

esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad. mas no al Derecho Procesal Penal. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad. interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [. no es compartida por nosotros.Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo.] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley.]". 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [. porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal.. en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. por tanto. ni sancionado con pena no prevista en la ley". se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán). por tanto. aparentemente insignificante. en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. el ámbito de aplicación del principio de legalidad. tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta. donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley.. artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho. esto es. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y. ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales. como infracción punible. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y. pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio . 3 del mismo cuerpo normativo. Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna. se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal... entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia. Sin embargo. lo cual es un gravísimo error del legislador. de manera expresa e inequívoca.

Además. que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley. Desde el punto de vista lógico. el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable. que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal.o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que. lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353. inc. los jueces prefieren la primera. en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. e! cual señala que: "En todo proceso. esto es. es válido recalcar. de la Carta Jurídico-Política. Igualmente. si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal. sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138. 24.cuando. Cabe precisar. .) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal.2° párrafo. la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal. 51 Y 138. Según este principio. literal d). sí existe un vacío (v. con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal. segundo párrafo de la Constitución. La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material. el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. Por tanto. radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus.gr. si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica. pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353 Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal. sino también -y sobre todo. de lo señalado. En el caso bajo análisis. o entre una ley y otra norma de menor rango. pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. sino de todo el ordenamiento jurídico. mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional. por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. pese a no existir incompatibilidad. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance. y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2.

el Derecho Penal. Así. haciendo una correcta interpretación -esto es.3. somos de la idea que. de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo.de la Constitución. pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes. resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal.se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal. por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas. si no es interpretada correctamente. puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y. con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo. la regulación del principio de legalidad.regulación de dicho principio que permita impedir. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad. esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal. para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal. Sin embargo. las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano. sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo. lógico y teleológico. el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. por cuanto -en la práctica. cobijar la arbitrariedad estatal. Por tanto. la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad. desde el punto de vista sistemático. de manera infranqueable. 4. gr. No obstante. pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa. En consecuencia. ya que restringen derechos fundamentales. si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio. Esta exigua regulación. Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna .mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. sería nula. el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal. ya que los efectos nocivos serían devastadores. de lege ferenda. tanto a nivel positivo como doctrinario. por ejemplo. los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61). En el campo legislativo. por tanto. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley). es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario.

según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva. (61) En ese sentido MIR PUIG. el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema. si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico. afirma que: "(. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes. (. Esta exigencia constitucional. 111 Y 112. son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano. una garantía penal.. .) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege).. el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política. una garantía jurisdiccional o judicial. esto es. para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal. pues estas disciplinas. y una garantía de ejecución. naturaleza. la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. 5.. dentro del Derecho Penal.circunstancia. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (.. al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo. la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal).. se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo. tomando como faro orientador a la Constitución. solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho. se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico). Santiago. La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. Por tanto. se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos. Ob. en consecuencia. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y.están en la obligación de expresarse en ese sentido.)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal. pp. por tanto.)". La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege)... cit. b) Para entender cabalmente el fundamento.

las causas de inculpabilidad). inequívoca e indubitable. En la Parte especial. en el marco de un Derecho Penal democrático. de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control. el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. desde cualquier punto de vista. En "Revista Peruana de Ciencias Penales".. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. esto es. las reglas de la auto ría y participación. somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas. las leyes penales en blanco. los beneficios penitenciarios. Dentro de la Parte general. . DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ. 2003. pues resulta incomprensible. respectivamente.d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. En consecuencia. las causas de justificación). f) Dentro del Derecho Penal sustantivo. en todas las esferas de libertad del individuo. para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal. los elementos de la antijuridicidad (v. los delitos culposos y delitos doloso s.gr. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. ete. g) El principio de legalidad. la Parte general y la Parte especial. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas. tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. expresa. y en general. la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. las reglas de la tentativa. ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal. las condiciones objetivas de punibilidad. donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. desde un punto de vista de lege ferenda. a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias. pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. así. Lima. N° 13. que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales. Por tanto. deben ser regulados en forma clara. e) En el marco de un Derecho Penal democrático. el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías. Manuel. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano. pese a su menor importancia.

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D. sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354.H. es decir.D. 12).: art. Así.. la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas.. N° 1260-2002-HC/TC.. adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia. 10). II.P..D. una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional. El concepto de proceso regular.. 139 incs..) con arreglo a la Constitución y a las leyes". 2 inc. Primera parte 1.) 24. P. C.: arts.A la libertad y a la seguridad personales.I.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional.Presunción de inocencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (.) se ejerce por el Poder Judicial (.) CONCORDANCIAS: C. con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial. 11. de un derecho que no solo tiene arraigo nacional.. se puede desbaratar la presunción de inocencia. pues.2. Y el artículo 139. 14.d). C.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia. mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.H. En este orden de ideas. está ligado de manera inescindible al desarrollo 354 STC Exp. Se trata. por su lado. 24. El artículo 2. ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente. sino que.D. Solo merced a una sentencia judicial. En consecuencia: (. y conforme a él.U.P.24.2 Iván Meini Méndez 1. por ejemplo.. 8. . Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional.A. (. 2.: art.: art.: art. sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.de 09 de julio de 2002.. sostiene la Constitución. y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia. además..1.C.

como se ha visto. independencia judicial359. con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. con ellos. así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (.gr. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional. fundamento jurídico 6 STC . al menos de manera implicita. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355 356 STC Exp. imparcialidad360. y 71 ss. de 29 de enero de 2002. de 09 de junio de 2004. de 09 de junio de 2004. fundamentos jurídicos 35 ss.EXP. de exclusividades358. de 09 de junio de 2004. 361 362 . N° 0023-2003-AI/TC. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. En efecto. 358 STC Exp. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar.normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal. N° 009-2001-AI/TC. N° 0023-2003-AI/Tc. de' 20' de junio de 2002. 357 STC Exp. según el propio Tribunal Constitucional. 3. y 61 ss.) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". N° 0023-2003-Al/TC. vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357. d~ 09 de junio de 2004. Para decido en otras palabras. una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas. En todo caso. 47 Y 63 STC Exp.. 359 360 STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC. si la configuración actual de la jurisdicción militar. la garantía de inamovilidad de los jueces361. de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356./N" 0023-200~-AÚTt. como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y. STC Exp. se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley. resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción. de 09 de junio de 2004. N° 0023-2003-AI/TC. fundamentos jurídicos 15 ss. entonces. 4. fundamentos jurídicos 34. aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. 55 ss.. fundamentos jurídicos 26 ss. Exp. de 09 de. si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y. ss. 2. parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. fundamentos jurídicos 21 ss.. Segunda parte 1. Ello. a todos los derechos que los conforman355. junio de 2004.' N° 1 z30-2002~HCttc. no debería generar dudas. y 39 ss.

Derecho Procesal PenaL Tomo 1.necesarias. AI/gemeiner TeiL 32 Aufl.. München. Exp. Trujillo. 2. Lehrbuch des Strafrechts. p.m. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl.. sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones. 2002. Claus. permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca. garantizando la permanencia de la persona investigada. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO. Tomo 316. César. 1 ss. cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365. definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO. § 39. AI/gemeiner TeiL 1. p. 3. en el caso concreto. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez. 118) . Tübingen.) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada. en su acepción más amplia. La culpabilidad. WESSELS. Op. En este sentido. precisamente. e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. . Lima. Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. A27 ss. 1997. mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que. ] ESCHECK. 363 ROXIN. 2003.Heinrich y WEI GEND. 2002. 118). 2 ed. 364 Vid. evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia. Strafrecht. 394 ss.. a contrario.II.3 Aufl. producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. la culpabilidad se demuestra. Grijley.. y deja duda en el juez. septiembre. César. n. que es un derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Tercera parte 1. .l Y 2. Hans. es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto).. la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad. Werner. resulta insuficiente.. una de las cuales es. Strafrecht. En otras palabras. una mínima actividad probatoria. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta. 1999. 3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Normas legales. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-. 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997. Thomas.m.] ohannes y BEULKE. p. le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. Si la inocencia se presume. cit. Berlín. La presunción de inocencia es una iuris tantum. § 19 n.

César. I. Así. debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. 2a edición. DOCTRINA ROXIN. Allgemeiner Teil. Berlín. Tübingen.. Strafrecht. Allgemeiner Teil. WESSELS. Hans-Heinrich y WEIGEND. Allgemeiner Teil. después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad. 1997. JESCHECK. Derecho Procesal Penal.2. 2002. 5 Aufl. 1999. el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable. Werner. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.. München. Lima. 32 Aufl. Oaus. Tomo I. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa. SAN MARTÍN CASTRO. .11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". Grijley. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. Lehrbuch des Strafrechts. Strafrecht. Johannes y BEULKE. 3 Aufl. Thomas.. 2003. sino sobre los hechos que sustentan la imputación.

queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus.D.H. espionaje y tráfico ilícito de drogas. 2. En tales casos.: art..3. D.. El . Como todo derecho. C. 185. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991.A. 29.D. su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige. que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria.) 24. al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado. por ende. 9. 5. 200 inc. C. 30.. (.D.I. a)..A.: arts. 7 Iván Meini Méndez 1.) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. de acuerdo a lo establecido en el artículo 25.: art.1).Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (. P.. 5).24. 1). Primera parte 1. Segunda parte 1. C. 10).C.N. deviene en inconstitucional y. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente. Cualquier otra hipótesis. C.H. dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo.: arts. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.P. . En el artículo 2. las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales.A la libertad y a la seguridad personales.P. 14). 187. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez. 25 inc. 9.: arts. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria.D.P. En consecuencia: (. 100.: arts.: arts.. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona.. 296 y SS. 8.3 ¡ne.Ct.7 del Código Procesal Constitucional.) CONCORDANCIAS: C. 2. y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Así.139 ¡n es.

en modo alguno. 2003. como sostiene San Martín367. dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme. Se trata pues. Este criterio.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general".. de manera simultánea. N° 1091-2002-HC/TC. su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus). De hecho. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. de 21 de junio de 2002. solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva. incompatible con su naturaleza cautelar368. N° 791-2002-HC/TC. la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369. no obstante.Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora. susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. STC Exp. la detención judicial preventiva es una medida provisional y. 369 . trae por tierra una idea que el 366 Cfr. Lima. fundamento de derecho 7. Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991. en tanto medida cautelar. 2. Sin embargo. de 12 de agosto de 2002. neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. Derecho Procesal PenaL Tomo II. al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. Grijley. César. pp. 368 STC Exp. de 11 de mayo de 2004. la prisión preventiva no persigue fines punitivos. como tal. esto es. en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario. 367 SAN MARTÍN CASTRO. lo que no importa. que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial. resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física. N° 0222-2004-HC/TC. de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva. no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida. 1113 ss. un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal. Como medida cautelar. En términos similares se pronuncia el artículo 9. 2 ed. STC Exp. Ello. fundamento de derecho 8. que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y. fundamento jurídico 10. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar. al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida".

que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. 3. lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial.propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad. No obstante lo dicho. ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. Iván. la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). Además. 2005.el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta. 10 ss. y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política. fundamento de derecho 7. sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371. Al fin y al cabo. N° 2758-2004-HC/TC. y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. 4. y que consiste en que: "Como regla general. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. En tanto medida cautelar. Justicia Viva. pp. a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo. junio. 372 Por todos. los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales. Con una debida 370 STC Exp. y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. MEINI. En: "Informativo N° 18". Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad. de 08 de julio de 2002 . que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación. ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal. y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario. de 23 de noviembre de 2004. STC Exp. N° 0808-2002-HC/TC. 5. Lima. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. 371 En detalle. La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372.

el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. N° 1091-2002-HC/TC. de 20 de junio de 2002. en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. 6. debe ser razonada. de 12 de agosto de 2002. N° 1230-2002-HC/TC. En primer lugar. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas.. Dos son. Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. STC Exp. el articulo 9. de 09 de julio de 2002. espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados. En segundo término. N° 791-2002-HC/TC. 374 Cfr. en ese sentido. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. . Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación. STC Exp.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida . en agravio de igual número de personas. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. 19 Y 21. Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. y el articulo 7. esto es. fundamento de derecho 7. 7. a ser juzgada dentro de un 373 STC Exp. o del Estado). terrorismo. fundamentos de derecho 18. ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa. N° 1260-2002-HC/TC. No obstante. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención. a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad". STC Exp. fundamentos de derecho 16.motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. de 21 de junio de 2002. En efecto. debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. tiene que ser suficiente.. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial. las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva.

el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001. 3. abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito.plazo razonable o a ser puesta en libertad. La flagrancia es un concepto que. respectivamente376. La razón es que. en agravio de igual número de personas. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado. De acuerdo con dicha sentencia. frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375 376 STC Exp. o del Estado. Tercera parte 1. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro. fundamento de derecho 7. lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención. solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado. la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia. terrorismo. la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención. en primer lugar. espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados.rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia. En este orden de ideas. por un lado. sin perjuicio de que continúe el proceso". y. Fundamento de derecho 4La y b. tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa".24. sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377. en tercer lugar. 377 Fundamento de derecho 4Lc . porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo. optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena. el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses. el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas. en segundo lugar.

que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución. se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal. Lima. es decir. Y determinar. le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria. Decreto Supremo N° 017 -93-JUS. en consecuencia. hechos. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465). El artículo 2. En cuanto al delito de espionaje.24. el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código. en puridad de términos. Agudas razones de política criminal indican que. en el término de la distancia. Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad. Iván. 4. la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes. 2. cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. 2. Por eso. a diferencia de los actos de preparación. huyen con el botín. del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP). cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención. Cuarta parte 1. que tiene una pena privativa de 378 MEINI. habiendo ya asaltado el banco. en su defecto. noviembre 2003. espionaje o tráfico ilícito de drogas. existe uno solo. al miembro de la PNP que efectúa la detención. Con todo. En: "Informativo N° 10". será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención. disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo. cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción.flagrancia. tipificado en el artículo 331 del Código Penal. Justicia Viva. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. por ejemplo. . sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo.

además. Pero. en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379. Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo. Lima. 379 Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP). Justicia Viva. e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo. . espionaje o tráfico ilícito de drogas. En: "Informativo N° lO". En: "Informativo N° 18". Lima. se origine en el delito de terrorismo. Justicia Viva. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP). pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas. Grijley. Iván. Lima. Tomo lI. junio 2005. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad.libertad no menor de veinte años). y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido. noviembre 2003. Derecho Procesal Penal. DOCTRINA MEINI MÉNDEZ. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. 2" edición. Iván. 2003. espionaje o tráfico ilícito de drogas. SAN MARTÍN CASTRO. 3. MEINI MÉNDEZ.

en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar.H. f). 139 inc.P. . 15). y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. 9.P.C. P. 24. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. la libertad y la seguridad de su persona. CONCORDANCIAS: C.: art. 8 Susana Castañeda Otsu 1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica. C.U. y derecho a obtener reparación por la detención ilegal. que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal.El derecho a no ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.D.: arts.: art.D.H. Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380 Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose.Ct. derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal. primero se enuncia el derecho a la vida. el lugar donde se halla la persona detenida. A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos. a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida.D. e. de P. 9. derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable. D.: arts. 11). 133.: art.I. y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra. Constituye un derecho básico. En consecuencia: (. 25 inc. 200 inc. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380. sin dilación y por escrito..) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito. y en 1966 con carácter vinculante para los Estados. En el Pacto ya mencionado.b). luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles. 7.: art.. 2 incs. constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A la libertad y a la seguridad personales.P. C. 1). A. inhumanos o degradantes.

como ya se ha dicho.. En cuanto a la incomunicación. aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados. se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez. Lima. y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381. Manual de Derecho Procesal Penal. 382 SÁNCHEZ VELARDE. orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. aparece el derecho a no ser incomunicado. y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. los que se hacen extensivos a la incomunicación. salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios. en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual". El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal. otorgándole un contenido garantista.Fundamentales. en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional. 2. a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal. en esencia. que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar. ". es una medida coercitiva de naturaleza personal. que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles. Idemsa. y con el de trato digno. inhumanos y degradantes. debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido. al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. no puede ser restringido ni abolido. cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. dada su estrecha conexión con la libertad personal.. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación. Pablo. desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela. y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal. por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique. Constituye una medida excepcional. 381 Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas. de persona humana. y en última instancia con el derecho a la vida. 771 . sea por escrito o verbalmente con terceras personas. el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado. En el caso peruano. supone un régimen de excepción de la detención judicial. En nuestro país. provisional. disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional. en base al principio de proporcionalidad. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves. p. 2004. Se precisa que el PIDCyP. que se decreta y cumple bajo estricto control judicial. muy provisional.

resultó en su momento avanzada. y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional. pues estableció el control judicial del detenido incomunicado. en relación a los órganos jurisdiccionales. pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384. pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383. eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales. d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor.En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales. con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad. sentencia de! 3 de enero de 2003. pese a que han transcurrido 65 años. Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva. según la Constitución. bajo responsabilidad. luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas. el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383 La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. En dicho fallo. c) Es una medida de carácter temporal. que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes. es juez en lo penal y Sala Penal Superior. que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor. en presencia del juez instructor. La norma en mención. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida. expresando las razones que haya tenido para ordenada. La incomunicación. será regulada mediante ley. Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940. ya que no puede prolongarse por más de 10 días. 384 Recaída en e! Expediente N° 010-2002. b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios. la terminología a la fecha. ." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g).

conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable'. 14. el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es 385 Artículo139.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. Asimismo. en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. no es un derecho absoluto. sino que es susceptible de ser limitado. si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado. y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito. considerado como muy grave.de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución. No obstante esta precisión. en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada. exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. como ya se ha dicho. desde 1940 es el juez penal quien la decreta. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. en esta clase de delitos denominados "exceptuados". El nuevo Código Procesal Penal. o por un delito sancionado con pena superior a los seis años. en el Título II dedicado a la Detención. limitada a los casos indispensables. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo. en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. Recuérdese que según el artículo 2 inc. Confirma su excepcionalidad. siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385. Sin embargo. 24 f) de la Constitución Política(7). aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal. deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación. el que dirige y conduce la investigación preparatoria. la que no podrá limitarse. espionaje y trafico ilícito de drogas. . lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención.. entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal.

Lima. Susana. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. Constitución y medidas contra el terrorismo. establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. . 3. el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José. José Carlos. mediante resolución motivada. Al respecto." Tanto el Comité de Derechos Humanos. en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos.consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional.. previsto en el artículo 10 del Pacto. En efecto. como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos.de quince días naturales. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado. Jurista Editores. las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez. pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto. ante el pedido del fiscal provincial. han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". dirigida por CASTAÑEDA OTSU. ver: REMOTII CARBONELL. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días. en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que". y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. 2005. siempre que no exceda el de la duración de la detención. Así. el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En igual sentido. Se dispone que el juez. mantener a un detenido incomunicado durante 6 . se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido.

Trató de escapar. en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. este inciso (el párrafo 3. y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses. y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387. porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado. Dave Marías viajaba como pasajero. sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. de 11 de enero de 1979. de 16 de diciembre de 1966. en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos. Hamel. en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además. salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. . Nueva York. Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10.semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto. pp. quienes no 386 Comunicación N° 43/1979. influencia. ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). 387 Comunicación N° 49/1979. de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (. 1992. contra el Estado de Madagascar. del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979. además. hijo. por las condiciones inhumanas en que Dave Marías. 90 a 94. presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389. por lo que fue condenado a dos años más.. Naciones Unidas. y por lo tanto. Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388. 389 . sin ninguna restricción. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas.. Sr. b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. nada justifica su frecuente aplicación. en la que concluye". de un avión fletado. por lo tanto. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas. sino que importa. En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979. sin embargo. Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay. proyectar el castigo contra los miembros de sus familias. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo. Volumen 2. En el ámbito regional interamericano.)386. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado. estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley. contra el Estado de Madagascar. pp. 87 a 89.) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14. tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14. fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros. 388 Adoptado y abierto a la firma.. ha sido mantenido preso e incomunicado(. Ibídem.

. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Conclusión Como se advierte. son por sí mismos. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y. busca identificar a los responsables de la violación constitucional. 2004. el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso. La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido. REMOTTI CARBONELL. concretamente. Sentencia sobre el fondo. Jurista Editores. del 30 de mayo de 1999. tratamientos crueles e inhumanos. estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. durante su aislamiento. José Carlos. en el Caso Suárez Rosero. del 12 de noviembre de 1997. Comisión Andina de Juristas. el juez constitucional "(. pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo. Constitución y medidas contra el terrorismo. lamentablemente. Lima.. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". Daniel. Lima. 390 Caso Suárez Rosero contra Ecuador. para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria"...reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. Pablo. fundamentos 194y195. ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales. 4.) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido. 1989. 2005. 392 Al respecto. . Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado. como la desaparición de personas. Lima. y en la cual.) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva. lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención. considerado un crimen de lesa humanidad392. en el cual. la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391. SÁNCHEZ VELARDE. Sentencia del 18 de marzo de 2004. DOCTRINA O'DONNELL. Protección internacional de los derechos humanos... En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(. lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. Sentencia sobre el fondo. a una defensa efectiva390.

214. mereciendo por ello un detenido estudio. 3.P.P..200 me.P.Ct. 170 y ss. desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. seguridad y propiedad de los hombres.: art. pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. 393 Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES. . El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos. psíquica y física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. VI.C. 1). 7.) 24. siendo esa la razón que justifica su existencia. psíquica o física. 5.. 121 Y ss.: arts. g). 5. 215. ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628. C. 8.H..) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral. D. 2 me.3 me. Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad.. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal.: arts.A..H.: arts.C. 1). 4. g). En consecuencia: (.Integridad moral.: arts. 10 14. C.8. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.D. C.A. C.2 inc. 25 inc. P. Dos teóricos del Estado moderno. 321. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente. CONCORDANCIAS: c.: art. A la libertad y a la seguridad personales.UD.D. C. según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".: arts.: arts. Quien la emplea incurre en responsabilidad. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra.N.3 Percy Castillo Torres 1.I. 1).

Francisco. Madrid. el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos. se proscribiría la tortura como medio de castigo. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida.)396. 397 LANDA ARROYO. Palestra. etc. p. el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal. 471. Tecnos. 146.1. 2. Derecho Médico. p. Editorial Ariel S. Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo. Elementos normativos 3. podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español. 2003. mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona. Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden. vulneraciones a la integridad personal. la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice. no son consideradas como violaciones a este derecho. Lima. 3.debido a los trabajos de Beccaria. . 396 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil. es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica).Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida. 443.. actividades laborales extremas. En tal sentido. p. Barcelona.de no daño. 1995. 394 RUBIO LLORENTE. Sin embargo. dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho. Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Para Martínez Calcerada395. sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Luis. 395 MARTÍNEZ-CALCERRADA. 1986. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". empezando desde allí su prohibición internacional. Cesar.A. tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre. no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu.

las actitudes hostiles. además de una forma válida para la persecución del delito. 399 La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. pero a la vez.. pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional. Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal. pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. 447. etc. forma de violencia. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación. 3.4. . La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas. En cambio. Ob. 398 MARTÍNEZ-CALCERRADA.2. ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad. p. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. una práctica común extendida hasta nuestros días. cit. la deficiente constituye también una enfermedades resultantes humano398. Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular. las críticas injustificadas. el maltrato verbal u ofensa personal. tipo de violencia con la producción de lesiones o atención que se preste a la salud de una persona.Si bien se identifica este mutilaciones. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas. castigo. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas. si responde a una política sistematizada o generalizada. daño e incomodidad en quien lo padece.3. la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400. Afortunadamente. 3. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión. intelectuales o volitivas de una persona. 3. intimidación. considerándosele un crimen de lesa humanidad399. Luis.

renuncia a ideales. de castigarla por un acto que haya cometido. con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión. artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención. 401 El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. sin embargo. o que sean inherentes o incidentales a éstas". "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial. La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403. a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control. según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas. este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores. párrafo 4°. a instigación suya. o se sospeche que ha cometido. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado. o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.. El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves. o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras.).. Reino Unido. En el mismo sentido. tiene una naturaleza degradante (. la humillación o el . En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal. diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares. ya sean físicos o mentales. parágrafo 164.5. Caso Irlanda vs. confesiones forzadas.La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente. actuando por cuenta propia. debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente.). Sin embargo... En tal sentido. estipula su imprescriptibilidad. que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401. para que una pena sea 'degradante' (.). se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves. ya sean físicos o mentales. el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. 402 403 Expediente N° 1429-2002-HC/TC. la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". que crea el tipo de "tortura". mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321. no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". etc. El móvil con que se actúa determina su comisión. Hay que complementar la interpretación (…). pues como se ha señalado. cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas. ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. castigos. puedan desarrollar.al accionar del Estado. o con su consentimiento o aquiescencia. 400 Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes. 3. Cabe indicar que según la Convención.

ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404. 3.. frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales. "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". César. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido.. 404 Caso Olmsted vs. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad. que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura. el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003. La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida. de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución". caso. En el plano legal. con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". En el mismo sentido. 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales. En tal virtud. en especial a la privativa de libertad. inhumanos o degradantes405. . p. 2003.Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes. 4. el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO. tristemente. Derecho Procesal Penal. Lima. Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. Tomo II. no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia. US. 869. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. del elemento habitual de humillación (. Medios de defensa envilecimiento que implica. en particular. por la naturaleza de las cosas. pues citando al juez Holmes. relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y.el nivel de la tortura. tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena. Grijky. disolviéndose con ello la dignidad del ser humano.6. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada. último párrafo del parágrafo N° 30. en 1928. integridad y de la libertad. penas o tratos crueles. en cualquier. establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente.)" y que "su constatación es.

las restricciones al régimen de visitas (supra.2. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho". cuyas características de rapidez. el aislamiento en celda reducida. En otro proceso contra el Perú. sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407. 410 "Sin embargo. la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano. ambos de Naciones Unidas. al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial. párr. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección. En el caso Castillo Páez .. tanto al sistema universal como al regional americano. cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411. inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5. inhumanos y degradantes410.La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal. d. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país. la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación. constituyen formas de tratos crueles. es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario. Corte lnteramericana de Derechos Humanos. constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%). 408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana. los golpes y otros maltratos como el ahogamiento. pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole. y 1. en estos casos. e. el nivel de hacinamiento. sin ventilación ni luz natural. sin embargo. la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles.. es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos.). 46 c. k.. los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención. que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano. el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409. la intimidación por amenazas de otros actos violentos. esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). se profundice a fin de lograr su erradicación definida. 5. el hábeas corpus correctivo. el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los . y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. 406 407 Según el Tribunal Constitucional cabe. de la Convención Americana".

Derecho Médico. sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel.A. y Estado democrático.DOCTRINA LANDA ARROYO. Madrid. SAN servicios penitenciarios. Editorial Ariel S. MARTÍN CASTRO. Francisco. degradante e inhumano. César. Cesar. Lima. en comparación del resto de los penales del pais. MARTÍNEZ-CALCERRADA. Derecho Procesal Penal. 1986. por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos. Tomo II. y principios constitucionales. Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho .. . Lima. 1995. convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad. Temas. 2003. RUBIO LLORENTE. Derechos fundamentales Barcelona. Luis. Tribunal Constitucional Palestra.2002. Grijley. habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". 2003. lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993.

Los derechos no enumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. C. Ídem. 413 MCAFFEE. como se sabe. Kurt. C. J\1ASSEY.P.. A través de dicha Enmienda. Fairfax University Press.29 inc. 1. New Jersey.: arts. 2.D. 331 Y ss. understanding. p. 30. Rosa. 2000. 1996. Virginia 1989. The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment. CONCORDANCIAS: C.44. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. Temple Universiry Press. 69. núm. Por cerca de dos siglos. 1995. 25. como afirmara el autor de la propuesta.: arts. Esta situación. fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty. 83. J\1ARSHALL L. Carlos. en gran parte. Los derechos implícitos. Transaction Publisher.2).Ct. Princenton University Press. 1996. 1. c). El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados". ERNST. 412 C. the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. A critical guide to the ninth amendment... Greenwood Press. Lerner editora. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que. "derechos implícitos" o "derechos no escritos".43.D.. Thomas. N ew Jersey. 2004.A. Westport. Temple. Inherents rights. C( entre las monografías más importantes. pp. 55 Y ss. The lost original meaning of the ninth amendment.H. así sea esta la norma constitucional413. o en los principios de soberanía del pueblo. la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas.: arts. James Madison.H. Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights. Randy. Calvin R. 37 inc.: art.200 incs. se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica.D. p. términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412. 1). ha variado desde mitad de la década de los ochenta. En: "Temple Law Review". BARNETT. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. 1996. 2004. En: "Texas Law Review". LASH. quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. D. 61 Y ss. Córdova. . Ídem. 25). 31 Edgar Carpio Marcos 1.

del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". En concreto. que es por la que apuesta la Carta de 1993. son los que debemos a SOSA. 2004. Allí.)".. En el constitucionalismo peruano. Y SAÉNZ DÁ VALOS. particularmente.. contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. sino también porque creemos que una disección del artículo 3. p. la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal. Lima. "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979. son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros. 3. Lima. son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". 414 Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y. podría arrojar tópicos realmente interesantes. al menos. núm. núm.. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos". ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre. por una de corte estatalista. En esencia. del principio de soberanía del pueblo. con ciertas variantes. lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada.) de naturaleza análoga (.. No obstante. las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o. Como se verá más adelante.)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. 2002.. Por ello. en efecto.. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica". p.. intentar hacerla). 126. en sus diversas fracciones de disposición. en el del Tribunal Constitucional. 13. cuyo artículo 4. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414. a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979. se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza.2. .110 Y ss. una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra. Juan Manuel. Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales. Luis. XXI Y ss. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia". el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos".

SAGÜÉS. por el contrario. Editorial Trotta. Buenos Aires. por virtud del cual pareciera darse la 415 Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales. es decir. Treccani. 1986."La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. Los derechos fundamentales. 2001. como. Edgar. declaraba la Constitución de 1979. o en los principios de soberanía del pueblo. "Eredid de! novecento". no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer". por extensión. En: "Cuestiones Constitucionales. pp. "establecidos" por ella. Como antes se ha recordado. Volúmen V. 2000. 1998. porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. Apéndice. 35 Y ss. por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse. por virtud del artículo 3. En: AA. Roma. opta por utilizar el primer verbo. de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. TROPPER. es decir. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). pp. Derechos no enumerados. es decir. de todos los que están insertos en el Texto Constitucional. 36 Y ss .. Constitución nacional. en su Preámbulo. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba". Y. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera. p. como se ha dicho. 3 Y ss. ¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución. Como también se ha expuesto. Madrid. Apuntes de historia de las Constituciones. en base a una lectura en exceso literal. Néstor Pedro. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". 713 Y ss. del último párrafo del artículo 32. o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3. es decir. Desde este punto de vista. tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema. 4. pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS.vv. los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. Micheli diritti fondamentali. De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s. sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y. N° 3. Maurizio. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. y no la de derechos "reconocidos". y por extensión. los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución). Cf. sino "reconocer". Revista Mexicana de Derecho Constitucional".. Asimismo. p.) que se fundan en la dignidad del hombre. FIORAVANTI. Tomo 2.

inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial. en su defecto.. puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417 Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales. es decir. no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3. estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. Saggi. 2003. pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana.)". con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional. Cabe.) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (. pp. Por otro lado. al poder de reforma constitucional. Giuffre editore. Es decir. en la totalidad del Texto Constitucional. por lo que "(. Ver: HABERLE. ¿Cuál. No podría llevar a cabo tal supresión el primero. Peter.. precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo.. para suprimidos. en efecto... 5..)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. se deriva que. esto es. sino en la "continuidad de la tradición filosófica". La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. no obstante lo anterior. la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417. esto es. legitiman toda la organización estatal (. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. "(. entonces. .. en ese sentido.. no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. para lo que desde luego no tiene competencia.)" Este. el Poder Legislativo.idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional.) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum. como una autorización al legislador o. Y tampoco el segundo. 36-37. en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que.. como lo ha recordado el Tribunal Constitucional. la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales. que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos". En ese sentido. no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos. Milano. a partir del principio de dignidad.. que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido. esto es. pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Evidentemente. pues.

Derechos de la persona. con idéntica fracción de disposición. sea esta material o procesal. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. mutatis mutandis. incluso. pp. Lima. se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. parece adolecer de un problema. con excepción del Capítulo VII. Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa. como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República. Desde este punto de vista. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna. 2003. Similar disposición. la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1. "De la seguridad social. los demás capítulos que componían el mismo Título 1. Primero. el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1. Luis. con una ligera variante. la enunciación de ciertos derechos. tranquilidad. de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. salud y bienestar". Es decir. "Del trabajo" y "De la función pública"). sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia". Editorial Ara. Todos los derechos 418 Cf. 45 Y ss. MESÍA. sobre todo. Tal tesis. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi. De este modo. la ciencia y la cultura". o la constitucionalización de la "asociación". también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. fuera de él. a la identidad étnica y cultural. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993. a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1.en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. diferente al "derecho de asociación"). el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y. finalmente. sino también de otros que. no hacían referencia a un grupo de derechos. Carlos. "De la educación. en el cual se encontraba inserto aquel. En efecto. 23 Y SS. del mismo Título 1. CASTILLO CÓRDOVA. a diferencia de la actual Norma Suprema. porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. como persona jurídica. el derecho a la paz. En segundo lugar. sin embargo. se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o.. 2003. Lima. que aludía a los "derechos políticos". no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr.de la misma Constitución. pp. y. porque se traten o no de derechos fundamentales. sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y. etc). .

sean enumerados o no. Sobre el particular. a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y. 420 La afirmación. ."constitucionales". esto es. sean "fundamentales". Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC). pp. con la expresión "derechos de naturaleza análoga". Peter.. la Constitución no quede petrificada o fosilizada. estén o no en el Capítulo 1. Editorial Palestra. teniendo un contenído protegido propio. Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución. la apelación a tales principios supremos. En el Derecho Comparado.. por cierto. 2004.) de naturaleza análoga (.. Ob. en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o. "similar" o "correlativa". La interpretación de /OJ derecho fundamental /u. pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que. por los procesos constitucionales de la libertad419. tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420.. con mayor o menor intensidad. en su caso. ¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. 6. que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución. la utilización del artículo 3 de la Constitución no 419 Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales". "parecida". in suo ordine. como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. debe entenderse en términos restrictivos.)"? (el resaltado es nuestro). el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo. Así. en el ámbito de los derechos esenciales. y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. Lima. Edgar. en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información. Cf. CARPIO MARCOS. por ejemplo. tienen que derivarse. el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente". como fuente generadora de derechos.. De esta forma. para tener ta! condición. 27 Y 28. HABERLE. p. en nota 27. pueden calificarse como derechos "nuevos". protección. cit. el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3. el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión. pero que. puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales. son protegidos. mejor. "aproximada". por decido así. A nuestro juicio. del principio de dignidad humana. 50. o no.

a los que antes se ha hecho referencia. cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. a ser juzgado por un juez imparcial. los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno. a la efectividad de las resoluciones judiciales. pp. mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos. 85 y ss. en realidad. el de dignidad acusa profunda vagüedad. Mark. constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. S.debe ser el recurso normal para comprender. "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales'. Luis. en este contexto. . etc. infra §4).421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que.? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales. núm. también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado. Lo expuesto no deja de ser curioso. parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona. Allí. Pero. en efecto. 2000. NILES. Cf. Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana. independientemente de su estatus o la 421 422 Cf. con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente. a la presunción de inocencia. el derecho a los medios de prueba. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana. reclamando un proceso inverso. a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona. sobre ese desarrollo jurisprudencia!. pluralidad de instancias. en su seno. sino también a sus condiciones de aplicabilidad. pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts. ¿qué puede significar ese principio de dignidad?.422. No obstante. del debido proceso y la tutela jurisdiccional. etc. respectivamente). no solo en lo que atañe a su significado jurídico. no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho. cit. En: "UCLA Law review". Sobre el particular. Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional. 7. en algunas ocasiones. el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona. 48. como pueden ser los derechos de defensa. la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra". ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable. Saénz Dávalos. Ob.

por tanto. porque no constituye un derecho. Esta determinación. Dignitá e autonomia privata. no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423 VON MUNCH. asimismo. radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y. es un novum categorial. 110 Y ss 424 PIEPOLI. desde luego. Civitas. no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo. 9 Y ss. el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. absoluto. Núm. una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'. Gaetano. más que en su racionalidad. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". 1. Es decir. Núm. se trata de una "(. p. "La tutela de la dignidad (y.2003. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. en su existencia empírica. 5. LANDA ARROYO. ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y.2002. aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas. se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y. César. núm. 21 Y ss. En: "Politica del Diritto". sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y. 2001. que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y. Ingo. sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico. en cuanto tal. un ser axiológico. pp. pp.) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales. que nace de los valores que atienen al hombre.. considerado en su individualidad. 62. 1986. sino el fundamento de todos los derechos. la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado. Madrid.). Dignidad de la persona humana. religioso. "(. como tal.. Madtid. GONZALES PÉREZ. precisamente. Eusebio. 1982. por tanto.. 7. nacional"424.situación jurídica en la que este se encuentre. sobre todo en su dimensión vital"425. .) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (. en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona. por ello mismo. relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos). a título de derechos constitucionales implícitos. la dignidad humana es un valor supremo y. es decir. que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar. Como se ha puesto de relieve. simple valor ontológico. La dignidad no es tanto un derecho. pp. De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad. En: "Cuestiones Constitucionales. La dignidad de la persona.. Sus alcances. de ese modo. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. sino también una estructura de valor. Jesús. Dykinson. también ponderativa. se trata de un valor meta individual.. sino el background de todos los derechos reconocidos. FERNÁNDEZ GARCÍA. correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él. 425 Ibídem. y. Ver... sin embargo. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Revista Mexicana de Derecho Constitucional.

10. por lo demás. Los derechos fundamentales. si el pueblo es el soberano.sino. como. en principio. debe destacarse. esto es. el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa. el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. aludía al "Estado social y democrático de derecho". cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. incluso. en su versión clásica. ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa. El artículo 4 de la Constitución de 1979. que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho. y acaso de forma primera. . En este sentido. siendo aquel. La frase "social". Desde este punto de vista. potencialmente indefinidas. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos. no obstante ello. quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad. con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos. 40. lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho". STC N° 00082003-AI/TC). Madrid. La "profunda transformación que incluso afecta 426 FLORA VANTl. y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía. en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. por tanto. por cierto. Apuntes de historia de las Constituciones. el origen y fundamento del poder estatal. como se sabe. fue suprimida de la Constitución del 93. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver. Maurizio. p. de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. pues este último lo comprende. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen. En ese sentido. con el proceso de formación de la voluntad política estatal. hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial. Editorial Tratta. no prevista textualmente en la Constitución de 1993. argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes. 9. un régimen en el que las libertades son. en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo. 1998. el titular de la soberanía. o en un ser trascendente. por un lado. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos. se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. es decir. creado por el hombre. y no en una persona (el Rey).

. 34. Madrid. 2000. Por otro lado. justicia. vivienda. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno". asimismo. 2003. Rule of law o Estado de Derecho. económica. Se tratan. 133 Y ss. p. política. que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación. que es el que esencialmente ha llegado a nosotros. Rodolfo y LEMAITRE. sexual o de género. La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio. en su esquema clásico. Ediciones Uniandes.gr.necesariamente a la concepción del Derecho"427. y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho". 429 CE. Editorial Trotta. sino en robustecerlos. Marcial Pons Libreros. Antonio. si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC). Finalmente. Ley. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. como forma de gobierno. particularmente. Bogotá. porque la expresión "república". etc. Madrid. 430 Así. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho". el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v. ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT. Gustavo. en la T-426/92. 11. a partir de allí. por primera vez. protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima. Julieta. cultural. Editorial Tratta. se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal. Ernest. Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto. En primer lugar. pp. CE. derechos. división de poderes y. efectivamente. pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social. BOCKENFORDE. pp. puede comprender 427 ZAGREBELSKY. por el contrario. para lo cual encomienda al Estado. hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429. a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. étnica. El derecho dúctil. Es decir. pp. de directrices que siguen estando tan vigentes que. Madrid. el Estado de Derecho. 1999. el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. como se podrá imaginar. también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. son ilimitadas. no ha terminado por socavar los fines de aquel.como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. 33 Y ss. correlativamente. 11 Y ss. en efecto. educación. salud. ARAN GO. son premisas que no han quedado sin sentido 428). La democracia como principio constitucional. 2002. Al fin y al cabo. la objeción de conciencia. . magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. La sujeción al principio de legalidad. religiosa.

1391. No obstante. desde Bodín hasta Kant. se oponía a la monarquía y al despotismo. cuando más tarde se abolió la monarquía. Igualmente. y porque en ellas imperaba una democracia representativa. del artículo 43 de la Norma Suprema. a tenor del cual: "La República del Perú es democrática. en la edad moderna el término en mención sirvió. Precisamente por ello. en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. con el término "república" se aludía a los estados y la federación. 2000. la república. . 107 Y ss. Gianfranco. En: "Revista de Occidente". con Machiavello. &pública. (20) 431 GROSS ESPIELL. que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática. MATEUCCI. representativo y descentralizado. de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433. Para Sieyés. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. para la cual. por tanto. 103. lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. p. en los que no existía la institución monárquica. pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria". sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. México. con la revolución americana. especialmente. debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton. Tomo 2. Joaquín. "Diccionario de Política". el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. Para Robespierre. en tanto. al margen de los diversos significados que se le haya asignado. ABELLÁN. En: BOBBIO. lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse. El Estado es uno e indivisible. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". con la misma voz se identificó república con "democracia". con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno". y.ciertas manifestaciones de autoritarismo431. para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas. En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII. 433 Cf. por ejemplo. Héctor. Siglo Veintiuno Editores. porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y. pp. Nicola. Nicola y PASQUINO. a su vez. MATEUCCI. no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones. Su gobierno es unitario. social. 432 Cf. p. Tomo 14. adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. y se organiza según el principio de la separación de poderes". 2001. Posteriormente. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua. N° 247. 1997-1998. e incluso Montesquieu. los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa. independiente y soberana. Norberto. en segundo lugar.

18. por tanto. pensamos que. se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. Gerardo. no es del todo clara. etc. HABERLE. Lima. Vid.gr. principios de soberanía del pueblo. pp. respeto de los derechos fundamentales. De esta forma.) serían respetados. una lectura en clave de "república democrática". sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados. el "núcleo duro" de la Constitución peruana434. en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y. A diferencia de lo que sucede en algunos países. BIDART CAMPOS. también. En definitiva. 2002. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. por la función que desempeña. 2002. No obstante lo anterior. esto es. pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Trujillo. dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales". por tanto. Germán. por tanto. sin embargo. cit. 131-142. Por tanto. . pero también en otros títulos y capítulos-. soberanía del pueblo. esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales.. admiten la misma consideración de rango (y. es decir. en su lugar. sino. por sí misma. UNT. en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional. se presenta como una cuestión no zanjada por el 434 435 Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. limitación del poder estatal. Concezione dei diritti fondamentali. pp. en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo.Se trata. Núm. 110 Y ss. inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. de instrumentos hábiles para su tutela). de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho. del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435. En: "Derecho y Sociedad". a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados. la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales". Estado democrático de Derecho). Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título. tal modificación no afectaría. su condición de fuente generadora de nuevos derechos. la concepción. En: Ob. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes. Cf. 12. concretamente. Roger Rodríguez Santander Cf ETO CRUZ. de manera que no cabe en él cualquier concepto de república. Asimismo. dignidad de la persona humana. 256 Y ss. por llamarlo así. pp. Peter.

RUBIO CORREA. sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución. imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. 92-93. pp. PUCP. CNDH. entre nosotros. compilador). estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad. SAÉNZ DÁVALOS. Finalmente. Su punto de partida. cit. en efecto. Por un lado.gr. SOSA. cit. radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que.. la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. Ob. Andrea. o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439. en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales. GREPPI. pp. En ellos. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. no es enteramente libre. discrecional. México. Marcial. 439 C. Por otro lado. el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos. por su propia naturaleza. En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". sino sujeta a la determinación de las generaciones vivas. el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla. en particular. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso).gr. de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437 Cf. . incluso. sino. sin embargo.. 13. 2005.constituyente histórico. se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. (Carbonell. en efecto. los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). pp. propia de un "poder constituyente constituido". tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. En este último sentido. que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales. a saber. en efecto. Asimismo. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v. Esta competencia.]uan Manuel. pp. Lima. 2002. Luis. la STC N° 2868-2004AA/Tq. contenidos implícitos de derechos expresos)438. Cf. Se trata. Ob. también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y. como el libre desarrollo de la personalidad que. 110 Y ss. muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v. 179 Y ss.

2002. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. sino los jueces constitucionales. Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente. e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional. Edgar. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. Francisco Javier. Madrid. como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. BALDASSARRE. Rodolfo y LEMAITRE. CASTILLO CÓRDOV A. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. BIDART CAMPOS.. DÍAZ REVORIO. 1997. con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país. La democracia como principio constitucional. parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. precisamente. C. en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Valencia. con amplias referencias a lo que sucede en países europeos. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra. 441 Sobre e! tema. pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq. BALDASSARRE. Ediciones Uniandes. CARPIO MARCOS. Ernest. ARANGO. DOCTRINA ABELLÁN. CARPIO MARCOS. La interpretación de los derechos fundamentales. Giappichelli editore. En "Cuestiones Constitucionales". Giappichelli editore. Asimismo. En "Derecho y Sociedad". Edgar. entendemos. En "Revista de Occidente". Lima.vv. Editorial Ara. . BOCKENFORDE. N° 18. En: AA. Torino. 2002. en pleno proceso constituyente. de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. Editorial Trotta. es la situación de derechos que. Antonio. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución.gr. Diritti della persona e valori costituzionali. la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano.. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". 2001. la no positivización de un derecho. Lima. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. N° 247. a partir. la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido.ordenamiento tienen rango inferior (v. la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. Antonio.) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que. Julieta. 2000. Germán. DlAZ REVORIO. Tirant lo Blanch. Joaquín. 2000. Bogotá. Lima. Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada. 240 Y ss. N° 3. "La justicia constitucional en e! Estado democrático". pp. Diritti de/la persona e valori costituzionali. En suma. es una regla sensata que es bueno no desatender441. en modo alguno. entre otras. Luis. 440 Distinta. Francisco Javier. 53 Y ss. pp. Editorial Palestra. 2000. sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. 2004. Torino 1997. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. 2003.

N° 13. Ingo. Volumen V. UNT. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. HABERLE. Lima. 1 diritti jondamentali. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. Mauricio. GREPPI. Pontificia Universidad Católica del Perú. . derechos. César. PERElRA MENAUT. El derecho dúctil. Dykinson. Giuffre editore. NILES. Editorial Trotta. 1997-1998. Concezione dei diritti fondamentali. México 2002. 2003. Michel. Los derechos fundamentales. 1986. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Los derechos implícitos. Eusebio. 1998. SAGÜÉS. Dignidad de la persona humana. GROSS ESPIELL. República. Néstor Pedro. N° 7. Milano. Madrid. N° 5. Incola. 2003. Antonio. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 2003. Mark.VV. Ley. Tomo 14. PIEPOLI. Dogmática constitucional. Juan Manuel. En "La justicia constitucional en el Estado democrático". SAÉNZ DÁ V ALOS. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. Héctor. Derechos de la persona. justicia. Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Gustavo. En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio. FERNÁNDEZ GARCÍA. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Madrid. Lima. Saggi. RUBIO CORREA. Jesús.VV. En" Actualidad Jurídica". 2003. Constitución nacional. Milano. Madrid. Civitas. Dignita e autonomia privata. ERNST. Peter. En "Eredita del Novecento". MESÍA RAMÍREZ. En "Cuestiones Constitucionales". Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. GONZALES PÉREZ. AA. Peter. N° 48. Treccani. Roma. Gaceta Jurídica. Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Gaetano. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. 2002. ZAGREBELSKY.1982. Tirant lo Blanch. Carlos. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". 2005. Trujillo. 2000. 2002. SOSA SACIO. FlORA V ANTI. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. Siglo Veintiuno Editores.Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". Editorial Trotta.2000. VON MUNICH. MATEUCCI. Carlos. Lima. Buenos Aires. 2003. Córdova. 1996. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 2001. Madrid. Derechos no enumerados. Tomo 2. HABERLE. Luis. 2004. 2000. Lerner editora. 1999. 2002. En "UCLA Law Review". La dignidad de la persona. En "Enciclopedia Jurídica Omeba". La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. TROPPER. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Apéndice. Andrea. En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". En "Politica del Diritto". Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. ETO CRUZ. Gerardo. Madrid. 1986. Rule oflaw o Estado de Derecho. Giuffre editore. Marcial Pons Libreros. México. N° 126. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Valencia. 2001. LANDA ARROYO. N° 1. Apuntes de historia de las Constituciones. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". CNDH. Saggi. AA. Lima.

P.N.: arts.E. Pietro. como creemos que es lo más realista. Iv. II. CONCORDANCIAS: C. VI.C. anciano y de la familia.S. 15. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. C. 6.A. 3. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado.AD.C. La familia en la Constitución peruana 1. 7.I.P. 1. 23. D. 233 y ss. C..N. su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver.: arts. 11.25. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio. 8.: arts.D.: arts. . madre. 85 inc.M. 006-97-JUS.19. 23. C. 84.S.: arts. de suyo. L. 1). 442 Contra lo afirmado por PERLINGIERI. Febrero 1988. 5.S. que es.: arts. al adolescente. desde luego. 1.S. 16. 24. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 2. tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. 5.: arts. 17. 10. a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado.: arts. 16 Alex E Plácido Vilcachagua l.: arts. por cierto. Ley 27972: art. 2.D. C. p.I.R.H.: arts. P.. a la madre y al anciano en situación de abandono. P. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos. 110. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. 242 Y ss.D.P.O. D.D.D. con "una concepción publicista de la familia"442.CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica.C.

afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". . Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia. base insustituible para una organización estable y eficaz". Vid.explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443. como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad. Tecnos.La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes. para e! aumento de la población. por lo que. el educativo. Fundamento jurídico 7. 1984. Civitas. ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados. Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. p. pocos. en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero. el sistema económico. Volumen IV (Derecho de Familia. mostrándose abierta a distintos tipos de familia.). a nivel constitucional. La Constitución contiene unos cuantos elementos. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia. como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". Madrid. Nada más contrario. maternidad y 443 "Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado. una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. El Tribunal Constitucional español.1. pues. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989. BJC núm. lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico. sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública. desde luego. 2. 42. para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (. Hay. Antonio. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. marzo 1989. Derecho de Sucesiones). a nuestro parecer. el laboral. como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional. 2.. 95. Tratado de Derecho Político. La generación. Constituye. Sistema de Derecho Civil. Nicolás. Luis y GULLÓN. PÉREZ SERRANO. etc. sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar. p. para la conservación de la especie. Madrid. pero muy decisivos.. Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad. DÍEZ PICAZO. 687. 1997. sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado.

que es el elemento natural y fundamental de la sociedad. Sociales y Culturales. Protección Internacional de los Derechos Humanos. p. no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. debe considerarse inconstitucional. Todos los textos internacionales que. la más amplia protección y asistencia posibles. como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.446 De modo muy explícito. consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal. podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor. principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco). . e! sentimiento. especialmente para su constitución. cabalmente. como luego veremos. p. VI de la Declaración Americana. por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos. a las que expresamente se refiere este último precepto.. 110).filiación. O'DONNELL. "el afecto. 112). que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445. aunque ciertamente las implique derivadamente. la madre y el anciano. La noción constitucional de familia no alude pues. el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. cito p. o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. además. Ob. entendido como concepto distinto y más integrador. sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera. bien significamente. de 19 de diciembre de 1966. esencialmente. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo. Comisión Andina de Juristas. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas. p. y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo". incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4.para deslindar lo que es familia y lo que no lo es. Daniel. a una simple unidad de convivencia más o menos estable. 445 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan. cit. desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948. 335. 1989. manifestándose. afirma que "se debe conceder a la familia. 109)? Ciertamente. 446 Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI. una especial preocupación por los niños y adolescentes. lima. sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos. Pietro.

a los representantes legales. que contienen implícitamente la misma idea básica-. en principio. tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil. a la postre. como su incapacidad) por la familia ampliada. que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad. lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor. dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan. en su significación primaria y más común. obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades. por su parte. según el mismo Diccionario.Por su parte. en consonancia con la evolución de sus facultades. de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño. de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas.tiene derecho a ver respetada y preservada. solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas. todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o. en su caso. "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención). Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución. Y es que. de impartirle. conexión. enlace por consanguinidad o afinidad". conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal.se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. sus relaciones familiares. los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria. el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. de 20 de noviembre de 1989. aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos. para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial. El artículo 9. sino "vínculo. en su caso. también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. los derechos y los deberes de los padres o. el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño. . concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. y este no es.4. según la costumbre local. basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo. de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad. Un texto del que se desprende que. emplea. reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante. 447 Lo que. confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. En cualquier caso. Dice el Diccionario de la Lengua que. dependientes a la postre de la generación. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas.

obviamente. pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2. La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica. carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente. no solo ni principalmente. jurídicamente. evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto . entre lo justo e injusto. con perfiles básicos suficientemente determinados. más amplia y genéricamente. no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas. social y económicamente. la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2. encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. respectivamente. Podrán darse. sino también y sobre todo. algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien. no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural. en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993. lo que realmente significaría no proteger nada.En la cultura. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que. desde luego. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico.12 y 2. reunión o convivencia. y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto. lo mío y lo tuyo). además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2. como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente.a. el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional. Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia. por razones naturales. en el sistema de conceptos socialmente aceptados. no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger. lo debido e indebido. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social.9.7 y 2. lo que. un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación. que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza.13. correlativamente. y. será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). atención y educación de la nueva persona humana. en fin. o.24. por causas naturales o por irregular práctica de la generación.

pero no toda relación basada en la generación. producida en el seno de la institución uxono. en este campo y el que le rodea. constituye una familia en el sentido constitucional. a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación. Resulta evidente por el contexto que.quiere garantizar también. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia. El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. total o parcialmente. lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales. iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos. No prohíbe. fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica. o relacionada intrínsecamente con ella. como luego veremos. resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6. en principio o directamente. incluso. Como venimos diciendo. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto. . vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos. es decir además. es decir. matrimonial. Por otro lado. a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. por decido así. sus mismas o análogas funciones. solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección. establecido en el artículo 4. toda familia ha de basarse en la generación. es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales. sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. cuenta.2. Hay una filiación que para la Constitución es. La convivencia de parejas heterosexuales. y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación. que completa necesariamente al de la generación. de la forma más completa posible. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio. no integradas en la realidad del matrimonio. tengan o no tal condición en el seno de una familia. con que en la realidad existan otros. en consecuencia-. de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. otros. Pero al ordenar que.de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 2.

por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho. En ese mismo sentido. Madrid. p. esto es. 27.. según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. como parte de la protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos. 1990. y. Edersa. p. 22.). LUNA SERRANO. MARTÍNEZ CALCERRADA. o. y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo un derecho constitucional. L. Sánchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO. 448 En el mismo sentido. para la Constitución.. 58. esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución. GARCÍA CANTERO. cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450. 975. lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. RIVERA HERNÁNDEZ. 450 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre. E DE A. 2002. Lima. Revista de Derecho Privado. Por el contrario. pp.). Ob. Núm. evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución. p. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Ed. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. el Tribunal Constitucional español. Barcelona. SANCHO REBULLIDA. L. Realizado el deslinde anterior.. 311. 449 Cfr. ALZAGA. la familia guarda inmediata relación con el matrimonio448. Bosch. Ele