LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS de Constitución y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) De la Función Pública (Artículo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Capítulo II Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) De los Tratados (Artículo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Principios Generales (Artículos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89)

La continuación en el TOMO II de esta serie

Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PLÁ
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004

Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparición)

CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

. . Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Abogado del Estudio González & Asociados . . con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla.Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. FERNANDO GARCÍA GRANARA . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Abogado. entre otras.Consultores Laborales. y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y . .España. Abogados. y profesor de la Academia de la Magistratura. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . . de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM.Consultores Laborales. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio Miranda & Amado. Socio del Estudio González & Asociados . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. . . . A bogado del Estudio González & Asociados . Abogado. Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral". . . . Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo". y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . "Guía Laboral". Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . La Mancha . . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.Consultores Laborales. y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna.

. Abogado del Estudio González & Asociados . de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados. Manual práctico". . con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial". ESAN. entre otras. . .previsional". . MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA . "Derecho Laboral empresarial. "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. JAVIER DOLORIER TORRES . y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal". 2004). Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano". Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú". y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. requisitos y constitucionalidad".Consultores Laborales. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . . Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. . VÍCTOR GUEVARA PEZO . miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. . Abogado. Abogado. . Fundamentos. y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad. Árbitro. Abogado. Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. .

. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . . con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura. . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco. Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI).. FEDERICO MESINAS MONTERO . "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante". profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. Abogado. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA). . justicia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Derechos Humanos y Pacificación. . Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito". ANÍBAL QUIROGA LEÓN . Ha sido diputado nacional. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . prefecto de Lima. . Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento. y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. . Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. y alcalde metropolitano de Lima. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República. . Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. . . Dirigente político del Partido Aprista Peruano. . del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Autor de la obra "Personas naturales". y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000.

. Ezcurra & Rinrola Abogados.1 979). . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO .. profesor principal de la Academia de la Magistratura. con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . . y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). Recursos Humanos. . JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . Derecho Parlamentario. . Falla. . Ex viceministro de Defensa. Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988. ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985). Doctor en Derecho. Desarrollo y Defensa Nacional.1 989). Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático". . Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado". . . ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Consultor de la Comisión Andina de Juristas. Abogado por la Universidad de Lima. de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. . entre otros. . . Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978. A bogado asociado del Estudio Bullard. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria. Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo. . Conciliador extrajudicial. Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España. Abogado. Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado. Italia. de la Comisión de Seguridad Social. Abogado del Congreso de la República.

Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . . "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general". . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . . con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. . "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento". . CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fama & Ugaz Asociados. "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General". De las Casas. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú". . Abogado asociado del Estudio Benites. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JUAN CARLOS MORÓN URBINA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Abogado. .. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela.

o Magistrado del Tribunal Constitucional. en la Escuela Superior de Administración Pública.CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. y . o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada. y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho Constitucional. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. entre otros. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo. o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial". con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993". o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal.) Derecho Migratorio.

o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano". de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". "Prescripción extintiva y caducidad". y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia. DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional". FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. así como de numerosas universidades del Perú. o Autor de las obras ''El acto jurídico". Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales". . . . . o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. entre otras.diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón). o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). . Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.

de la Universidad de los Andes. entre otros cargos públicos. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.JOSÉ BARBA CABALLERO . . y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. . . Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. ''Derecho Internacional Público". Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. FABIÁN NOVAK TALAVERA . Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz. ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados". . con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano. y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). entre otras. . y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. y de numerosos trabajos de Historia y Politología. Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. "Derecho Internacional Ambiental". Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia". . Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú. de la Universidad de Milano-Bicocca. . Autor de "La infracción constitucional. de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro. Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú. . . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . de la Universidad de Siena. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos". . entre otras.

Falla. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Estudio del Análisis Económico del Derecho". Magíster en Derecho por la Universidad de Yale. especializado en temas de Derecho Contractual. . . profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica. Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Argentina. con especialización en Análisis Económico del Derecho. "La relación jurídica patrimonial. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris. ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . . obligaciones". . entre ellas "El Derecho Civil peruano. Ezcurra & Riyarola Abogados. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. "Derecho y ambiente". . . constitucional y administrativa. . . . "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. y de SEDAP AL. Law School. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . Autor y coautor de diversas obras. Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas. Derecho Comercial y Derecho Administrativo. Socio del Estudio Bullard. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Perspectivas y problemas actuales". . ''Doing business in Perú". . Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. VÍCTOR ÁVILA CABRERA . New York University y The University of Wisconsin. Reales vs. Suiza y México. Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional. . en Leyes por Harvard University. Abogado del Estudio Avila & Vidal. con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute.

Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . y Doctorado en Derecho por la misma universidad. y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". . JUAN A. OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. . de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. Autor de las obras ''Derecho de las Personas". . Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. ESPINOZA ESPINOZA . . Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. entre otras. . . y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades. "El Título Preliminar del Código Civil de 1984". Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. con Maestría en Derecho Comercial. Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas. . Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores. "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades". "Derecho de la Responsabilidad Civil". "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades".. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. .

. y el caso forestal Tahuamanu. Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. propiedad intelectual. Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado. y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. JORGE CAILIAUX ZAZZALI . y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. . comercio y medio ambiente. . . . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. . . . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos. Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . . . MARTÍN MEJORADA CHAUCA ..

. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana. de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao. . Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. . . . de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. . . Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. . con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. . y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad. DANIEL YACOLCA ESTARES . . Abogado por la Universidad de San Martín de Parees. y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima. con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. .

VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . . . . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". Abogado. y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. Profesor de Derecho Tributario. Abogado por la Universidad de Lima.. Autor de la obra "Sociedades. y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado. GAMBA VALEGA . . CÉSAR M. Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. Socio del Estudio Belaunde. . . Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. DANIEL ECHAIZ MORENO . . . . y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. legislación y jurisprudencia". Miembro del Estudio Echaiz Abogados. Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. Carrillo & Montoya Abogados. Doctrina. . Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima. Abogado por la Universidad de Lima. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria . entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y Tributación de la Universidad de Lima. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima. . "Constitución y economía de mercado". Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. CÉSAR OCHOA CARDICH . yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal. "Economía v Constitución". Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. .SUNAT. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993". . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos..

y coautor de las obras "Ley de alquileres D. o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades. GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal. Ley de Títulos Valores. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94) . así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. Sociales y Culturales. Doctor en Derecho. o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Del Carpio & Lavaggi Abogados. Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia. "Tierra y Constitución".o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima. y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. o Socio del Estudio León Barandiarán. o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". Montoya. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima. Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos. Nueve ensayos críticos". o Ha sido consultor de la FAO y del IICA. o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano".L.

CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D.M. D. R. inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones.S.L.12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D. 26123 de 30. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D. del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de . D.. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T. en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público.S. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D..U. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O.L. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO. 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D.Leg. anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO.O.. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D.

1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27.L. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9.L.Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada .< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.Legs. controlistas y restrictivas de la libre competencia (7.cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad. gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos.10-92) l. Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.

11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05. Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505. Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. industria. referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056. transformación.10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público. manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. establecido por D.L 19350 Y ampliado por D. desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación. por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra. comercialización y servicios en 110.11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración. Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del .L. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9.(13.11 -90) Permiten la libre tenencia. Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9. uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera.

0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T. Ollachea y Ayapata.U. en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.O.CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo.M. comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004) . Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. provincia de Carabaya. provincia de Melgar. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. y el distrito de Antauta. Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán.

el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático. EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático. ha resuelto dar la siguiente Constitución: . invocando a Dios Todopoderoso.Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993. obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria.

C.: art. C. pueda realizarse en forma integral. 27. un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social.: arts. 1.N. conducta o comportamiento. con más precisión. considerada en sí misma.D. es el fin supremo de la sociedad y del Estado.C.C.H. P.: arts. C. D.: art.: arts.P.: art.I. cabe expresar que la persona humana. El Derecho pretende. el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto.P: arts. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. 2. pueda cumplir con su singular «proyecto de vida".N. 3. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los . así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. que. los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida". En realidad.D. 37. 1.D. 2. El Derecho fue creado para proteger. la libertad personal. 1. a fin de que cada ser humano. por ello. es decir. dentro del bien común.D. C. 10. en última instancia. hasta donde ello sea posible. 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal.A. C. El Derecho es.: arts. es decir. a través de su dimensión normativa eliminar. de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1.A.U. 1.H. 1. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. CONCORDANCIAS: C. II. 2.TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla.

qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender. así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma . de alguna manera y magnitud. proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico. 343). como está dicho. decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. en síntesis y a la altura de nuestro tiempo. Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo. seguridad. Editorial Poblet. salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. pues. por ello. Xavier Zubiri. Por lo expuesto. 1953. El prius del Derecho es.liberador de la persona. es la excepción. viceversa. que subyace en toda norma jurídica. luego. el ser de la persona humana2. debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es. igualdad. Editorial Ibero-Americana. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores. p. Buenos Aires. De ahí que es deber genérico de toda persona. El ente "persona humana" tiene. Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia. 1949. solidaridad. Para ello fue creado el Derecho.cuerpo en sentido estricto. . La libertad es. Tomo III. 20). por su parte. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. Dios. a proteger. 1948. afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política. ya sea en su unidad psicosomática. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber. el de no dañar al prójimo.y la psique. el mismo que posee un sentido liberador. el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia. Lo prohibido. para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. la libertad. Para conseguir esta finalidad. que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute. p. los mismos que carecen de libertad. en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita. Historia. en su libertad proyectiva o en su patrimonio. económica y social del país". Buenos Aires. La persona humana o ser humano es. Buenos Aires. en la psique y. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. 296). una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". 2. Así. por su trascendencia. como Kant o Kierkegaard. Editorial Sudamericana. Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. p.

es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. aparte de su constitución como un ser libertad. 1951. singular. irrepetible. responsable. es decir. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3. lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. el que posee la capacidad de vivenciar valores. comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. fenoménica. se diferencia de estos en que es el único mamífero que. Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí'. El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí'. El artículo 1 de la Constitución. 3 Sartre expresa. 62). con nosotros mismos-. El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo".. México.. al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único. integral y unitaria a la persona. 3. es decir. para decidir sobre el singular "proyecto de vida".. Fondo de Cultura Económica. que es privativo del ser humano. de proteger de una manera preventiva. p. Por su parte. pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. mas a este ente le va en su ser este mismo. Es decir. 334).)" (Ob. 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas. La vida del ser humano es la vida de su libertad. P. por ser libertad es. hecha acto. p. p.. proyectivo. cit. La descripción de la persona humana.animales mamíferos. para determinar el destino personal. además.. 84). 373). cit. así como de los diversos órganos del Estado. .. p.. 269). se mostró que la historicidad. estimativa. y de la forma en que lo constituye. constitución del ser de la existencia. que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida. sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. p. a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu. cit. no estandarizado. precisamente. cit. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y. el "proyecto de vida" de cada persona. un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores. Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser. 143). con otros. entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. para preferir. refiriéndose a los seres humanos. mío (. 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión. presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. en cada caso. p. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva. que "de hecho somos una libertad que elige. Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. como está dicho. conducta. idéntico a sí mismo. cit. comportamiento. Pero. la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el único ente estimativo. 464). La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. cit.

debe ser preventiva. 1998. al denominado "daño al proyecto de vida"7. Año 1. la misma que. la doctrina. N° 50. se debe considerar a la persona humana tal como ella es. Felizmente. y en "Revista Jurídica del Perú". por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es. en primer lugar. de su "proyecto de vida". 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'. tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica. Año LIII. así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. Lima. como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. Carlos. la concreción fenoménica de su libertad ontológica6. diciembre 1996. Giuffre. N° 2. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. como se ha apuntado. julio 2003. Milano. el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. Pero la defensa de la persona. aparte de preventiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo. debe ser unitaria e integral. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir. Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano. Trujillo. ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Es de advertir que. y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". tradicionalmente. . cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO. con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica. la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. constituido y sustentado en su libertad. dentro de él. por ello. en lo que concierne a la protección integral de la persona humana. "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico". septiembre 2003. Por ello. recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y. Tomo V. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida". N° 50. en las dos últimas décadas. Daño al proyecto de vida. el sentido y la razón de su existencia.La defensa y protección de la persona humana. dentro de la genérica referida al "daño a la persona". En: "Derecho". Lima.

en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Civitas. Año V. el fin supremo está constituido por la persona en sí misma. De ahí que. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que. N° 56. julio-agosto 2003. Carlos. es un ser espiritual. 2003. que al expresar que el fin supremo no es. es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993. En: "Derecho". en base a su inherente dignidad. no hay dos idénticos. No obstante lo hasta aquí expresado. por ejemplo. "se fundan en la dignidad del hombre". N° 31. en sentido estricto. Buenos Aires. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". El ser humano posee dignidad porque. Madrid. todos están obligados a respetarla y protegerla. al lado del respeto a la persona humana. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. por el hecho de que. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. septiembre 2003. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona. 4. El artículo 1 de la Constitución de 1993. enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. y además. junio 2003. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Año 5. Trujillo. las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en cuanto Derecho vivo. siendo libre. N° Iv. en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Como se advierte. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral.sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO. preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. ha empezado también a tener en consideración. Tomo IV. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona. Lima. a pesar de que todos los seres humanos son iguales. La Ley. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú. En verdad. sin encontrarse en esta situación. la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este sentido. "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral.La jurisprudencia. . la misma que se sustenta en su libertad ontológica.

SARTRE. MARCEL. N° IV. Fondo de Cultura Económica. En: "Derecho" N° 50. Carlos. 1996. HEIDEGGER. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Carlos. Año UII. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1953. Milano. 2003. En: "Foro Jurídico". Lima. Trujillo. Daño al proyecto de vida. Martín. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Editorial Poblet. 1949. ZUBIRI. 1948. La Ley. Dios. resultaría aconsejable que. Madrid. Por lo expuesto. Editorial Sudamericana. Giuffre. Historia. 2003. Normas Legales. Buenos Aires. Pontificia Universidad Católica del Perú. Xavier. Trujillo. 2003. El ser y la nada. N° 2. Lima. y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno". Año 1.persona humana considerada en sí misma. Año 5. Gabriel. 1951. obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Jean Paul. Buenos Aires. Carlos. Buenos Aires. Año V. Pontificia Universidad Católica del Perú. Editorial lbero-Americana. México. . Buenos Aires. N° 31. En: "Derecho" N° 56. en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República. y en: "Revista Jurídica del Perú". y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV. 2003. se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Civitas. Naturaleza. Tomo V. El misterio del ser. Lima. Este enunciado. "daño al proyecto de vida" y "daño moral". 2003. Deslinde conceptual entre" daño a la persona". N° 50. 1998. Tomo IIl. El ser y el tiempo. 2003. como consecuencia. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO.

6.: arts. a su identidad. C. 2).U. C. entre otros.P. restablecer su salud o trabajar.D.Ct. 1.A. requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". por ser libre. la forja de una propia identidad. educarse. 4. 1. a la identidad.: arts. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales.C.: arts.A.7.: arts. Por ello. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la . la constitución de una familia. 5. C.N.: art.5. la intimidad en todas sus manifestaciones.Derecho a la vida. consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido.6. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y.27. por ello. 9. 7. a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. 7. 24) lit. 3. la libertad. 10. 3.: art. 3. por ejemplo. a su vez. el honor. 24.I. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida. si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos.1. encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que. los mismos que son interdependientes. su razón de ser. la salud. CONCORDANCIAS: C.: arts.4. asociación o creación intelectual.N. como la igualdad. de expresión. 19. la educación. A la vida. el ejercicio de la libertad de información. 18 Carlos Fernández Sessarego l. la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana. 2 incs.D.: arts. Derecho a la vida 1. II. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica. 4. h. 19).H. 12. de opinión. encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. 7. 6. P. 7. C.H. Otros derechos fundamentales. idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática. 6. a su integridad moral. pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento. D.3. C. la propiedad o los derechos políticos.D. a la integridad. 16. 1). 26. Es impensable.C. el trabajo. 5. los mismos que podemos designar como "fundantes". la identidad y la integridad psicosomática. 6. 25 inc. 8. un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese.D.P.

provincia de Buenos Aires. de su "proyecto de vida". la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. Comercial y Procesal celebradas en Junín. a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe. 2002. 3. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. En cuanto deber. bien común y don divino". el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. recogido por los ordenamientos jurídicos. se prolonga hasta la muerte de la persona. El ser humano goza de este derecho. las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. Por su parte.libertad. por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal. Dicha protección. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Ello debido. refiriéndose a la vida. 17 Y 19). Bien personal. sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud. Buenos Aires. sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger.es el derecho primario. reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. como sería más pertinente expresar. Este derecho estará protegido por la ley y. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona. Hasta antes de la Constitución de 1979. El derecho objetivo a la vida. 2. que le es inherente simplemente por ser tal. como está dicho. básico y natural que posee la persona. adoptó un acuerdo. por unanimidad. Jorge. el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza. o sea. a los homicidas. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad. en su caso. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga. pp. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. por el hecho de haber sido concebido. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir. salvo en los casos excepcionales fijador por ley. no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. En estos encuentra. Tratándose de un derecho subjetivo. prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Cuarta edición. en 1984. . Rubinzal-Culzoni. El valor de la vida humana. su razón de ser. precisamente. manifiesta que "es un bien. que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE. a partir del momento de la concepción. es la consecuencia de una exigencia existencial. en general. que se inicia con la concepción o fecundación.

un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad. en reciprocidad. ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. por lo que no requería. Este último solo lo "garantiza" o protege. 5. el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. de los que se sirve para vivir y a los que. por ello. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual. al ser estructuralmente un ser coexistencial. tampoco. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don. debe servir. La vida es un don. El ser humano se encuentra viviendo y. simultáneamente. considerado entre los derechos inviolables del ser humano. de un expreso reconocimiento legal. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. es decir. El artículo 5 del Código Civil de 1984. así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. contribuyendo de esta manera al bien común. . que es el de todos y el de cada uno.. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y. elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. consagra el derecho a la vida y. El Código Civil de 1936 no traía. ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. Es así como cumple una misión social. un ente individual y social. 4. Ninguna persona pidió vivir.". la persona cumple una doble misión desde que cada una es. se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. necesariamente.. prescribe su indisponibilidad. al mismo tiempo. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven. En el transcurso de su existencia. a los que trajo al mundo sin consulta previa. son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. No obstante. en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. de su vocación de servicio. actualmente vigente. tratándose de un ser estructuralmente coexistencial. La persona. Así. Estos valores. no puede prescindir de su misión social. a los seres que de ella dependen. más allá de su condición de animal mamífero. al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona. realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona.persona. es anterior al derecho objetivo. tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad .

se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía. 6. somos los que somos. quinta edición. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida". el indulto o la conmutación de la pena". en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito". Por lo expuesto. En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". coexistencial. agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". De otro lado. se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. Vivir es convivir. y a pesar de los cuales. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966. por ello. el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar. por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. La Constitución italiana de 1947. 10 DIEZ-PICAZO. sino mediante el servicio que presta a la comunidad. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual. 1984. según sus propias posibilidades y su propia preferencia. que no tiene tan solo una vertiente individual. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. La existencia es así un bien compartido. Madrid. estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11. 345. los mismos que se refieren a la pena de muerte. p. Por lo expuesto. sino familiar y social". .Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales. en el segundo párrafo de su artículo 4. una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. precisamente. La vida humana no puede. Tecnos. Así. la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Sistema de Derecho Civil Volumen 1. Luis y GULLON. en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves. ser concebida fuera de la comunidad. Finalmente. En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Antonio. prescribe.

Trujillo. así como se impide el suicidio. El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. si el suicidio se ha consumado o intentado". se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a 12 VEGA MERE. Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida. septiembre de 2003. Se prohíbe también la eutanasia activa. Así. En este último caso a través de penas que. El homicidio -como también el aborto. mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo. tutela. Del mismo modo. curatela o vigilancia. o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro. con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". por lo general. dependencia. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades. se prohíbe el aborto aunque. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona. se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. 85. Yuri. o se abstienen de dar aviso a la autoridad. inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12. "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". . El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana. Por su parte. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio. 8. con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. N° 50. El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado".es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor. excepcionalmente y en ciertos países. o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad.7. p. se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones.

lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos. 11. único. han sufrido una paralización en su proceso fisiológico. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. 156. con su propia escala de valores. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Es decir. Carlos. por ser tales. La persona. p. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida. no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. Por ello. cada persona. Anteriormente. hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia. como es el caso de los embriones crioconservados. irrepetible. Lima. asimismo. comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad".. que posean la misma biografía así como el mismo código genético. pero que sirven para producirla 13. es idéntica a sí misma. 2001. el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida". se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988. al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO. 15 . adquiera una cierta personalidad. Cada persona. Enrique. Enrique. con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. La identidad es. el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. 14 VARSI ROSPIGLIOSI. La igualdad radica en que todas las personas. Ob. El "proyecto de vida" es personal. bajo e! mismo nombre.proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí. Es. logrando así configurar "su" identidad. cit. se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco. 155. independiente del patrimonial. intransferible. 9. Grijley.su "propio" proyecto de vida. pues. Lima. 13 VARSI ROSPIGLIOSI. Buenos Aires. 1992. Cuarta edición. La vida humana tiene un valor propio. 1989. precisamente. en tanto libre. con sus propias características psicológicas. Derecho Genético. elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo. Derecho a la identidad personal 10. en 1989. por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres. no obstante que todos los seres humanos son iguales. la privación de la vida es una causa específica de indemnización. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que. Se menciona. Es la libertad la que. p. no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos.

1979. . la que no cambia con el transcurrir del tiempo. se encuentran. que son estables a través de la existencia. la 16 FRO MM. como apunta Fromm. los principios morales. varía según la evolución personal y la maduración de la persona. pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. p. que se le represente fielmente. convicciones políticas. "yo soy el que soy y no otro". a exigir que se respete su "verdad personal". los progenitores. atributos. la profesión. apariencia exterior. la ideología. La otra. características. el contorno somático. perfil psicológico. las opiniones. Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad. Es decir. No obstante. defectos. con atributos. es decir. posee una doble vertiente. rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural. que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica. de modo inmediato. Cada persona tiene el derecho a su identidad. sus comportamientos. conductas. por ejemplo. 78. 11. luego de un procedimiento legal. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo. deméritos. el código genético17. creencias filosóficas y religiosas. que se le reconozca como "ella misma". defectos. en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. constituyendo un concepto unitario. profesión. calidades. entre otros.La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único. Milano. el lugar y la fecha del nacimiento. atribuyendo a la persona calidades. aquella estática. conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual. es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso. Se le designaba comúnmente como "identificación". 18 En cuanto al nombre. La rivoluzione della speranza. ideología. las actitudes. existen ciertos casos en los cuales. Etas. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". vicios. Se "es como se es". como la "identidad personal". La identidad. Erick. la estática. mediante estos atributos. De un lado. La primera de ellas. La identidad. el nombre18. Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían. de una homonimia intolerable. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. virtudes. sus pensamientos o actitudes. dinámica. irrepetible. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas. la persona tiene el deber de no modificado. hasta no hace mucho. En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. ha sido la única que se consideró jurídicamente. es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. las características físicas inmodificables. nombre.

Por ello no es estática. su enriquecimiento personal. perfilan la identidad de la persona. su degradación. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones. permite a los demás conocer a la persona. sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. 14. por ejemplo. En toda persona operan cambios. su empobrecimiento. sus conversiones. la afirmación de su autenticidad. Así. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características. desde su concepción o fecundación hasta su muerte. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente . 13. cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para. Este plexo de atributos y características. fluida como el ser mismo. convertirse en creyente de cierta religión. como unidad totalitaria. La identidad dinámica de la persona puede variar. las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. 12. que individualizan a la persona en sociedad. en razón de los cambios anteriormente expuestos. la estática y la dinámica. sus traiciones y negaciones. no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. desde el presente. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". El ser humano se despliega en el tiempo. entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y.inclinación política. con la madurez y la evolución de la personalidad. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano. la sexualidad. luego. En síntesis. se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. La identidad dinámica origina. sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso. que se proyectan hacia el mundo exterior. o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. tanto estáticos como dinámicos. a cierta persona. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. el perfil psicológico. en diverso orden de magnitudes. la que determina su constante evolución. sino cambiante. la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales. Si bien ello dificulta su aprehensión. en mayor o menor medida. se proyecta al futuro. ambas. a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. Por consiguiente. en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo.

De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica. en el momento en que se le conoce e individualiza. La doble vertiente que presenta el sexo. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima. desde la primera infancia. es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico. 15. El transexual vive. principalmente. cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo. el cumplimiento de su proyecto de vida. De un lado. en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. la estática y la dinámica. a cualquier costo. su realización personal.que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. de manera diferente a la del sexo con el cual nació. . siente y actúa. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. en el caso de la transexualidad.es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona. a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad. sobre la base del sentido liberador del Derecho19. pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". dentro del bien común. Ello en razón de que el sexo. a sus convicciones y creencias. a su perfil ético. fundado en su propia dignidad. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable. no es solo una expresión biológica sino que. generalmente son coincidentes la cada persona. entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano. la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde. a sus hábitos y comportamientos.permanente. No obstante lo expresado en precedencia.

Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos. la reputación y el derecho personal del autor20. se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual. se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona. un nuevo derecho subjetivo. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX. posee su propia autonomía conceptual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. mediante la prueba actuada. por primera vez. en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que. la reputación. cabe remarcarlo. con nitidez y autonomía conceptual. como los demás derechos de la persona. De ahí que. tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. de 6 de mayo de 1974. se ofenda e! honor. las leyes sueca de 1972. siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que. el nombre. al menos en el primer tramo de su creación histórica. más que del aporte de la doctrina. se fundamenta en su inherente dignidad. la intimidad de la vida privada. 16. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia. Al respecto. no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona. al sentido y vivido por el transexual. El derecho a la identidad que. es decir.experimenta. por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia. contemporáneamente. se debe tener en cuenta. el nombre o el seudónimo. se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico. si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico. el honor. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia. . de fecha 22 de junio de 1985. como elementos precursores. se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma. La mencionada autonomía. Es decir. en el que se bosqueja. En el mencionado pronunciamiento se reconoce. como está dicho. 17. se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional.

según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla. así como en numerosa jurisprudencia comparada. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona. se logró que ingresara en la Constitución de 1993. como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema . a la espera de un serio tratamiento del asunto. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO. tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto. prestar. Derecho a la integridad psicosomática 19. pp. el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. III. Octava edición. 18. pp. inexorablemente y en alguna medida. Al respecto. es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto. El primero. estricto. se incorporara al Código Civil de 198422. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad. En síntesis. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que. Es conveniente aclarar que. FERNANDEZ SESSAREGO. comprende toda la estructura psicosomática. Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona. Carlos. se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. Como es sabido. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano.que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona. amplio. Ob. pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática. 2001. en tanto ente coexistencial. a través de su trabajo.como su psique. así como. en doctrina.como la psique. en óptimas condiciones. 53 y siguientes. 22 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad. Derecho de las Personas. cit. El segundo. Grijley. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. es decir. en el otro. por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute. es decir. Carlos. 97-98. el cumplimiento de su "proyecto de vida". la jurisprudencia nacional. estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad. Lima. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996. propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas.. la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. a la integridad psicosomática y al nombre. se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21.

la angustia. al mismo tiempo. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible. a los cuales se añade el de carácter moral. como la tortura. sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática. cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea. des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico. Contrariamente. En efecto. el sufrimiento. la indignación. dirigido a perturbar o lesionar. son perturbaciones emocionales que. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona.ante cualquier amenaza o atentado. en alguna medida. sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. En tal sentido. generalmente. la intranquilidad y otras sensaciones similares. los mismos que responden a su propia escala de valores. Estos últimos orientan su vida. un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que. El dolor. la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona. el desequilibrio. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física". que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico". en cuanto tales. el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación. tienden a mitigarse o . Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y. se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". en sentido estricto. por primera vez. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma. como consecuencia. por ejemplo. el psiquismo de la persona. pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. a su vertiente psíquica. Este último aspecto ha sido incorporado. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión. la rabia. es decir. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. otorgándole un sentido. el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia. su accionar en el mundo. la inquietud. Así. en la Constitución de 1993. sino también cualquier acto. mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia.El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto.sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. remarcar dicha unidad. tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. la aflicción.

tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. Por consiguiente. así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Pero como todos los demás derechos subjetivos. agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. al mismo tiempo. es decir. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida". 20. consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. tanto en su dimensión personal como social. es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. . lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida". en última instancia. el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye. que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente. el intenso dolor psíquico. lo que el Derecho protege. ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero. como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar. corpórea o funcional. Así. la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. por acción del tiempo. El concepto de salud integral o bienestar supone. que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento. o bienestar personal. corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad. pueden transformarse en otros sentimientos. es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. de no causarle daño alguno que la pueda afectar. De producirse el daño. es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. Suele también suceder que dichas emociones.desaparecer con el paso del tiempo. La persona. al mismo tiempo. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis. sustentado en su propia dignidad. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral". Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. en su bienestar o salud integral. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión. Es decir. de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. Por ello. en las mejores condiciones posibles. la misma que ha de repercutir. Se trata de un deber de la persona ante sí misma. Somos de la opinión de que la salud integral. 21. según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo. en alguna medida. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. con tranquilidad espiritual. se encuentra protegida frente a toda amenaza.

que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado. Se considera. El artículo 7 del Código Civil peruano establece. Así. Por ello. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo. el correspondiente a la integridad psicosomática. es inadecuada. a la madre biológica o a terceros. por ser indisponible. de sus posibles riegos y consecuencias. también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes. pues se le asocia con el contrato de donación. siempre que ello no ocasione. Es decir.22. El cuerpo humano. o si están inspirados por motivos humanitarios. que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante. contratar tratándose del cuerpo humano. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y. como está dicho. una disminución permanente de su integridad psicosomática. teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. que el part. En el mismo sentido excepcional. en especial. los cabellos. el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. ineludiblemente. que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. para salvar su vida. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como. la sangre. . De otro lado. por consiguiente. por ejemplo. como está dispuesto. por explicables razones de seguridad. de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello. Por ello. se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad. al margen de la ley. las uñas. es posible disponer. no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. No cabe. será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere. la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. por ejemplo. de orden médico o quirúrgico. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla. entre los derechos fundamentales "fundantes". en relación con lo anteriormente expresado. el líquido seminal. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable. la leche materna. determina la maternidad. no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.

el pronóstico y las consecuencias del examen. antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo. por ejemplo. desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. se prohíben las manipulaciones genéticas. tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado. En estos casos. a mejorar. la selección de genes. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática. sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". del caso del box o de las carreras de autos. Como era de suponer. disminuir o eliminar enfermedades graves. en su segundo párrafo. 24. Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse. fue descartada. resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano. Del mismo modo. con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto. puede oponerse a cualquier examen. con las formalidades que la situación exige. incluyendo la clonación. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil. que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. el médico tratante debe informarle previamente. su calidad de vida. salvo que tenga por finalidad prevenir. se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual. salvo que tenga por finalidad prevenir. dicha propuesta. es decir. Se trataba. es decir.Cabe señalar que la persona. del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática. sobre el diagnóstico. salvo disposición contraria de la ley. debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27. aprobado unánimemente por la respectiva comisión. en todo sentido. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación. disminuir o eliminar enfermedades graves. incluyendo la donación. Están prohibidas las manipulaciones genéticas. tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. tanto en el ejercicio de su libertad. el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona. sin ninguna sorpresa para el proponente. 25 El que esto escribe propuso. 23. pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. con ciertas explicables dudas basadas en la tradición. tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25. La persona. 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o . en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26.

Lima. por consiguiente. los incapacitados. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos. si correspondiere. psicólogos. febrero de 2004. por la mano izquierda. 2001. los ancianos. con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base. en "Foro Jurídico" Año 1. economistas. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona. Los baremos. el daño al proyecto de vida y el daño moral. con prescindencia de la riqueza que pueda generar. La Ley. Lima. cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos. N° 50. setiembre de 2003. en la vida ordinaria de la persona. Buenos Aires. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. Borda. los niños. a partir de la década de los años setenta del siglo: XX. Quedaban excluidos de la protección jurídica. por ejemplo. o si estuviere impedido de hacerlo". funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. privándola de actividades. médicos. aseguradores. no exenta de cierta flexibilidad28. en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII. noviembre de 2002. Medellin. debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática. entre otros. Estas consecuencias inciden. funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. los religiosos. por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado. jueces. en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. por abogados.25. Así. entre otros. N° 25. antes referidas. y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. Trujillo. N° 2. como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes. los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha. El Derecho. de algún modo o magnitud. y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16. las amas de casa. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma. 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona. . julio de 2003.

que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. Editorial Sudamericana. Esta es un constante proyectar. así como perfila su propia identidad. se constituye en la manifestación de la libertad. Franki. en su menoscabo o en su retardo. una propiedad. a través de sus actos y conductas. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. 57). Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK. La persona es. presente y actuante en la realidad del mundo. Tomo III. Ello. realiza su "proyecto de vida".Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración. sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías. no estandarizada31. en tanto libre. Debe entenderse que el daño a la persona. Friedrich. 20). . IV. 1991. su vida misma. La vida. La libertad no puede desligarse de la vida misma. p. una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. no resulta ser una "facultad". Buenos Aires. 1953. p. Derecho a la libertad 26. la sociedad. por sí mismo. La persona. 296). lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. mensurables de modo directo e inmediato en dinero. precisamente. Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica. Todo ello hace que la persona. que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Proteger jurídicamente la libertad es. Madrid. es el ser del hombre" (El ser y la nada. sea única. así. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. 26). Editorial Ibero-Americana. su razón de ser y su propia identidad. con ella. construye su propio destino. singular. su proyecto de vida30. como alguna vez lo hemos expresado. 32 Gabriel Marcel exclama. como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. México. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. cada una de sus situaciones de vida algo singular. decide sobre su vida. 1949. por ello. 1970. es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir. p. La dignidad inherente a la persona deriva. "toda persona representa algo único. que cada persona. desde que esta es "la vida de la libertad". 31 Como anota Víctor E. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida. proteger el ser de la persona y. Acudiendo a la experiencia de la persona. en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida". Los fundamentos de la libertad Unión Editorial.como el mundo exterior. de su condición de ser libertad La libertad. irrepetible. p. La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. de cada persona. por consiguiente. genera tanto consecuencias patrimoniales. de la cual el hombre puede disponer o no.

Editorial Universitaria de Buenos Aires. 35 Boecio. Buenos Aires. Por lo expuesto. que es pura capacidad subjetiva de decisión. Daño al proyecto de vida. en este sentido precisa que. a través del vivenciamiento de los valores. en cuanto ser mismo del hombre. El hombre es un ser natural desde que. Dios. Buenos Aires. "el proyecto libre es fundamental. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV.Tomo III. Buenos Aires. 27. resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Historia. Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. 343). mayo-agosto de 2000. lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. 1962. 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu. Universidad Interamericana de Puerto Rico. XXXIV.C. p. Los valores otorgan sentido a su vida.se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica. Pero. N° VI. Trujillo. 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO. Puerto Rico. 1948. hace de la persona un ser espiritual. un ente natural. .. pues que es mi ser" (Ob. se fenomenaliza. Lima. pero carecen de libertad. y. y en: "Revista Jurídica" vol. p. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. situación a la que históricamente se la había confinado35. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. cit. se encuentra enraizado en la naturaleza. Carlos. del otro. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa. la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre. comportamientos. Milano. 1998. 1996. en e! siglo VI d. N° 3. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". N° 6. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII. Facultad de Derecho. El proyecto. en tanto decisión. ni su inherente racionalidad. se exterioriza. 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". el "proyecto de vida". es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. se manifiesta a través de actos. mediante su cuerpo. en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser. En "Derecho" N° 50. Es decir. conductas. se hace presente en la realidad. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad. de limitarse a ser un animal "racional". 12). Y. mayo de 1999. se constituye como un constante proyectar36. en un actuante "proyecto de vida"37. que somos. Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. por ello. por ello. noviembre-diciembre de 2002. La libertad. la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. p. Editorial Poblet. septiembre de 2003. cierta voluntad y afectividad. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. es decir. presididos por el amor. Medellin. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. San Juan. N° 38. 76). No es el psiquismo. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". de otro lado. La libertad.situación ontológica en el mundo33. Esta libertad ontológica.

de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. N° 1. y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII. N° 50. en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V. Trujillo. con la protección jurídica de la vida misma. lo que la persona decidió hacer en y con su vida. N° IV. El Derecho. dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. según el caso. su exteriorización en la realidad. 31. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Facultad de Derecho. . El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. comportamientos. La protección de la primera de dichas instancias se refunde. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. N° 16. septiembre de 2003. Madrid. como está dicho. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas. en cuanto ser mismo de la persona. Trujillo. proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. aquella que se exterioriza a través de actos. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". 29. En: "Derecho" N° 56. en cuanto esta es "vida de la libertad". Corte Superior del Cono Norte.La libertad es el ser del hombre. es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona. Año 1. En otros términos. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo. cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. febrero de 2004. Lima. Medellin. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. N° 32. 30. La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica. conductas. o sufrir un menoscabo o un retardo. en última instancia. Lima. julio de 2003. Buenos Aires. 2003. en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I. junio de 2003. Es decir. al efecto de no causarle daño. septiembre de 2003. presente en el mundo. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente. mayo de 2004. julio-agosto de 2003. protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida". de cada persona. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica. Por todo lo expuesto. las que se concretan en el personal "proyecto de vida". N° 2.

Editorial San Marcos. Por ello. la solidaridad. Constitución y Derechos Humanos. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1. 32. 2003. que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa. Es el mismo axioma que. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad". para liberar a la persona. Constitución y Derechos Humanos. . El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. 39 FERNANDEZ SESSAREGO. Lima. En efecto. lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal. El vivenciamiento de los valores jurídicos. La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO. y en el primer capítulo del libro "Libertad. Lima. tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40. El Derecho como instrumento de liberación. 1988. el principal y primario deber de cada persona. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. Editorial San Marcos. a través de un texto diminuto.cit.del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que. para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es". entre otros. el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". al menos. como la justicia. Libertad. el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida. mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". Por ello. Ob. Carlos. fundamentalmente. Carlos. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO. es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. Libertad. 2003. N° 2. el cumplimiento de su "proyecto de vida". que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos. son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o. Constitución y Derechos Humanos". Respetar la dignidad significa. proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos. no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. Pero. como consecuencia de lo expuesto. Carlos. salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". y así lo hemos expresado en otras ocasiones39. la seguridad. aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Lima. Somos del parecer.

Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida". la que recomendó que. mediante ella. tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr.manera de ser de la persona. en cuanto a la protección de la libertad. A este propósito cabe recurrir. 33. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. Estimamos. desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". sin ambigüedades42. siendo su vicepresidente e! Dr. el vestido. Derecho al bienestar 34. invalidez. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería. de fecha 31 de mayo del 2001. en tanto ser libre. directa. De otro lado. como precedente a seguir. . viudez. en conclusión. tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo.en cuanto es un ser libertad. después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. por lo que no se confunde con la libertad que "es". a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. Valentín Paniagua Corazao. Domingo García Belaunde. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure. la salud y el bienestar. por las consideraciones expuestas en precedencia. Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. enfermedad. proteger la libertad mencionándola de manera explícita. su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. entre otras consideraciones. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. y en especial la alimentación. el modo como ella se extrovierte en el mundo. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual. se debería: "Establecer que toda persona. Diego García Sayán. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. egoísta o generosa. lo físico o lo psíquica. así como a su familia. vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil. que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro.

la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. en una segunda acepción. además de la salud en sentido estricto. poseer una vivienda. satisfacer. comúnmente. entre otras. Por lo expuesto. puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran.El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo. En dicho orden de ideas. la persona no obtendría el equilibrio emocional. otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar. al bien común. el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa. por esta razón. tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada. aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado. La OMS. por consiguiente. con su trabajo y otras actividades. lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o. De no ser así. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida. disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares. con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía. tener un adecuado nivel de educación. 35. así como contribuir. en esa ocasión. además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad. Cabe señalar que el concepto de "salud". la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. Un sector de la doctrina. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría. al menos. En suma. todas las situaciones antes señaladas. en términos generales y aproximativos. Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que. La situación antes señalada. considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". tranquila. En este numeral se enuncia que "todos tienen el . disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social.

que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona". así como también lo es en las universidades públicas.derecho a la protección de su salud. quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. además. En otros términos. tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla. ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. El Estado. Asimismo. es un deber y un derecho de la persona. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993. en casos como los referidos a la salud o a la familia. siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). en cuanto fin en sí misma. como en el de la seguridad social. al adolescente. sin garantizar o asegurar su logro. De otro lado. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza. mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". En otros. 44 La persona. "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". El Estado. no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino. Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar". a la madre y al anciano en situación de abandono". la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". 36. como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados. todas las situaciones antes brevemente enumeradas. . primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita". en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño. "en sus diversas modalidades. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo. encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979. El Estado asume el deber referido a que la educación inicial. En efecto. es titular del derecho al bienestar. cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. se obliga tan solo a su "protección". por su parte. es objeto de prioritaria atención del Estado". En el artículo 22 se establece que el trabajo. por su amplitud conceptual.

el de la nacionalidad. la intimidad y el honor de los seres humanos. que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que. Asimismo. el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas. religión. la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. el de contratar. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar. el de la paz. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida. . Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados. hasta donde ello es posible. "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados.En cambio. cumpla. constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia. Al segundo. Ante lo anteriormente glosado cabe recordar. entendido como la máxima aspiración de la persona. la libertad. dentro del bien común. por el cumplimiento de las libertades de conciencia. aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria. en relación con el respeto del derecho al bienestar. a reunirse pacíficamente. el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él. en cambio. con la realización de su personal proyecto de vida. el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar. el de la identidad cultural y étnica. así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". a trabajar libremente. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política. 38. asociación y creatividad intelectual. Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure. que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. 37. Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". el velar por la igualdad. donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. la integridad psicosomática. económica y social del País". expresión. cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social. siempre y plenamente. opinión. en términos generales. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947. información. políticas o de cualquier orden. Puede sostenerse. con Norberto Bobbio. filosóficas. Constituyen indiscutibles deberes del Estado. resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona".

Se sabe. 45 BOBBIO. por las características antes referidas. 41. no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". las personas abandonadas. de la sociedad y del Estado. 40. . Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano. realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr. por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia. no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. hasta donde ello sea posible. Norberto. mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria. Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar". La seguridad social. es decir. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento.y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios.donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45. Dalla struttura alla funzione. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. que ha logrado una sensación de sentirse bien. La seguridad social debe hacerse cargo. los ancianos. Edizioni di Comunita. la efectiva realización de tal derecho. Es decir. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados. combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio. preferentemente pero no exclusivamente. es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. los discapacitados o los desvalidos. de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad. dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia. además. No obstante. 39. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar. Milano. al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto. considerada en su mayor amplitud. de los niños. En conclusión. 1977. que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación. cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar.

"no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51. en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho. Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución. constituía "una fórmula lírica. . Frente a las opiniones anteriormente glosadas. En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. que induce a engaño a los ciudadanos"49. N o obstante lo expuesto. declaratoria. 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. En la Comisión de Constitución del Congreso..". 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. Para otros. se dijo. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. 42. Por ello. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Diego García-Sayán.Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución. que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente. siendo ministro de justicia el Dr. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50.. se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona. Valentín Paniagua Corazao. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega.

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De este modo. Carlos Fernández Sessarego 1. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano.N. Constituye.I. C.: art.de ser titular de derechos y obligaciones. C. así. 1.2. "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto.: arts. en cuanto ser humano. sin embargo.: art. la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52.: art. 2. 3 inc. C. lI. un aporte al constitucionalismo comparado. se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer.: art. 1. al reconocer su naturaleza de ser humano.Leg. a). La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que. 805 inc.D. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que.D. independiente de la madre. D. IV.S.C.. 52 LOPEZ GUZMAN. En la primera célula del nuevo ser viviente. 1.A.. 346: art. 856. 2002.H.N. 617. 405.1. que se le designa como cigoto o huevo. D. 1. La Constitución. Granada. 598. el concebido tiene la capacidad actual -y no futura.A. 7 inc. por sí mismo. se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina.) CONCORDANCIAS: C. El estatuto biológjco del embrión. P. 015-98-PCM: arts. 1.. "La humanidad in vitro".: arts.365. le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho". p.D. José. La vida del concebido. 22. C.Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1.C.P. En: AAvv. remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. a). . en cuanto ser humano. Ley 26497: arts. 178. (.2. (. 2068. 44 inc.. 1). los derechos que le son inherentes. b). IV. Ley 26842: art.) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Editorial Comares. 6. III. con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo. 1.

por una parte. El Código Civil peruano de 1936. 3. la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que. según una correcta interpretación. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra. a condición de que nazca vivo". Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984.al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Es decir. se le desconoce. ya no es -concebido. como se ha señalado. poseedor de una vida autónoma. estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. toda la información sobre lo que será la persona. se niega su condición de nacido -sujeto de derecho. por la otra y al mismo tiempo. el niño. En ella está dada. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece. incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo. que el concebido es un ser humano y. No se puede ser y no . que una resolutoria pues. El nuevo ser humano. De ser así. simultáneamente. cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural.desde que es persona natural". a quien se le equipara jurídicamente con el nacido. por un lado. un ser espectral. que recogía la teoría de la ficción. Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir. por el otro. que al concebido. el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido.El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia. como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer. es distinto del de su madre. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido. que es y no es al mismo tiempo. Es decir. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento.y cuando es. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores. una ficción. si fuese suspensiva. estaríamos ante una nada jurídica. el discapacitado o el anciano. esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. negar su calidad de "sujeto de derecho". que surge en el momento de la fecundación del óvulo. es decir. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores.. que si el concebido muere. como no podía ser de otra manera. acaso. que el concebido es un "sujeto de derecho". sus sucesores". una naturaleza humana. precisamente. una pepita de oro. por la novedad del concepto "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho". lo readquieren sus sucesores. en su caso. de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53. la redacción de un numeral lo más didáctico posible. al mismo tiempo. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984.ser. al comprender la dificultad interpretativa que. tiene. sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. Si el concebido muere. surgiendo en el momento de la concepción o fecundación. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que. existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. No es concebible. por lo tanto. acto comúnmente conocido como "anidación". citado por LOPEZ GUZMAN. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o. en cierta medida. sacrificando. El concebido es sujeto de derecho. será dicho ser: desde su sexo. 183 . En esa cédula se inscribe. como está dicho. hubiere premuerto. suponía la lectura del artículo 1 acordó. si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir. en su caso. escuetamente. 1997. De otro lado. Ob. una pepita de algodón. Biología del desarrollo. Goza de manera actual de todos sus derechos. Así. por unanimidad. cit. acrecentándose. con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual. N. hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa. p. sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y. el cigoto. los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar. El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana. ¿Sería. había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura. sus sucesores. La comisión consideró que. un "sujeto de derecho" carente de ellos. "sujeto de derecho". como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. de adulto. se establece. 4.de todos sus derechos. vale decir. la masa hereditaria. su derecho lo readquiere este último y si. para algunos iniciados. toda la información que. que es aportado por el cromos ama del padre. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero. "Investigación y ciencia". José. en su sesión del 27 de octubre de 1997. de este modo. La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. al dejar de ser "sujeto de derecho". Los derechos personales se extinguen si el concebido muere.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que. de un niño. de un bebé. Derecho de las Personas. que no corresponda a la naturaleza humana. se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula. Granada. un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. No existe. N. por consiguiente. Ob. Carlos. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento. desde la fecundación hasta la muerte. En: AA VV. Grijley. El estatuto biológico del embrión. de un adolescente. Lima. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO. merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. de un feto. es decir. es un "sujeto de derecho". momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente. por lo tanto. centro de imputación de derechos y deberes. 2001. Existe. de un embrión. existe un ser dotado de dignidad. José. La vida del ser humano no es discontinua. Octava edición. un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano.núcleos del óvulo y del espermatozoide. 5. Editorial Comares. cit. siempre y únicamente. . En conclusión. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. José. "La humanidad in vitro". La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54. el concebido. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. solo se interrumpe con la muerte. "Investigación y ciencia". LOPEZ GUZMAN. en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 1997. LOPEZ MORA TALLA. que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer.. Biología del desarrollo. de un adulto o de un anciano. desde el momento de la concepción o fecundación. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. De un cigoto ha de surgir. p. 183. 2002. 54 LOPEZ GUZMAN.

Ct.C.19).1. 16. 1). 10.C.I. 234. no significa nada. 1. 2. sin otra determinación. religión... Ley 26772: arts.Buenos Aires . decir que dos entes son iguales. Igualdad y libertad. C. cuyos alcances desarrollaremos más adelante.: arts.H. Se advierte entonces. es decir.24.: arts. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad. (..D.P. . Bobbio55 ha expresado: ce. V.: arts. En la doctrina italiana.4.P. 1. condición económica o de cualquiera otra índole. C. Ediciones Paidós.México. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal.: art.: arts. solo proscribe el trato desigual arbitrario.6. 26. idioma. que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados.P. C. 37 inc. C.: art. 2. 3.1046. sexo. III. Barcelona .P. 235.: art. 3).) CONCORDANCIAS: C.I. 50 inc. 1.E. refiriéndose al tema. raza. C. 37. 14. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I.D. P.: art. 55 BOBBIO. Sobre el concepto de igualdad 1. 1993. 59.2. y b) ¿Igualdad en qué?".26 inc.. 1).S.H. 24.D.00) 2.Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. A la igualdad ante la ley. 2 incs. si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?.C.N.: art. 2.S. D. 53-54. nada significa (. 3. que la igualdad es un concepto relacional. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona.A. 4. pp.N. 2.U. 7. 2). y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía. de modo inmediato. P. Norberto. C.) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales.: arts. por la expresión que la contiene. P.D. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación. C..: art..: arts.S. opinión.D. 50.C. 2. la diferenciación.A.

57 Cfr. 105. y que es 56 RUBI O. Adicionalmente. por ejemplo. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. en donde existía y era legal la esclavitud. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán. en la igualdad en Grecia antigua. aun cuando parezca contradictorio. lo mismo que todos los de su género. que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro. el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico. sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57. mejorando. ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos. De este modo. Así. son derechos históricos. LA forma del poder. al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto. en especial con el derecho -principio. . Piénsese. Centro de Estudios Constitucionales. Argentina. o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX. es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos. pp. siendo igual a los demás. que compartimos todos por diferenciarnos. las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. Madrid. es decir. PETZOLD-PERNÍA. N° 1 O. 5. p. el derecho a que se reconozca nuestra individualidad. actualmente se llega a hablar de una "igualdad social". Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia. En esta línea. Hermann. Francisco. una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos. en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente. en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales". es decir. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental. 211212. que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. 4. pero en ese contexto de diferenciación.2. libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. o es libre en la medida en que. la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos. la igualdad es un permanente desafío para el Derecho. si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo. En: "Estudios sobre la Constitución". En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad.de libertad. 3. 1990. pues en él ha de convivir con otras normas y principios. en tal sentido. En efecto. las características y particularidades de cada ser humano.

11. Antonio E. Valencia. Más precisamente. En este sentido. la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico. fundamento jurídico 3. En: AA. La igualdad constitucional. el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos. sino relacional"59. fundamento jurídico 2 Cfr. el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo. Por ende. "Derecho Constitucional". PÉREZ LUÑO. Joaquín. sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional. el cual se disfrutará o no de igual manera. p. 2022. pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58. 1991. en el segundo. sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y. Madrid.merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61. la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto. y como un derecho fundamental de la persona. N° 0261-2003-AA/TC. La cláusula general de igualdad. GARCÍA MORILLA. Vistos así. el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. 59 STC Exp. 144. es decir. Pero en realidad no solo la igualdad. exigible en forma individual. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. desde una perspectiva constitucional. Tal como ya se anotó. al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso. al ser un concepto relacional-como anotamos. pp. por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. Tecnos.1. su interpretación y 58 Cfr. Desde esta perspectiva. opera para asegurar el goce real. N° 0018-2003-AI/TC. facultades y atribuciones constitucionales y legales. 61 . Pero la igualdad. como son la expedición de normas. 1993. no es un derecho autónomo. Cabe anotar entonces que. efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60. 60 STC Exp. en otras palabras. Los derechos fundamentales. como un derecho pasible de reclamación y protección individual. ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas. en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar.exige.vv.

1995. situaciones o acontecimientos coincidentes. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho. es decir. Teoria de los derechos fundamentales. constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y. 86. se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy. por ende. . Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho. el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica. Los derechos en serio. que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos. Eduardo. La igualdad como principio 7. STC Exp.aplicación jurídica. muchos de los cuales incluso son contradictorios. p. permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella. etc. incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Madrid. Federico. 66 DE CASTRO. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Civitas. el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64. la actuación administrativa. Ronald. Ahora bien. Derecho Civil. pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66. Sin embargo. sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas. citado por GARCÍA DE ENTERRIA. derivada de su naturaleza. loco cit. Al respecto. 11. Madrid. normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. como ya referimos en un trabajo anterior 67. 462.62.1. p. como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal. en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona. Por su lado. la intervención de la fuerza pública. 64 65 DWORKIN. cuando se afirma que la igualdad es un principio. los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 63 Cfr. para nosotros. que por tal. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. Ariel. 1997. En esta misma línea. Robert. como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63. Cabe. con lo dicho. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización. y en gran medida aun giran a su alrededor. STC Exp. Centro de Estudios Constitucionales. de otra parte. 1986. sentido que tampoco es fijo e invariable. p. N° 0018-2003-AI/TC. ALEXY. es decir contiene diversos significados. fundamento jurídico 25. Barcelona. N° 2050-2002-AA/TC. especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 24.

N° 0018-2003-AI/ TC. igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. Lima. Tomo I. asimismo. 10. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo. De soslayo. administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. fundamento jurídico 3. 68 Sobre el tema véase DWORKIN.1 y STC Exp. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas. y. sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es. y ciertamente lo es.2003-AA/TC. sociales. porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. tema sobre el que regresaremos luego. y lo desigual parece que es justo. "Código Civil comentado". Ronald. sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. Pero la igualdad ocupa. el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuación normativa. pero solo para los desiguales" (La Política). diremos que la mera igualdad no implica nada. Walter. incluso con rango constitucional. económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. No obstante. además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO.que constituyen la base del ordenamiento jurídico. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona). 69 Cfr. en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad. Gaceta Jurídica. cit. En efecto. STC Exp. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. esto es. 2003. no es ni justo ni injusto. como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona. fundamento jurídico 2 . pero no para todos sino para los iguales. En: AA. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal. Ob. su cabal aplicación y comprensión.vv. N° 0261. (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. el principio de igualdad. no insistiremos aquí en ellas68. un lugar especial en el sistema constitucional de principios. y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. De ahí que. 9.

concentrarse en un derecho general de igualdad. la norma de igualdad entre el marido y la mujer. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación. siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. La igualdad como derecho 11. fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2. libertad y dignidad. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad. Por consenso. a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. los cuales concretizan las exigencias de igualdad. la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia. la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos. loc cit. reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. en otras palabras. etc.. Ob.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. 72 En el sentido anotado STC Exp. 175 Y ss. de acuerdo a circunstancias históricas. N° 0018-2003-AII TC. cit. Ob. incluso. los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. igualdad entre la inversión privada y la extranjera. se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70. sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. . Ibídem. México. Miguel. de la Constitución. cit. Igualdad en el contenido de la ley 70 71 ALEXY. específicos derechos constitucionales. 11. el principio de igualdad de partes en un proceso. la igualdad de voto. p. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros.. hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación. STC Exp.2. p. III. para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72. estableciendo situaciones jurídicas singulares o. situaciones y relaciones equiparables. existen otros derechos referidos a la igualdad. UNAM . podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos. Así. 381 Véase PETZOLD-PERNÍA. Los derechos fundamentales en México. en general. el principio de igualdad en los impuestos. Así. la regla de igualdad entre los hijos. Los derechos fundamentales -anotábamos antes.71. N° 0261-2003-AA/TC. Hermann.pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones. 213. Contrarium sensu. 2004. cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles. Vistas estas características. CARBONELL. especialmente p.passim. Robert. el principio de igualdad de las cargas públicas. inciso 2.

con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente. . N° 0001/0003-2003AI/TC. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía. porque se fundamenta en un elemento objetivo. con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. esto es. fundamento jurídico 8. la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador. fundamento jurídico 3. capricho o en virtud de criterios artificiosos74. al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento. sin más. es inaceptable cualquier trato diferenciado. al propio tiempo. porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse. esto es.12. el clero y la nobleza. sean razonables. y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido". Así considerada. y razonable. esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay. 74 STC Exp. de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. es decir. abstracta y atemporal. no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales. Ambas nociones se suceden en la historia. así como con la disminución de desigualdades materiales. Expresada esta garantía como derecho fundamental. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación. 13. contravengan la igualdad de trato. No obstante. está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. De esta forma. implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. constitucionalmente admisibles. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos. en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional. a las características de la ley como general. Así. N° 1399-2001-AA/TC. El Estado debería comprometerse. Como es evidente. solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva. a saber. forman parte del concepto de igualdad ante la ley. para crear normas que. Necesaria. así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. comprobables en la realidad y que. entonces. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal. Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad. sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73.

en particular. vacancias. (b) La acreditación de una finalidad específica. es decir. objetivas y razonables. (e) La existencia de racionalidad. las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. inhabilitaciones y levantamiento del fuero. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia. 75 STC Exp. el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras. esto es. su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley. administrar o -en general. valores y principios constitucionales. al decidir las destituciones. es decir. fundamento jurídico 3. coherencia entre los supuestos de hecho. la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido. (d) La existencia de proporcionalidad.ello. En tal sentido. De esta manera. N° 0048-2004-AI/TC. . que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad. sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y. a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. Igualdad en la aplicación de la ley 14. mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma. la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador. el medio empleado y la finalidad que se persigue75. salvo situaciones singulares. IV. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que. ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. por ende. fundamento jurídico 2 y STC Exp. y. por ejemplo. es decir. principales encargados de aplicar el Derecho. decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental. N° 0261-2003-AI/TC. aquella alude a la vida misma de la ley. la relevancia de la diferenciación. a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y. tanto la Administración Pública como la jurisdicción. fundamentos jurídicos 65 y ss. Como ha quedado expresado.decidir sobre situaciones jurídicas.2. (c) La existencia de razonabilidad. N° 0018-203-AI/TC. la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución.

es decir. los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes. conforme a la Norma Fundamental. si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. caprichosa y subjetiva. el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano. amparándose en su autonomía funcional. en tal sentido. © Se acredite un tertium comparationis válido. basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y. para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria. por tanto. Juan María y REY MARTÍNEZ. N° 1279-2002-AA/TC. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. pese a que los supuestos sean los mismos. supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. Así. . 2003. por ello. 16. una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). 77 BILBAO UBILLOS. Vistas así las cosas. económicos. merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. basando su decisión en avances o cambios científicos. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos. 78 STC Exp. En: CARBONELL. (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas. también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior. 114120. como es sabido. no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares. o de otra índole que justifiquen tal mutación. pues. No obstante. igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real. cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual. criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77.15. en otras palabras. pp. Fernando. que no necesariamente debe ser plena. fundamentos jurídicos 3 y 4. que se demuestre la existencia de una "línea constante". Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos. sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. sociales. México.

siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. cit. si las condiciones y circunstancias fácticas exigen. la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada.. siendo el motivo de distinción "más que irrazonable. N° 0261-2003-AA/TC. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución. para cumplir con la regla de igualdad. y por ello el Derecho ha puesto límites. cit. precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia". tengan mayor relevancia que los restantes. al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan. la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción. BILBAO UBILLOS. Loc. un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada. en nombre de un trato diferenciado. En primer término. 111. fundamento jurídico 3. que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley. Ob. Juan María y REY MARTÍNEZ. no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas. el Tribunal Constitucional. manifiestamente contraria a la dignidad de las personas.. N° 0048-2004-AI. pues tal proceder lesiona el principio de igualdad. Empero. 82 83 BILBAO UBILLOS.no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas. .. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional. Fernando. N° 1975-2002-AA/TC. se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes. pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (. odioso. pues ello es constitucionalmente intolerable80. p. fundamento jurídico 62 81 STC Exp. En el mismo sentido. el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. Fernando. Así. Juan María y REY MARTÍNEZ. fundamento jurídico 3. y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83. Es decir que el órgano judicial. en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional. En efecto. al "tramitar dos procesos en forma simultánea. Derecho a la no discriminación 17.En esta misma línea. sino inferiores. con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación).) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". donde el petitorio es el mismo. en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79. que inclusive implica una negación de su condición humana82. STC Exp. 79 80 STC Exp. incluido el relativo a la igualdad".

La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. p. el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. cit.)uan María y REY MARTÍNEZ. filiación política. sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción. lo que se encuentra en juego es su dignidad. En tal sentido. sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales.84.tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano. diciembre 2002. pp. por lo tanto. ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión. Así. opinión. raza. 85 BILBAO UBILLOS. Miguel. Universidad de La Laguna. En: ''Anales de la Facultad de Derecho". debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza. y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos. En el terreno de los actos de los particulares. que se deben respeto unos a otros y que. CARBONELL. idioma. A diferencia de la igualdad ante la ley. 138. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado. opción sexual. 18. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares.Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas. Ob. la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales. N° 19. sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad. etc. ni a la inversa. Fernando. no son reprochables. etc. al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad. De esta forma. y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma. y que constituye también un derecho fundamental. sexo. condición económica. la autonomía privada de la que gozan los privados. obligándoles a proceder de manera siempre uniforme). (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que. Ob. Marta. en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa. 260. 19. no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad. como es el caso de la igualdad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo. que son los casos de las discriminaciones por razón de origen. . p. cit. 177-178. la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85: 84 Véase SORIANO TORRES. no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad.

siendo. de un modo distinto. íbidem. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. para decirlo con expresión sociológica. y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad. en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley. es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece. por el contrario.(a) La trascendencia social de la discriminación. empero. se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. fundamento jurídico 8 y ss. Consúltese también la STC Exp. toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. pues se limita solo a una igualdad formal. por ejemplo. cuasipúblico o monopolístico. N° 0Ol1-2002AI/TC. de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico. en el matiz apuntado. 86 STC Exp. sino también en los planos político. incluyendo la igualdad que la integra. si se trata de una práctica grave y generalizada. Tal protección. cultural. Pero este mandato de igualdad. la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos. aunque desde luego. "omisiones constitucionales"87. compromete también a la sociedad o. también la STC Exp. En efecto. fundamento jurídico 8 y ss. VI. social y económico. fundamento jurídico 63. las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores. no solo alcanza a los poderes públicos. situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante. N° 2945-2003-AA/TC. . N° 0048-2004-AA/ TC. a la sociedad civil. esto es. Consúltese la STC Exp. en tal sentido. efectivamente. o de un acto aislado y de interés privado. En esta línea de reflexión. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo. N° 0018-2003-AI/TC. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos..

por ejemplo. 88 Cfr.La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa". pero para beneficiarIos. GUTIERREZ CAMACHO. Joaquín. Bidart Campos). BILBAO UBILLOS. Walter. N° 0261-2003-AA/TC. La cláusula general de igualdad. GARCÍA MORILLO. Lima. 2003.Buenos Aires . 1991. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En: AA. Instituto de Investigaciones Jurídicas . Miguel CarboneIl (compilador).Universidad Nacional Autónoma de México. DOCTRINA ALEXY. Gaceta Jurídica. Miguel. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. México. Barcelona. Lima. Peter. Ronald. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". El Estado constitucional. Eduardo. 2001. Los dilemas del pluralismo democrático. en la STC Exp. "Derecho Constitucional".Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos. Los derechos en serio. LANDA ARROYO. Teoría de los derechos fundamentales. Lima. 1993. Ediciones Paidós. En: AA. Norberto. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Madrid. MONTOYA CHÁVEZ. BOBBIO. Lima. 1986. Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). Alianza Editorial. 1991. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La libertad fundamental en el Estado constitucional. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. fundamento jurídico 3. ARNOLD. Lima. 1994. Tomo 1. Juan María y REY MARTÍNEZ. Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. También se hace referencia a la "discriminación positiva". Víctorhugo. 2002. HÁBERLE. Las normas de derechos fundamentales. fundamento jurídico 8. BERNAL PULIDO. Civitas. Fernando.México. Robert. 2002. Robert. 1995. debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado. HÁBERLE. Lima. Desarrollo y perspectivas. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. CARBONELL. UNAM . Peter. Barcelona .VV. N° 0324-99-AA/TC.2. Universidad Nacional Autónoma de México . 2003. DAHL. México. 1997. Centro de Estudios Constitucionales. HÁBERLE. Carlos. Madrid. Rainer. 1997. Lima. EGUIGUREN PRAELI. con el objetivo de promover una igualdad real88. Estudios constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Francisco. México. 2002. 2004. En: "El principio de igualdad constitucional". El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.VV. DWORKIN. GARCÍA DE ENTERRIA. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana). La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. STC Exp. Los derechos fundamentales en México. César. Valencia. Igualdad y libertad. "Código Civil comentado". 2003. Ariel. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. . Ara Editores. Peter.

RUBiO. Comisión Nacional de Derechos Humanos. Miguel Carbonell (compilador). Lima. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". N° 10. SORIANO TORRES. Michel. Marta. Tomo N° 339. 2000. En "Normas Legales".En: "Normas Legales". PÉREZ LUÑO. En: "Anales de la Facultad de Derecho". México. Madrid. PETZOLD-PERNÍA. N° 3. Mijail. NOGUEIRA ALCALÁ. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional. Trujillo. N° 19. Humberto. Curso de Derecho Constitucional. Mijail. diciembre 2002. Madrid. Tomo N° 264. La forma del poder. 1990. Argentina. Hermann. 2004. Los derechos fundamentales. . Antonio E. 2001. Colegio de Abogados de Lima. 1998. En: "El principio de igualdad constitucional". 2000. Tecnos. En: "Revista Bibliotecal". Francisco. MENDOZA ESCALANTE. Universidad de La Laguna. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. Año 2. MENDOZA ESCALANTE. Javier. En: "Estudios sobre la Constitución". 1993. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Trujillo. Marcial Pons. PÉREZ ROYO. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del Derecho. Gráfica Bellido. 2003. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. ROSENFELD.

El hombre es un ser racional. los libros. 37 incs. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra.C.D.. ideas y creencias que conforman su mundo espiritual.: art.N. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. religión. En consonancia con todo ello. 9.: arts.. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. en forma individual o asociada. 1). 12 Carlos Mesía Ramírez 1.Libertad de conciencia.A. copulativamente. ideas.: arts. A la libertad de conciencia y de religi6n. C. C. dotado de conocimientos.: arts. 18. 50.) 3. La libertad de conciencia.A. ideas.. 19. junto con la libertad religiosa.: arts. 2.U.: art.H.D. de la verdad suprema. opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución. 11.H. las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona. C.P. C. 18. P. el arte y la poesía que lo cultivan.D. El ejercicio público de todas las confesiones es libre. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. D.I.N.P. 2). al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias. la prensa. 14.) CONCORDANCIAS: C.D. 2 mes.Ct. la radio y la televisión. creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art. 27. 2) y 18). Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento.. . (. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación. 3). el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. No hay delito de opini6n. creencias.

J. las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia. Santiago de Chile. En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión. Ob. Segundo V. ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento. Bourdeau. lo religioso. 284-287). 1956.¿Con los vocablos conciencia. Así. p. 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos. 91 Para Cecilia Medina. LINARES QUINTANA. Tomo n. . El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". pero no idénticos. Madrid. Desde esta visión más amplia. parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Segundo V. 1996.. de conciencia y de religión". estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89. La libertad de expresión. Les libertés publiques. que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS. ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos.. como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia. sea en materia política. Derecho Constitucional comparado. 1985. cit. dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee. social. 2a Ed. de creencias.. p. f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA. Tomo nI. son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. en cambio. pp. de conciencia y de religión". Ediar. según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. Comentarios a la Constitución. uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos. por ejemplo. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Garrido Falla (siguiendo a RIVERa. Universidad Diego Portales. a su vez. El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades. tanto nacionales como extranjeros. 710-711). GARRIDO FALLA. Para otros autores como Esmein. 710). Buenos Aires. en España F.. ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno. En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. F.]". pp. p. Este derecho comprende la libertad de opinión [. Buenos Aires. 21 ). Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. ambas. MEDINA QUlROGA. 1966.para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos. 1977. Y otros. p. 147). Cecilia. 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. Editorial Alfa. Tomo n. por ejemplo. 120). la libertad de conciencia involucra a la de creencias y. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. o por el contrario. Germán. El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree. sostiene que la "libertad de opinión. no solo como libertad de religión" (Cfr. consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

de una regla objetiva de moralidad. es un derecho que se ejerce siempre de modo individual. es algo que construimos en el pensamiento. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. sino que tiene también una 92 NARANJO. científicos. Santa Fe de Bogotá. 93 Cfr. la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques. no se agota en su faz interna. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92. sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios. en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado. No contamos con ellas. el filósofo español autor de La rebelión de /as masas. Las ideas. p. 23 . [1940]. el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne. Madrid. ORTEGA y GASSET. que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16. en cambio. 1986. filosóficos. También como el derecho de creer en lo que se desee. A las creencias estamos inseparablemente unidos. pero en relación con lo que concretamente. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. social. magistrado de la Corte Constitucional colombiana. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas. enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. En otras palabras. etc.A. en las creencias se está"93. "las ideas se tienen. es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral. sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. p. 3. en determinada situación debemos hacer o no hacer. sea en materia política. VIadimiro Naranjo. Esta libertad. Idcasy creencias. Por consiguiente. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. sean estos políticos. Se trata de una postura intelectual. Premunido de su programa ideológico. 8va. o en otras palabras. artísticos. Ed. José. 2000. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión. las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset. filosófica o religiosa.Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Vladimiro. 657. Temis S.1 de la Constitución española de 1978). en el mundo del pensamiento psíquico. Teoría constitucional e instituciones políticas. En virtud de sus ideas. Revista de Occidente..

p. etc. en último extremo. Ob. Desde este punto de vista.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. creencias o ideas contrarios a los de la Constitución. toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana. para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. 657. Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada. con excepción. la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo. sino que va más allá. incluido el democrático y constitucional. en tanto que las otras opciones -el agnosticismo. lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo. En esta propuesta de definiciones sistemáticas. incluso para proteger los comportamientos. que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. de la violencia como un medio para imponer criterios. igualmente lo hacen. Las personas ateas o las agnósticas. antropológicas. claro está. la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico. Es una guía ética para la praxis y. . prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas. humarustico o político. de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias. sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. cit. de creencias. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica).. sino también de conformidad con nuestras ideas. Desde esta perspectiva. ideológica y de conciencia. es solo inmunidad de coacción civil. Como un complemento de estas libertades. VIaclimim. actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores. ni en un sistema filosófico. oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento. la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión.dimensión externa.

a una política del gobierno. el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias. Ob. Lo que quiere es comunicar. En conclusión. se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas. Véase IBAN. N° 3. Según el CDHNU.respeto a la creencia. Madrid. es decir. incluido el silencio. información. el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. La libertad de expresión. Se trata. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[. y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios. sea este el que sea. como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado. en nuestra opinión. cit. por el contrario. O si se quiere. 163.José. a la dictadura. como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento..] me parece que en el tema que nos ocupa. los no teístas y las ateas. a la opresión. en consecuencia. no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. 1985. no quiere expresar ni comunicar. En cambio. . sino que llamamos también religión al budismo. como su propio nombre parece indicar. afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas. mejor dicho. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". religiosa o no. así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. p. Iván. En 1993. la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-. libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos. es básicamente comunicación. filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión. por ejemplo. Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. 4. expresar su rechazo a algo: a la guerra. La libertad religiosa como derecho fundamental. de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95. etc. y a las ideas. opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio. Es un error. pp. incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET. 56-57. idea.. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. De acuerdo con lo anterior. pensamiento. la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas.

En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. no necesariamente jerárquica.29 de julio de 1994. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas. En virtud de ello. la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre. pensamos que las entidades religiosas. Citado por LÓPEZ CASTILLO. Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones. p. que se traducen en un credo propio. deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. no es la contraposición religiónateísmo. d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas. tan claramente enfrentados. como el cuita al bien y el cuita al mal97. cit. e) Una organización diferenciada. Ob.. mayo-agosto 1999. Acerca del derecho de libertad religiosa.J. liturgias y oraciones que se llevan a cabo. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). tanto al Estado como a los particulares. N° 56.. aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más conflictivos. Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador. Con este precepto el constituyente prohíbe. Como se advierte. Felipe. como señala Amorós Azpilicueta. Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión. 86.por otras o adoptar opiniones ateas. . en los templos o lugares de culto. año 19. ya que este no es una fe religiosa. la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. 1. generalmente a través de unas escrituras. citado por GONZÁLEZ M. 1993) HRI/GEN/1/Rev. J. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. estable. así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96. sino permanente. En: "Revista de Derecho Constitucional". 41 Y ss. la mayoría de las veces. pp. cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. para ser reconocidas como tales. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA. Libertad de conciencia y religión.128. Antonio. p. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo. a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares. Observación general N° 22.

pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación.P. p. ya que en un Estado social y 98 VENDIITI. juzgar sus actos. en el seno de su conciencia. p. 378. Lecciones de Derecho Eclesiástico. la de algunas religiones a las transfusiones de sangre. como ha dicho el Tribunal Constitucional. Es la ley. hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas. invocando l'esistenza. Fernando. Sin embargo. Fernando. la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. A. nel foro della coscienza. p. N° 4. podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal. En: "Anuario de Derechos Humanos". 100 Cfr. Véase RUIZ MIGUEL. L'obiezione di coscienza al servi:. la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales. U. 1983. ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99. no importa si se trata de una ley o un reglamento. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro. lI. cit. invocando la existencia. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. en consecuencia. la llamada a regular los alcances del derecho.. y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento. un imperativo jurídico. N° 3. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida. en fin. P. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad. 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva. Universidad Complutense de Madrid. p. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". 1981. REINA. de una regla general o individual.comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. "tiene una naturaleza estrictamente excepcional. R. Barcelona. ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza. 12. Ob. Milano. la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o. Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. para imponerles ciertas actitudes. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso. la de los médicos a practicar abortos legales. La objeción de conciencia. 1985. 5. la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia). . Universidad Complutense de Madrid. 1986. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita. a un imperativo giuridico. Giuffn:.jo militare. no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia. Alonso. la de un centro educativo a enseñar determinadas materias. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98.

AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. XX. 13. En atención a lo dicho. ya que su servicio militar es la justicia"103. 103 LACTANCIO. que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces. cit. antes que obedecer el mandato jurídico. podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo. del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104. ético-morales o filosófico-políticas102. "en sentido amplio. P. que se constituye sobre el consenso expresado libremente. 18. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa". Adversus Naciones. desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. Ob. 104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. p. ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones. En similar sentido TERTULIANO. no puede considerarse la regla.democrático de Derecho. la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos. no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten. 15. de lo contrario. 101 102 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC.. Víctor Raúl Haya de la Torre. la excepción. cit. Epistolae. VI. Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. Fernando. CIPRIANO. Fernando. lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. y ORÍGENES. Fernando. Ob. del internacionalismo. Así. Como dice Amérigo Cuervo Arango. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. Contra celsum. antes bien. Apogeticus. sin embargo. ARNOBIO. sino. Cfr. a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi. según tengan su origen en creencias religiosas. . Martin Luther King. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. cit. Roman Rolland.. p. Divinae instituciones. se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. No debe dejar de tomarse en cuenta. lo religioso. la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101.. pues. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar. el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad. 15-16. sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Cuando las motivaciones son religiosas. Ob. entre otros.

38. ante todo espontaneidad. aun cuando estén en juego cuestiones de principio..].. 6. respeta no ya a las minorías. atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". cit. Ob. los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. p. a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. ideológicas. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER. 106 REINA. por ejemplo. 19. N° 21. sino que se trata más bien de una simple opinión contingente. p. sino al hombre individual. En cambio. políticas o filosóficas más profundas. Por su parte.. En: "Rev.d. Fernando. libertad de acción y pensamiento [. . desinterés. 21.1970. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO. L'objection de consciente en Belgique. A. la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho. debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia. De estos tres tipos de motivaciones. pp. Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105. cit. sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales. fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores. el político no tiene una aceptación pacífica.El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas. Ob. no lo hace en función de una convicción general de su conciencia. s. Anarchisme et Non-Violence". y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases. Por el contrario. cuando servir para nosotros significa. con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix". F. 377-378. En otras palabras.. si el sujeto se niega a portar armas. lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". válida para todas las situaciones. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. SIEGFRIED. obliga al Estado a no imponer una ideología. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Le refus de service pour motif de conscience. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley.

Libertad de conciencia y religión. 8" edición. A.A. Editorial Civitas. Cecilia. Temis S. Ideas y creencia. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Santa Fe de Bogotá. 2000. 1985. Fernando y otros. Tomo I. Acerca del derecho de libertad religiosa. número 56. Tomo II. 1996. La libertad religiosa como derecho fundamental. Mayo-agosto. . Universidad Complutense de Madrid. Buenos Aires. Fernando. La libertad de expresión. Madrid. N° 3. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. Derecho Constitucional comparado. BIDART CAMPOS. NARANJO. Felipe. Santiago de Chile. IBAN. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. ORTEGA Y GASSET. GONZÁLEZ M. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Universidad Diego Portales. (editores).AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. 1956. Año 19. Madrid. 2" edición.U. GARRIDO FALLA.. Teoría constitucional e instituciones políticas. Antonio. P. Barcelona. 1996. LINARES QUINTANA. Universidad Diego Portales. V. Revista de Occidente. En: "Sistema jurídico y derechos humanos.P. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. MEDINA QUIROGA. Y REINA. Universidad Complutense de Madrid. Editorial Alta. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). LÓPEZ CASTILLO. 1983. Santiago de Chile. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. REINA. Iván Carlos. Vladimiro. Lecciones de Derecho Eclesiástico español. 1985. Buenos Aires. En: "Anuario de Derechos Humanos". Germán. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Comentarios a la Constitución. José. En: "Anuario de Derechos Humanos". Segundo Víctor. 1966. Ediar. N° 3. 1985. 1999. 1986.

sea oral. a través de símbolos por radio. Buenos Aires.. C. C. Ediar.C.N. . 19. especialmente de las libertades de información y expresión.P. consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación. Abad Yupanqui La Constitución de 1993. Así. 108 BIDART CAMPOS. Tomo n. 61.Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (.D. p. 240 inc. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos. escrita. 6). C. N° 32. C. Astrea. A las libertades de información. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.H. Elementos de Derecho Constitucional.: art 51 inc. C. Néstor Pedro.I.C.228.P. 12.) 4. siguiendo al texto de 1979.: arts.D.Ct. 13. p. 1993.: arts. Germán. 131.A. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales.: art 19. expresión y difusión del pensamiento". 2 incs. 3). C. 238. 18). 132.D.. cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José. De este modo. 169.: art 37 inc. Manual de Derecho Constitucional argentino. 1. por cualquier medio de comunicación social. 9. 109 SAGÜES. 20).A. 8. Madrid. 139 incs.D.P. televisión o cualquier otra modalidad 108. expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen.C.U. (…) CONCORDANCIAS: C. 2). 1985. opinión. por ello. 10.P. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.: art 13 Samuel B. Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107.: art 15. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. D. Los delitos cometidos por medio del libro. 3). 130.105. reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información. bajo las responsabilidades de ley. opinión. p. 1991. constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados. Precisar el contenido de estos derechos. 154. P. 4).: arts.: arts.H. 18. Buenos Aires.N. 2).: arts. C. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109.

I.se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión. en cambio. lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC. que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión. Vol. en la libertad de información se difunden datos o hechos. Por su propia naturaleza. El ordenamiento constitucional. 1992. Así. p. Eduardo y otros. Sin embargo. Francisco.en Colombia. la libertad de información garantiza el acceso. pensamientos. la libertad de información. la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o. Como puede apreciarse. 110 FERNÁNDEZ SEGADO. Derechos y deberes de los ciudadanos. a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos. 228 . p.. 111 ESPÍN. garantiza un complejo haz de libertades. mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento. por Alemania o España. Madrid. FJ. existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas. derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo). caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.).. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. la información veraz. recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. que. la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. El sistema constitucional español. por ejemplo. los juicios de valor. sí lo pueden ser". la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa. pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento. Valencia. Tirant lo Blanch. en otros términos. y en América Latina -para solo citar un ejemplo. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. comprende las libertades de buscar. De esta manera. ha sido acogida. las opiniones. entre otros países europeos. los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y. y. Así. pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. 318. 1991. por tanto. b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111". Derecho Constitucional. por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables. Dykinson. juicios de valor u opiniones. Esta "concepción dual" 110. N° 9). no pueden ser sometidos a un test de veracidad. se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación. que (.

En sentido similar. Como anota Juan José Solozábal. Sin perjuicio de lo señalado.. También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. 1988. pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Así. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. elaboración.La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. selección y difusión de las noticias113. 226 Y 230. 2. Por lo tanto. Ob. 81 114 SOLOZÁBAL. el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. FJ. por ejemplo. CEC. en tanto 112 113 ESPÍN. p. Madrid. 141. efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias. En efecto. el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. Juan José. mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión. Ob. Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114. Además. esta distinción habrá que establecería en cada caso.). garantías institucionales del sistema democrático constitucional. para determinar cuál de los derechos es el preponderante112. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son. la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. el derecho a la información comprende. pp. . desde una perspectiva constitucional. Desde luego que. la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo. Eduardo. cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. cit.. por un lado. cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático.. N° 23. la preparación. p.. la libertad de información abarca. En efecto. N° 10) al señalar que "(. mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento. además. SOLOZÁBAL. al tiempo que derechos subjetivos. una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana. la libertad de expresión "es condición de la transparencia. No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC. mientras que por otro. además. aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege. cit. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta. para determinar su veracidad. la existencia efectiva de alternativas. Juan José. mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes".

sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. tienen la condición de libertades preferidas y. no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Ob. ya sea oralmente. p. cit. por escrito. y el de difundidas. el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). por lo general. Al respecto. Agrega. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. 115 FERNÁNDEZ SEGADO. De esta manera. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos. contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. además. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. los cuales. Asimismo. en particular. que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar. sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". por escrito o en forma impresa o artística. 318. comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión. acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. ya sea oralmente. el de investigar y recibir informaciones y opiniones. en forma impresa o artística. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones. Más bien. las que deben estar expresamente fijadas por la ley. Por su parte. La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión. sin consideración de fronteras.permiten la plena realización del sistema democrático.. . 3. o por cualquier otro procedimiento de su elección". En el ámbito regional. cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". o por cualquier otro procedimiento". Francisco. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano. los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. En la misma línea. el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión.

En su dimensión individual. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (. c) a recibir informaciones y opiniones. se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas. La libertad de expresión. de hecho y de derecho. toda persona a quien se le impide el acceso a la información.) procedimiento'. . Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". 252. sostuvo: "31. que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. la libre comunicación de ideas u opiniones. Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. p. inseparablemente.. Caracas. d) a difundir informaciones u opiniones116. 117 Ibídem. N° 78. En consecuencia. tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales. De esta manera. acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto... está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". p. que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Héctor. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ. la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. sino que comprende además. o a las opiniones o ideas de otro. la Corte Interamericana de Derechos Humanos. el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. 253. Precisamente. es víctima de una violación de la libertad de expresión"117. puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones. la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir. En su dimensión social.Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión. de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente. b) a investigar o buscar informaciones. y. así como a la llamada libertad de información. En esta dirección.. en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. 32. puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados. y en la misma medida. es decir. resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.). un límite al derecho de expresarse libremente (.

El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido".rell (Informe N° 11/96). la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel. Lima. infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (. Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos... 116. Dépalma. Nuevos aspectos. Comisión Andina de Juristas (A). la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. inevitablemente. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares".4. 1988. con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13. Ob. Miguel Ángel. tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión. indica que: "38.. Buenos Aires. Asimismo. p. 1996. &forma constitucional y libertad de expresión. p. y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. 39. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart. p. mediante una acto de censura previa". 120 O'DONNELL Daniel.. al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. 38. es absoluta. opiniones y noticias. Néstor Pedro. 119 SAGÜÉS. la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática'. . (. Sobre la base de dicho criterio. . Derecho a la información. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas. reiteró que "la interdicción de la censura previa. la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. ej. En este sentido. consideró que "la decisión de prohibir la entrada. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta.). Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención. 253.. 118 EKMEKDJIAN. Siguiendo a Néstor Sagüés.) En esta materia toda medida preventiva significa. cit. Protección internacional de los derechos humanos. propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. en Chile.

caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión. es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer. Costa Rica. Francisco.En definitiva. pero también puede ser el legislador. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren. manipulación del uso de la publicidad estatal. al ejercicio de la libertad de información y expresión. a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por 121 SAGÜÉS. De este modo. Esto significa que ningún poder público -y menos un particular. limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones.. II. mediante leyes de censura (. la censura puede provenir del Poder Ejecutivo. solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. del legislador e incluso de los jueces. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. el Poder Ejecutivo. coacciones.. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. cit.. se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122. De esta manera. 71). La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Néstor Pedro. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos. "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". En: Ius et Veritas. N° 20. Al respecto. San José. se sostiene que: "En uno de sus estudios. existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. por ejemplo. 122 Cfr. Vol. empleo de la potestad tributaria con fines políticos. 116-117. la Comisión Interamericana consideró que.) o los jueces. quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI. 1415 Y ss. SERNA. p. en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. Por otro lado. Así por ejemplo. Ob. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura. Pedro. . censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC.como consecuencia de intimidaciones. precisa nuevamente Sagüés: "El censor es. Chile)". amenazas judiciales. impidiendo fácticamente una publicación"121.puede impedir la libre difusión de ideas. el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en particular. presiones económicas. pp. FJ N° 15)123. pp. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante. generalmente.

De esta manera. la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (. la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21). En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. a la formación de una opinión pública libre y.. sin duda. no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona. en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. 556. también es necesario proteger la actividad informativa. cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. p. más no previamente. al afianzamiento de un sistema democrático. a titulo de medida anticipada. la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125. Por ello se afirma que "la autocensura. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas.. más bien las impide. para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución. grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20. es otra forma de afectar la libertad de expresión. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. "La libertad de prensa y la ley. En el Perú. en cambio. 1999. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución. En todo caso. Así por ejemplo. Daniel. en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. Ob.. . en última instancia. en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas. "protege a los titulares de la libertad de comunicar información.5). 124 O'DONNELL. Así por ejemplo. tal como sucede en otros países. 6. reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución. Por ello. graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo. cit. p. 5. mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas".) algunos medios de comunicación"'124. Hechos de esta naturaleza constituyen. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación. ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión. en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social". la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza. 254.

Manual de Derecho Constitucional argentino. Ley N° 28278. El sistema constitucional español. Héctor. EGUIGUREN PRAELI. SAGÜES. La libertad de expresión. publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004. Buenos Aires. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética. Eduardo y otros. Costa Rica. Miguel Angel. pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. En: "Liber Amicorum. Néstor Pedro. SERNA. Derecho a la información. EKMEKDJIAN. Valencia. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. Pedro. Dykinson. El ordenamiento constitucional. Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. En el citado caso. la Ley de Radio y Televisión. O'DONNELL. Pontificia Universidad Católica del Perú. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Elementos de Derecho Constitucional. 1993. Ediar. DOCTRINA BIDART CAMPOS. en vez de renunciar. Nuevos aspectos. es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Tirant lo Blanch. ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Por otro lado. Volumen 1. Comisión Andina de Juristas . Tomo III. San José. Protección internacional de los derechos humanos. Caracas. ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. 1996.CA]. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Daniel. En: "Ius et Veritas" N° 20. Madrid. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78. FERNÁNDEZ SEGADO. Héctor Fix-Zamudio". ESPÍN. 1985. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo. Reforma constitucional y libertad de expresión. FAÚNDEZ LEDESMA. el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. Buenos Aires.quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. Germán. creemos que debió establecerse que el periodista. . 1991. Buenos Aires. 1988. Por ello. Derecho Constitucional. Lima. Sin embargo. Depalma. Francisco. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lima. Volumen II. Derechos y deberes de los ciudadanos. 1992. N° 2). Francisco. Astrea.

CEC.SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "La libertad de prensa y la ley. 1991. Juan José. N° 23. . Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. 1999. Madrid. Juan José. 1988. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". En: "Revista Española de Derecho Constitucional". SOLOZÁBAL. SOLOZÁBAL. N° 32. Madrid. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas".

: arts.I. .:arts. XVI Samuel B. C. 61.: art. 119. se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable. Asimismo. 156.El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 7). DEFENSORÍA DEL PUEBLO.Ct. toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. Lima. C. Ley 27806. 56.: arts. 2001. con el costo que suponga el pedido. los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes.) 5. como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126. Por ello. D. A pesar de este reconocimiento normativo. En efecto. de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución.. Lima.C. C. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución..) CONCORDANCIAS: C. 072-2003PCM. 4).C.P. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. 16. 2 incs. 043-2003-PCM. C. 6).P. en el plazo legal. en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que. con el costo que Suponga el pedido. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. 2000. en el plazo legal.:arts.... Cfr. 157.. Situación de la libertad de expresión en el Perú. resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas. (. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático. Informe Defensorial N° 48. pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país. 200 inc 3). 15. sino que ha tenido negativas consecuencias. tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori.S. p. Informe Defensorial N° 60. 154. 330. pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO.S. 242.14. D.) (. Abad Yupanqui 1. 155. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. Asimismo. Durante el régimen actual. que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128. publicada el 3 de agosto de 2002. Asimismo. A nivel de la sociedad civil. muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas. 128 Cfr. sin embargo. Martín. 2. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105. fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República. Madrid. Juan Francisco. pp. LUQUE RÁZURI. . un paso importante -aunque incompleto. 50. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. La ley contenía varios aspectos positivos. lo dio la Ley N° 27806. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia.b) de la Constitución. Precisamente por ello. Civitas. la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho. el Decreto Supremo N° 0182001-PCM. dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001.para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado. publicado el 24 de abril de 2003. La primera disposición transitoria. Lima. que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5). Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información. 204 Y ss. Ara Editores. complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO. p. Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM. En efecto. por ejemplo. La Ley N° 27806. 2002. modificada por la Ley N° 27927. introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. 1998. publicado el 27 de febrero de 2001.ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país.

de opinión o de expresión.noventa días.) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales. ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna.. mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado.del derecho de acceso a la información pública. publicado el 7 de agosto de 2003. de manera libre.) tiene una dimensión colectiva.) se trata de un derecho individual. a fin de que pueda formarse una opinión pública. N° 11) señaló que el citado derecho "(. el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión.HD /TC-Lambayeque). en forma accesible. entre otros. agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general. su proyecto de vida.. A través de este derecho se posibilita que los individuos. Asimismo. por mencionar algunas (. un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía.. caso Wilo Rodríguez Gutiérrez. De esta manera. De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. el derecho de participación política. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003. . EJ. en dicha sentencia (FJ. N° 10) al precisar que: "(. Desde esta perspectiva (. lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC. la excepción". sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. como puede ser la libertad de investigación. reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. De esta manera.. pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Así. el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (.. sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. y el secreto...)". libre e informada. A nuestro juicio.. en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden. se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM. puedan trazar.)". aisladamente considerados.. La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva. 3. por ejemplo.. cuando cuente con cobertura constitucional. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático". En dicho considerando. todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a . no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa.

El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén. Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley. Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". Además. a efectos de que pueda considerarse como 'información pública'. sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas. 4. se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. soporte magnético o digital. salvo. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Es decir. este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir. Lo realmente trascendental. al facilitarse la fiscalización de la gestión pública. se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa. fotografías. así como las actas de reuniones oficiales". según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos. grabaciones.le encuentre en JU posesión o bajo su control. o en cualquier otro formato. que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público. pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. . siempre que había sido creada u obtenida por ella o que . claro está.combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. Asimismo. para los efectos de esta. no es su financiación. Asimismo. Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'.

que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley. su ejercicio no es absoluto. la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. Expediente N° 1219-2003. 5. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. la seguridad nacional). ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar.De otro lado.. nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y. gr. sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. derecho a la intimidad personal). Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. De esta manera. gr. ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución. precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles. las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". FJ. la Ley N° 27806. En consecuencia. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental. las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal. el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales. no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información". . precisamente. solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. además. ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información. Esta última es. la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Asimismo. si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. aplicándose las sanciones correspondientes". la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso. N° 7) al señalar que: "Evidentemente. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S.A.

Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta. para denegar el acceso a la misma. estrictamente reservada y confidencial).y confidencial-intimidad. no es razón suficiente. 2002. que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen. Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional. como en el presente caso. la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información. Navarra. por el contrario. Asimismo en anterior oportunidad. establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15A). Miguel. además. esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso. p. el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. sin embargo. Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia. etc. Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual.A. atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada. Aranzadi. es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter. tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129. (artículo 15-B)-. Además. FJ. . prima facie. de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas. el Tribunal Constitucional (EJ.Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927. secreto bancario. Por lo demás. reservada. de la presunción de constitucionalidad". La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-. en términos constitucionales. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S. Seguridad nacional y derechos humanos. debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose. sino. 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo. reserva tributaria.. 43. estrictamente secreta. el 13 de diciembre de 2000. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no.

nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. el escrutinio público y la vigilancia social130. . 2002. .En la actualidad.para el Congreso de la República. Luis. de esa manera. 7. que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-. señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que. En esta dirección. Por lo demás. se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. 175. la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Lima. p. omite. ilegalmente. pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen. 6. el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". Comisión Andina de Juristas. De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta. salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades. reservada o confidencial. sino además. Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM. HUERTA GUERRERO. rehúsa o retarda algún acto de su cargo. funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona. Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr.

). muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. En definitiva. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado. Asimismo. denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. el control a cargo de los jueces a través del . y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5). y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22). A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19). Para ello. sistematización y publicación de la información (artículo 3). La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss. Por un lado. organigrama y procedimientos. pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. La obligación de prever una adecuada infraestructura. Por lo demás. La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos. De otro lado. las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. así como la organización. La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18). la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. su organización. La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas.La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3). Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. olvidando que ella pertenece al público. existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración.

Libertad de expresión y acceso a la información pública. Informe Defensorial N° 60. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo. Ara Editores. Navarra. 2002. . interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y. Lima. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. MESTRE DELGADO. 1998. Comisión Andina de Juristas. Civitas. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105. Aranzadi. Lima. 2002. pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado. Madrid. LUQUE RÁZURI.b) de la Constitución. REVENGA SÁNCHEZ. Luis. Miguel. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. HUERTA GUERRERO. Lima. 2000. Martín. Seguridad nacional y derechos humanos. Situación de la libertad de expresión en el Perú. de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. Juan Francisco. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Lima. 2002. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. fomentando la educación y vigilancia ciudadana. . Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Informe Defensorial N° 48.son imprescindibles para este propósito. en su caso. además.hábeas data y. 2001. De otro lado.

142..143.) 5.: arts. precisamente. precisando.: 245. Ley 27806.P.: arts. indispensable en todo Estado.. C.. en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica.) CONCORDANCIAS: C. 62.P.Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Sin embargo. C. C. Introducción 1. En los últimos años. . 97. el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado.) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. del Fiscal de la Nación. Ley 26702: 140. 85.I.: arts. 119. para el proceso de fiscalización tributaria. esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido. a la cada vez mayor exigencia .. pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución. (. así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria.: art.. que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica.141. 1. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.247. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario.C. estableciendo sus límites. 200 inc. y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. 61.330.T. C. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y. además. (. por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. 3). creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica.Ct.

y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. de asunto colectivo que involucra el interés de todos.de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad. habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos. y del que están excluidos los terceros. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria. con el interés de la sociedad. Lo público. Lo público y lo privado 2. una frontera que impide el conocimiento de los demás. enmarcados por una sociedad de la información. entre lo público y lo privado. por el contrario. El tema que estamos abordando exige una diferenciación. por sumaria que sea. lo público tiene que ver con los asuntos de Estado. 11. lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. una separación de lo público. para todo lo cual. y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables. que le resulta indispensable para su realización. la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes. pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere. como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. Privacidad O intimidad económica 3. a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. salvo autorización expresa del titular de este derecho . En el Derecho. de un creciente avance tecnológico. desde luego. temas de los cuales nos ocuparemos luego. y de un claro proceso de democratización. de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial. III. y del que nadie puede estar excluido. no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad. es o debe ser sinónimo de transparente. que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria. Así.

la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto. si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas. Ahora bien. dirección. En efecto. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. que lo perfilan y lo definen. también lo están ciertos datos. como el RENIEC. que se justifica por su distinta naturaleza. 4. número telefónico. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado. Datos como nuestra edad. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal.para acceder a dicho ámbito. sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. ser ella en su más auténtica expresión. vedado a interferencia s ajenas. estos constituyen la esfera de la privacidad. para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad. experiencias. de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad. récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo. Se trata de aspectos. y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. incluyó como parte de su argumentación. en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad. alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas. Sin embargo. ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional. nuestra economía. nuestro patrimonio. pero también menos protegido. estado civil. Para fundamentar nuestra disidencia. pues muchos de ellos figuran en registros públicos. . N° 12192003hd~. lugar de nacimiento. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma. pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. características del núcleo espiritual y material del individuo. Es más. se consideran igualmente importantes. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos. en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección. un ámbito más dilatado que el de la intimidad. una zona de exclusividad y de exclusión. por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. Por lo tanto. empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad.

las personas jurídicas. olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección.intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él. y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. 2003. el secreto 132 Cfr. ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales. no tienen derecho a la intimidad. y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. En efecto. Comares. Aquel es más amplio que este. por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. pero menos sensible. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad. . la privacidad constituye un conjunto más amplio. más global de facetas de su personalidad que. en rigor. 5.]. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida. Como ya lo hemos afirmado. la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica. el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles. ORTIZ LIÑÁN. tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. en la que se expresa que. coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo. lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. 30. la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. pueden carecer de significación intrínseca pero que. si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más. por consiguiente se da a conocer. si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto. Entonces. En ese sentido. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A. p. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. que este tiene derecho a mantener reservado132. el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano. pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona. así por ejemplo. en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término. Ed.). de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. aisladamente consideradas. España.

y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (. He aquí nuestra discrepancia. IV. por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". la regla es siempre el secreto o su confidencialidad. pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. Información pública e información privada 6. La información bancaria. así como la reserva tributaria. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. el secreto bancario. no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. Hasta aquí ningún problema. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. sin embargo.. Cap. proporcionalidad y excepción"... Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido. opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133. y la excepción es el secreto. en la que la regla es su publicidad y transparencia. así como la tributaria. en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: ".bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad. Informe 2001. el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. . mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera. 14. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales. III. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación. decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades.). la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. 133 Cfr. A diferencia de lo que sucede con la información pública.. tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona. p. Como ya lo mencionamos.

en nuestro medio. cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. por lo tanto. Igual puede suceder con la información económica. tal como veremos más adelante. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: ". Lo que nos lleva a reconocer.. que toda información tiene un titular (propietario). y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así.En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. pese a estar en manos del Estado. pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. es pública. no puede disponer de ella. información aduanera de importación y exportación. no toda la información en manos del Estado es pública. y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales. 7. información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares. previamente. Sin embargo. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos.. el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información. por tanto. y no siempre voluntariamente. por ejemplo. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. mucha de esta es privada. Sobre el primero. las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario. pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y. por ejemplo. es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. diremos que se trata de una . Es información en poder del Estado. No toda esta información. artículo 10).se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa. Como ya se dijo. pues no toda información en poder del Estado es información pública y. si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica. etc. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole. de libre acceso. Sin embargo. En la lectura de este principio hay que tener cuidado. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806.

cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Juan. LABANCA. El secreto bancario. 2002. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas. En cuanto a la reserva tributaria. 136 LAGO. doctrinas fundamentales 1942-2002». con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136. esta también consiste en una obligación omisiva. son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados. En: . los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134. pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría. 1953. Buenos Aires. funcionarios o dependientes de dicha repartición. los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. p. Buenos Aires. respecto a la información económica del contribuyente. Ed. de no revelar a terceros. Tal como veremos luego. a menudo. manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección. y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos.obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son. obtenida directa o indirectamente de este. Se trata. Ed. El secreto bancario. 15. en extremo genéricas. sin causa justificada. en este mismo numeral. Ed. entonces. Buenos Aires. Abeledo Perrot. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 135 MALAGARRIGA. Alfonso. Luego. 1970. La Ley. p. 2. . Jorge. referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. 9. el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. sin causa justificada. el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño.<Impuestos. Abeledo Perrot. p. Secreto de las declaraciones. de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos.

Sin embargo. no violaría en realidad el secreto bancario. Sin embargo..es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor. pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica. ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". inciso 2). sin embargo.. El secreto fiscal. 9. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. del Código Penal. siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información. LrJ 11. En tal sentido. tal conducta puede alcanzar a ser delictiva. dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas. Como puede advertirse. 1998). "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. No obstante lo expresado. En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. Buenos Aires. si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara. tallo que establece el artículo 240. o la reserva tributaria. queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco.683 (f. de las definiciones referidas. 2001. en efecto. Como se advierte.O.funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137. en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. Susana. y con ellos todo el personal. p. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso. 1. que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria. La Ley.". Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. En este 137 NAVARRINE. Ed. Régimen en el procedimiento tributario nacional. directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. Siempre se trata de información de índole económica. siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. .

y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. no ha definido propiamente sus alcances. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. tenga en la rea dad una protección débil. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria. la Constitución no era el lugar para desarrollarlos.sentido. así como la de los contribuyentes. veamos cuáles son. no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. esto no hace que la información se convierta en pública. Sin embargo. en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. En efecto. lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho. era fácil verificar su aplicación. no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica. no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. funcionario público o no. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos. tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. así como la reserva tributaria. no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. Desde luego. En primer lugar. Como veremos luego. sin embargo. el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege. lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado. pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita. norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras. 11. respectivamente. nos . su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5). figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. no obstante. que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo. la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica. siendo fundamental para una economía de mercado. de suerte que cualquier persona. VI. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario.en el Perú. Por último. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones.

Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco. valores en custodia.. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento.referiremos al secreto bancario. Guardar reserva respecto de las operaciones. así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. Concretamente en el artículo 140. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. CTS. con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". y la constitución misma de este. documentos e información que se relacionen con los fideicomisos. etc. titulado "Secreto bancario". con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada. Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido.. requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria. capítulo segundo. así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria. nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (. es decir. . en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso. desde nuestro punto de vista. están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes. salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143.. extensión que. así como sus directores. el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas.) 7. funcionarios y servidores. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. pues entre los auditores. se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo. respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702). En efecto. aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. sección segunda. que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos. Asimismo. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro. actos. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. por lo que no es posible hablar de tal reserva. contratos. no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional. que establece que las entidades conformantes del sistema financiero. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria.

así. tratando de que se cumpla la obligación de reserva. el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada. siendo por lo tanto causal de despido. responsables o terceros. respecto a expedientes de procedimientos tributarios. si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión. información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria. y peor aún. podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (.. información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. pues. la Administración Tributaria. nuestro legislador tributario.)". probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional. Es más. así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138. como el jefe de la Administración Tributaria. no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado. habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario. al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador. A continuación. el desarrollo de la norma no está exento de críticas. Sin embargo. lo cual resulta lamentable y peligroso. nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702). revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. . cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes. . para sus fines propios. decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro.) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (. al parecer. los gastos. no ha definido propiamente sus alcances. datos estadísticos. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo. 12.. incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado.Por último. la cuantía y la fuente de las rentas. amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. la base imponible o. ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria. Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público. y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria. pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos.larga lista de excepciones a la reserva tributaria. cualesquiera otros datos relativos a ellos.. En realidad. el artículo se refiere a una .

proyectos de expansión. se trata de información económica con relevancia tributaria. ¿Qué forma parte. procedimientos comerciales.modo inmediato y palmario. y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. También se halla facultado el Fiscal de la Nación. por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. en consecuencia. también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir. los negocios de los que forma parte. y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley.? Definitivamente sí. 14. de determinado contribuyente. De igual modo. lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria. red de distribución. entonces. tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. ¿Cómo está compuesto entonces. De acuerdo a nuestro ordenamiento. Por último. así como de la reserva tributaria. contratos. reprimir y sancionar el narcotráfico. de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte. para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. profesionales. es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo. este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud. su patrimonio y de qué está compuesto. del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria. la cantidad de empresas que tiene. Sin embargo. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se . el levantamiento del secreto bancario. por ejemplo. todo intento de enumerar la información que la comprende. tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente. VII. La ley no señala si necesariamente será un juez penal. lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información. industriales. es decir. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13.como una cláusula constitucional abierta. etc. secretos comerciales. respecto del volumen de su clientela. etc.

. lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto. nunca es absoluto. información y reserva son dos caras de una misma moneda. la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social. así como la transparencia en el manejo de la cosa pública. pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental. VIII. 2) La privacidad económica no es absoluta. en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria. y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad. en la medida en que figuras legales como las tratadas. fortalecen la seguridad jurídica. sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas. si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58). autorizadas por ley. sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello. sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico. el levantamiento del secreto bancario. sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica. reconocido en nuestra Constitución. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección. su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. En este sentido. facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. no solo como derechos a la privacidad económica. señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad. así como el de la reserva tributaria. En este sentido. En efecto.levantan sin mayor reparo. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. caracterizados por su extrema debilidad. puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. Sin embargo. con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica. siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo). entonces estaremos frente a seudo derechos.

5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público.3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines. en ocasiones limita los derechos individuales. p. esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado. ORTIZ LIÑÁN. de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información. así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. Jorge.]. y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero. es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos. Informe 2001. con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. Tal comunicación deberá contener en primer lugar. LABANCA. pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración. la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información. Ob. y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario. y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. garantías que no solo han de tener sentido negativo. III. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 139 Cfr. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. su auténtico control139. no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros. pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren.4. tal como señala el Tribunal Constitucional español. es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. . Las razones son dos. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información. cit. Este conflicto de derechos. Por último. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde. reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica). Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. Cap. creemos que es un derecho básico.

Buenos Aires. Secreto de las declaraciones. 2001. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ed.683 (T. La Ley. Ed. El secreto fiscal. Abeledo Perrot. Ed. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Alfonso. LAGO. 1998). Buenos Aires. El secreto bancario. MALAGARRIGA. 1970. España. Ed. Comares. 2002. En: "Impuestos.O. Ley 11. Buenos Aires. doctrinas fundamentales 19422002". ORTIZ LIÑÁN. . Susana. NA V ARRINE. Abeledo Penal. Buenos Aires. J. 2003. Ed. 1953.El secreto bancario. Juan. La Ley.

. 2 incs.C.D.: arts.P.P. D. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos. a comienzos de la década del 70. legal y político. El gran invento que está provocando esta transformación. 12.C. presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro. Pero. también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético. no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 17.e. Ley 26497: art. computarizados o no.Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (.: art.Ct. siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor. 7). P.) 6. 155. De por medio está en debate la libertad del ser humano. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad.H.. 97.: art.. 16. así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad. En efecto.N.D. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información.2 Juan Morales Godo 1.: art.. C. públicos o privados. así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. C. 15.P. 7.P.A.) CONCORDANCIAS: C. C.: arts. 16. legal y político. John Diebold.: 19' D.: art.: arrs. 157. A que los servicios informáticos. 5). por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano.: art. la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético. al lado de otras..D. C.H. C. 3). debido al acelerado desarrollo de la informática. 61. es la computadora.F. 14. 200 inc. ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el . 11.D. C. 154.I. (. no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información.U. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios. y se tenga acceso a ese registro.

con aspectos positivos. p. como por ejemplo. como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. para enfrentarse a los distintos desafíos. los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos. Pero.. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente. El hombre y el ordenador. p. ¿quién decidirá cómo utilizarlo?(.. después de la Segunda Guerra mundial. Buenos Aires. Ibídem. debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos. . permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. sino además como el derecho a obtener información. En efecto. el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia. las tres pertenecen al mismo ámbito. Pirámide. es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. Carlos Alberto. pueden ser ordenados y sistematizado s. John. sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos. las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros. 1974. pp. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada. después de la Primera. 1990. con dignidad. también los particulares. a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales. Por todo ello. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros. 34. a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas. y fundamentalmente. no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática.)"140. como garantía de un desarrollo libre de la personalidad. las declaraciones juradas ante el SUNAT. como por ejemplo las agencias de credit 140 141 DlEBOLD.poder de control del comportamiento humano. Sin el respeto a la vida privada. Pero. Astrea. exigiéndoles fidelidad al sistema. 178-179. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. amenazas contra la intimidad del individuo. resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. en cualquier momento. la libertad es una quimera. Ed. solicitudes de ingreso ante entidades privadas. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. Madrid. fichas de libros solicitados a las bibliotecas. y. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas. el uso de la tarjeta de crédito. por ello se exige una respuesta por parte del Derecho. En efecto. el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. en gran medida. en cuanto a la tercera. 35 142 PARELLADA. etc. ¿Cómo es que a través de la informática. los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior.

Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación. denominado autonomía. Apreciamos dos aspectos: por un lado. relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. el ejercicio de una absoluta y plena libertad. cobra especial desarrollo. Dicha información no siempre es de buena fuente. como garantía de la libertad de la persona. No se cumple tal situación si la información es distorsionada. de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. como hemos señalado anteriormente. por otro lado. Ello implica una adecuada información pero. 2. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información. etc. hoy en día.report. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143. se analiza desde un punto de vista positivo. y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada. En efecto. El elemento conceptual del derecho a la vida privada. . en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona. y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural. la difusión de los tests sicológicos. ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida. el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y. opciones religiosas o políticas. para acceder a determinados cargos públicos o privados. llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia. que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia económica y moral de las personas. por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada. el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas. que no requiere ser física. Asimismo. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información. a su vez. no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que 143 Ibídem. si no es divulgada con sentido de responsabilidad. por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad. sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada. p. se está capturando su libertad. tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas. la misma que es imperceptible. hábitos sexuales. 192. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva. de aptitud e inteligencia.

aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o . origen racial. así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad. deben ser protegidos por el Derecho. hábitos sexuales. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo. Por su parte. limitándolo como ser libre.corresponden a la vida privada. conforme consta del Diario de Debates. el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona. y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. 3. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático. finalmente. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. jamás medio para nada. inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre. conforme al imperativo categórico kantiano. porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden. es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. En consecuencia. pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial. reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados. constructor de su propio destino. base de la democracia. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. Se requiere de un desarrollo doctrinario. y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos. como no lo tiene ningún otro Código. constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano. por ende. se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. opiniones políticas. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas. libre y creativo. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. sociales y culturales. rebajando su dignidad.

Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona. la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo. 146 Ibídem. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles". Paraguay y Perú. algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es. con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada. Derecho Informático. como los casos de Brasil.partidos políticos. Sin embargo. Ed. Carlos.. Depalma. sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. p. 250. Sistema de intervención del Poder Judicial. y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional. como los mencionados en el párrafo anterior. en paz. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. 147 . Colombia. 252. Este derecho no puede 144 CORREA. sin su consentimiento. Un órgano independiente con funciones de supervisión. etc. Susana y BATIO. porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145. Feliz A. 1987. Ibídem. Según Rodotá147. NAZAR ESPECHE. concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo. p. p. Buenos Aires. evidentemente.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144. 4. 248. para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. p. en alguna dependencia pública o privada. El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir. 145 Ibídem. Hilda. 250. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada. CZAR DE ZALDUENDO.

Aquí.2. 5. p. por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia.1. en un análisis comparativo de las diversas legislaciones. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. Este artículo se explica por sí solo. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia. y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes. 257. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem.tener un sentido absoluto. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona. 5. de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada. significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo. si es que los datos van a ser usados ilícitamente. nunca en contra de él. de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. . Hilda Battd148. que puede distorsionar la identidad de la persona. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional.

anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5.8.Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección. uso de estupefacientes. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. 5.4. por parte del responsable del registro. la recolección de otros datos debe ser con autorización. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella. como en los casos de guerra. como por ejemplo datos referentes a la raza. opiniones políticas. por ello.5. en cuyo caso no acarreará sanción alguna. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial.7. 5. por ejemplo. etc. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales. conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. destrucciones o acceso no autorizado. no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico. debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto. costumbres sexuales. usos y métodos de operación de los registros de datos personales. salvo excepciones justificadas. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación.3. debe ser de conocimiento público la existencia. religión. fines. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación. Indudablemente. 5. salud.6. 5. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales. Fuera de estos datos sensibles. Principio de la limitación en el tiempo . pudiendo rectificarse. de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas. 5.

Cumplida la finalidad. salvo casos excepcionales. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar. 5. profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación. y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos. 261. en caso de prosperar su oposición. Hoy en día.Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Principio de control Se debe considerar un organismo de control. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. la información es una mercancía. y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. la información debe ser cancelada. sean suprimidos. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información. tanto a nivel nacional como a nivel internacional. 6. p. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas.9. rectificados o completados. f) Oponerse a toda precedentemente"149. La primera crea una Inspección de Registros. .10. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan. los 149 negativa a darles las razones mencionadas Ibídem. d) Obtener que los datos relativos a su persona.. c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada. responsable de la efectividad de los principios enunciados. 5. por medio de la creación de bancos de datos. universitarias. b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. tiempo y forma razonables.

de expresión y la libertad de información. consagró en el artículo 19 la libertad de opinión. la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión. preocupación. el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología. convirtiendo a unas naciones en transmisoras. 7-8. Bogotá. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948. 6. poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información.. Jaime. Derecho Internacional y derechos humanos. a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas. Derecho de privacidad. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. el derecho de los autores. el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos. Por un lado. los operadores de redes de transmisión. a su vez. lo relativo a los derechos de los productores y. aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada.Ed. y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem. p.1. con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo. Este hecho ha motivado. 151 . Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad. otras en meras receptoras. en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar. lo que ha revolucionado el campo de la información. pero además. pp. La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo. en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana.. por otro.)"150. 299 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA.distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta. pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. nacional o internacional. y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes. sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (. sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. especialmente aquellos denominados "sensibles".

Carlos. DOCTRINA CORREA.situaciones. Hilda N. Editorial Astrea. y la preservación del orden social y económico de las naciones. Madrid. NAZAR ESPECHE. Derecho Informático. . Buenos Aires.es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos. Buenos Aires. John. Derecho Internacional y derechos humanos. Editorial Depalma. 1990. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Pirámide. Jaime. 1991. FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. PARELLADA. Carlos Alberto. estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada. 1974. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Susana y BATIO. CZAR DE ZALDUENDO. Feliz. Bogotá. DIEBOLD. Derecho de privacidad. 1987. El hombre y el ordenador.

15. asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva. y una objetiva.. sin perjuicio de las responsabilidades de ley.: art. Tomo 1. Ed.Artículo 2 Derecho al honor. 1). CAD. C. que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153.: arts. 37 inc. la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva)..: art. una marcada tendencia doctrinaria.P.N. ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor. sin embargo. Estudio de la Constitución Política de 1993.Ct. voz e imagen Toda persona tiene derecho: (. intimidad y propia imagen. Madrid. resultando que la faceta subjetiva sería el honor.H. tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos.) CONCORDANCIAS: C. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita.154. 14. nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA. 1994. Desde nuestro punto de vista. 245. C. 131. a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Al honor y a la buena reputación. p.14 Juan Morales Godo 1. Ed. (. asumen que se trata de dos derechos.I. Colex.U.: art.D.H. 8). 130. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas. intimidad personal y familiar. algunos autores152.D.P. C.: art. que tendrían un contenido propio y diferenciado. pp. Al respecto.. Lo que ocurre es que. Honor.D.132. Fernando. Lima..C. 2 incs.2.5). es decir.: arts. Marcial. 97. D.155.P. mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación. ambas facetas corresponden al derecho al honor. 76-78. 153 HERRERA-TEJEDOR. 17. . que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo. no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. C. Ni en la doctrina.) 7. P. inmediata y proporcional.C. Fondo Editorial PUCP.157. insinuando que se trata de dos derechos.: arts. Ley26775. buena reputación. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación.: arts. 12. 11.6). que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona.164. 16. En realidad. 1999.156. es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.

Iván. tanto en el Código Civil de 1984. En: "Harvard Law Review". (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154. como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155. lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter. a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Si nos atenemos a las normas existentes. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano. libre de intromisiones.. El derecho a la vida privada. así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. En efecto. Sin embargo. 984.)"156. 147. Matilde. Alfredo. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia. como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (. la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma. p. En: "La Ley". p. a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar. 1967. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico. por tener un contenido muy amplio. comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal. debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada. 157 ZAVALA DE GONZÁLES. Es posible encontrar. . algunos aspectos que conviene destacar. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos. Arequipa. Buenos Aires. en su aspecto objetivo. Tesis para optar el grado de bachiller. The right to privacy. objetiva y subjetiva. 1890. especialmente en el Derecho norteamericano. tanto de particulares como del Estado. también. la Constitución de 1993. Buenos Aires. no solo nacional sino internacional. Derecho a la intimidad. Universidad Católica Santa María. 43. El derecho a la intimidad en el Perú. Massachusetts. Samuel y BRANDEIS. siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. aun cuando no se pongan de manifiesto. IV. de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor. Tomo 126.N° 5. abril-junio. 2.. 1982. a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. luego. p. Ed. Abeledo-Perrot. como el "derecho a la felicidad.facetas. al esta tus social o reputación"157. 155 DÍAZ MOLINA. ello es limitado por 154 WARREN. también. como en el Código Penal de 1991. Sin embargo. Vol. 156 BALLÓN LANDA. Louis. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. .

cuya captación afecta la sensibilidad de la persona. donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público. es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados. mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública. provocadas expresamente. 3. Sin embargo. muchas veces ridículas. En ese sentido. reconoce el derecho a la imagen y a la voz. protección de la salud y la propia libertad de información. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta".cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia. tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. . así mismo. no son absolutos y. sin consentimiento de la persona. entre otras. Es importante señalar que el derecho a la intimidad. debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad. Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles. prevención de desórdenes o crímenes. de un acto íntimo. por lo tanto. con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. libre de interferencias y manipulaciones. caso contrario. es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia. aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos. que no se requiere de consentimiento para la divulgación. en situaciones de guerra u otra emergencia pública. no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. gestos o posiciones indecorosos. como serían los casos de seguridad nacional. Nuestra legislación. al igual que los demás derechos de la personalidad. En ambos casos. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona. . pese a su trascendencia e importancia para el ser humano. bienestar económico del país. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen. incluyendo recintos íntimos. a través del artículo 15 del Código Civil de 1984. estableciéndose. con mayor razón si estas son divulgadas. como sería la captación a través de un vídeo con voz. de desastre natural. diferenciándolos del derecho a la intimidad. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos. requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes.

para el derecho norteamericano. el derecho a la imagen es autónomo. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. En nuestro medio. figurando entre ellos. la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (.el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento. Sin embargo. sin consentimiento del titular del derecho. consecuentemente. de inmediato. en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y. La afectada señorita. dando cuenta del inusitado ventarrón. Haremos mención a dos casos resueltos. tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido. en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro. a la efigie o imagen y. si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos.. sin su autorización. especialmente con el derecho a la intimidad. Enrique. exhibiendo a los demás. es notoria la confusión de derechos. interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y. p. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión. Es importante señalar que. 158 BECERRA PALOMINO. el derecho sobre la propia imagen. coligiéndose -asimismo. Graham. doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta. Al día siguiente. el diario colocó en primera plana la indicada foto. 133. con sus propios contenidos. por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s. es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal. cuando así hubiere ocurrido. ello no significa que se trata de derechos autónomos. con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante. la Corte Suprema amparó su demanda. así como el de prohibir su desnaturalización. Una señorita paseaba por un parque público. se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial.que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y. uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. que este derecho.)"158. Lima. solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. . tendiente a la protección de la imagen. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs.. por el primero. como hemos señalado líneas arriba. Derecho a la intimidad. el decoro o la reputación de la persona. finalmente. máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. el righ of privary. . que.salvo que esta utilización atente contra el honor. 1992. Cultural Cusco. nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad. comprende -entre otros aspectos. por el segundo. con los siguientes fundamentos: "Que. quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial. Como hemos señalado anteriormente.

Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen. en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público. no puede hacer nada judicialmente. En efecto. 4. ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa. como sí ocurre en los casos de intimidad. el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa. sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad.Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano. será ex post. para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión. la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos. y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. Indudablemente. porque no se admite censura previa por ninguna autoridad. prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil. relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación. esta exento de responsabilidad y. que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto. ni consentimiento de ellas. con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes. pero se le colocan cuerpos que no les corresponde. no para cuestionar su actuación como funcionario. de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad. sino esperar la difusión del programa. que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. vía internet. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar. como lo hemos indicado. sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad. y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado. de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento . el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación. en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista. acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público. demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. sino que se suspenda la propia investigación y edición. por ejemplo. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa. sin autorización. esencialmente. en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona. algunas de ellas totalmente desnudas. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información.

Juan. son dos situaciones perfectamente diferenciadas. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa. 1995. Lima. Revista de Derecho Privado. basado en la dignidad del ser humano. tal como lo concibió Kant. de racionalidad. Grijley. b) dimensión ética. donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. 161 LARENZ. p. Como apreciamos. que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica. como ser dotado de inteligencia. 160 FERNÁNDEZ SEGADO. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Por interpretación jurisprudencial. Grijley. esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. Ed. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159. la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa. En segundo lugar. Madrid. libertad y conciencia de sí mismo y. p. 5. en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. Ed. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano. Francisco. El pensamiento ético kantiano. 1997. ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159 MORALES GODO. jamás medio para nada. como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. o en los principios de soberania del pueblo. 45. conjugando los artículos 1. Derecho Civil Parte General Ed. Lima. al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo.que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. en Alemania. . por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano. 74. Karl. no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos. pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. 1978.

En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". en boletines. Marcial. Alfredo. tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc. apartado 1. N° 5. Lima. o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera. sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales. Como ejemplo de ello. Karl. a través del right of privary. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional. Arequipa. resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. BECERRA PALOMINO. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado". Ob. 1967. Derecho Civil. la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. 1999. en la pantalla de los cines. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". El derecho a la intimidad en el Perú. Fernando. permitirá que el Derecho se ponga al día con la población. circulares. 1995. Massachusetts. Tomo 1. 162 ZAVALA DE GONZALES. a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Buenos Aires.. pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. Tesis para optar el grado de bachiller. En: "Harvard Law Review". Juan. con la sociedad. Universidad Católica Santa María. el nombre. en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. intimidad y propia imagen. DÍAZ MOLINA. Honor. RUBIO CORREA. que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad". Derecho a la intimidad. Iván. Louis.45 . Samuel y BRANDEIS. Editorial Grijley. MORALES GODO. comprendiendo una serie de derechos átomos. toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho.inviolable. 1992. Editorial Col ex. se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad.. 1978. LARENZ. Matilde. 1890. Francisco. Volumen IV. en periódicos. Tomo 126. 1994. Enrique. catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido. HERRERA-TEJEDOR. Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad. Editorial Grijley. que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". cit. en la prensa. p. con el artículo 2. La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad. W ARREN. Lima. DOCTRINA BALLÓN LANDA. Lima. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Se incluyen la imagen. Madrid. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. 1997. Parte General. The right to privacy. En: "La Ley". Editorial Cultural Cusco. La labor judicial de los abogados y magistrados. FERNÁNDEZ SEGADO. Editorial Revista de Derecho Privado. El derecho a la vida privada. Estudio de la Constitución Política de 1993. Madrid. Lima.

. 1982. Editorial AbeledoPerrot.ZA V ALA DE GONZÁLES. Derecho a la intimidad. Matilde. Buenos Aires.

en nuestra opinión. 822: art. 5).L. 3 y ss. al derecho a la creación. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos.C. . 1.e).H.. el derecho de acceso a la cultura. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. por lo tanto. D. Leg. C. En cuanto a la extensión. artística.I. D. es decir.. 2. D. 25868: art. existe un monopolio .P.: art.) CONCORDANCIAS: c.: art.contempla los derechos fundamentales de la persona. la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley. Por un lado. Por otro lado.e.E. técnica y científica. Leg. por un lado. 3 y ss. libertades intrínsecas e intransmisibles.S. . C. 823: art. A la libertad de creación intelectual. su desarrollo y difusión.: art.17). Estos dos derechos. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo.L. 2 ines..U.D. 26005.Ct. 18.21. así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto..4)..: arts. 15 inc. P. vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general. c.: arts. 216 y SS. hacer parte de incisos distintos. 17. podríamos decir que. D. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna. En lo referido a la oposición. 1). 37 inc. D. y no se limita únicamente a conocimientos. a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. 2093.P.D. no solo por su extensión sino por su aparente oposición. 14. debieron. (.El derecho a crear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8. D. en todas sus formas y manifestaciones.: art. 27. por lo que la creación está contenida en esta.

sus atributos superiores y el derecho a la creación. d. de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio. así como los nombres y denominaciones comerciales. Derechos humanos y fundamentales El eje. 2. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo. la especie humana. En el Perú. debe ser accesible a todos. el más grande de todos. f. Los dibujos y modelos industriales. Los descubrimientos científicos. de la que estas creaciones forman parte. 3. c. dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. tanto los derechos del autor como los del inventor. el derecho a crear. que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales. En cambio. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales. Luego están los derechos de identidad e integridad. Las obras literarias artísticas y científicas. los siguientes derechos: a. intimidad. desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. honor. Están comprendidos. e. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales.es el derecho a la vida. voz e imagen. entre ellos. reputación. y luego los de la esfera del intelecto. entre otros. . En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física.legal del titular sobre su creación. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. b. la cultura. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente.

los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. 4. o sea. científico. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado. ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual. La protección contra la competencia desleal. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad. encontramos que. deben ser susceptibles de aplicación industrial.g. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . Además. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional. el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa. que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa. contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos. que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. es decir. 5. Esta es la creación intelectual con características de originalidad. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas. abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. lo que lo hace diferente de los demás. h. literario y artístico. estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador. susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. es decir. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial. el modelo: . es decir. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención.utilidad y el diseño industrial. . que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Por último. debe gozar de nivel inventiva. en general. Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros.

imprescriptibles e inembargables. según indica la ley. el derecho corresponde a todas ellas en común. las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales. las noticias del día y los simples hechos o datos. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público. como lo veremos más adelante. a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas. la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente. en cambio. irrenunciable s. Por un lado están los derechos morales. ya sean estos de orden moral o patrimonial. en cambio. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones. inalienables. Por otro lado.El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones. 7. obra e invento. se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención. los derechos patrimoniales. 6. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud. la moral o las buenas costumbres. que atañen directamente al creador y que son perpetuos. las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. los textos oficiales de carácter legislativo. administrativo o judicial. . El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer. determinando que la creación lleve su nombre o no. la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. Estos derechos prescriben en el tiempo. es el derecho de paternidad. el derecho invencional nace con la patente. ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo.

en una época. etc. Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio. Duración El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. grupo social. así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. conocimiento y grados de desarrollo. referido a un cierto refinamiento de un individuo. es necesario el acceso a las obras del intelecto. de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades. las facultades intelectuales del hombre. que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. reconocido por su importancia en tratados. así como también a la riqueza y extensión de su saber. contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro. que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general. convenios y declaraciones internacionales.8. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. "manifestaciones culturales y lingüísticas del país". cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres. o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial. Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados: . 10. "formación moral y cultural". es decir. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término. y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural". Para la satisfacción del acceso a la cultura. El Diccionario de Ciencias Jurídicas. contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. "pluralidad étnica y cultural de la Nación". El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención. artístico. industrial. 9. entre otras. científico. en el mismo texto. JC Smith advierte. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española. El acceso a la cultura es un derecho del hombre. y otro estricto y específico.

2001. el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir. Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Lima. el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. la cultura. al inventor y a sus creaciones. 1996. Los derechos del autor de las obras de arte. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana. El nuevo derecho de autor en el Perú. Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA. a la información. Alicante. Alberto. V ALDES ALONSO. y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. se defiende al autor.tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos. al entretenimiento y al progreso científico y técnico. Diego. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres. Por lo tanto. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales. 1999. .1. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. Universidad de Alicante. y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. Perú Reporting. Artistas. 3. Civitas. 6. 1996. podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. Marysol. 4. que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. ESPÍN CÁNOV AS. Pareciera que. Madrid. programadores informáticos y producción audiovisual. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura. 2. por un lado. Madrid. Civitas. Paul. GOLDSTEIN. y a los beneficios que resulten de estos. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU. Aquí no debe haber más enfrentamiento. 5. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología.

sino también implica la promoción estatal para acceder a estos. recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado. p. 12. Así. 160.: art. 1). Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163 RODRÍGUEZ-ZAPATA. así cama las garantías para su adecuado disfrute. No obstante lo dicho. el derecho a la intimidad.D. De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual. 17.N.H. C.Ct.: arts. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen. . A la inviolabilidad del domicilio. 16. y principalmente. Madrid. pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos.: art. a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como. en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal.P. 137 inc. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional.P. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Jorge.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental. "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163.: art.P.D.. 1996. 159. C. C. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial.Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (.H. (.A. .: arts. En tal sentido.) CONCORDANCIAS: C.: art. D.C.. P.) 9. pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales. C. 200 inc.D. 340.C. 1). Temas. es decir..D. 11.: art..I.. 25. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad". C.D. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. 33 y ss.: art.

Visto así. etc. 1966. UNAM. móvil o inmóvil. autorización de quien lo habita. sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas. ya sea cerrada o abierta parcialmente. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil. mandato judicial. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista. 173 167 BIDART CAMPOS. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona. Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. Miguel. la cláusula de dignidad de la persona.tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164. la norma de apertura de derechos. del carácter social de nuestro Estado. administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios. flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. Con lo anotado. El domicilio 164 El derecho a una vivienda digna y decorosa. 276. por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. 712. este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad. p. a la intimidad familiar. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna. de uso permanente o transitorio. con este concepto amplio de domicilio constitucional. además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones. el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí. conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. Por ello. entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada. a la imagen y voz. p. a saber. Los derechos fundamentales en México. Germán. de la protección a la familia y promoción del matrimonio. la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima. 2004. Buenos Aires. la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda. . Derecho ConstitucionaL Tomo II. En efecto. investigación o registro del recinto que se habita. salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución. Empero. podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. 165 166 CARBONELL. p. a diferencia de la Constitución de 1979. Ediar. sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad. Además. Ibídem. En este sentido. México. en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa.

una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa. . No obstante. mecánicos u otros análogos. 121. aunque con menor intensidad. el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada. la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales.. son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas. aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. que se ejerce erga omnes. retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979. con intención de morar allí. esta no exige que aquella sea continua. Tampoco se trata de cualquier lugar.. p.El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales.. dormitorios de albergues. Como anotamos en otra ocasión168. Dogmática constitucional. que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. camarotes asignados a una persona. sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada. ello. Derechos de la persona. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart. (c) Elemento autoprotector. no impide al Tribunal Constitucional 168 MESÍA RAMÍREZ.s de hotel. casas rodantes.Intención de habitar el lugar como morada.Exclusión de terceros de la propia morada. En tal caso. Carlos. Es el ius prohibiendi. sin dificultad. en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas. sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona. Por ello. Incluso un automóvil. excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. (b) Elemento psicológico. bungaloes. en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. 2004. Lima. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. sin embargo. prima facie. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen.constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos.

N° 0905-2001-AA/TC. en la medida que les sean extendibles". 170 STC Exp. naturalmente. no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario. Sin embargo.. N° 0905-2001-AA/TC. La autorización prevé. arrendatario. etc. 0252-9S-AA/TC.). una 169 STC recaída en e! Exp. a diferencia de terceros particulares. sino en cuanto a sí mismas y. investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. 1049-2003-AA/TC. el permiso deberá ser cierto e inequívoco. La prohibición de entrada. solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (. competencia del juez. los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada. pues hay algunos que. tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros. En tal supuesto. creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común. fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses. en la mayoría de los casos. poseedor precario. tales como la motivación del mandato. actúan en representación y sustitución de personas naturales. etc. muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(.. pero. 0905-2001-AA/ TC. entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. cosa juzgada. por su naturaleza estrictamente personalista. loe. sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio. 0410-2002-AA/TC. aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. . Cfr. También lo pueden hacer de manera directa. jurisdicción predeterminada. que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia.atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. Visto así. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso. sea o no consentida..)"..: 'Ahora bien. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio. esto es. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos. cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. encargado de la posesión. cit. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades. en todo caso. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos. En dicho caso. incluso podría no ser expreso. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio. ya que. N°s.

consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. certeza clara. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que.. Los derechos fundamentales en México. 1996. cit. Universidad Nacional Autónoma de México. No basta. cuando existan riesgos para la salud.de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal. Carlos. 2004. Derecho Constitucional. la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada. Resultan insuficientes las sospechas. DOCTRINA BIDART CAMPOS. manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. p. la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Buenos Aires. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Ob. u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. En tal caso. como serían impedir la consumación del ilícito penal. mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos. Jorge. para que opere la excepción. Temas. Derechos de la persona. que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171. mera presunciones o prejuicios. solicitado o no. una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio. Madrid. Lima. vida o seguridad de las personas. Cabe. Miguel. Carlos. 1966. Además de las excepciones mencionadas. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato. con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes. entonces. por último. . solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos. EDIAR. nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. MESÍA RAMÍREZ. 123. 171 MESÍA RAMÍREZ. Tomo 1I. CARBONELL. Dogmática constitucional. Germán. México. Así. 2004. A diferencia de otras Constituciones. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. RODRÍGUEZ-ZAP ATA. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú.

C. que es la autonomía.Ct. con las garantías previstas en la ley. 11. de conformidad con la ley. 200 inc..: art.: art. libre de intromisiones. 2). C. entendiéndola como la posibilidad de que 172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad.C. revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información.D.N. 16. . Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.: art. incautados. D.) CONCORDANCIAS: c. a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona.D. 16. 37 inc. cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica. de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo.P. Los libros. 1995. comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente.: art.Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10. salvo por orden judicial. (. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación. Lima. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. 164.P. 12. telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos.. P.D. pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172.I. 199. giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí. Sin embargo. así como el control de la información respecto de dicha faceta. tanto de particulares como del Estado.: art.H.c. C.: art. 17.D.: art. La definición del derecho a la intimidad.163.A. C.P. Las comunicaciones.H. Ed. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez.P.e.D.: art.: arts. 161. Grijley. c. 6).162. especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano.2 Juan Morales Godo 1. c.

Refiriéndose al sistema jurídico español. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto. Informáticay Derecho. Bogotá. y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. con mayor razón. en caso de guerra u otra emergencia pública. salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174. porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. 192. Control de la divulgación de las comunicaciones. correo electrónico. nacional o extranjera. las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y. 209-210. vía fax. como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar. etc. no pueden ser escuchadas. la prevención de desórdenes o crímenes. p. la protección de la salud. memorias. Vittorio. 1990. 69. 1988.el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia.. telecomunicaciones y documentos privados constituyen. Luis. deben estar preferentemente establecidas por la legislación. Lima.. Palestra. las grabaciones de la voz. sea cual fuere su contenido. Buenos Aires. Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona.A. como la correspondencia epistolar. correspondencia epistolar. Astrea. como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. También PARELLADA. libre de intromisiones y manipulaciones173. El proceso penal en el Estado de Derecho. etc.. caso de desastre natural. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona. pp. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad. telecomunicaciones. conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento. asuntos de interés público. sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones. Ed. estos son relativos. telegráficas. ya sea de la propia persona o de los 173 FROSINI. las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz. tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas. una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Carlos Alberto. cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional. física o jurídica. por terceros o autoridades. 1999. así como las comunicaciones cablegráficas. . Efectivamente. Ed. como hemos señalado. es decir. grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones. para algunos. 174 GÓMEZ COLOMER. y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional. y deben ceder ante determinadas circunstancias que. 2. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario. telefónicas. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado. interceptadas. espiadas. Ed. Temis S. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas. diarios. a su divulgación. p.

abiertas. incautadas o intervenidas por mandamiento del juez. La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto. siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido.herederos. cartas. se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados. según sea el caso. el ponente del Libro de Personas. diarios o cualquier tipo de comunicación. Protege las comunicaciones en general. tratando de adecuado a la Constitución de 1979. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. con las garantías previstas en la ley.. en cuyo caso. Fernández Sessarego. los mismos que no pueden ser objeto de intromisión. inc. incluyendo las comunicaciones telefónicas. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2. por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. propuso una variante a dicho proyecto. En efecto. En cambio. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. Dentro de estos supuestos se comprende . señalando que las mismas pueden ser interceptadas. pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto. al que ningún interés podía oponérsele. la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. 8). Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos. la autoridad de control policial o militar. etc. telefónicas. cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar. sean estas las cablegráficas. telegráficas. a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general. es decir. Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. y con autorización de la autoridad judicial Guez). correo electrónico. interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. memorias. pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación. Dr. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar. Posteriormente.

corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. con mayor razón. es que no existen razones para actuar con celeridad. en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación. este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales. por los casos de corrupción política. Recordemos las investigaciones policiales. como es el caso de la investigación de la comisión de delitos. se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes. sin los cuales. superiores. cuando meses antes de su captura. no estamos frente a un derecho absoluto. empresarios. quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción. ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez. disquetes. las investigaciones no se profundizarían. establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años. Finalmente. corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación. en los que aparecen involucrados una serie de personajes. En consecuencia. que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes. y esta es otra diferencia. vídeos y registros de computadoras. como una extensión del derecho a la intimidad. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares. artistas. No existe. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario.claramente las comunicaciones telefónicas. Es evidente que. en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos. la intimidad no lo es. la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general. Alberto Fujimori. y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. probablemente. involucrando a políticos. no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto. magistrados. los casetes. máxime si se trata de delitos graves y. en este caso. sino que este derecho a la protección de las comunicaciones. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. del jefe de Sendero Luminoso. asesor del ex presidente de la República. debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. una gradación excluyente entre los familiares. La inmunidad es el cáncer de la democracia. a partir de la . etc. que adquirió prioridad. recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos. si se convierten en los medios de prueba fundamentales. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación. cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?. A diferencia del artículo 14 del Código Civil. hechas públicas. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad.

El derecho fundamental a la intimidad Ed. económico. las que prohibía terminantemente. 176 BRENT SWISTER. pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas. con la amplia difusión de la telefonía celular. la 175 REBOLLO DELGADO. protegiéndolas igualmente a todas. admitiendo. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. no tienen efecto legal. etc. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica. pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. por mandato judicial. no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. La Constitución de 1993 tiene otra óptica. Buenos Aires. 3. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones. pero relativizándolas. Tomo II. por lo tanto. es decir. 202 Y ss. 706. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. en el que en una votación de cinco contra cuatro. sino las interceptaciones telefónicas. en la última década. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica. p. Lucrecio. la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial. porque en la lucha contra la delincuencia. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. Bibliográfica Argentina. Carl. Ed.muerte. Sin embargo. permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez. Estados Unidos176. con las garantías previstas en la ley. de orden político. brindándole un tratamiento prácticamente absoluto. 1958. constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. con mayor razón. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado. conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. investigaciones privadas. esto es. Dykinson. estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación. el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron. por ejemplo.. financiero. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. lo que consideramos un acierto. Por todos es conocido que en la última década. Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. pp. . 2000. como hemos afirmado líneas arriba. Madrid.

aun cuando ha establecido una excepción. debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva. la captura de la conversación telefónica. en realidad. parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto. porque la persona vigilada. pero a su vez. por la redacción del artículo 16 del Código Civil. proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho.Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas. la telefónica. comprendiendo la intromisión. que. con interferencias abusivas. entre ellas. cit. Ediciones Jurídicas Europa-América. en este caso. las comunicaciones de cualquier género. En estos casos se sanciona la intromisión. 177 CAPPELLETTI. p. Holmes.. 4. señaló que tal método era un "negocio sucio". La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento. llegaran a obtener la prueba de hechos. es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. puesto que sabrán que aun cuando. esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177. "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. Mauro. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. Ob. Si bien. Mauro. Posición que considero aceptable. si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993. la que es capturada por el interceptor. que autoriza la interceptación de las comunicaciones. ideologías. aunque fueren delitos. es el agravio mayor. 510. pierde su libertad. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos. siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez. ya que no establece limitación alguna. sociedad. con pérdida de su espacio privado. protegiendo la correspondencia epistolar. 1974. máxime cuando uno de los jueces. porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. entre ellas la telefónica. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación. también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. 510 . Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. p. Buenos Aires. muchas veces. finalmente. la captura de la conversación que. 178 CAPPELLETTI. Proceso. no lo es.

Editorial Palestra. El derecho fundamental a la intimidad. la norma señala "el que indebidamente". El proceso penal en el Estado de Derecho. Lima. sociedad. Juan. Editorial Bibliográfica Argentina. Carlos Alberto. MORALES GODO.. pp. DOCTRINA BRENT SWISTER. Proceso. 1995. Lima.A. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires. Editorial Dykinson. cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179.. Raúl. Tomo 1. De otro lado. GÓMEZ COLOMER. 491-492. Madrid. Raúl. 1. 1988. contrario sensu.2 Y 4". Ediciones Jurídicas Europa-América. Editorial Astrea. lucha contra el terrorismo. Lucrecio. PEÑA CABRERA. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. 1990. Vittorio. Tomo 1. REBOLLO DELGADO. Bogotá. 1974. Sin embargo. 1958. permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado. ideologías. En estos casos. como hemos señalado. FROSINI. CAPPELLETTI. Buenos Aires. legítimas. Tratado de Derecho Penal. el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que. El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales. Lima. que sin autorización ni conocimiento de los parlantes. que existirán interceptaciones debidas. fija límites a las comunicaciones en general. seguridad nacional. lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que. Luis. indebidamente. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s. 1992. 2000. Informática y Derecho.) Si el agente es funcionario público. interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (. Tratado de Derecho Penal. e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero. P ARELLADA. situaciones de guerra. Ejemplo: lucha contra la delincuencia. Editorial Grijley. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. aún más. Mauro. 1992. . Tomo II.. Lima. 179 PEÑA CABRERA. agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y. Editorial Temis S.¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. 1999. desprendiéndose de ello. Ediciones Jurídicas. etc.

La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180 LINARES QUINTANA. como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley). a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él.N. C.: art.A..) 11. 1)..Libertad de tránsito y residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional.P. 25 inc. esto es. Buenos Aires. 4).U. la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia. . Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.D. En otras palabras. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo. p. es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado. 9.: art. Sin embargo. fijar su domicilio y cambiarlo. Tomo III. salvo las que respondan a razones de sanidad. (…) CONCORDANCIAS: C.H. .N. tal imagen de este derecho es relativamente cercana.: art. P. Alfa S.D. movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180. 30. Segundo V.: arts. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca.137 inc.D. 13.A elegir su lugar de residencia.: arts. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física.A. cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente.A.I. C.: art. Actualmente.: art.D. 12. C. 37. Sin duda. 37. C.H. 529. D.Ct. 9.P.durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad. 12.200 inc..: arts. 1).C. permanecer en este. C.P. 13.

la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados. Javier. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. Sin embargo. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos. 2000. como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas.418. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países. una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual. sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos. debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. y. p. Marcial Pans. tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. sobre todo. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales". . a pesar de ser en principio una libertad negativa. se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país. En tal sentido. en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional. Ambos conceptos pueden coincidir. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición. En efecto.durante la Edad Media y la Edad Moderna"181. como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país. El derecho al libre tránsito y residencia. existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y. Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones. 181 PÉREZ ROYO. por su parte. el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. Madrid. también alcanza a los extranjeros. asimismo. esto es.

344. pero no en iguales condiciones que los españoles. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA. Año 4. Rey Martínez sostiene que. En el Perú. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO. en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad. la residencia es indefinida. el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. Sobre las condiciones de los extranjeros.). Con ello. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir. . uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. no obstante. detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. Madrid. siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración. cit.En España. Ob. Javier. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183. el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185. esto es. 185 REY MARTÍNEZ. p. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". salvo cuando se otorga por motivos religiosos. de estudio o trabajo. por lo tanto. fundamento jurídico 184 Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador. En tal sentido. conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Jorge. como señalamos antes. 1996. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993. juliodiciembre de 2003. ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. el Decreto Legislativo N° 703. distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". Lima. es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues. p. se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país.. En efecto. p. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. 74. por lo tanto. Ley de Extranjería. Fernando.. no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y. solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184. toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación. N° 7. 182 Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. La permanencia es temporal y sujeta a plazo. todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-. Grijley. por ejemplo. y el concomitante derecho a residir dentro de ellas.

La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho. pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. así como someter su caso a revisión ante la 186 MESÍA RAMÍREZ.. y.. Al respecto. Cabe. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos. por un lado. que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [. Ibídem. a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello.. pago de tributos. se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión. sean necesarias para proteger la seguridad nacional. Pero nada más. Derechos de la persona. una interpretación más favorable a los derechos humanos. cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. p. salvo cuando estas se hallen previstas en la ley. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio. como advierte Manuel Aragón. p. 20. 187 REY MARTÍNEZ. asimismo. medidas sanitarias). Fernando. . y. violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. A ello respondemos sin duda que no. Carlos. 46..Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Así. el orden público o los derechos y libertades de terceros. Una cosa es. Cfr. por otro lado. el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular. Lima. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad.). asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (. cit. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Recapitulando. ciertamente nada desdeñable. además. 2004. p. 75.] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley. así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. Ob.. viven ya entre nosotros.

Como no puede ser de otra manera. con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). . la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar. En tal sentido. En lo que corresponde a la ley de extranjería. Como se ve. debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. Finalmente. por ejemplo. el destierro. (b) por mandato de la autoridad judicial competente. las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva. práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto. Si bien este derecho puede comprometer el orden público. residir y salir del territorio de un Estado.autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente. directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad. podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas. y hacerse representar con tal fin a ellas". pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales. Las razones de sanidad impiden. ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo". (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional. en todo caso. La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional. El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia. asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. Además. la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal.

MESÍA RAMÍREZ. Buenos Aires. julio-diciembre de 2003. Madrid. . Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Año 4. Javier. Carlos. PÉREZ ROYO. N° 7. Temas. 7a edición. Grijley. Dogmática constitucional. Jorge. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Lima. Alfa S.A. 1996. Lima. Tomo III. 2000. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Marcial Pons..DOCTRINA LINARES QUINTANA. Segundo Víctor. Madrid. RODRÍGUEZ ZAP ATA. 2004. Fernando. Derechos de la persona. REY MARTÍNEZ. Curso de Derecho Constitucional.

21.H. 2. la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. C.: arts. se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias. 15. C.: art. La persona humana aparece no solo uti singulis.P. P. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual.I..: art.U.P. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla . de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social.libremente su personalidad. (.N.) 12. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses.H. P. como ciudadano es militante de un partido político.D. integra sindicatos.. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad.: arts. 15 Carlos Mesía Ramírez 1.. Por donde quiera que lo veamos. 283. El derecho de reunión . 200 inc. 1).Libertad de reunión en locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.D.E. 28 inc.e. C. 8. en su comunidad.: art.I. aparece formando parte de organizaciones sociales.315. 166.S. 20. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo.P. 37 inc.: art. 3). Como trabajador. C. pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis.D. una monada aislada.D. D. 137 inc.) CONCORDANCIAS: c.. A reunirse pacíficamente sin armas. histórico Y cultural determinado. sino también uti socius. En la visión individualista es una abstracción.: art. 2).C.: art.D.A.Ct.167. 7).

1855. p. y. "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra. p. Tomo IlI. absolutamente fundamental para el Estado democrático190. Sostuvo que "si los miembros del partido 188 SOLER. Editorial Tea. 1926. Segundo V. ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. propagar idas o compartidas. § 109. el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española. Lean. no le fuera permitido reclamar su satisfacción. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas. Al resolver el caso. Madrid. 798 189 DUGUIT. . 1956. la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189. Editorial Alfa. MASÍAS. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado.. el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la Enmienda XIV de la Constitución. la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender. que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes.M. Citado por LINARES QUINTANA. Derecho Penal argentino. desordenado ni sedicioso.son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Lima. pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan. p. en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú. en los Estados Unidos. La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. 1946. un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y. En 1937. a fin de precaver un terrible conflicto". Buenos Aires. o si se quiere más regulares. como esta última. más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(. 220. Tomo IV. la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. partido político que la acusación consideraba al margen de la ley. Buenos Aires. si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales. orientar la opinión pública. Cfr. pues. si experimentando una necesidad. 165. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. pp. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno. Sebastián. Es este. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler. si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica. e ilustrado ya sobre los medios de llevada. Imprenta de ]. 53-54. 190 Ya Felipe Masías. peticionar ante las autoridades.. Felipe. Como observa Duguit. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado.)"188. No puede ser un ejercicio tumultuoso. acciones en común o protestar pacíficamente. Si la radio y la televisión no están al alcance de todos. Masías. por consiguiente.

Tomo n. 1966. podrían ser enjuiciados por ello. en consecuencia. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes. 2. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas. c) La reunión privada no es numerosa. un teatro o un estadio. a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias. Derecho Constitucional comparado. Germán. Es una agrupación concertada de personas. distinguir entre una y otra. conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191".comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia. Concurren como consecuencia de una invitación individual. 191 Citado por BIDART CAMPOS. Buenos Aires. Según la Constitución. Es un derecho instrumental. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. p. por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. . b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. 4. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. Por consiguiente. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal. pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. 3. La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. Importa. lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. 283. en un lugar determinado. el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón". Editorial Ediar.

2. .. pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. en interés de la seguridad nacional. oficinas. etc. un cinematógrafo o una discoteca.. pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones. como: las veredas. artículo 15. declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas. salas de conferencia. artículo 21. b) Si se realiza en un lugar abierto al público. a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público.).) o en locales abiertos al público (teatros. A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). el medio ambiente. los parques y las plazas. o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos. La Declaración Universal de Derechos Humanos. en su artículo 20. etc. las calles o los parques. Por mandato de la Constitución. Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. salud. etc.". lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. como: la iglesia.departamentos. de la seguridad pública o del orden público. 1. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos. o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás. 3. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye: . c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial. pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas. las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública. los servicios públicos de transporte. casas comerciales. como: las plazas. contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP. o para proteger la moral pública o del orden público. reconoce el derecho de reunión pacífica.

SOLER. 1926. Derecho Constitucional comparado. Tomo IV. DOCTRINA BIDART CAMPOS. Buenos Aires. Lima. Segundo V. LINARES QUINTANA. Buenos Aires. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas. 2. Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. 1855. Tomo III. Masías. Germán. 2a edición española. Editorial Alfa S. 1956. Imprenta de J. Buenos Aires.Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley..M. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Derecho Penal argentino. Editorial Tea. . Sebastián. debiendo ser compatibles con la democracia. Editorial Ediar. Breves nociones de la Ciencia Constitucional.A. Felipe. MASÍAS. DUGUIT. Lean. 1966. Manual de Derecho Constitucional. Madrid. 1988. Tomo II.

el derecho de cualquier persona (natural o jurídica.A. fuera de esta especialidad. el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. 80 y SS. El precepto. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. C.P.C.D.: arts. 9).. 22. de los comités y. no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo.: art. sin autorización previa y con arreglo a ley. (. C.. por una inaceptable confusión. D. por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos. Hasta hace algunos años. las fundaciones. Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida.U. 20.: art.A.D. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona.D. La norma es riquísima conceptualmente.: art.: art. no persiguen fines de lucro. Tal es el caso.P.H.ET. 137 inc. de las cooperativas. sin autorización previa y con arreglo a ley. 13. 200 inc. 168.Artículo 2 Derecho de asociación. entre otros. de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas. C. El texto constitucional consagra. para ser consideradas como instituciones no lucrativas. en el Derecho Civil. al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico. . que.) 13.N.: art. como se indica. C.: art. 28.. en el inciso 13 de su artículo segundo.: arts. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. las asociaciones y.) CONCORDANCIAS: C. 2). a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos. nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro. 15. con mayor énfasis.C. C.P.D. por otro lado. estaban condenadas. P. C.N.: art. pública o privada.I.H. 42.

Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. Curiosamente. en cuyo caso. de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes. las actividades son. tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines. por ende. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas.se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata. de seres humanos. parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones. la Constitución no se refiere a la persona jurídica. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas. es decir. al no aludir a la persona jurídica sino a la organización. pero estas actividades. pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio. en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro. En otros términos. fundaciones. Por otro lado.Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas. este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos. en concreto. por lo general. de un grupo de personas. La Constitución. de acuerdo con las normas civiles y otras. En esa medida. que es el mecanismo de . de preferencia. como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego. como substrato material o sociológico existencial. En verdad. sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. hace algunos años (1994). en la medida que producen bienes y servicios. no los convierten en lucrativos. se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde. aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. el de organización jurídica. comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. por no ser los fines últimos de estos entes. que. económicas. contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. la no lucratividad de una asociación. con lo cual -siguiendo a Alpa. Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. cortándoles la vía de generar ingresos propios.

que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede. por otro lado. en vista de ello. Y. Es cierto. de ser permanente en el tiempo. por otro lado. revela el temperamento asociativo de esta organización. En rigor de verdad. No son . producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó. Entre la asociación y los asociados existe. La fundación. En efecto. y que la caracteriza de modo adecuado. Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. es la asignación de fines de interés social y. La referencia a la organización es. la idea de la organización. su creación por obra de una sola persona: el fundador. A la asociación se le atribuye el carácter de estable. se traslada a las personas encargadas de su administración. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. es una figura que admite. por lo demás. en concreto. realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores.obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. En materia de fundaciones (también aludidas. Empero. el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. estas. es decir. recíprocamente. con la familia. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. no lucrativos. una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). en este caso. por ejemplo. por la Constitución). como tales. entre otras notas propias. Además. excepcionalmente. lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados. son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado. Lo común. gracias a los aportes de Fernández Sessarego. La fundación. al interior del Código Civil. así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. la asociación es una organización abierta a la afiliación.

una organización de temperamento asociativo. pareciéndose. fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Sus miembros también realizan actividades en común.para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas. dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. En esa medida. más no filantrópico. un vínculo de necesidad. de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población. Dadas estas características. todo fin altruista es de interés social. gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario. de preocupación del entorno. al menos en nuestro ordenamiento. entre las que se crea. al igual que entre ellas y el comité.concebible s. la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él. su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas. a la asociación. pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria. No obstante. cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. También se asemeja a la asociación (y se distingue. al igual que la asociación. Es. Una fundación que. de desprendimiento. o de ambas. por ende. El comité tiene características muy bien definidas. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista. Si bien. no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. por ser producto de un acto de liberalidad. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Se organiza para una colecta pública y nada más. de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. en principio. se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social. por ejemplo. que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. La fundación. diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación. a nivel legislativo. filantrópico. Esa tarea es encomendada al legislador y es. no siempre los fines de interés social son altruistas. Entre las entidades sin fines de lucro. se disuelve. es claro que el comité persigue fines en bien de terceros. nuevamente. por ello. que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran. Como dijimos en precedencia. . el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas.

También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. BADENES GASSET. DÍEZ- . Tradizione e modernita". En: "Revista de Derecho privado". La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. La persona jurídica: comité. BERMANN. quizá desde una perspectiva histórica. CÁRDENAS. NATOLI Ugo. Cedam. Universidad de Lima. BRECCIA. El negocio jurídico de fundación. Padova. Tomo 1. Lima. The legal framework of fundations in the United States. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. Beatriz. George A. Tomo 1. el mandato constitucional es decisivo. El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. la injerencia del control político sobre dichas instituciones. Las fundaciones. BOZA DIBÓS. Manual elemental de Derecho Civil peruano. María Teresa. Tradizione e modernihl. N° 12.. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. febrero. Plus Ultra. el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos. En: "Revista Juridical de Cataluña". Exposición sistemática y comentario.A. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Buenos Aires. 1995. DE BELAUNDE. Enero-febrero. Madrid. 1981. control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. 1959.A. Guido. enero-diciembre. Lima. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Themis". DOCTRINA ALLENDE Guillermo. CORNEJO. Volumen 1. Quaderni di diritto comparato". Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición. En: "Le fondazioni. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar. Código Civil. 1986. Madrid. Aldo Armando. Cit. Bogotá. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". Lina. Universidad Externado de Colombia. 1952. 1984. Madrid. Ediciones Librería Studium S. Umberto. ALP A. Ángel Gustavo. Lima. Considerazioni preliminari. BUSNELLI. Ramón. Derecho Civil. Lima.Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación. Javier. Librería e Imprenta Gil S.A. 1991. BIGLIAZZI GERI. AníbaI. 1988. Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. Tomo 1. COCCA. Pontificia Universidad Católica del Perú. Francesco. igualmente. Editores. La libertad consagrada por la Constitución expresa. 1954. En: "Revista de Derecho privado". Cultural Cuzco S. Federico. CORVETTO V ARGAS. En: "Le fondazioni. DE CASTRO Y BRAVO. CARRANCHO HERRERO. 1992.. 1937. La persona jurídica. Civitas. L.

Universidad de Lima. 1991. 1997. 1981. 1984. En: "Gaceta Jurídica". Francisco. Ludwig. Cito TRAVIESAS. [La fundación en el] Perú. FERNANDEZ SESSAREGO. le fondazioni. edición del 7 de febrero de 1995. FERNÁNDEZ SESSAREGO. VEGA MERE. 1MBERT. Cit. ESPINOZA ESP1NOZA.Serie Derecho y Ciencias Políticas. Cedam. Mc Graw Hill. Definición de asociación. 1921. Editorial Huallaga. La fundación: un tema de derecho vivo. Tomo l. ENNECCERUS. Tomo 1. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Manuale del Diritto Civile italiano. Tradizione e modernitá". 1986. En su libro: "Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas". Lima. abril. En: "Le fondazioni. Francesco. 1982. Yuri. VEGA MERE. 1996. Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. Lima. GALGANO. Carlos. . Pietro. RICO PÉREZ. . RESCIGNO. En: "Le fondazioni. Tomo 49. Julio-agosto. En: "Diario Oficial El Peruano". i comitati. Lima. Aperr. Jean. N° 2. Yuri. En: "Gaceta Jurídica". Miguel. VEGA MERE. LEÓN BARANDlARÁN. En su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". 1987. 1972. 1996. Lima. Volumen 1. GALGANO. Madrid. Antonio. En: "Revista de Derecho Privado". . 1997.G. Madrid. Francesco. Tecnos.PICAZO. Le associazioni. Lima. Editor. W. Padova. Studium. Tradizione e modernitá". Sistema de Derecho Civil. Las personas jurídicas. la fundación y el comité en el Código Civil. Luis y GULLÓN. Roma-Bologna. A cura di Scialoja-Branca. Associazioni non riconosciute-Comitati. Stig. Tratado de Derecho Civil. Parte GeneralI. Napoli. 1953. Yuri. Tomo 33. 1984. La fundación como vehículo apto para programas de desarrollo y cooperación técnica. Jovene Editore. Barcelona. Las fundaciones en la Constitución española. Juan. Derecho de las Personas. STROMHOLM.u historique sur les fondations en Droit francais. Bosch. Inés. Carlos. VEGA MERE. En: "Commentario del Codice Civile". Yuri Y HORMAZÁBAL. Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. En: "Las fundaciones en Iberoamérica". Lima. Derecho Civil. fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. Madrid. La asociación. Le régime juridique des fondations en droit suédois. José.

siempre que no se contravengan leyes de orden público.200 inc. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar. 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. p. cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Buenos Aires. regular. Tomo 5. modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. el contrato es el producto de dos poderes: del particular.. que se decide a formado. dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. 4). dentro del ordenamiento jurídico. lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley. ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192. 12.: art. en virtud de ley o por silencio de la misma. tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. dentro del criterio predominante en el Derecho positivo. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. C. que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.Ct. Editorial Heliasta. Y del Estado. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. 1351 Y ss. . A contratar con fines lícitos.Libertad de contratar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.312. pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. Guillermo. No obstante. sino que. Voz: licito. la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear. toda persona tiene derecho a la libertad. 1989. esto es. no todo lo lícito es honesto. 2). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.. 1405. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos. Esta es la noción de la libertad individual.) 14. expresa o tácitamente. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud. todo lo autorizado o consentido. con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación. Empero. 202. dado que el agente debe actuar con fines lícitos. no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio. 37 inc.: arts. 63. en realidad. o sea. porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral. Tal es el concepto de autonomía privada.C. 140.P. que permite a las personas actuar según su libre albedrío.. 62. C. 192 CABANELLAS.

También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico. políticos. cito . lo cual excluye..G. debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. Le contrato Formation. L. por lo tanto. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga.) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales". Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto. por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado. Publicaciones del Real Colegio de España. Siempre ha sido difícil definir el orden público. atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares.La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares.. fue identificado con los principios jurídicos. Las normas legales. no esté delimitado por la ley (. 1980. Derecho Privado.J. tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría. 194 Cita de LIPARI. París. 85. 1988. por el contrario. que sean coactivas. ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes. especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución. un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que.D. Nicol. la 193 MALAUNDE. Tal como dice Ferrara194. se clasifican en imperativas y dispositivas. Sin embargo. p. 315. pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos. citado por GHESTIN. sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares. morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social. desde luego. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). Por otro lado. p. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. esto es. Un ensayo para la enseñanza. Jacques. recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución. Inicialmente. 195 Loc. se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si. Bolonia. pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social..

pues.) 14. no todas las normas imperativas son de orden público. caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo. de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad. eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo. Las normas legales imperativas son. Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley". pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. En realidad. o bien impidiendo que actúen en determinado sentido. En virtud de todo lo anteriormente expuesto. Sin embargo. en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud. La característica. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente. así como la dificultad de definir lo que es orden público. y no de mera derivación lógica..Toda persona tiene derecho: (.posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que. no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado. la norma imperativa no es de orden público. el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita). habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes.. en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares. de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público. que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución.. resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2. el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público. a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas. . en realidad. con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas. las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad. tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad. sino privado.

DOCTRINA CABANELLAS. París. 1989.]. siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil.De esta manera. Bolonia. L.. Jacques. 1980. Derecho Privado.R.D. Buenos Aires. Un ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España.G.L. UPARI. Tomo 5. 1988.. Le contrato Formatioll. Editorial Heliasta S. Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Nicol. . que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato. GHESTIN.

197 DE LA CUEVA. 1981. 168. conocido como libertad de trabajo.: art.C. a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(.u'D. siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano.D.: art. 32. 10). que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades.) base del bienestar social y un medio de realización de la persona". A trabajar libremente..S.: art..S. como una reacción contra el Estado corporativo.A. P.A. tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona).22.I. P. P.D. y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano..)coincide con la vieja idea del derecho natural. C...C.3. 7 Fernando Elías Mantero 1. Mario. 23. "(..P.E.. se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política.N. .: art. Editorial Porrúa. 107. por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196.D.) 15. con sujeción a ley. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución.: 19.: art. C. C.) CONCORDANCIAS: C. p. D.D.P.R.. C.R. 6. 8. así como su vinculación con el artículo 22. comercio e industria".: arts. . 22 y ss. 6.: art.. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793.I.Ct. 8. según la cual.. 196 "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa. 6.N.: art.S.: arts.P. que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(.Derecho al trabajo Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. (.. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo.)"197. El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar. 7. 37 inc. C. México.

labores permanentes o intermitentes). entre otras cosas. y a la salubridad de los peruanos"."La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio. Significa. el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce. Constitución de 1920: Articulo 46. e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. 1969. a la salud ni a la seguridad pública. 2. también. Costa Rica. como podrían ser educativas."Ningún género de trabajo. Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo. tiempo parcial. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente. riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo. industria o profesión que no se oponga a la moral. industria o comercio puede ser prohibido. . b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador.. 198 El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos. o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente. 199 Articulo 148. y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador. a no ser que se oponga a las costumbres públicas. cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. etc. expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración. sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. a la seguridad. 2. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto. capacitación necesaria. señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar.. Implica tener en cuenta. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera. siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. familiares. en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo.1. o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual).

productivo y libremente elegido". se reconoce este principio. todo Miembro deberá formular y llevar a cabo. . con sujeción a la ley". de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo. que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". de elevar el nivel de vida. 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23.2. 1964. y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho".1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo. industria u oficio que no se opongan a la moral. a la libre elección de su trabajo. ni a la salubridad pública". c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996). Pueden ejercerse libremente toda profesión. estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar. tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido. adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra.1979 Y 1993)200.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo. una política activa destinada a fomentar el pleno empleo. b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación. lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la Política del Empleo. 200 La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio. Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". 2.hasta la vigente que también lo contiene. que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países. 1933. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado. a la salud. como un objetivo de mayor importancia. en todas ellas (1920. Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.

de profesar libremente su culto.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo. que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva. g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales. de peticionar a las autoridades. de asociarse con fines útiles. de entrar.2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. en particular. pudiéndose mencionar.e) El artículo 5 literal e. . de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita. entre otras: Constitución de la República Argentina. adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. permanecer. a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria. el derecho al trabajo. f) Asimismo. a la protección contra el desempleo. el fomento del pleno empleo productivo. artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos. el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". 3. encontramos una referencia similar en el artículo 10. la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna. proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. de enseñar y aprender". el artículo 6. de navegar y comerciar. . h) Finalmente. transitar y salir del territorio argentino. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales. que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales. así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas. la protección del consumidor". la eliminación del desempleo y el subempleo. a la libre elección de trabajo. numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo. de usar y disponer de su propiedad.

1981. Constitución de Chile. artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. Constitución de la República de Costa Rica. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. artículo 19.. debidamente remunerada. en los siguientes términos: (.. cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida. una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". a la seguridad y a la prioridad. a la libertad. Editorial Porrúa. . a la igualdad. México. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. oficio o profesión. inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir. artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. Maria. e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil. artículo 5: "Todos son iguales ante la ley. DOCTRINA DE LA CUEVA.) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo. sin distinción de cualquier naturaleza. Constitución de Italia.Constitución de la República Federal del Brasil.

: arts.. como derecho fundamental de las personas. 444. D.: arts. 12). 653: art. dice el Código Civil..). 4 y ss. 14. político y también jurídico. 185 y ss. C.: art.H. la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona".. Dicho sea de paso. En sentido jurídico.. 17. 011-91-AG: art. más concretamente. 202. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. 37 inc. C.: arts. tales como las fábricas. Pero también hay propiedad sobre los entes productivos. La propiedad es el derecho real más completo e importante. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan. 17.C. 2.S. La propiedad. etc. es el poder jurídico que permite usar.D. 1. C. 71..P.A. disfrutar. analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y. las fundas. 446. D.23. 9. (. 72..U. Ley 27157: arts. ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida. D. Le permite. la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares.P. desde el inicio de los tiempos.H. histórico..Ct: art. A la propiedad (. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares. 923 Y ss. además. muebles e inmuebles. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. 89. por lo tanto. las minas. conforme al artículo 200 de la Constitución. C.) 16.: art. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". corporales e incorporales. Ley 27117: art. Es necesario. disponer y reivindicar un bien (artículo 923).Derecho a la propiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico..D. sociológico. 70. 73..) CONCORDANCIAS: C. . Leg. 7.

lo echa a la basura. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. tal como la define el artículo 923 del Código Civil. En sentido más estricto. frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. inciso 2). Debe entendérsela en su acepción amplia. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. repito. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa. 201 El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001. sin embargo. Acá también la propiedad se acaba. vinculada a la noción de patrimonio. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. Hay actos de disposición material y disposición jurídica.Usar es la facultad que permite servirse del bien. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares. publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003. gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. funcionario o persona. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar. créditos) y pasivos (deudas)201. el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos. habilita. Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona. sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). para la interposición de una acción de amparo (Constitución. Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. es decir. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad. Pero también hay disposición jurídica. que vulnere. por ejemplo. artículo 200. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor. Expediente N° 008-2003-AI/TC. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. Hoy. Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien. en estos casos el derecho de propiedad se extingue. que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. . Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Obviamente.

José. funcionario o persona (Constitución. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante. Jorge Eugenio. BORDA. los derechos mineros. 1974. Tomo III. los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Instituciones de Derecho Civil. Guillermo A. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad. artículo 200). Deben ventilarse en esa vía. ROMERO ROMAÑA. volumen 1. Tomo l. entre otras. Buenos Aires. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. los derechos crediticio s. Editorial Castrillón . CASTAÑEDA. Manual de Derechos Reales. 1986. Editorial Perrot. la posesoria ordinaria y los interdictos. etc.La propiedad no es. Segunda edición. es un modo de transmisión de la propiedad. Los Derechos Reales. Derecho Civil. Derecho Hipotecario. no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad. en estricto. Cuarta edición. el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. PUIG BRUTAU. Lima. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia. Madrid. como la reivindicatoria. Tomo l. Segunda edición. Eleodoro. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. o sucesión. Los Derechos Reales. posesión u otros derechos reales en un caso determinado. Así. otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. el derecho de usufructo. Segunda edición. 1994. Manuel. Derechos Reales. Casa Editorial Bosch. Barcelona. Para esto existen las acciones reales. los de la propiedad intelectual e industrial. las concesiones. los que re caen sobre títulos valores. La herencia se funda en el vínculo familiar. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido. Fundamentos de Derecho Civil. debe incluirse también en la protección que confiere la Carta. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular.

1958. Quinta edición. Derecho Civil. Derechos Reales. . Arturo. Tomo n. Lima. VALENCIA ZEA. Editorial Temis. 1984.Silva S. Bogotá. 1952. Lima.A. Tercera edición. Los Derechos Reales. Librería Studium. Lucrecia. MAISCH VON HUMBOLDT.

abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador. Son las facultades del ius utendi. quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria. 660 Y ss.P..Ct: art. (…) a la herencia. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.C. En lo que concierne a la herencia. La propiedad. en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida. su cuota legitimaria. recogiendo la herencia a falta de herederos. C. 2. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil.Derecho a la herencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 12). (…) CONCORDANCIAS: C. en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. su libertad de disponer libremente. pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar.. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. tienen derecho a ella los sucesores. 815 y ss.) 16. . 304. sea por voluntad declarada o presunta. 37 me. La familia.: arts. a título oneroso o gratuito.. disponer y reivindicar un bien. y el Estado. la familia. mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. disfrutar. ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. Existen tres intereses. mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa.

Peltzer. 1964. Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar. Tomo X (primer volumen). p. convertido a su vez en jefe. Lima. 205 BORDA. pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. . p. Sesta edizione. el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal. 206 TRIMARCHI. los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás. 1983. 1911. F. 204 Loc. p. Sucesiones la. Istituzioni di Diritto Privato. Cuarta edición. Traducción de Delia García Daireaux. Tratado de Derecho Civil argentino. 206. necesitando toda sociedad un orden sucesorio. Editorial Perrot. Tomo 1. siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia. p. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria.cit. su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y 202 RADBRUCH. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. Como nos dicen Ripert y Boulanger207. Con la colaboración de Federico J-M. Y es que desde la antigüedad. al morir el padre. Buenos Aires. 425. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario. A pesar de ello. Pietro. Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. 1959. Madrid. Librería Española "La Académica". por eso. la propiedad tiene un carácter familiar. 13. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. 208 209 Ibíd. 207 Loc. Editorial Revista de Derecho Privado. Gustavo. 11. jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204. En otras palabras. Sucesiones. con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. p.Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad. RIPERT. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres. 885. 1965. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852. Guillermo A. Buenos Aires. En sentido lato. Milano. esta significa transmisión y patrimonio. 14 SAMANAMÚ. relevando su función social. pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza.cit. Filosofía del Derecho. "Con gran frecuencia. Jean. se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. La Ley. el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar. Giuffre. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208. cuya forma individualista es el derecho hereditario. cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. Este trabajo común carecería de aliciente si. Instituciones de Derecho Civil Tomo I. Georges y BOULANGER. p.cit. segunda edición corregida y aumentada. 203 Loc.

Está constituida por los bienes objeto de transmisión. p. 1928. p. y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. lo cual fue ratificado por Calle210. cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. Derecho Civil uruguayo. versión de René Abeliuk. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Segunda edición. Manuel. mereciendo la crítica certera de Barbot212. Santiago. . p. siguiendo los lineamientos del Código anterior. la ley no podría referirse. notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento. Anotaciones al Código CiviL Tomo I. Bien acota Arias 211. Derecho Sucesorio. común o ilíquido. 1950. Editorial Jurídica de Chile. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA. 212 BARBOT. queremos precisar los siguientes conceptos: 1. en crítica a esta afirmación.herencia eran términos muy distintos. Sin embargo. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. acervo bruto. Tercera edición. cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 1981.. una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales. y todo lo que debe. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta. Librería e Imprenta Gil. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos. como lo hace. En esta tendencia se encuentra nuestro Código. el pasivo. p. el activo. 2. la herencia se identifica con el patrimonio. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento. Lima. Código Civil del Perú. En su nota al artículo 3279 del Código argentino. Editorial Guillermo Kraft Ltda. De las sucesiones. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210 CALLE. que si ello fuera absolutamente cierto. Montevideo.74. Raúl. José. que no es herencia. 257. y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. 211 ARIAS. Universidad de Chile. concepto al que se adhiere la doctrina moderna. Santiago. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas. Derecho Sucesorio. En cuanto al término herencia. a la sucesión a título singular. 67. pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente. Ramón. acervo líquido o partible. Herencia Llamada masa hereditaria total. 7. Buenos Aires. o sea. Librería El Correo. Tercera edición actualizada. 214 MEZA BARROS. La herencia así entendida no es objeto de partición. incluyendo todo lo que el difunto tiene. Juan José. o sea. 22. En sentido restringido. Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. p. 1929.

deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. Si bien la herencia. que se pagan preferentemente. c.. aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje. o se hayan alimentado por cuenta de este. los de incineración. a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. es imposible desterrarla217. Por otro lado. inciso 5 del Código Civil. como señala De Gásperi215. 53. Parte General. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318. es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile. Los bienes innatos. son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona. los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. Tratado de Derecho Hereditario. y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216. para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados. p. la integridad física. etc. También se le denomina acervo reconstruido. Tipográfica Editora Argentina. Manuel. 215 DE GÁSPER1. Así. En nuestro ordenamiento jurídico. No obstante. los cuales son de cargo de los sucesores. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. como la libertad. ni trasmisibles por sucesión. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y. Buenos Aires. el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante. asimismo. d.. ni son valuables en dinero. así sea singular o universal. la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. cit . 308. Tomo 1. 217 Loc. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). 1953.Artículo 317). Luis. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA. 3. e. p. no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios. el nombre. no es del todo exacta. Ob. b. cit. el honor. en su caso. agrega que se ha vulgarizado tanto que. en sentido estricto.

la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito 218 BARBERO. 1967. valores provenientes del trabajo. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad.Por ello. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido. p. cit. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que. en los años futuros. en la hipótesis de que el debitum superase al relictum. Ejea. En este sentido. Ludwig. no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre. jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores. 1951. Es la masa imputable. Sistema del Derecho Privado. seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos. pero no siempre existirán acervos imaginarios"219. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea. que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. p. de quien me precio haber sido amigo. Ob. Barcelona. volumen l.. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). Domenico. hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados. en muchos casos. mejor que en cualquier otro dominio. el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. "Tratado de Derecho Civil". traducción de BIas Pérez González y José Alguer. las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. 220 ) KIPP. Manuel. Sucesiones por causa de muerte. Buenos Aires. 1. Martín. KlPP. del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. tomo V. Theodor: Derecho de Sucesiones. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA. nos dice con razón Theodor Kipp220. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. el patrimonio objeto de la división. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221. En: ENNECCERUS. con mayor fuerza. Theodor y WOLFF. Bosch. Derecho de Sucesiones. en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y. Traducción de Santiago Sentís Melendo. deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. p. 72. lo 221 BlNDER.Julius. Editorial Labor. p. . Índices generales de la obra. Tomo V. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum. es dable observar en ella. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. Como elemento inherente al afán permanente de superación. Sin el derecho de sucesión. por encima de frívolas vanidades o torpes engaños. 1953. Barcelona. Sin embargo. la propiedad privada no se hallaría completa.

SAMANAMÚ. Theodor y WOLFF. Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires. Tomo 1. Buenos Aires. según Goethe. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil. KIPP. Editorial Revista de Derecho Privado. BINDER. Librería El Correo. 1983. Theodor. Milano. 1967. con la colaboración de PELTZER. 1953. Ludwig. traducción de Delia García Daireaux. 1965.M. 2a edición. 29. 1953. Gustavo. CALLE. Derecho de Sucesiones. anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. Volumen 1. Tomo 1. Universidad de Chile. Tipográfica Editora Argentina. Jorge. Jorge. SOMARRIV A UNDURRAGA. 1975. 1911. DOCTRINA ARIAS. Barcelona. Ensayos sobre personas. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. Volumen I. Lima. BARBOT. 1964. Lima. Madrid. lugares y problemas. 1928. Versión de René Abeliuk Sa. Istituzioni di Diritto Privato. RIPERT. 4a edición. Editorial Jurídica de Chile. Francisco. Así se explica que. 1950. 3a edición. Martin. Tomo 1. 1929. Tomo X. Tratado de Derecho Civil argentino. Guillermo A. BARBERO. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos.más vasto de la especie. Tomo V. De las sucesiones. Barcelona. Ediciones Jurídicas Europa-América. RADBRUCH. La vida y la historia. 1975. La vida y la historia. Tomo 1. p. Derecho Sucesorio. José. Librería Española La Académica. 6a edizione. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. Librería e Imprenta Gil. Buenos Aires. lugares y problemas.. Luis. Lima. Ramón. MEZA BARROS. BASADRE. Tratado de Derecho Hereditario. Santiago. Buenos Aires. TRIMARCHI. . 1959. En: ENNECCERUS. Federico J. Editorial Guillermo Kraft Ltda. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. Tomo V. 1981. Juan José. Editorial Labor. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Giuffre. Jean. "Tratado de Derecho Civil". Buenos Aires. Ensayos sobre personas. Montevideo. 222 BASADRE. Editorial Bosch. Derecho de Sucesiones. La Ley. Julius. Domenico. Sistema del Derecho Privado.. Editorial Perrot. 3a edición actualizada. BORDA. 1951. Filosofía del Derecho. el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. DE GÁSPERI. Raúl. Código Civil del Perú. KIPP. Georges y BOULANGER. Manuel. 2a edición. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Pietro. Derecho Sucesorio. Lima.

13).: arts. económica. . En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado. Ley 26859: arts.P.ll y ss. 200 inc.P. de remoción o revocación de autoridades.386.. D. 26 y ss.P. 17). 112. así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva.: art..D. 21. social y cultural de la Nación. la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país. A participar. de iniciativa legislativa y de referéndum. 153. 2 inc.152. 128. Así.C..139 inc.. conforme a ley. 16 Y ss. 25.H.:art..) 17. y como tal un derecho de los individuos frente al Estado.. no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana. (. P. así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades. 31.. 20 y ss.: art. sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado. 106.: art. económica. 37 y ss. 348. en forma individual o asociada. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública. Ley 26300: arts. 14). directamente o por medio de representes libremente escogidos"..A.) CONCORDANCIAS: C. social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 382. Los ciudadanos tienen. iniciativa legislativa y referéndum. C. 176 Y ss. 2.Participación en la vida política. C. lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993.Ct. 37 inc.D.. C. en la vida política.: art. Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales.U.H..I. . 354 y ss. 2).. los derechos de elección. Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.D.

Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas. así sean de naturaleza electoral. en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia. la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa. 26592 y 26670. el principio de soberanía del pueblo y su correlato. y que con relación al sistema legal e institucional. y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. el derecho a la participación política. que restituyó la . existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. Así. Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001. desarrolladas en la Ley N° 26300. con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política. enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados. naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. En consecuencia. La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas. dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori. la iniciativa legislativa. este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas. dos caras de la misma moneda. a través de sus diversos pronunciamientos. esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93.Por otro lado. dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso". De esta manera. Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. y que entre otros aspectos. se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum.

Así. En todo estos supuestos. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley. El Estado. de actitudes. así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato. la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0. (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política. En consecuencia. del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. su participación en cargos públicos. se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. tanto por sus dobles responsabilidades. 224 Ibídem. es aún escasa. y por otro. el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real. a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años. una medida genuina de discriminación inversa o positiva.plena vigencia de Ley N° 26300. En consecuencia. 189 . y por ende en la toma de decisiones. N° 3. En materia de derechos políticos. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer. p. que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales. como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado. con la finalidad de alcanzar la igualdad real. Por otro lado. si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres. p.3% de la población electoral nacional. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades. 179. enero/junio 1998. por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias. comportamientos y estructuras de la sociedad224. quedando su aprobación en manos del Congreso. establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres. Lucía. 223 MILLÁN MORO. a través de esta medida. según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley. Año 2.

en el caso de las regidoras distritales. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer. Así. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. "De la Descentralización". Como es obvio. es decir de un 11 % al 22%. 2000. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional. interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo. la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%.En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859. publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. 225 La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Lima. mediante la Ley N° 27387. el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones. lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Abril. del Título relativo a "Estructura del Estado". enero/junio. 26. MILLÁN MORO. Ley Orgánica de Elecciones. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. de 29 de setiembre de 1997. En abril de 2000. la que se encuentra en la etapa de solución amistosa.abril 2000. se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones. p. la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225. 226 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Así. Lucía. 1998 . El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26. . disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género. Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000. abril 1998-abril 2000. año 2. 2000. hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales. 1998. En octubre de 1998. Lima. En diciembre de 2000. Ley N° 27680. se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. En: "Revista de Derecho Comunitario". entre otros aspectos. y a pesar de la defectuosa redacción de la ley. N° 3.

19..C. sino que simplemente no dice nada. CAJ. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. por su propia voluntad. 157. Con un alcance más genérico. pero no se confunde. entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto. L. Es todo lo contrario de la libertad de expresión. es casi el único derecho fundamental que no tiene límites.: arts. sin posibilidad de trascender en el orden jurídico.: art. 1997.: arts. 17). 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas. El alcance de este derecho es inconmensurable. religiosas o de cualquiera otra índole. 4). .: arts.I. 12. sin coacciones. 165.J.Reserva de convicciones Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.P. políticas. así como a guardar el secreto profesional.R. religiosas o de cualquier otra índole.) 18. en nuestra opinión.: arts. C. C. como algo absolutamente impenetrable desde el exterior.P.D. 198.U. lo lógico es que también puedan calladas.el que calla nunca otorga. es decir. 2. filosóficas. 35. p. Nos encontramos. 288 inc. 4).D. D. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación. en función de todo el ordenamiento jurídico.1. filosóficas. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea. 18. P. sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. (…) CONCORDANCIAS: C. Desde la perspectiva del debido proceso. con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Definiciones operativas. el derecho en mención se complementa. sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación.D. o de la expresión libre.O. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente. 2 inc. Lima. Protección de los Derechos Humanos.P.. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas.R. 3). art. 18. dar a publicidad o revelar a terceros"228. acoso o 228 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. frente a la libertad de pensamiento. 31. Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias.A.

DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español. Ramón. Madrid. SORIANO. Nueva Época.1987. Lima.perjuicio por razón de las convicciones. Definiciones operativas. que podrían presentarse en la vida diaria. Protección de los Derechos Humanos. La objeción de conciencia: significado. . En: "Revista de Estudios Políticos". N° 58. CAJ. 1997.

D. arts. 3 incs.. originado en la jurisprudencia italiana. magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional". e) y f).S. habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-.S. 20-84-ED: art 2. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 1 y ss. y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229. D. 2 incs. recogiéndose así este derecho fundamental.Identidad étnica y cultural. 6 incs. 072-2001-PCM: art.2) Y 3). Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 01-84-ED: art. justamente un libro titulado "Derecho a la identidad".S. 48. como antecedente. Dir. e). 1 y ss. no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional... (. 1 y ss. k) Y p). Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural".. Ley 28495: art. 229 Vale decir. concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. 5 incs.. D. 1 y ss. . 1).S. pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser. señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático. g).A su identidad étnica y cultural. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Ley 27908: art. el derecho a la identidad. razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993. cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero..) CONCORDANCIAS: C. 17-84-ED: arts. a la vez.) 19. 5.S. 4. por primera vez. al seudónimo) o de la integridad sicosomática. Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero. que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho.. distinto del resto. "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad'. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. por cierto. uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre. Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo. i). D. bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones. f). f) y g). . Ley 24656: art.. 02-89-ED: art. D.

En: "Permes Liberales". la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica. con su tendencia homogenizante y masificadora. enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado. justamente la globalización. expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. a la identidad sexual. sin embargo. la misma razón acaso pueda explicar. Anroni y xUCLÁ. abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética. La sociedad postcapitalista. Tener identidad significa saber reconocerse. mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. la presencia del Estado con un 230 DRUCKER. 231 232 TOURAINE. En ese marco. Peter. a la identidad social. La Constitución es más que una ley de leyes. a la identidad política. etc.Toda persona tiene su propia identidad. Nuestra Constitución. siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. Fundación Friedrich Naumann. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. BIARNÉS. aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232. A primera vista. . la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida. Editorial Norma. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica. 1997. no es posible hablar de desarrollo real alguno. en la norma que antecede. al menos en parte. Como explica Peter Drucker230. Buenos Aires. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú. pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. Es esencial. desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. a la identidad racial. 1998. pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización. En la diversidad de lo universal. el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse. reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". Alain. a la identidad religiosa. N° 57. 1993. si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos. pues define el proyecto político y social de una nación. Bogotá. México. enero/febrero. la cuestión es al revés.Jordi. la vuelta a un nuevo debate religioso. como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas. hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos.

debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que. el derecho a no ser discriminados. el derecho a participar en la formulación. que el respeto a su identidad étnica y cultural. revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233. la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores. a la larga. hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases. el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural. conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural. a sus costumbres y tradiciones. es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI. el derecho a expresarse en su propia lengua. asimismo. véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra. de fecha 21 de junio de 2000. el respeto a sus formas de organización. empero. Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y. deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado. En este punto. así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país. como bien es sabido. "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas. incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario. . No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva. adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales. el derecho al reconocimiento. agrega. afectan a las propias comunidades. monitoreo y evaluación de los planes. acaso. afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo. y cosmovisión. creencias. programas y proyectos que pueda afectarles. teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas. en los casos en que así proceda. diseño. El Perú sigue siendo una nación en formación. comunidad campesina o comunidad nativa. lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que.sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades. Con relación al desarrollo de esta norma. nativas y también pueblos jóvenes. no obstante. un país adolescente que se va recreando a sí mismo. en este aspecto. ejecución. 233 Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades. entre otros. instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena. bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario. Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional". el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. ya lo perdieron. el respeto a sus estilos de vida.

Lima. DRUCKER. Buenos Aires. Alain. con el tiempo. En: "Diario Oficial El Peruano". Ronald. TOURAINE. en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. 1993. No cabe duda tampoco de que.Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. DOCTRINA BIARNÉS. alegando el derecho a la "identidad cultural". quien sabe si. solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. Finalmente. aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar. Antoni y XUCLÁ. Constitución: Las primeras modificaciones. 1993. CÁRDENAS KRENZ. La sociedad postcapitalista. más aún en estos tiempos. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado. En: "Perfiles Liberales". Editorial Norma. 1998. Fundación Friedrich Naumann. N° 57. será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. Enero/febrero. México. Peter. Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica. Bogotá. . Al respecto. 1997. Edición del 08 de febrero de 1993. resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario. La idea es positiva y plausible. naturalmente. que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho.

Con el advenimiento del Estado Constitucional. C. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. 5). 1). Siglos después. La petición de derechos era.H. 37 inc. 540. o varios de sus miembros. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. por esencia. individual o colectivamente. 235 La Carta Magna inglesa de 1215.) 20. de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval.P. Ediciones Jurídicas y Sociales S.) CONCORDANCIAS: c. A decir de Pérez Royo234. en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. 34. no se concebía y formulaba como un derecho.u'D.: art.. coinciden los estudiosos de sus raíces.una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. 2 inc. Séptima edición. Nace. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social.P. 159 incs.: art. bien sea para todos quienes la integraban. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal. Por medio de ella.El derecho de petición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.D. .. Marcial Pons.se caracterizaba porque era una petición estamental. Así. Curso de Derecho Constitucional. siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios". Madrid. no igualitaria235. ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-. bajo el principio de igualdad. e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida. 5).: art. 13).: art. bajo responsabilidad. se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario.. 42. D. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular. (. la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental.H. p. C. 2000.Ct.. 8.: arts. C.A.. ha sido reconocido en la Declaración 234 PÉREZ ROYO. este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen. el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey.A. Es decir. por escrito ante la autoridad competente. Javier. 169.A formular peticiones. 348. para uno.

. sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. C. bajo el argumento de la universalización del derecho. puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción. 240 "Artículo 2. sea respetado en su versión original. 1856 (Artículo 29). ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. Debate Constitucional..Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente. ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237. [Diario de los Debates. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993. C. el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable.Toda persona tiene derecho: (.Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236. la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito. C.1. una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. C. así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. 1828 (Artículo 168). 241 No obstante.El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido. 1920 (Artículo 28). pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. 1839 (Artículo 171). 236 "Artículo 32.. Sin embargo.]. C.El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. inc. C. este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238. ya de interés particular. y e! de obtener pronta resolución". por escrito. 237 "Artículo XXIv.) 18. cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. tomo III. Transcurrido este. mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. 1867 (Artículo 28). han sido la modalidad de ejercicio. pp. 2531-2538. individual o colectivamente. 238 C. e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. individual o colectivamente. Sin embargo. podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240. presidida por Carlos Torres y Torres Lara. 1860 (Artículo 30). 5). Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria. 239 "Artículo 60. 2. tras un amplio debate. En el Perú.. 1823 (Artículo 193. ante la autoridad competente. . 1834 (Artículo 164). Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones. En el ámbito americano. de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución. un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. A formular peticiones. Análisis 2. suspendido ni limitado en ningún caso". por lo tanto. ya sea por motivo de interés general... Pleno . No puede ejercedo la Fuerza Armada". C. En efecto.1993.

deben formularse por escrito. y. Asimismo. y. más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-.Así. sino por una concesión gratuita que esta otorga. o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal. el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente. en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública. aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral. y recibir también de este una respuesta verbal. que por una exigencia per se para su validez o existencia material. es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra. ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC . . Así. unido irremediablemente al anterior. se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante. en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente. Así por ejemplo. al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta. Así. y recibir de esta una respuesta verbal. la notificación. el segundo. al igual que la petición. Por su parte.F). está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". y en ambos casos. o interés legítimo. el derecho de petición se agota con su solo ejercicio. señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado. debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". En otros términos. N° 2. como ya se ha mencionado. el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado.2. la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición. Esta última precisión del TC es de suma importancia.

o. Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG. e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal.que en caso de que la petición sea de naturaleza privada. en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición. en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente. o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente. o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición. cuando la petición sea de naturaleza pública. intrínsecos a la persona humana. pública. al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan. en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales. ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito.Evidentemente. b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. y.de naturaleza privada. al tratarse de un derecho fundamental de la persona. el derecho de petición puede ser -como es obvio. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho. pertenecerá al conjunto de los derechos políticos. y. el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles. en caso de ausencia de esta. De parte de la autoridad pública competente. agregaríamos. en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario. podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada. c) admitir y tramitar el pedido. reconocemos en él una dimensión subjetiva. especialmente. el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias. 2. de manera clara y precisa. ante la autoridad competente. el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado.2. a formularla de manera individual. Así. por el contrario. d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada. añadimos nosotros. añadiríamos nosotros. y otra objetiva.(más adelante comentaremos a este respecto). A su vez. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC. En resumen. según lo regulado en la Ley N° 27444. en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho. propios de la condición de .

u otros derechos conexos. Finalmente. o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión. debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas. inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC). el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444].. por ejemplo. y dada la remisión que hace el TC a la LPAG. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación. 242 SALAZAR CHÁVEZ. 1999. 2.. respectivamente".) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927.. niño o adulto. coincidimos con Ricardo Salazar242. las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho. con o sin el ejercicio de sus derechos políticos.. Ricardo. de asociación.ciudadano. PUCP. como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. 243 Efectivamente. N° 39. En este sentido. la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación. de información. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona. En este sentido. hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto. sino por la comprobación de un dato de la realidad. debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal. De igual modo. participación y control con el poder político. Lima. una relación género-especie entre estos derechos. no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas. Así. el TC ha señalado: "(. . 193. (. por lo tanto.3. y en relación con este último punto. es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública. A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243. sea nacional o extranjero. En cuanto al sujeto pasivo de la relación. p.) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición. Frente a ello. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". como norma de desarrollo del artículo 2. Se configura. la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos. en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión. entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. en el caso del derecho de acceso a la información pública. tal y como lo formula el precepto constitucional.

el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias. normativa de las entidades públicas. conforme a la normativa de la materia (inciso 8. delegación o autorización del Estado. postas médicas. No obstante. nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. Esta destinada a conseguir información estadística. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza. como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC). para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba.4. o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas. a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho. presupuestal. ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso. a la construcción de carreteras y escuelas. en palabras del TC. etc. son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. 2. artículo 1). conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. es decir. y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto. al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial. en virtud de concesión. c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto. a la obtención . Es esta modalidad. Ello puede evidenciarse. como bien anota el TC. por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-.Cabe señalar que en este entendido. las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. etc. etc. sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. la que da origen al establecimiento del derecho de petición. desde nuestro punto de vista.

etc. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta. Apuntes finales Como podemos apreciar. cuyas atribuciones están legalmente establecidas. ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública. .con el advenimiento del Estado constitucional. Finalmente. de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria. y 2) el derecho de petición calificado. que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Así por ejemplo. debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo. se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria. 3. puntual y específica. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. debemos señalar que el TC. ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple. el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa. Posteriormente. etc. en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante. dado que existe un órgano competente. documentación que obre en su poder. que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas. consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva). y que incluye a la petición cívica. el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana. informativa y consultiva.de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos. por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos. a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política. y en especial. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno. se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública. transcurrido este.

Madrid. Lima. PÉREZ ROYO. 2000. 1999. Tomo III. somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. Diario de los Debates.. SALAZAR CHÁVEZ. Marcial Pons. En: "Themis" N° 39. Debate Constitucional.A. Javier. 1993. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú. No obstante ello. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú.Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima. 7a edición. Ricardo. . Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Jurídicas y Sociales S. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO.

15). 200 inc. El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado. 703: art. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.: art. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2. tanto dentro de territorio de la República como fuera de él.Derecho a la nacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma. en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244 Artículo 7 de la Constitución de 1933.N.: art. . Nadie puede ser despojado de ella.) CONCORDANCIAS: C.P.: art. numeral 19 de la Constitución de 1979. C..D.. C. 24.37 inc.A. sin permiso del Congreso. el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244.Ct.: art. 2 y ss. o por aceptar empleo de otro Estado. D.H.) 21. 004-97-IN. Leg.. Ley 26574: arts. 1). 7. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario. 10). (.I. Ello es así. y como consecuencia de dicho derecho fundamental. 15. D. 6.C.: arts.H.. 53.A. P.P..D. del que se considerará como nacional.A su nacionalidad.D. D. pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera.La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera.: arts. que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción. 3.U.. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. Por ejemplo.S. 52. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5.D. lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano.N. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República.: art. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana. el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. 25 inc. C. C.

de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano. el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. mediante la expedición del pasaporte. Sobre ese caso en concreto. el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia. Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10. Por otro lado. Asimismo. es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución. sin haber renunciado 245 Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito. . El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana. renunciando a su nacionalidad de origen. las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución. Ahora bien. Es decir. se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana. como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. en virtud de las cuales. En virtud del derecho a la nacionalidad. se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción.manifestación del derecho a la identidad. se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana. la misma que ya ha sido rectificada. la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Pues. la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano. En el año 1997. Por lo tanto. a transitar libremente por el territorio de la República. Por ello. si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad. la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. 246 No obstante. Por ende. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento. y a salir y entrar dentro de él. como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar. a fin que estas sean reconocidas jurídicamente. que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad.

Por el contrario. configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras. según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución. que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. pero ostenta una segunda nacionalidad. tanto de la persona como del Estado. en los tratados internacionales y en la leyes. podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros. el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen. el ejercicio de los derechos políticos. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales. En consecuencia. algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. En ese caso. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras. podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. En el caso del Presidente de la República. se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista. de conformidad con el artículo 147. . que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos.expresamente ante la autoridad competente peruana. Por ejemplo. salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. Asimismo. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado. . únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. así como para ser magistrado de la Corte Suprema. en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio. el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones. Por ejemplo. No obstante. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos. los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales.pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución. el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento. Adicionalmente.

Por ejemplo. se requiere acreditar la renuncia. 248 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región. su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Alejandro. 249 . Ob. Santiago de Chile. Volumen 48. Congresista de la República. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional. cit. Marco Gerardo. se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva. No obstante.Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento. Tratado de Derecho Constitucional. Lima 1990-1991. En previsión de esta situación. que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República. 1997. La nacionalidad. el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. Tratado de Derecho Internacional Privado. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". la nacionalidad japonesa. Vocal y Fiscal Supremo. del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo. en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República. Bogotá 1995. Jurídica de Chile. Temis. Pero. 2002. un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República. Ministro de Estado. MONROY CABRA. En la medida que no existe una prohibición expresa. fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. 247 Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori. Este ha sido e! argumento bajo e! cual. magistrado del Tribunal Constitucional. Isabel. de forma expresa y jurídicamente eficaz. 4a edición. en el caso del ex presidente Fujimori. si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos. SILVA BASCUÑAN. 2a edición. a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . Por su parte. DOCTRINA KUGLER MENDES. cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento.

Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que. U.: art. utilizaremos algunos tratados internacionales 250 FREIXES SANJUÁN. conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251. 24. 450. 137 inc. aún estamos lejos de que esto sea así. C.: art. 25. Instituto Nacional de Administración Pública.N. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978".. según la conocida clasificación de los derechos. Ley 27933. 10 y ss. son considerados como de tercera generación.D.S. 1). La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250. 1998. Teresa. configurados en la segunda mitad del siglo XX. d) Francisco Morales Saravia 1.200 inc...S.A.: arts. 40. Del mismo modo.: arts. 451.E.I.P. Leg. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo. a la tranquilidad. D. p. desde nuestro punto de vista.. así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. como veremos más adelante. 37 inc. 7. (.: arts. estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso".: art. 151. al disfrute del tiempo libre y al descanso. 713: art.H. 3. Ley 27238: art. Para conocer de la .Derecho a la paz y tranquilidad.Ct.) CONCORDANCIAS: C. C. En efecto. 012-92. Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. C. Sin embargo.TR. 2).. 251 La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 449.C. Para el presente comentario.P. D. En: "Administración Pública y Constitución. 7 inc.) 22.A la paz. P. D.D.452. como podemos comprobar en el Perú. 23).

sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. quebrantamiento de la paz o acto de agresión. toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario. La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales. Asimismo. En efecto. el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz. que también servirán en dicha tarea. En el Perú.de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. aunque no son tratados. para protegerlos del terrorismo. establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. la guerra. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza. y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba. hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista. . la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones. qué duda cabe. el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz. y lograr por medios pacíficos. y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. Del mismo modo. y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz. y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional. emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. paradójicamente. el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis. 2. En el ámbito regional. Del mismo modo. podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra. Por su parte.

por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución. b) El respeto pleno de los principios de soberanía. y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras. integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material. aun cuando no son tratados. Como adelantamos anteriormente. Añadimos. el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. nosotros. recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres. mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. tradiciones. es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales. reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz.se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano. que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz. . comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida. el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación. el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. el diálogo y la cooperación. actitudes. La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores. relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz. Así. pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho.

la misma Asamblea General. Asimismo. el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional. la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002. Ahora bien. 252 Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005. entendió "(. . contribuyen significativamente a la cultura de paz". Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que.. el desarme. Por su parte. cooperación.. mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004. sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo.)". todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas. democracia. la prevención de los conflictos.. que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas. la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-. como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252. En efecto. y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones. debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (. diversidad cultural. sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión. para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta. comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003. reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz.. h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión. sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. por consiguiente. el desarrollo sostenible.f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo. opinión e información. justicia. tolerancia. la consolidación de la paz. g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres.) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua. mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio. pluralismo. i) La adhesión a los principios de libertad. 2001-2010. la democracia. Como observamos. la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos. solidaridad.

consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso.Por ello. dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera . al igual que en Costa Rica. el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima. activa y no armada. al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad. al disfrute del tiempo libre. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza'. sociales y culturales. del Poder Ejecutivo. la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. el reposo se pueden encontrar. y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso. interna y externa. para apoyar de cualquier forma. 3. al disfrute del tiempo libre. Por un lado. así como la remuneración de los días festivos. bajos salarios. que consta en la página web de la Casa Blanca. razón por la cual. incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. determinan que nuestrO futuro sea incierto. siempre y cuando exista un ambiente de paz. Del mismo modo. Derechos a la tranquilidad. razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos. la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado. la quietud. por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país. la falta de seguridad. como por ejemplo la falta de trabajo. además de otras consideraciones que sería largo enumerar. tenemos el ruido. Protocolo de San Salvador. cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos. Finalmente. la calma. la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas. impidiendo así una existencia tranquila. por se efectos de los actos anulados". son inconstitucionales. la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres. además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua. de protección ante el despido. Por su parte. las condiciones económicas y sociales.

p. 4. a quienes no se les reconoce derechos laborales. pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados..) en calidad de derecho fundamental. el disfrute del tiempo libre. supuestamente para no generar un problema social. Jurista Editores. declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado). En efecto. en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles.refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social. es decir: el medio humano. El Estado los mantiene. Caso Colegio de Abogados del Santa. se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(. Fundamento 7. el Estado es el primer violador de este derecho. toda vez que ambos constituyen un solo todo.. según declaraciones del Primer Ministro. como por ejemplo vacaciones pagadas. 254 . estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza..particular el descanso. Del mismo modo. En esta sentencia. los derechos humanos. sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza. 470. Fundamento 6. párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. en última instancia... por consiguiente. no solamente se . Expediente N° 0018-2001-AI/TC. párrafo 3. cit. las vacaciones pagadas.) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre. Constitución y medio ambiente. no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza. de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza. tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988. 2004. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. En aquella oportunidad se dijo: "(. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano. a partir 253 CANOSA DSERA. Precisamente en nuestro país. y que los Estados promoverán la protección.. Que en tal sentido. existen 60. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa. por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas. preservación y mejoramiento del medio ambiente.)"253. así como la remuneración de los días feriados nacionales.. a contar con servicios básicos. Lima.000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios. el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (. Exp. en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional. Raúl. Por ejemplo.

que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. En efecto. República Federativa del Brasil. se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que. y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos. para su mejor protección. En 1987. debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Centro de Investigaciones. debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible. el aire o el sub suelo. 255 GALARZA CONTRERAS. como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. a su vez. por ser la organización más universal y representativa del mundo. A todo ello. lo que comprende. Universidad del Pacífico. el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad. en junio de 1992. esto es. La declaración proclama una serie de principios. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1). incluso. 67 Y 69 de la Constitución. conocida también como la Comisión Brundtland. que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico. los componentes abióticos. 17. la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. los ecosistemas e. Eisa. sus componentes bióticos. celebrada en Río de Janeiro. por cuanto. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos. Ahora bien. que también se constituye en un bien jurídico constitucional. la ecósfera. entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". la suma de todos los ecosistemas. inciso 22. 2004.de la referencia a un medio ambiente "equilibrado". Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas. de la interpretación conjunta de los artículos 2. como el agua. Lima. físico y químico. podemos afirmar que el medio ambiente. . La economía de los recursos naturales. es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. p. consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas. emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. como la flora y la fauna.

nacional. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. los Estados tienen responsabilidades comunes. en setiembre del año 2000. Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar. la Asamblea General de las Naciones Unidas. . el desarrollo económico. en los planos local. que establece el respeto de la naturaleza como uno de . en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). pero diferenciadas. pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Del mismo modo. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible. proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. en setiembre de 2002. la Asamblea General de las Naciones Unidas. conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico. Asimismo. regional y mundial. celebrada en Johannesburgo. el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente. teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). en principio. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial.El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). . desarrollo social y la protección ambiental. cargar con los costos de la contaminación. con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno. en su quincuagésimo periodo de sesiones. los valores y principios que sustenta dicha declaración. se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer. se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible. a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). Al respecto. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos. Sudáfrica. teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe. aprobó la Declaración sobre el Milenio.

FREIXES SANJUÁN. GALARZA CONTRERAS. la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo. EIsa. 1998. Raúl. 2004. . DOCTRINA CANOSA USERA. Teresa. podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. En: "Administración Pública y Constitución. 2004. Universidad del Pacífico. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. En conclusión. Lima. Centro de Investigaciones.También se reafirmó que la erradicación de la pobreza. Jurista Editores. Instituto Nacional de Administración Pública. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. Lima. La economía de los recursos naturales. Constitución y medio ambiente.

1971.P. 9 Percy Revilla Llaza I.C.D. Tomo 1. Desde un punto de vista social o colectivo.1. Colex. que se ejerce contra el injusto. cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros.) 23. puede fundamentarse desde dos puntos de vista. (.) CONCORDANCIAS: C.I. 257 Vide ESER. Derecho Penal. Cancio Meliá.: art. 11...: art. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!.e. su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor. Albin y BURKHARDT. C. D. p.: art. P. Derecho Penal. 2 incs. 1997.. Civitas. 608. 15. 1995. 24.En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política. . Bjórn.Derecho a la legítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.A la legítima defensa. Claus.d). Traducción de Luzón Peña.H. no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta. Bacigalupo y M. un efecto preventivo-general intimidatorio256. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales. Traducción de S. gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.P.D. Madrid.: arrs. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica). Bases 1. Madrid. 24.: art. además. 3). 3). y aun en caso de agresiones de inculpables. 139 incs. 214. o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero. o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto. se suele afirmar.. 256 Vide sobre ello ROXIN. c. Parte General.D. cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así.A.H.U. En tal sentido.: art. el derecho a la legítima defensa. 20 inc.. 14). p.e). C.

es enervada por la legítima defensa. entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho. 6' edición. en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación. 557. que menoscaba un interés tutelado por el Derecho. explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación. en la esfera punitiva. asimismo.La conjunción de ambos criterios logra. como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo. 259 JESCHECK. 260 ROXIN. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. Esta no desaparece.. por ello. no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y. sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. Parte General.. que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. como la legítima defensa. tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas. Granada. 2. en consecuencia. 189. el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto.Jasé. Tecnas.Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho.El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general. Comares. ..a que una conducta prohibida. cit. resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258. las causas de justificación operan como excepciones. No obstante. Tratado de Derecho Penal. dando lugar -en el caso más habitual. Curso de Derecho Penal español. Tomo II. El grupo de circunstancias que. p. aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia. 1993. incluso algunos están regulados específicamente. Ob. 3. la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal. 1998. asimismo. Parte General. p. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico. 258 Vide CEREZO MIR. p. Madrid. pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. La antijuricidad. Claus. Hans-Heinrich. según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. dentro de la estructura delictiva. 290.

Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros. Hans-Heinrich. en el inciso 3 de su artículo 20.) 3. de entrada. gr. requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa.) o extrapenal (v. Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación. la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.. entre otras circunstancias. explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). 305 . cit. 261 JESCHECK.. el patrimonio privado de una empresa). gr. b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. la paz y tranquilidad). Queda. la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal. la posesión. En ámbito penal 1. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. etc. la vida -incluso en formación-. siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima. las relaciones jurídico-familiares. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa".. gr. p. la libertad. Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. sea de carácter penal (v. Regulación El Código Penal. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa.II. considerándose en su lugar. el honor. regula determinados presupuestos. llamada también auxilio necesario). Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión. la integridad física. así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. Ob. sin embargo. el patrimonio.. del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (. debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. la propiedad estatal)261. la intensidad y peligrosidad de la agresión.El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. gr. 2.

Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico. Hans-Heinrich. gr. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta). fundación o comité). en su caso. perdiéndose la posibilidad de defensa. Una agresión es una conducta humana. civil (v. 263 JESCHECK. Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v. la posesión). o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. ya no sería posible hacerle frente. la que se está produciendo y la que persiste aún. hasta la puesta en peligro concreto del mismo. o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. o que ya no subsisten más. debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito. administrativo (v. puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico.3. sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). La agresión.. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. no tan próximas. para eximir de pena. propia de una conducta peligrosa. si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea. 303. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación. movimientos reflejos y fuerza física irresistible). Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras. Empero. gr. cuya agresión ilegítima faculta la defensa. estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución. gr. etc. p. la paz). Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma). La agresión La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263. . no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas. Al contrario. en principio. aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos. preferencia del paso en la circulación vial). Es actual la agresión inminente. entendido como la realización una 262 La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico. gr. Ob. Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino. estado de inconsciencia. debe ser actual. cit.

613. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264 Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA. 267 Sin embargo. además. 266 Vide ROXIN. v. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. El agredido puede. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. estado de necesidad disculpante. Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). gr. caso fortuito) no cabe legítima defensa.. frente al estado de necesidad justificante.) penales. es solo dolosa). José Castillo Alva (coordinador). No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de omisión propia). Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). miedo insuperable. Ob. una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo. 4. frente a otra legítima defensa. Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta). no rige el principio de ponderación de bienes. Tomo 1. Gaceta Jurídica. cit. Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito. Claus. sino estado de necesidad justificante267.contra una legítima defensa putativa. frente al consentimiento justificante. error de tipo invencible. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. gr. etc. orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto).el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa . Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. gr. Tentativa de delito. 2004.gr. en tal virtud. p. Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente. pp. Pen:y. el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito.conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265. En la legítima defensa. solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor. Lima. En: "Código Penal comentado".

afirmada la ilegitimidad de la agresión. en alguna medida. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer. a la intensidad y peligrosidad de la agresión. por rebasar los límites de necesidad.no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir. es ilícito. un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268. gr. a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. Ejemplificando. la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse. De otro lado. está facultado a optar legítimamente por esto último. sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente. el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios. La falta de provocación La legítima defensa exige. salvo amenaza de reiteración del ataque. en todo caso. esto es. y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). No ha acabado la agresión y. Esta 268 Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido. . la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible. sin embargo. jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. la denominada necesidad racional) pueden aún tener. por lo tanto. 5.legítima defensa. En armonía con ello. lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. cabe legítima defensa. donde se echa de menos. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente). pero da lugar a atenuación). además. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado. que la agresión que se repele no haya sido provocada. La defensa debe ser idónea. No obstante. al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor. Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. en caso de peligros permanentes. así como en delitos que aún no se han consumado. si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio.

JESCHECK. Hans-Heinrich. los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado. . sin embargo. la conducta debería sancionarse como un delito consumado. Claus. conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta. que enerva el efecto justificante de la legítima defensa. Ob. cit. Ob. ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro.la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima. pues solo así desaparece el disvalor de la acción. debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269. El análisis de esta problemática. se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso. si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa. Aquí pueden diferenciarse. En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa. cit. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima. p. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio. No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador. o al menos incompleta.. En estos casos. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa.296. cit. 667. está siempre abierta. el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y. p. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa. etc. como desde el punto de vista ex ante. que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269 Luego. 271 JESCHECK. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. ROXIN. cit. Por su parte. p. Claus. la indignación o la venganza271. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. 640. iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa. además. 308 272 Cfr. se da un error de permisión o error de tipo permisivo. a su vez. haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272. p. Ob. de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. 270 ROXIN. 6. no obstante.no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. merece un estudio particularizado. pues -como se anotó antes. Hans-Heinrich. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. que objetivamente no concurre. Ob. ex post se comprueba la producción de un resultado típico.provocación.

cit. Tomo 1. p. Granada. Parte General. José Castillo Alva (coordinador). Hans-Heimich. Tecnos. Ob. Traducción de S. 1997. Parte General. 2001. Hans-Heinrich.297 . Comares. PECESBARBA. Curso de derechos fundamentales. 6" edición. Derecho Penal. En: "Código Penal comentado". Bacigalupo y M. Civitas. Traducción de Luzón Peña. 7" edición. PÉREZ LUÑO. Madrid. Tecnos. Percy. Teoría general. Lima. Derechos humanos. Colex. Curso de Derecho Penal español. Gaceta Jurídica. JESCHECK. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Albin y BURKHARDT. Madrid. 1999. DOCTRINA CEREZO MIR.surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad. Emique. Madrid. Tomo 11. 2004. Gregorio. Bjom. Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Madrid. Parte general. Derecho Penal. Tratado de Derecho Penal. 1993. Claus.a nivel de la culpabilidad273. 1995. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Cancio Meliá. 1998. Madrid. José. ESER. Tomo I. Estado de Derecho y Constitución. ROXIN. REVILLA LLAZA. Tentativa de delito. 273 JESCHECK.

aut jure prohibetul'. 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad.: art.1. no respetó los límites.U. V. d). P.C. 17).: art.P. beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén.H. Florentino: Lib. 216. 74.214.P.: arts. V.: art.]. El día que comas de él. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín. digiriendo su sanción.4. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos. Libro XI: De las leyes que dan origen . 2 ines.D. D. (. No cumplió la orden. pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. 1.e. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley. sobreexpuso su libertad. Qué duda cabe. 215. 151.: arts.Libertad personal Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.: arts.H. mas no de aquellos florecidos de un árbol. nisi si quid vi. 15. 132.M. ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. g). j). e. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. tít.1354.A.29. Y comió de lo no comible.8). ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16. 11. y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). pero la apetito humano pudo más.24) b).P.D. 3). 147 inc. c. salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus. frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho.2.C. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza. es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad.: art.) CONCORDANCIAS: C.P. la ambición. aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. Libertad y Fraternidad". El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia. Hizo aquello que no debía hacer.2.667. Adán podía deleitarse de los manjares. C.15).9.A la libertad y a la seguridad personales.p.. Enrique Varsi Rospigliosi 1.I. C. 5. Vulneró la regla divina. C. 685. 103. El espíritu de las Iryes. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido.: art. 2.: arts. 1I.D.. En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual. C. 1.4). 1I. quodcuique facere libet. ley 4'). Ley 26689: art.

ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). el profesor Arnaldo Godoy. la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. 1834 (artículo 144). El Salvador (artículo 8). a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil.De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI. sin perjudicar su consideración. de 1891. Ningún pacto exime de la observancia de la ley. y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II). Guatemala (artículo 5). de 1967. de 1934. 1839 (artículo 176). Por el contrario. naturalmente. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar. de 1946. La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ. 1979 (artículo 2. la de Brasil . es decir. 245 Y 246).. ni perjudiquen a un tercero. en una sociedad donde hay leyes. a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. Continuando con la tradición constitucional. 1867 (artículo 13). o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita. (artículo 5. el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23). Uruguay (artículo 7). 1920 Y 1933 (artículo 19). El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. Honduras (artículo 70). p. Paraguay (artículo 9). es la prerrogativa que tiene la persona de realizar. con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano. de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia). nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150). 2. de 1988". que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber. 1860 (artículo 14). están solo reservadas a Dios. mejor dicho. Un análisis serio. pp. de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad. en otras. 116).II). La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. Conceptos La libertad es la facultad de hacer. En el caso concreto del Brasil. Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. a par. Capítulo IV). el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar . Ecuador (artículo 23-4). do texto atual.A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. de 1937. sin .a la libertad política en su relación con la constitución. de 1824. y exentas de la autoridad de los magistrados. inciso 20. nos dice que: "Este principio da legalidad. literal a). de 1969. sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede. No se inicia con la Constitución de 1979. siempre que sean meramente privados. Nicaragua (artículo 32).

y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. siendo estas últimas las que interesan al Derecho. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres". p. Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre. hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción. p. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin. la libertad y la igualdad. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Como concepto general. 35). p. según decida su voluntad.obstáculos. de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. informada por el conocimiento de la inteligencia. sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno. es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO. ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana. el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. 105). la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos. En mayor rigor. como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY. 51). a condición.A. la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. se desarrolla. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas. para H. De Cupis (pp. p.L. Al tener respaldo general. bien entendido. debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. En similar sentido. 558 Y 559). se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad. incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ. tiene el deber social de obrar. p. se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana.114). 93). avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de . partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o. de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. La persona progresa. 186). El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad. pp. pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica.

En principio. naturalmente. Como todo derecho. será ley en sentido amplio. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo. por el contrario.la competencia del Derecho. etc. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. sino de que deben hacerla ajustándose al orden consagrado en las normas legales. Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto. 741). la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas. 56). y con mayor razón. deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. "O sea que el mando . un legítimo Estado de derecho. Libertad implica igualdad y viceversa. En esta corriente. tomo 1. p. como hemos referido. lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer. Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA. decretos. p. raza. Pero. Entonces pasamos a la exigencia constitucional. color. Ambas. aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión).(CHIRINOS SOTO. Estos senderos no pueden entrecruzarse. que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. síquicos y morales que los diferencian. sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. conjuntamente con la solidaridad. obliga a hacer. analizando el criterio de Germán Bidart Campos. en relación al principio de legalidad.) se conoce como igualdad. p. los hombres no son iguales. está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. 38). Con este norte de pensamiento. resoluciones. p. parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad. todos somos iguales (. Un sistema democrático. No es que el poder no sea ejercido por hombres.. En ese caso. pero delineados por la igualdad. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo. Gutierrez Camacho. y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s. debe ser en sentido formal y fechado". las reglas administrativas. que insisten que la ley..) iguales en la diferencia. En términos sencillos. obliga a no hacer. criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino. conforman la libertades fundamentales (WEBER. 3. la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad".y lo que prohíbe -y por lo tanto. hay elementos físicos. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. ante la ley. las sentencias judiciales). o en todo caso a no hacer.

170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances. vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán.no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan. De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido. el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. como es el principio de legalidad. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En efecto. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO. libertario. lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen. por otro. salvo aquello que prohíba . La libertad tiene doble contenido. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. sino también límites de la intervención estatal". 21). claro y completo en la ley. entonces. es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. este artículo es la máxima consagración de la libertad. La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas. que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. por ello. y. es decir. en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual. que en sentido afirmativo. A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA. 49). sino que niega sus limites. Como se aprecia. argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer. que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados. p. De allí. todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. garantía política. nulla poena sine praevia lege poenali. según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es. p. 51). Bernales Ballesteros (p. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y. creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO. p. 64). lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse.

Por el contrario.expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr. 197). de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. norma constitucional regla y norma constitucional principio. p. Otros casos sueltos: Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a . En tal sentido. p. respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA. p. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. p. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución. 1. a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO. Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro. De esta manera. p. indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale. MODESTINO: Lib. Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 100). III. La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley. 4. 86). castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. Pero la norma abarca mucho más. prohibir. Diríamos. la ley me manda a que pague mis impuestos.. permitir. 744). un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera. Se trata de un axioma jurídico fundamental. tít. 32). tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar. pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer. es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad. no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. Por el contrario. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA. estando obligado a ello. de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado. al mandato de la misma. ley 7"). por nuestra parte. la que analizamos se encuadra en el primer tipo. en lugares públicos este derecho está restringido. pues traduce la función principal del Derecho. 249). siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama.

Barcelona. Enéas Castilho Chiarini Júnior. p. la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. a decir del autor. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o. deben aplicar los principios generales del derecho y. La jurisprudencia local. c) no se ampara el abuso del derecho. setiembre. tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional.una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA. En tales casos. 2004. sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. y de esta con su hermano. N° 72. Aclarando el paréntesis. Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. En: Diálogo con la Jurisprudencia. al no existir prohibición legal. promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). incluso. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. Mandadori. pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son. puedo hacer todo aquello que la ley no me impida. Lima. 70). la edición. La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. tampoco lo prohíbe. teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. Memoria de mis putas tristes. el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija. imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase. la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. la adopción por homosexuales. que si bien la ley no señala de manera expresa. p. se otorga un régimen de visitas abierto. los que inspiran el Derecho peruano"). Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión. b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo). Gaceta Jurídica. 224. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona. Algunos casos entran en juego límites éticos. sería permisible el matrimonio homosexual. preferentemente. . Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa. 5. 2004. el aborto de fetos anencefálicos. según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum. y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija. Vid Casación N° 1426-03-Lima. manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil.o infidelidades justificadas. Pastor Alemán).

o mejor -como dice BERNALES. tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad. p. pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos. p. literal a de la Constitución Politica del Perú. a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54. p. que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF. . Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. ESPINO. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. literal a) de la Constitución Politica del Perú de 1979. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2. numeral 24. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria. p. Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado. 284 Y 285). Con estas reflexiones. deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. pp. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (. En los términos expuestos. que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona. c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA.. cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. 116).en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. 6. que se presenta como un parámetro para su ejercicio.171.hacerse referencia en él a su aplicabilidad). 54).. en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera.Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado. sostiene ESPINOZA. La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. Delito contra la libertad. 129). Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada. debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional. b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad. inciso 20.) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2. Prohibición del abuso del derecho). Sin embargo. p. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas.

.. Si se realizase por algún otro medio. 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN. obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida. Requiere. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. 1. 183 Y SALINAS. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV. como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO. Asimismo. lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. p.El que. en las que está de por medio el Estado. por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. 108). p. tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151. digamos el engaño. no así en las relaciones de Derecho Público. Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. en virtud del sustento constitucional antes citado. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. Capítulo 1. En este último caso puede ser incluso un inimputable.1. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado. de una autorización legal.Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. leyes y . No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. es decir. dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas". un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. y el artículo 61. pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido. de una potestad.El Código Penal vigente en su Título IV. Violación de la Libertad Personal. para actuar. Respecto a la tipicidad objetiva. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública.. solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares. la ley y al derecho. p. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley. 1. Delitos contra la Libertad. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe. que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. no se cometería este delito. Principio de legalidad. Principio de legalidad. mediante amenaza o violencia.Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política. en su reglamento de funciones. Ámbito de aplicación. 7.

Este sentimiento. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. si una conducta no está prohibida. está obligado a hacer lo que la ley no manda. Expediente N° 0135-1996. 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre.reglamentos. El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa. su omisión no es sancionable. que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público. SAR. 49). es decir. está permitida. Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad. Este principio. fundamento jurídico 2. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico. la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". p. mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública. y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval). En el caso submateria. p. 8. p. compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". que permite una interpretación integrativa del sistema. este artículo recepta el principio de legalidad. en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. dentro de ciertos limites que no necesariamente están . solo pueden hacer todo aquello que les está permitido. del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. solo debe limitarse a lo explícitamente pactado.AA/TC. que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes). Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad. (Cit. La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios. a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN. esto es. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz. en cambio. 79). bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico.

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Coordinador: Miguel Carbonell.derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". 2002. Universidad Nacional Autónoma de México. México. . Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. En: "Derechos fundamentales y Estado".

U.A. 25 inc.) 24.C.. En consecuencia: (... Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que. es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana.153. 200 ¡ne. explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. 8..: arts. 4. D.: arts. realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna.3. 151. 7. estableciendo también una prohibición. 1).H.: art.1. salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud.D.. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. Por otro lado. la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción).1. mediante una fórmula de acción negativa. 168.1. 7. se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona.Prohibición de la restricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas. C. 7). VI. 6. 152. 2 ¡ne. 8. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2. A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal. la regla respecto del ejercicio de la libertad personal. inciso 24.: arts.el literal en análisis sienta.1.Ct.I.) CONCORDANCIAS: C. C.a). (.H. 103. Tal como surge de la redacción. 153-A. 8.2. y a manera de corolario.A la libertad y a la seguridad personales.P.2.. C. 9. 3. a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona.) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. P. asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones .: arts. 182. 24.P.D.D.: arts. indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad.P.

libertad de conciencia. donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción. con el paso del tiempo. de expresión. en el artículo 22. siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. la Constitución hace referencia a la libertad personal. Estos documentos. hasta los tratados contra la trata de personas. técnica. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia. En este artículo. señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. sí lo ha considerado Perlinger. frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal. 2. la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. asimismo. obviando las demás libertades. desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista. se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades. que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno.1. pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. 1948). Declaración Universal En el Perú. de opinión. la protección contra la detención arbitraria y su garantía. . 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema. abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad. a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados. Es abordado en la Constitución de 1823. de pensamiento. La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.internacionales. y desde luego a la libertad de locomoción. fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal. el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU. el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. lo cual es importante aclarar. de información. científica. desde la prohibición de servidumbre y esclavitud. 2. artística. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993. suponemos. de difusión del pensamiento. de religión. es decir. el hábeas corpus. que vendría a ser el concepto general. concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. pp. Esto. Ya de más reciente data. tiene derecho a la libertad de creación intelectual. puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito.

La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados. entendiéndose como el primer . En este caso el Estado no es un instrumento de tutela. la libertad personal y la propiedad privada. capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual. la libertad precede al poder. el Derecho natural precede al Derecho positivo. único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho. primero de los súbditos y luego de los ciudadanos. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural. a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista.Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad. Contrariamente. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra. independientemente de la presencia de un poder político concentrado. resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium. que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma. la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Dentro de la construcción tradicional europea. y en particular. dicho en otro modo. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual. de manera gradual y relativamente indolora. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado. La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas". sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas . fundamentalmente en el confronte del poder político. sobre el plano teórico de la doctrina italiana. y la línea llamada contractualista. capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna. como indica Fioravanti.ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. Así las cosas. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción.

servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud. lo ha sostenido Perlinger. o de uno u otro aspecto (p. hasta las luchas por su abolición. si bien se ha referido. c) En confronte con la postura b). esto es. al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado. libertad personal. según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral. se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos. En Italia. la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal.1. sentencias N° 23 de 5/2/75. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas. a decir de Fioravanti. 3. esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato). ej. o que afectaban la dignidad de la persona (p. ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65). ej. b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. De esta manera.subjetivas de los individuos. la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. . aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación). sino como un pacto político. pasando por la servidumbre del periodo medieval. inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. sentencia N° 99 del 25/6/80). en diversas ocasiones. distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual. entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad. generando la prohibición de la esclavitud. la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-. servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b). impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800. esto es. ej. deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico. Esclavitud.

Título IV. 1. A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo. un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata'. Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños.org). en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU. pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición. Informe sobre la trata de personas de 2003. la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC). especialmente mujeres y niños.UU. que consiste en la intermediación de personas. la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado. se calcula que cada año.2. http/ 1 www. la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir. entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE. con referencia a los delitos de coacción. El 15 de noviembre de 2000. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. En un intento por prevenir. El año 2004. párrafo a) del Protocolo . lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés). La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25. 3. La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte.5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune. recogido en el artículo 3. cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. En las últimas décadas. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. y clasificado con la categoría dos.antislavery. con un fin lucrativo. UU. 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002. por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. sancionar y erradicar la trata.Desgraciadamente en el siglo XXI. Según cifras del gobierno de los EE. el15de noviembre de 2000. y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. secuestro y tráfico de menores. Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas. entre ellos. La trata de personas es una actividad comercial ilícita. la trata de personas. la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud. Washington.. Capítulo 1). en el que se desarrollan los delitos contra la libertad. Noviembre 2003.

los trabajos o servicios forzados. Enzo. la servidumbre o la extracción de órganos". Fundamentalmente. Estos mecanismos incluyen: amenazas. como camareras o trabajadoras en fábricas. Esa explotación incluirá. introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE. Roma. o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. como mínimo. sobre . la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual. como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. Italia 2002. el transporte. el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y. por ejemplo. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. Riuniti. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país. recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción.para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo. son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico. la servidumbre por deudas. son personas destinadas al comercio sexual. gran cantidad de personas. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL). el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. mayoritariamente mujeres y niñas. Se involucran redes europeas y asiáticas. tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles. la acogida o la recepción de personas. aprovechamiento de la situación migratoria ilegal. de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. el traslado. el engaño. A su vez. el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas. en cumplimiento de la 'ley de guerra'. el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad. el fraude. violencia. confiscación de sus documentos de viaje. que la define como: "la captación. y según lo ha delimitado la ONU. catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. transporte. b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento. el rapto. Le nuove schiavitit.

y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados. Colombia. Otras formas de trata Si bien la trata de personas. El problema comienza al llegar al país de destino. aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra. Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. Cada año. Grecia. para centros de distribución ubicados en España. son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. cuando se percatan que el trabajo no existe. según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena. la trata es distinta. un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Alemania.). etc. directa o indirectamente. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero.antislavery. se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener. y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. pero una vez llegado a destino.todo del Japón. El vínculo entre la migracion y la trata.3. República Dominicana y las Antillas. desastre ambiental. Informe de noviembre de 2003). 3. Bélgica y Holanda. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece. ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central. . En los últimos años. el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas.com. y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares. Como podemos apreciar. Si el modo es irregular. el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil. Surinam. es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje. mar y aire. que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional. el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante.

en el estado de emergencia . Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria. 11 de febrero de 2002). al poseer la capacidad de poder restringir este derecho. condena penal y sanidad. todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. la asignación de recursos financieros y humanos.La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia. Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas. las más de las veces. a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas. lo hace de manera limitativa y en casos extremos. que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. puesto que reconoce su naturaleza e importancia. pp. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002). la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente. Pese a lo anterior. muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración. El Estado. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993.4. de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación. han dejado a los migrantes pocas alternativas. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. debiendo agregar que en el régimen de excepción. que tiene como consecuencia. que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención. Actualmente. de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. la libertad no es absoluta. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas. 4. Bruselas. 3. la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración. mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida.

En cambio. CAl. Protección de los derechos humanos. Lima. tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. BERNALES BALLESTEROS. RUBIO. Lima. Universidad de Lima.(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho. Lima. Georgetown University y Organización de Estados Americanos.como un forma limitativa al derecho de libertad. México. Italia 2002. Lima. vale recalcar. La institución de 1993. .: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada. [Internet]. Enrique. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito. Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito. por lo tanto. .htm). DOCTRINA AA. 2002. 1998. Coordinador Miguel Carbonell. Roma. GARCÍA TOMA. incisos a) y b). La condena. Fonfo Editorial PUPC. o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial. que trata de las medidas de seguridad sanitaria. Riuniti.VV. en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas. La detención. en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. 1999. En: http://www. Libertad e igualdad innatas. BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales.georgetown. CICONTE. inciso c). siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. 1997. y el articulo 132. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo. restrictiva o limitativa de libertad.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad. en estos casos. Universidad Nacional Autónoma de México. Víctor. es de carácter preventivo. 1999. Marcial. Fondo de Desarrollo Editorial. Constitución y sociedad. 1998. puede ser privativa. Estudio de la Constitución de 1993. Le nuove schiavitU. Análisis comparado. Enzo.

C.: arts. A través de esta declaración. 2001.: art. ) 24.P.. para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. Barcelona. 200 inc. 92 y ss. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias. la prisión. Giovanni & MUSCO. D.24. 560 y ss. plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1.A. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275. 168.C. Enzo. C. 472 y ss.. C. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE. de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. C. Enrique.: arts...I. destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA. 25 inc.P.Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (. 11 ss. (.. Lima. El artículo 2.N. La Constitución de 1993.. Cuarta edición. Análisis comparado. 24.H.: art. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental. en virtud a su condición de derecho fundamental274.. pp.P.: arts. C.D.ET. lima. 164 Y ss. 24.A. C. Arie!. pp. Diritto Penale.b). Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica. p. P. 2 incs. literal c). . 3. José Luis.P.: art. 7. 1999. se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos.a).D. Quinta Edición.C. 274 RODRÍGUEZ-ZAPATA. 276 Sobre los mismos. 1).H. Bologna. 149.D. A la libertad y a la seguridad personales. Madrid. CASTILLO ALVA. 2002.) CONCORDANCIAS: C. Jorge.U.: art. intervención mínima y fragmentariedad. 6.e. Parte Generale. 9). 1995. contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso.: art. pp. elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276.) e) No hay prisión por deudas. 11. 1996. En consecuencia: (. Francisco y otros.128..: arts. p. Zanichelli Editore.. 275 BERNALES BALLESTEROS. Rao. Derechos fundamentales y principios constitucionales. y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2. 209 ss..

Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú. reimpresión de la primera edición. 2002. Derecho y razón. Pero no solo ello. Marcial Pons. p. 1995. Traducción de Luis Diez-Picaza. 266. cit. esto es. los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280. FERNÁNDEZ SEGADO. Madrid. 1993. el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional. Derecho justo. Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras". Karl. p.. Madrid. Peter. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas. p. cit. sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. Marcial Pons. p. El sistema constitucional español. Derecho y derechos fundamentales. relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI. Ob. cuyo elemento más importante es la dignidad humana278. Javier. Madrid. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279. Justicia penal y derechos fundamentales. por el contrario. citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO. también. la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales. así: HABERLE. En: Benda.Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales. 01. Madrid. por lo que se 277 Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo. Madrid. Del mismo modo. Gonzalo. De modo similar. 2000. Hesse en Alemania y Fernández Segado en España. Ernesto y otros. Séptima edición. véase: MOCCIA.. Conrado. Madrid. Fundamentos de ética juridica. Dykinson. 127. El Estado constitucional. . Lima. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. En: Benda. Francisco. Marcial Pons. 12. Teoría del galantismo penal. Jorge. p. 1996.la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo. PÉREZ ROYO. identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo. p. 278 Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. p. "Manual de Derecho Constitucional". Madrid. Significado de los derechos fundamentales. del mismo modo. pp. que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación. Ahora. Luigi. en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. 1992. Traducción de Héctor Fix Fierro. PECES-BARBA MARTINEZ. 1993. de bienes jurídicos (principio de lesividad). Ernesto y otros. 88-90. 2003. Madrid. Traducción de Antonio López. p. Trotta. 90. 2002. p. da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos. 356. al respecto: BACIGALUPO. Ob. Por ejemplo. Por ejemplo. Sergio. Enrique. 340. sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-". con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA. 81. 97. Civitas. Dignidad humana y derechos de la personalidad. Centro de Estudios Constitucionales. 297. véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA. Ernesto. Curso de Derecho Constitucional. Gregario. sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-. p.

Parte General y Parte Especial pp. El Derecho Penal entre ser y valor. p. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis. Ceura. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica. Constitución y Derecho Penal Passim. 1996. de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282. Ignacio / ARROYO ZAPATERO. 2001. sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó.plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. Derecho Penal económico. sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286. Barcelona. Editorial San Marcos. Ara. 2003. 46. 287 . Ángel Editor. es su consideración como una mera criminalización de deudas287. Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o. empero. Luis Miguel. p. Lima. 2002. Aspectos criminológicos. 174. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE. p. no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283. dogmáticos y de política criminal Jurista Editores. lo que supondría. Manual de Derecho Penal económico. 286 En forma similar: BERNALES BALLESTEROS. es referente obligado. 17 ss. K1aus.un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales. llamado también. Luis Miguel. Nicolás. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES. abandono de familia. Parte General. 284 REYNA ALFARO. 285 GARCÍA CAVERO. Silvina. pp. cit. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-. Ob. p. lima. Buenos Aires. Madrid. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. 57 Y 58. Los delitos informáticos. lima. 281 HABERLE. el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285. 2002. REYNA ALFARO. Enrique. 283 REYNA ALF ARO. 1998. 225-226. 66.24. Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO. 2. pp. María del Carmen. Traducción de Antonio Bonanno. 2003. Luis Miguel. Peter. Percy. Luis Miguel. 2003. Luis / FERRÉ OUVÉ.. p.. 57 ss. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2.. José Ramón / GARCÍA RIVAS.. Función de la pena y sistemática teleológica. pp. literal c). Fundamentos de Derecho Penal económico. ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas. Palestra. 2004. México D. 1997. pp. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". lima. editorial B de F. Lima. debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente.F. en donde las relaciones contractuales. Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS. Cuarta edición. Manual de Derecho Penal económico. 33 ss. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos.. 3. 5. en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ. Lima. Derecho Penal económico. REYNA ALFARO. TIEDEMANN.

En esta línea de ideas. parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(. en: Quintero Olivares. Gonzalo (director) & Morales Prats. en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2. Ob.22. Jesús. 1996. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO. la edición. Aranzadi. 458. cit. Gaceta Jurídica. 293 GONZÁLEZ RUS. pp. desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta. 291 REYNA ALFARO. Juan José. p. de la Constitución Política292. Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal". Delitos contra lafamilia. Enrique. En: Manuel Cobo Del Rosal. en virtud a los términos del artículo 2. Valencia. constitucional que ahora se comenta. educar y dar seguridad a sus hijos. p. pp. Lima. de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177. Fermín (coordinador). Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico. 292 Así: BERNALES BALLESTEROS. por ejemplo.. ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado. Ob. Pamplona. P~te Especial". quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. En: Tomás Vives Antón (coordinador). (director). y que parece estructurar un "programa penal". 175. 23-24. Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC. Delitos contra las relaciones familiares. 2004. José Miguel. 175. pp. p.el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares. 2000. . 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT. 10711072. J. segunda edición. literal c). lo que exige. cit.José Luis. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito. 1997. 1999. De los delitos contra los derechos y deberes familiares.) Es deber y derecho de los padres alimentar. su inconstitucionalidad288. Luis Miguel. "Compendio de Derecho Penal español.ulteriormente. sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293.M. Ob. Tirant lo Blanch. Volumen 1.364. "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". literal c. de este modo. CARBONELL MATEU. que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia.24. Marcial Pons.. Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2.24. 290 BERNAL DEL CASTILLO. bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y. literal c). Barcelona.. Madrid.. Delitos contra las relaciones familiares (l1). 22. pues. Es que lo que castiga -en nuestro caso."291.. cit.. no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. "Comentarios al Código Penal de 1995". Enrique. El delito de impago de pensiones.. En este sentido. Jesús. p. conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac. también: BERNALES BALLESTEROS. Bosch.

Parte General. 1997. Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE. José Ramón. Teoría del galantismo penal. Lima. FERRÉ OLIVÉ. BRAMONT-ARIAS TORRES. podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. Percy. Ignacio. Esta ley (Ley N° 13906. 1996. Enrique. Jesús. 2001. introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. BERNAL DEL CASTILLO. Madrid. Ernesto y otros. DOCTRINA BACIGALUPO. CARBONELL MA TEU. Editorial San Marcos. Traducción de Antonio López. Peter. BERNALES BALLESTEROS. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". 2003. 1995. Manual de Derecho Constitucional. La Constitución de 1993. Rao. Manual de Derecho Penal. FERNÁNDEZ SEGADO. Enzo. 1996. además. Traducción de Héctor Fix Fierro. Tomás (coordinador). Volumen 1. Madrid. Lima. Derecho Penal económico. La libertad fundamental en el Estado constitucional. 5a edición. Lecciones de Derecho Penal. Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC. Justicia penal y derechos fundamentales. Esta medida. Peter. Gaceta Jurídica. 4a edición. 2000. FERRAJOU. Francisco. 2001.M. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. El delito de impago de pensiones. artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística". Análisis comparado. Emique. esta sea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia. Marcial Pons. además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales. 1997. Parte General. que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. el pago de la obligación alimenticia. Juan Carlos. Marcial Pons. Juan José. 1999. 1992. Madrid. Del mismo modo se exigía. Manuel (director). Cobo del Rosal. CASTILLO AL V A. Parte General. como requisito para la concesión de condena condicional. 1996. GONZÁLEZ RUS. Ara. Barcelona. Luigi. Bologna. Derecho Penal económico. Vives Antón.deberes alimentarios. Tirant lo Blanch. HABERLE. HABERLE. 1998. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería. Marcial Pons. Diritto Penale. Parte Especial". GARCÍA CA VERO. Zanichelli Editore. Lima. Parte Especial. Lima. Praxis. Nicolás. Madrid. En: "Compendio de Derecho Penal español. BENDA. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Dykinson. Bosch. . El sistema constitucional español. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. 2002. Traducción del italiano de Carlos Ramos. ARROYO ZAPATERO. 2002. Madrid. Silvina. María del Carmen. SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ. FIANDACA. 4a edición. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Lima. Barcelona. Ceura. José Luis. José Luis. Principios de Derecho Penal. Madrid. BAJO FERNÁNDEZ. 2003. Derecho y razón. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Giovanni y MUSCO. Valencia. Luis. J. Lima. Parte Generale. Trotta. El Estado constitucional. GARCÍA RIV AS. Delitos contra las relaciones familiares (II).

la edición. Jorge. 1993. Derecho y derechos fundamentales. Derecho justo. Ángel Editor. México D. 1995. Luis Miguel. Madrid. Aranzadi. Barcelona. Constitución y Derecho Penal. Gaceta Jurídica. Lima. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Jurista Editores. Lima. Parte General y Parte Especial. 1996. Reimpresión de la primera edición. Fermín (coordinador). 1999.MOCCIA. Centro de Estudios Constitucionales. Editorial B de F. Fundamentos de Derecho Penal económico.. 2002. Traducción de Luis Díez-Picazo. Buenos Aires. Luis Miguel. dogmáticos y de política criminal. Lima. 2003. Los delitos informáticos. José Miguel. 1993. 2004. PRATS CANUT. Civitas. PÉREZ ROYO. 2002. Traducción de Antonio Bonanno. Klaus. 2002. Gonzalo. Derechos fundamentales y principios constitucionales. RUBIO LLORENTE. Lima. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Luis Miguel. Pamplona. 2003. Gaceta Jurídica. Curso de Derecho Constitucional. Civitas. 2004. Madrid. LARENZ. Gregorio. Función de la pena y sistemática teleológica. RODRÍGUEZ MOURULLO. Madrid. PECES-BARBA MARTÍNEZ. Delitos contra las relaciones familiares. Quintero Olivares. TIEDEMANN. REYNA ALFARO. Karl. El Derecho Penal entre ser y valor.. Gonzalo (director) y Morales Prats. 7a edición. Delitos contra la familia. Aspectos criminológicos. Luis Miguel. Temos. Manual de Derecho Penal económico. Palestra. 2a edición. REYNA ALF ARO. Javier. Fundamentos de ética jurídica. Sergio.F. REYNA ALFARO. REYNA ALFARO. Francisco y otros. Ariel. Madrid. RODRÍGUEZZAPATA. . En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Marcial Pons. 2000. Madrid.

189. Curso de Filosojia del Derecho..H.A.P. DÍAZ.: art. VI. En consecuencia: (. Madrid-Barcelona.D.H.) es tan importante.. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho. quien sostiene: "(. (..: art.A. C. p.200 me. como infracción punible.P. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz. C. tan decisivo. Editorial Marcial Pons. 3.: arts. C.: art..: arts. 11. P. 139 incs.. quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo.D.Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (. n.D. como norma jurídica y norma suprema. .) 24. 103. Vid. mi discípulo y asistente del área académica.D. consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. 9). tener un Derecho. De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas 294 (*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez. 1). 46.C. Por ello. . 9 José Urquizo Olaechea (*) 1.I.2.1. ni sancionado con pena no prevista en la ley. Elias. de manera expresa e inequívoca. D. 11). la Constitución..) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley.: arts.) CONCORDANCIAS: C.N. 15. una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". 6.. los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294. A la libertad y a la seguridad personales. Esto significa que la Constitución. 25. 1998. en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".

ÁLVAREZ CONDE. reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298. Madrid. El Estado social de Derecho en la Constitución.. a mantener. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y. Heinrich. Curso de Derecho Constitucional. p. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig.5/2. 546. por la soberania popular y división de poderes. Teoría del Derecho. al justiciable y.el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. Madrid. 1999. Miguel. 1968. HENKEL. pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad.). sobre la importancia de la Constitución vid. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado. p. se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general. por el otro.) una auténtica garantía de múltiples proyecciones. 298 Así. a falta de la ley.153 y ss. y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. Traducción de Vicente Herrero. a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y. en esa línea. Buenos Aires. unas paredes muy significadas de la Constitución". Manuel y VIVES ANTÓN. pues afecta al propio legislador. Claus. Gracias al principio de legalidad. De no ser por el principio de legalidad. p. Esto se debe a que su Constitución. volumen 1. por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (. 214 Y ss. se opone a la incertidumbre. Derecho Penal.positivas295. México. Encarnación. el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución. pp. Editorial Tecnos. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal". 327. si no el más. Editorial Tecnos. a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva.. 296 GIMBERNAT ORDEIG. 93. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL. refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(. CARMONA CUEVA. por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. 2000. por un lado.. 1997. También. Madrid. Tomás. a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". 145. Chiappini. 3a edición. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones). Por ello. También. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 . Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. Edgar. Madrid. p. la edición. La estructura de la teoría del delito). De esas exigencias surge el principio de legalidad. entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad. y por ende la ley. la institución jurídico política 295 En el Estado constitucional de Derecho. de esta manera. Tomo 1 (Fundamentos. 3a edición. 297 Al respecto véase ROXIN. y del Derecho Penal en particular. sostiene: "la seguridad jurídica. 2003. . Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. REALE.. 1963. o simplemente la ley del más fuerte. sino también del Derecho Penal. p. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Comentaríos al Código Penal español. 25. ya que. Madrid. muy especialmente. al ciudadano. el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo. pp. Enrique. Cfr. p. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural. p. Introducción a la Filosofía del Derecho. Enrique. Al respecto cfr. institución que constituye. Lima. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. 299 Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. HABERLE. por los derechos fundamentales y la tolerancia. Peter. en fin. Madrid. El Estado constitucional. 1999. posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). Editorial Depalma. 1976. al azar. no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal. Fundamentos del Derecho. Parte General. 37. BODENHEIMER. al Poder Judicial.

vid. 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley. 1996. Por el contrario. Manuel y VIVES ANTÓN. Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos. El garantismo y la Filosofía del Derecho. en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley. El Estado de la Justicia. e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX. basados en los ideales del Siglo de las Luces. Editorial Universitas. tanto legislativos como administrativos y judiciales (m). esta institución jurídica. 2000. c) la sujeción a control de todas las actividades estatales. como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".gr. 66. y de control político. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. Introducción al Derecho Constitucional. Asimismo. p. e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad. si bien es cierto. los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. CAVERO LATAILLADE. RAMÍREZ CARDONA. 145. ejercicio por jueces independientes. porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad. propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico. Beccaria y Feuerbach) quienes. p. sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301. Bogotá. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302. al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (. la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300. bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad. afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado. Editorial Temis. 25. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado. es decir.. ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por . 1996. Madrid.llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano.oo). Luigi. de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a. pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y. 182 Y ss. cit. la violación. la seguridad jurídica y las libertades. del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v. Universidad Externado de Colombia. 303 Cabe mencionar que. Santa Fe de Bogotá. Tomás. FERRAJOLI. Ob. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes. p. b) el principio de publicidad de los actos. 302 Así. introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política. Alejandro.representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado. por tanto. pp. (Más allá del Estado de Derecho). su vez. 300 Vid. igualdad y fraternidad. que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. COBO DEL ROSAL. así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304. solo puede imaginarse como inatacable. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. Tomás.

Gaceta Jurídica.)". Derecho Penal. 2. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305. p. Editorial Ariel. 7 Y ss. Roland. por otro.. b) división de poderes (. 24. en nuestro sistema jurídico. políticos y ciudadanos. etc. así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. etc. Tomás. no pueden ser fuente creadora de derecho306. SÉROUSSI. Introducción al Derecho inglés y norteamericano.Como se ha señalado líneas arriba.). el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional. únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces. CAVERO LATAILLADE. sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho. el segundo del sistema anglosajón (Vgr.dentro del mundo jurídico euro continental. Estados Unidos y Gran Bretaña. como mecanismos que ayudan a precisar conceptos. siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. la costumbre. Barcelona. La leyes la única institución que tiene dicho señorío. el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico.).). 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra. Así. los principios generales. La jurisprudencia. etc. 307 Según MIR PUIG. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho. Parle General. 1998. c) fiscalización de la Administración (oo.. pp. tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948... Ob. el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. y por tanto. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Ob. cit. pp. al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho.no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Parte General. los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. José Luis. el Estado constitucional de Derecho Judicial.).. de 1532. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA. tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal.. realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad. por un lado. el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". dos tipos de Estado de Derecho. cit.307 Asimismo. 6" edición.. 2002. 306 Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Lima. te'nía significado de garantía . al parecer. Barcelona. Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ. fiscales. celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789. En lo que sigue. no vinculan a las personas ni a las instituciones. principalmente. aprobada en Colombia en el año de 1948. DÍAZ. Asimismo. y la Constitutio Criminalis Carolina germánica. En otras palabras. o sea. p. d) derechos y libertades fundamentales (. la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. el derecho consuetudinario y la doctrina. El primero tiene como fuente vinculante a la ley. Para más detalles cfr. Elías. Así. existen. pp. los principios generales. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas. la costumbre. En el Derecho Penal la jurisprudencia. 2002. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976. El primero es característico del sistema romano-germánico. de 1215. 305 Vid. Santiago. la doctrina. señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo. 104 Y 105. 143 Y 144. Principios de Derecho Penal. la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y.

podemos decir que el artículo 2 inc. arbitrariamente.consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. volviéndolas más duras. se puede citar a la Constitución de 1979. citando a MEZGER sostiene MIR. y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego. . El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito. expresión genuina del Estado de Derecho. ni sancionado con pena no prevista en la ley".). todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que. como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional.. En conclusión. de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal. inc. la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. en su artículo 57. De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional. Solo desde entonces. debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad. propio de un Estado democrático de Derecho?. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material. ni sancionado con pena no prevista en la ley". Es así que este principio. pues resultaría ilógico y. 24. la cual en su artículo 2. establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles. como infracción punible. Asimismo. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia". 3. se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. de manera expresa e inequívoca. El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. lo que es peor.. la Constitución del Perú de 1933. Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa. sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa.que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (. realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos). d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. literal d)308. el principio Nullum crimen. el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto.

Nelson. dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete. por el contrario. Gracias al principio de reserva de la ley. Heinrich. aparentemente irrelevante. es de singular importancia. p. Nelson. Lima. Lima. 489 y ss. Manuel. y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. De lo manifestado. en forma arbitraria. SALAZAR SÁNCHEZ. 2003. HENKEL. las reglas de juego que rigen el debido proceso. a través del principio de taxatividad.. la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad. 147. . SALAZAR SÁNCHEZ. p. cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos. 15/IV. 5' edición. el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca".encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento. p. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". pp. Asimismo. En ese sentido.el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309. véase ]ESCHECK.. se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión. pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos. sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. sino también la clase de esta. debe estar llena de claridad. pp. Thomas. 312 En ese sentido. cit. y c) se cambian. 2004. ABANTO VÁSQUEZ. cit. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. 548. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley. Granada. vid. 199 Y ss. vaguedad o indeterminación. Editorial Idemsa. Hans-Heinrich y WEIGEND. Ob. Asimismo. En otras palabras. se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?. dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y. Este término. pues de su contenido emana el principio antes indicado311. junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria. de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309 310 Vid. Cap. certeza y sencillez. vid. Ob.. exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras. 3. lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena. p. Tratado de Derecho Penal. 491. cit. N° 14. Ob. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". N° 13. Parte General.. o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara. La Constitución. Nelson. la Constitución consagra el principio de taxatividad. b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno. SALA ZAR SÁNCHEZ. 2002. en relación al principio de taxatividad. ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".

. en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo. p. Por otro lado. 314 Vid. Teoría general del Derecho. como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). pero esto no quiere decir que lo sea todavía. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad. tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. La derogación de las leyes. .debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. SALA ZAR SÁNCHEZ. que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). es decir. 95. 1986. para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas. Ne!son. p. Luis María. El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho. por un lado. Madrid. 1990. precisa que. Esta exigencia constitucional. cit. haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24. pp. de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa. Ob. por otro. se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución. como quiera que una norma puede haber sido válida. 2) Comprobar si no ha sido derogada. Así. Werner. BOBBIO. lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 310. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y. LA ciencia de justicia. lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. Buenos Aires. sino que además.se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución. 1991. GOLDSCHMIDT. normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental. en un Estado democrático. Asimismo.están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. DÍEZ-PICAZO. particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior. Madrid. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita). Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho. 2' edición. Es decir. debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. 492. literal d) de la Constitución. Norberto. de! problema ontológico de! Derecho". el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313 Al respecto. p. 34 Y 35. El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata.

el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (. Más aún. menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios. Por tanto. haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho. desde la perspectiva de lege ferenda. los decretos de urgencia.) deben tener el carácter de ley orgánica317. afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. el patrimonio. y por otro.toda norma legal.. Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y. establece que el Presidente de la República personifica a la Nación. sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente.) puedan crear delito y penas. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria. pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos..se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos. los decretos leyes. las ordenanzas municipales. en su artículo 110. si bien es cierto la Carta Magna. vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley". Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues. etc. 317 Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas.) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación. por un lado. este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad. lo cual es inaceptable. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional. lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v. pues resulta 315 Al respecto. están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales.gr. Pues. etc. la libertad. pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. 316 En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que. las resoluciones legislativas. que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular. no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo. . el Consejo de Ministros). por tanto. publicación. la ley. no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. gr. las resoluciones ministeriales. los edictos municipales.sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales). previa autorización del Poder Legislativo315. debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido. En consecuencia. se dé después de un riguroso debate.

incomprensible y fuera de toda lógica que.. el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad. Por el contrario. dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario. que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad. Asimismo. lo cual es muy peligroso. pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización. penal. en forma detallada.solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado. que son de carácter especial. El simple hecho que la Constitución no precise. el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318 La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". en materia civil. queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos.gr. tributaria.gr. A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo. no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos. por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad.con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad. expresa. por ejemplo. la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado".) sería atentar contra su esencia programática. que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales. lo cual se debe descartar de plano. . Así. pues solamente se refiere al delito ya la pena. inequívoca e indubitable. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo. sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v. el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v. por un lado. porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones. sino lo que es peor. y por otro. pues atentaría contra su propia esencia. que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico. atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. etc. Por el contrario. La norma constitucional hace alusión al término "infracción". la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país.

porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación. igualmente. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. y en concreto la ley penal. artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). Asimismo. el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y. gr. Asimismo. (Cfr. Asimismo. precisa que también tienen e! mismo derecho. el Reglamento del Congreso)319.resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo. . Por tales consideraciones. los otros poderes del Estado. los municipios y los colegios profesionales. 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas. b) Leyes de reforma de la Constitución.. secciones y artículos". debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva). esto es... Al respecto. tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107. aparentemente. previa consulta con un miembro de la mesa directiva. en el sentido de que la ley. 108 Y 109 de la Constitución. cfr. la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. capítulos. lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d). in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso. c) Leyes orgánicas (. b) estudio de comisiones. pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso". siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos. e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen. la Carta Política del Perú en sus artículos 107.)". en las materias que les son propias. las instituciones públicas autónomas. en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e. cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas. se observa que. 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación". de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción. De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. Al respecto. en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa. de ser el caso.)".Constitución y las leyes (v. 321 Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones. las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias. la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos. e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa. b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (.. Si. después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320. es posible la aplicación del principio 319 Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales. mediante su poder normativo somete a los poderes públicos. véase ampliamente e! Reglamento del Congreso. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo. el fin de la pena.

Sin embargo. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible. los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado. Fundamento . en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad. deben estar vigiladas por la Constitución. bajo ningún punto de vista. Ante esta controversia. No obstante. y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna. como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad.1. las limitan. Asimismo. la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna. la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos. peligrosidad. consagrado en la Constitución. por lo que. se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d). De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad. si se analiza la frase completa. pena y medida de seguridad). Asimismo. eso no es así. y en el peor de los casos. porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal.en el Derecho Administrativo. la dignidad de la persona humana. es decir. el Estado no puede menoscabar. en materia penal. en esa línea. sea en el campo penal o administrativo. sobre todo. se extiende también al Derecho Administrativo. 3. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional.inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse. dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. todas las sanciones que aplica el Estado. el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado. En ese sentido. El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito. bajo la forma de una ley penal.de legalidad en el campo del Derecho Administrativo. se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas). por ejemplo. norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino. pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas. los injustos penales (medida de seguridad). mas no a las infracciones del Derecho Administrativo. ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena).

los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324. por otro. significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales. CAYERO LATAILLADE. 239. 75. lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. 5/11. siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. Antonio. el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. En nuestro criterio. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA. 4/5. Derecho Penal. Asimismo. por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso.es indispensable tomar en consideración el articulo 103. Claus. En el primero tenemos a los articulas II. Introducción.Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal). De lo dicho. se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. 324 Al respecto vid. es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. p. Tomo 1. p. al articulo VIII del Título Preliminar. En el segundo. el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos. se tiene el fundamento político. p. y que finalmente. que descansa en la democracia y en la división de poderes. cit. se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322. Ob. para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes. Ob. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG. cit. pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente". segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable). por ejemplo. en el Estadoconstitucional. Así -a nivel constitucional. Por un lado. 322 Así ROXIN. a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. . p. 154. quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. debe incorporarse un fundamento preventivo general. y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). Tomás. El primero es de naturaleza político constitucional. III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. La división de poderes.. el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm). p. Santiago. Ob. al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica. Así. 144.. cit. asimísmo.

2' edición. 43 Y ss. pp. es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329. La seguridad jurídica. ROXIN. Ignacio. señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado. libertad. 68 Y 69. 145. 5/20. Así.. 329 Cfe. Claus. Lecciones de Derecho Penal. PÉREZ LUÑO. Por ello.El principio de división de poderes. La 325 En ese sentido cfr. sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. 1999. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular. cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto.a la división de poderes. GARCÍA RIVAS. Tomo 1. de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu. Madrid. . y e! pluralismo se expresan. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función. Barcelona. pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución. Editorial Arie!. p. etc. Parte General. Luis. el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes.]osé Ramón. Este autor señala: "La libertad política. El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado. como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido. Gonzalo. que es consustancial al Estado de Derecho328. por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". Esto se debe a que el pensamiento filosófico. p. 2" edición. sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces. 1994. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. ROXIN. Derecho Penal p. RODRÍGUEZ MORULLO. llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. pp. Günther. Nicolás. cit. 326 Como ya se ha señalado anteriormente. cit. FERRÉ OLIVE. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento. 327 JAKOBS. e! sentido de Montesquieu. propio de la Revolución Francesa326. Ob. y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". Ob. 1999. en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional. sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley. Claus.si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida. p.. por ejemplo. Barcelona. solo aquel está legitimado para dictar leyes. aunque con ciertos matices. a través de los partidos políticos. 142. Antonio Enrique. 129. ARROYO ZAPATERO. dictador o reyezuelo. Es decir. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal. No pueden provenir de un tirano. patrimonio. representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. 81.]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".) de todo el ordenamiento jurídico. el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.

sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. BINDER. dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales. mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad). 548. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL. a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada. 332 HENKEL. Filosofía del Derecho. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". El fundamento político del principio de legalidad tiene.. cit. p. Por esta razón. cit. 544. sino eliminar. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica. sociedad y Derecho. que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito.democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. p. Vida humana. Alberto. p. Filosofía del Derecho. en especial de las penales330. 12 Y ss. Ob. Heinrích. y en especial las de carácter penal. enero-marzo de 2000. 219 Y ss. 477. clase (pena privativa de libertad. Heinrích. Heinrich. N° 29. Eduardo. sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales. pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite. 330 Cfr. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos. se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición. 603. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse. Ob. cit. pp. . sino también de los límites de la misma. p. pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. LEGAZ Y LACAMBRA. pp. y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. Año 8. más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico. pues. Luis. Ob. p. ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite. al azar. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. GARCÍA MAYNEZ. pues únicamente las normas claras. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre. RECASENS SICHES. de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes. referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331. Luis. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica. HENKEL.

sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley. con razón. 11: "la norma. 544. 214. con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular.no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. Se habla aquí. el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación. y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya". Ob. Günther. el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente. de dictarse. en nuestro ordenamiento jurídico. la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada. 1996. debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. . Ob. por ende. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal. 81. 478. Así. Luis. o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley. p. en cuanto proceso de comunicación. sin responder a una regla de carácter general. 335 En esa línea. c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva". GARCÍA MAYNEZ. Ob. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez. deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336. la seguridad jurídica. en lo posible. la norma penal. él mismo. esto es. ajustado a la norma. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. p. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias. Ob. b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". Es decir. en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos. o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal. cit. a su vez. la arbitrariedad existe cuando "el poder público. cit. no es un suceso natural. o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. Heinrich. de una prohibición de analogía. Madrid.. cit. o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. Ob. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". Para el ciudadano. que según el caso.La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. p. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. p. La "traición". Sociedad. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él.. o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. puede constituir incluso delito de 334 JAKOBS. cit. su comportamiento. el "abuso". Por el contrario. Eduardo. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. HENKEL. sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". p. p. 336 Según LEGAZ y LACAMBRA. sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. cit. 630. es responsabilidad del legislador. Para RECASENS SICHES. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Luis.

como correctamente afirma García Maynes. 337 338 GARCÍA MAYNEZ.prevaricato. al establecer la ley escrita. p. HENKEL. como tal. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves. que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. los ciudadanos deben abstenerse de realizar. el principio de legalidad. cit. requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. llamado también supuesto de hecho. Heinrich. e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal. consistente en la privación de derechos esenciales. Ob.desempeña como toda norma jurídica. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. 478. la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano. constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él. deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338. Ob. De lo dicho se colige. Por su parte. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. o que por su especial situación de dominio o posición de garantía. El precepto jurídico. Eduardo. con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población.. señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa. p. En síntesis. en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. cit. por ende. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y. que por la profunda perturbación social que suponen. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. 547 .. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. Representa la Constitución negativa de un pueblo.

mas no mediante la jurisprudencia. Por ello. Por tanto. Peter. sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339. p. y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. el Derecho Procesal Penal. Por ello. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial. el Derecho Tributario. el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. En consecuencia. la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley. no solamente es fuente del Derecho. dentro del sistema punitivo. ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales. sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia. no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo.1. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. 4. Ob. el Derecho Penitenciario. cit. temporal y cultural determinado. 4.El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad.tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces. el Derecho Administrativo. Como norma de normas. 5. 339 Cfr. Es un punto de orientación cierto. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. . el ámbito de aplicación del principio de legalidad.. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella. la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. esto es: el Derecho Penal. confiable y claro. pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. HABERLE.

José. 340 Al respecto. BECCARIA. Editorial Latinoamericana. como son el daño social. 138. porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir.. Cesare. pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor. 2004. Hans-Heinrich y WE1GEND. Bogotá. p. pp. 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342. 1994. cfr. su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". cit. clara. 3. SALA ZAR SÁNCHEZ. Derecho Penal. p. No puede desplegar eficacia preventivo-general. 10. Parte General. el merecimiento y la necesidad de pena341. 464 Y ss. señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad.. 341 En esa misma dirección. BUSTOS RAMÍREZ. 17 Y ss. 4/16. 169.. Asimismo. En esa misma dirección ]ESCHECK. El principio de legalidad. 112 Y 113. en su seno.15/1. URQUIZO OLAECHEA. José.. SALAZAR SÁNCHEZ. Juan. Para el principio de legalidad. vid. expresa. Nelson. Javier. Ob. Lima. Curso de Derecho Penal español. pp. 5/65. cit. Thomas. Editorial Ara. Cap.. Ob. Lima. Librería Mundial. Obras completas. Madrid. Santiago. Nelson. Tomo 1. Ob. porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir. cit. sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. Editorial Tecnos. 529 Y ss. p. 567. 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad. VILLA STEIN.. nulla poena sine lege certa.. la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador. 1950. ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343. 5 Y ss. Editorial San Marcos. sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. 343 Sobre e! fundamento.. Es decir. un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley. p. De los delitos y de las penas. p. La ley penal (Curso de dogmática penal). cit. Luis. Parte General.. 2004. p. sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas. Lima. Ob. porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. Editorial Gráfica Horizonte. la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal. 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y. Tomo 1.consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de . p. cfr. BRAMONT ARIAS. Ob.) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre.. 2000.. De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene. 6' edición.el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen. es contraria al principio de división de poderes. 198 Y ss. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa. además. inequívoca e indubitable340. 1998. p. y por eso. 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario. Lima. que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico". pp. ROX1N. 101 Y 102. cit. CERERO M1R. sostiene que: H(. Claus. in extenso. M1R PU1G. contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal.

la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave. En: AA. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". pues sería ilógico. cit. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación". MIR PUIG. "Código Penal comentado".. cit. Thomas. nulla poena sine lege scripta. Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346. de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal. 4/15. 3. 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley. de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344.. Ob. 346 Al respecto. cit. Cap. pp. revísese JESCHECK. 74 Y ss. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia. El Código Penal. puede ser declarada posteriormente punible. 112. quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune.La segunda -que consagra el principio nullum crimen. 2004. 136 Y 137. pp. pp. Prohibición de analogía in malam partcm. Ob. únicamente. dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. ya que de aplicar retroactivamente las leyes y. consagrado en el Código Penal. Hans-Heinrich y WEIGEND. de carácter general. cfr. p. desde luego. en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión.exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida. Claus. Ob. Ob. asimismo.establece que el presupuesto (el delito). implica. 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem. mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. la fundamentación y la agravación de la sanción (pena. Santiago..vv. 147. Tomo I. excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". 59 Y ss. 15/1. mas no a través del Derecho consuetudinario. JESCHECK. y conseguir. medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley. Gaceta Jurídica. Cap.exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas. p. ROXIN. Lima. en caso de que ya fuera punible" . 15/IV. de esta manera. irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. cit. estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica.]osé. tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución. en especial las leyes penales. después de la entrada en vigor de una ley.. este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda.. 3. nulla poena sine lege slrÍcta. la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta. De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad. véase in extenso URQUlZO OLAECHEA.

las leyes penales en blanco. el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo.atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial. Ob. el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege. las reglas de la tentativa. las causas de justificación).interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución. ROXIN. más no cuando lo favorecen. 4. conforme a la nueva ley". las reglas de la auto ría y participación. las condiciones objetivas de punibilidad. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. (. se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. . las causas de inculpabilidad) y. sine lege (no hay delito sin ley). situación en la cual sí se aplican retroactivamente. Veamos por qué. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal. Dentro de la Parte general. los delitos culposos y delitos dolosos.. los elementos de la antijuridicidad (v. Claus. No obstante se aplicará la más favorable al reo. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho.) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado. y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley).1.1. cit. cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena.. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. Por tanto .sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. p. 5/53. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. 347 Así.) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem. la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. por su especial importancia. 163.. la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas. gr.. sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo.el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal. en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales..se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo. en general.

y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica. inequívoca e indubitable. como ya se ha señalado. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. Veamos cada una de ellas. la cual -en el Derecho Penal.no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas.. . a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350. Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto. las penas.si únicamente se prescriben supuestos de hecho. por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo. Ob. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa. gr.con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. 4. la sustracción de 20 dólares).b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Claus. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal. un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v. sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho". sin excepción. 5/4. 138.2. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase. ROXIN. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material. p.gr. tiene que afirmar la seguridad jurídica. sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado. cit. 350 Cfr. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. ya que la 349 Se debe precisar que se aplican a las faltas.1. donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible. Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad. porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho. son la pena. todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos.

pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho. etc. a través del quantum. ROXIN.restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. por lo que.. 5/53. Asimismo. Ob. porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional. mediante ley. por los impedimentos señalados en el quantum de pena. hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. p. CASTILLO AL VA. cit.) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad.. en una medida de seguridad.gr. Ob.) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (. no obstante.. que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. en Alemania. cit. Cap. 163. al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas. sino del postulado no hay pena sin ley. No obstante. De igual forma.). José Luis. la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo. precisan que "(.. 3... p. a una conducta humana.tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas.. porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad. Estas exigencias de no aplicar. Por ejemplo. la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior.. Tanto pena como 351 Que las reglas del principio de legalidad (v. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable. 15/IV.. por ejemplo. esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena. Ob. MIR PUIG. que estaría prohibida resulte admisible transformándola. pp. Claus. el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito. Así. con un cambio de etiqueta. cit. 148 Y 149. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351. únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer. Ob. ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva. la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena. Santiago. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema. JESCHECK. penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley. p. 105. . quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias". puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente. deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos. para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo. sin embargo.. uno de ellos es José Luis Castillo Alva. Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. 112. cit.

las consecuencias accesorias (v.2. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano.. Claus.) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". Thomas. Ob. JESCHECK. Hans-Heinrich y WEIGEND. cit. Con dicha interpretación. sin embargo.se pueden interpretar.) se extiende. Ob. la opinión dominante. 4. p. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2.medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales.. afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(. a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor". medidas de seguridad y consecuencias accesorias. . En esa línea. 5/53. las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas. se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen. Con esto. si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y. en el sentido que abarcan a la pena. 163. literal d) de la Constitución Política. y II del Título Preliminar del Código Penal. inciso 24. sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena.. Veamos por qué. 352 Al respecto ROXIN. es decir. pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias.. gr. si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. tienen que concurrir los dos. en muchos casos son más lacerante s. con criterio atinado. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad. sin forzado.. además. Cap. cit. en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. 15/IV. 3. 147. p. señala que esta: "(. y como baremo a las necesidades estatales. En consecuencia.

. porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal. pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio . aparentemente insignificante. en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. lo cual es un gravísimo error del legislador. entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia.Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo. esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. por tanto. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [.] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna. de manera expresa e inequívoca. ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Sin embargo. 3 del mismo cuerpo normativo. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales. se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán)..]". el ámbito de aplicación del principio de legalidad. artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política. por tanto. no es compartida por nosotros... esto es. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad. ni sancionado con pena no prevista en la ley". como infracción punible. en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y. mas no al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y. donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad. tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta. por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [.

Cabe precisar.2° párrafo. 24. los jueces prefieren la primera. de lo señalado. e! cual señala que: "En todo proceso. 51 Y 138. En el caso bajo análisis. Por tanto. con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal. que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal. con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola.gr. de la Carta Jurídico-Política. y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2.o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que. segundo párrafo de la Constitución.cuando. sí existe un vacío (v. el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable. por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. Igualmente. la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. inc. pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución. mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional. . pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353 Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal. pese a no existir incompatibilidad. sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance. Según este principio. Desde el punto de vista lógico. literal d). si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal. sino de todo el ordenamiento jurídico. es válido recalcar. que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal. o entre una ley y otra norma de menor rango. esto es. en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica. el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material. Además. lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353. sino también -y sobre todo. radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal.

No obstante. por tanto. el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61). pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes. Por tanto. de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad. de lege ferenda. haciendo una correcta interpretación -esto es. ya que los efectos nocivos serían devastadores. para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal. se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo. gr. las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano. resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal.3. por cuanto -en la práctica. si no es interpretada correctamente. ya que restringen derechos fundamentales. es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario. de manera infranqueable. sería nula. Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna .se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal. desde el punto de vista sistemático. pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa. por ejemplo. si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio. los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad. 4. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley). con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo. el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal. el Derecho Penal. En el campo legislativo.regulación de dicho principio que permita impedir. En consecuencia. cobijar la arbitrariedad estatal. esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más. Sin embargo. si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal. puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y. la regulación del principio de legalidad. somos de la idea que.mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas. Esta exigua regulación. Así. la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas.de la Constitución. el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal. sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. tanto a nivel positivo como doctrinario. lógico y teleológico.

al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo. una garantía penal. la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal).)". Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política. cit. pp. si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico. se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos. naturaleza. La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). 111 Y 112. son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano. se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.. Por tanto. la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. . en consecuencia. La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y. dentro del Derecho Penal. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (.)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal.. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes. una garantía jurisdiccional o judicial. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal.. b) Para entender cabalmente el fundamento. Esta exigencia constitucional.. solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho.están en la obligación de expresarse en ese sentido..circunstancia. pues estas disciplinas. (. tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico). se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. esto es. tomando como faro orientador a la Constitución..) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva. Santiago. el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema. según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 5. y una garantía de ejecución. (61) En ese sentido MIR PUIG.. para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal. por tanto. Ob. el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. afirma que: "(.

N° 13. pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano. las causas de justificación). En la Parte especial. tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. respectivamente. las reglas de la auto ría y participación. expresa. el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. la Parte general y la Parte especial. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo.d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. Manuel. constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. En consecuencia. la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. los delitos culposos y delitos doloso s. las leyes penales en blanco. ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal. y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias. los elementos de la antijuridicidad (v. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". 2003. en el marco de un Derecho Penal democrático. . pues resulta incomprensible. los beneficios penitenciarios. el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías. y en general. inequívoca e indubitable. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal. en todas las esferas de libertad del individuo. deben ser regulados en forma clara. esto es.gr. desde cualquier punto de vista. Lima. somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas. g) El principio de legalidad. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. ete. Por tanto. las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. Dentro de la Parte general. que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales. desde un punto de vista de lege ferenda. las causas de inculpabilidad). e) En el marco de un Derecho Penal democrático. las reglas de la tentativa. de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control. donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad.. DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ. así. las condiciones objetivas de punibilidad. a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. pese a su menor importancia.

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2. por ejemplo. 2 inc. 24.. sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.H.24.I.P. además.) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Solo merced a una sentencia judicial.A la libertad y a la seguridad personales. 139 incs. II. Y el artículo 139.H.2 Iván Meini Méndez 1. Así. D. Se trata.D. adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.: art. la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas.) CONCORDANCIAS: C.) con arreglo a la Constitución y a las leyes". 12). Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional. .) se ejerce por el Poder Judicial (.1. 8.. mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". C.d). pues. se puede desbaratar la presunción de inocencia.: arts.. C. sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354. Primera parte 1. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional.U.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. sostiene la Constitución. con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial...e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia.. El concepto de proceso regular..C. En este orden de ideas.: art.: art. sino que. el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (. 11. 10).A. de un derecho que no solo tiene arraigo nacional. P. por su lado. 14. ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente.Presunción de inocencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (..) 24. (.. En consecuencia: (.. El artículo 2.: art. y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia. una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma.D.D. es decir. y conforme a él. N° 1260-2002-HC/TC. está ligado de manera inescindible al desarrollo 354 STC Exp.2.P.de 09 de julio de 2002.

2. parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad. En todo caso. 361 362 . si la configuración actual de la jurisdicción militar. de 09 de junio de 2004. fundamentos jurídicos 34. y 39 ss.' N° 1 z30-2002~HCttc. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional. si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y. como se ha visto. resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción. y 61 ss. al menos de manera implicita. 358 STC Exp. Ello. N° 0023-2003-Al/TC. Segunda parte 1. con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. imparcialidad360. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355 356 STC Exp.. la garantía de inamovilidad de los jueces361. N° 0023-2003-Al/TC. de 09 de junio de 2004. según el propio Tribunal Constitucional. entonces.gr.EXP. y 71 ss. no debería generar dudas. 359 360 STC Exp. ss. STC Exp. fundamentos jurídicos 35 ss. a todos los derechos que los conforman355. de exclusividades358. de 29 de enero de 2002. independencia judicial359. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. de' 20' de junio de 2002. 47 Y 63 STC Exp. fundamentos jurídicos 26 ss. de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356. una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas. N° 0023-2003-AI/Tc. fundamentos jurídicos 15 ss. Para decido en otras palabras.. 4. fundamento jurídico 6 STC . N° 009-2001-AI/TC. N° 0023-2003-AI/TC. junio de 2004. con ellos. de 09 de.) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. 55 ss. de 09 de junio de 2004. vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357.normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal.. 3. así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (. N° 0023-2003-AI/TC./N" 0023-200~-AÚTt. d~ 09 de junio de 2004. fundamentos jurídicos 21 ss. Exp. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. 357 STC Exp. como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y. aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. de 09 de junio de 2004. En efecto.

es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto). sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones. § 19 n.l Y 2.. En este sentido. 2. septiembre. 2002. Si la inocencia se presume. München. Tercera parte 1. una mínima actividad probatoria. Op. 1 ss.. Exp.necesarias.Heinrich y WEI GEND.] ohannes y BEULKE. precisamente. A27 ss. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta. La culpabilidad. 363 ROXIN. 364 Vid. En otras palabras.m. evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad. 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997. garantizando la permanencia de la persona investigada. Lima. Strafrecht.3 Aufl. en el caso concreto. Hans. 394 ss.. 2 ed. Strafrecht. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca. 3. Tomo 316. p. Trujillo. definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". Normas legales. WESSELS. . César. resulta insuficiente.1 Constitución). Derecho Procesal PenaL Tomo 1. Claus. . que es un derivado de su independencia (artículo 146. Grijley. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO. César. cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365. e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. Thomas. a contrario. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl. 2002. permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos. mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que. 1997. p. Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. y deja duda en el juez. Berlín. 2003.. Werner. 118) . Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-. la culpabilidad se demuestra. La presunción de inocencia es una iuris tantum. ] ESCHECK. producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. Tübingen. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO. le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. 3. 1999. la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. en su acepción más amplia.II.) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada.. p.m. una de las cuales es. n. § 39. AI/gemeiner TeiL 1. 118).. AI/gemeiner TeiL 32 Aufl. cit.

Allgemeiner Teil. Johannes y BEULKE. I. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139. Strafrecht.2. Tübingen. Allgemeiner Teil.. 2a edición. Werner. WESSELS. JESCHECK. Oaus. 5 Aufl. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa. München. después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad. Thomas.11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". 1999. debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. Strafrecht. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. SAN MARTÍN CASTRO. 3 Aufl. DOCTRINA ROXIN. 1997. Lehrbuch des Strafrechts. 2002. César. Tomo I.. Lima. Grijley. 32 Aufl. Allgemeiner Teil. 2003. Hans-Heinrich y WEIGEND. el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable.. Así. . Berlín. sino sobre los hechos que sustentan la imputación. Derecho Procesal Penal.

) 24. queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus..C. que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria.P.D. 30. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. Segunda parte 1.) CONCORDANCIAS: C.D..N. En el artículo 2. de acuerdo a lo establecido en el artículo 25.. D.: arts. 1). Así.3 ¡ne. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona. 187. 2. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente. 9. Como todo derecho. 10).: arts. 25 inc.139 ¡n es.P. 29. 14). C..A. 5. su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige.1).H. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo. 8. 296 y SS. . a).Ct. C.. 200 inc. 100. El . dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria.D.7 del Código Procesal Constitucional. las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales.. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.: art.: arts. (. Primera parte 1. 9.Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (. 2. 7 Iván Meini Méndez 1.A la libertad y a la seguridad personales.: arts..: art.I.24. 185. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. C. al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado. C. En tales casos. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez.: arts.D. Cualquier otra hipótesis.H. y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. por ende.3. P.P. deviene en inconstitucional y.) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.A. espionaje y tráfico ilícito de drogas. 5). En consecuencia: (.

en modo alguno. al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. la detención judicial preventiva es una medida provisional y. susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. En términos similares se pronuncia el artículo 9. la prisión preventiva no persigue fines punitivos. que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial. Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991. César. N° 0222-2004-HC/TC. solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva. incompatible con su naturaleza cautelar368. fundamento jurídico 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general".Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora. N° 1091-2002-HC/TC. Este criterio. Se trata pues. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar. fundamento de derecho 8. Sin embargo. dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme. de manera simultánea. de 21 de junio de 2002. Como medida cautelar. como sostiene San Martín367. no obstante. 2 ed. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". de 12 de agosto de 2002. de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva. De hecho. la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369. Derecho Procesal PenaL Tomo II. pp. 2003. en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario. fundamento de derecho 7. neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad.. 368 STC Exp. esto es. 1113 ss. un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal. resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física. su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus). Lima. que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y. 369 . Grijley. no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida. Ello. STC Exp. como tal. 2. N° 791-2002-HC/TC. STC Exp. lo que no importa. trae por tierra una idea que el 366 Cfr. en tanto medida cautelar. 367 SAN MARTÍN CASTRO. de 11 de mayo de 2004.

MEINI. 3. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. En tanto medida cautelar. y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política. 2005. a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371. Con una debida 370 STC Exp. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad. y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). En: "Informativo N° 18". 371 En detalle. pp. ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370. que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación. los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales. N° 2758-2004-HC/TC. junio. que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario. ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional. a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo.propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente. Lima. La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372. 10 ss. b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad. 372 Por todos. de 08 de julio de 2002 . La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada.el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta. N° 0808-2002-HC/TC. Justicia Viva. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. STC Exp. Iván. Además. la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. de 23 de noviembre de 2004. sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. y que consiste en que: "Como regla general. y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. 4. Al fin y al cabo. No obstante lo dicho. 5. fundamento de derecho 7.

STC Exp. en agravio de igual número de personas. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial. En primer lugar. En segundo término. de 09 de julio de 2002. N° 1230-2002-HC/TC. Dos son. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación. a ser juzgada dentro de un 373 STC Exp. 6. N° 1260-2002-HC/TC. Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia.. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida . N° 791-2002-HC/TC. No obstante. 7. tiene que ser suficiente. ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. N° 1091-2002-HC/TC. el articulo 9. 19 Y 21. fundamentos de derecho 18. fundamentos de derecho 16. Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En efecto. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional.. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas. en ese sentido. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención. de 12 de agosto de 2002. ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa. subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. esto es. en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. terrorismo. de 21 de junio de 2002. espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados. fundamento de derecho 7. y el articulo 7. o del Estado). STC Exp. de 20 de junio de 2002. 374 Cfr.motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. debe ser razonada. el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. STC Exp.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad". .

y. en agravio de igual número de personas. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención. De acuerdo con dicha sentencia. sin perjuicio de que continúe el proceso". La razón es que. terrorismo. abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito. espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados. en primer lugar. En este orden de ideas. en segundo lugar. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375 376 STC Exp. frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375. por un lado. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas. en tercer lugar. lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención. el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". 377 Fundamento de derecho 4Lc . lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. respectivamente376. o del Estado. La flagrancia es un concepto que. 3. de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro. fundamento de derecho 7. la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia. porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo. solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado. sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377.rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia.24. tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto. optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena. el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses.plazo razonable o a ser puesta en libertad. el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001. Tercera parte 1. Fundamento de derecho 4La y b.

sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo. Por eso. modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465). y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378. Con todo. que tiene una pena privativa de 378 MEINI. huyen con el botín. noviembre 2003. Lima. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución. en el término de la distancia. cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". en su defecto. que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público. cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cuanto al delito de espionaje. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. habiendo ya asaltado el banco. es decir. Decreto Supremo N° 017 -93-JUS. Iván. existe uno solo.flagrancia. se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. Agudas razones de política criminal indican que. . del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP). son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. 2. cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia. a diferencia de los actos de preparación. espionaje o tráfico ilícito de drogas. 2. 4. disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional. la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes. en puridad de términos. hechos. Justicia Viva. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención. Y determinar. lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria. por ejemplo. en consecuencia. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo. el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. Cuarta parte 1. tipificado en el artículo 331 del Código Penal.24. Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad. En: "Informativo N° 10". al miembro de la PNP que efectúa la detención. El artículo 2. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención.

en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379. SAN MARTÍN CASTRO. se origine en el delito de terrorismo. espionaje o tráfico ilícito de drogas. Lima. junio 2005. Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo.libertad no menor de veinte años). 2003. En: "Informativo N° 18". DOCTRINA MEINI MÉNDEZ. Iván. 2" edición. En: "Informativo N° lO". noviembre 2003. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP). Grijley. Derecho Procesal Penal. 379 Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP). Justicia Viva. 3. MEINI MÉNDEZ. Pero. Lima. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. Justicia Viva. e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo. Lima. Tomo lI. Iván. espionaje o tráfico ilícito de drogas. y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas. . habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido. además.

En el Pacto ya mencionado.P.. 139 inc. 25 inc. luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles. f). y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra. la libertad y la seguridad de su persona. 15).: art. CONCORDANCIAS: C. 200 inc. En consecuencia: (. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380. 24.: art. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. e. 8 Susana Castañeda Otsu 1. 11). sin dilación y por escrito.: arts. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica. en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable. 9. que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal.Ct. constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. y en 1966 con carácter vinculante para los Estados. C. Constituye un derecho básico. D. de P.I. P.P. . 7. inhumanos o degradantes.D.D. A.U. derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal. primero se enuncia el derecho a la vida.C. A la libertad y a la seguridad personales.: art.: arts.H. el lugar donde se halla la persona detenida. y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380 Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.H. a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar. 2 incs..El derecho a no ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.P. A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos. el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose.: art.D. 133. C. 9.) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito. 1). y derecho a obtener reparación por la detención ilegal.b).

muy provisional. disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional. y con el de trato digno. se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez. Idemsa. Lima.Fundamentales. supone un régimen de excepción de la detención judicial. por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique. Se precisa que el PIDCyP. 381 Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela. en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual". en esencia.. es una medida coercitiva de naturaleza personal. en base al principio de proporcionalidad. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal. Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas. dada su estrecha conexión con la libertad personal. como ya se ha dicho. salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios. y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381. inhumanos y degradantes. p. y en última instancia con el derecho a la vida. otorgándole un contenido garantista. 2. y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar. que se decreta y cumple bajo estricto control judicial. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal. ". 2004. provisional. En el caso peruano. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación. Constituye una medida excepcional. el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado. sea por escrito o verbalmente con terceras personas. 382 SÁNCHEZ VELARDE. al vinculado estrechamente con el derecho de defensa.. cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado. de persona humana. que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles. los que se hacen extensivos a la incomunicación. aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados. En cuanto a la incomunicación. orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. Pablo. no puede ser restringido ni abolido. Manual de Derecho Procesal Penal. en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional. debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido. aparece el derecho a no ser incomunicado. y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal. 771 . En nuestro país. a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida. bajo responsabilidad. quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes. la terminología a la fecha. d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor. sentencia de! 3 de enero de 2003. pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales. lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva. pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito. es juez en lo penal y Sala Penal Superior. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales. con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad. en presencia del juez instructor. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional. pese a que han transcurrido 65 años. La incomunicación. que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor. c) Es una medida de carácter temporal. y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g). expresando las razones que haya tenido para ordenada. luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas. el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383 La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. será regulada mediante ley. Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. La norma en mención. eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383. resultó en su momento avanzada. en relación a los órganos jurisdiccionales. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384. ya que no puede prolongarse por más de 10 días. . según la Constitución. En dicho fallo. 384 Recaída en e! Expediente N° 010-2002. Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940.En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979. pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales. que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. pues estableció el control judicial del detenido incomunicado. b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios.

lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa. espionaje y trafico ilícito de drogas. Asimismo. en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. como ya se ha dicho. siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. No obstante esta precisión. en el Título II dedicado a la Detención. en esta clase de delitos denominados "exceptuados". la que no podrá limitarse. no es un derecho absoluto. Sin embargo. 14. 24 f) de la Constitución Política(7). exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. considerado como muy grave. entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal. en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable'. desde 1940 es el juez penal quien la decreta. Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal. limitada a los casos indispensables.de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución. el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es 385 Artículo139. estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. sino que es susceptible de ser limitado. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385. Recuérdese que según el artículo 2 inc. en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. . el que dirige y conduce la investigación preparatoria. o por un delito sancionado con pena superior a los seis años. El nuevo Código Procesal Penal.. Confirma su excepcionalidad. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo. deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación. si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado. y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito.

dirigida por CASTAÑEDA OTSU. ante el pedido del fiscal provincial. el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José. en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado. y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. Constitución y medidas contra el terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. previsto en el artículo 10 del Pacto. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días. siempre que no exceda el de la duración de la detención. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado. Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad. ver: REMOTII CARBONELL. ." Tanto el Comité de Derechos Humanos. Se dispone que el juez. se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma. en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que".de quince días naturales. Al respecto. establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido. 2005. José Carlos. En igual sentido. Jurista Editores. dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. Lima. debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez. pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto. mediante resolución motivada. las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. Así. En efecto. mantener a un detenido incomunicado durante 6 . como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos.consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.. 3. Susana.

presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas. Dave Marías viajaba como pasajero. en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses. Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización.. en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos. de 11 de enero de 1979. de un avión fletado. por lo tanto. tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14. estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley.. fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros. en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además. b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. contra el Estado de Madagascar. Trató de escapar.. Volumen 2. sin embargo. . y por lo tanto. proyectar el castigo contra los miembros de sus familias. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas. influencia. sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección. pp. 1992. Ibídem. ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388. del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979. 388 Adoptado y abierto a la firma. sin ninguna restricción.) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo. quienes no 386 Comunicación N° 43/1979. y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387. además. Naciones Unidas. por las condiciones inhumanas en que Dave Marías. en la que concluye". Sr. hijo. 387 Comunicación N° 49/1979. y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado. sino que importa. 90 a 94. nada justifica su frecuente aplicación. Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10. Nueva York. contra el Estado de Madagascar. este inciso (el párrafo 3. pp.semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto. En el ámbito regional interamericano.)386. en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. Hamel. de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (. 87 a 89. porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado. 389 . ha sido mantenido preso e incomunicado(. En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979. salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. por lo que fue condenado a dos años más. de 16 de diciembre de 1966.

Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y. ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales. Lima.) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva. del 30 de mayo de 1999. lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención. Idemsa. 1989. concretamente. del 12 de noviembre de 1997. Sentencia sobre el fondo. DOCTRINA O'DONNELL. 4. pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas. Protección internacional de los derechos humanos.reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. considerado un crimen de lesa humanidad392. tratamientos crueles e inhumanos. estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. el juez constitucional "(. Sentencia del 18 de marzo de 2004. 390 Caso Suárez Rosero contra Ecuador.. Conclusión Como se advierte. Manual de Derecho Procesal Penal. En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(. en el Caso Suárez Rosero. fundamentos 194y195. lamentablemente. a una defensa efectiva390. José Carlos. 392 Al respecto. La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido. fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391.) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido. como la desaparición de personas. Daniel. SÁNCHEZ VELARDE. busca identificar a los responsables de la violación constitucional. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". Constitución y medidas contra el terrorismo. y en la cual.. Jurista Editores. en el cual.. 2004. Sentencia sobre el fondo. durante su aislamiento. ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo. son por sí mismos... Lima. 2005.. Lima. Comisión Andina de Juristas. . para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria". REMOTTI CARBONELL. hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado. Pablo.

3 me.: arts. VI. desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. C.H.Ct. A la libertad y a la seguridad personales. 1).UD. 5. 215. 3. g).I.. psíquica o física.) 24. siendo esa la razón que justifica su existencia.200 me. según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".P. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal. Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad. CONCORDANCIAS: c. 1). En consecuencia: (. 25 inc. g).: art. 7.. C. P.: arts. mereciendo por ello un detenido estudio. 4. ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.8. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra.C.Integridad moral.: arts. psíquica y física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.2 inc. C. 10 14. 2 me. 121 Y ss.: arts. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos. . seguridad y propiedad de los hombres. C.P.H.A. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628. 8. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente.: art.C. Dos teóricos del Estado moderno.) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral. 1).D.: arts. pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.A. 321..D. 5. D..P. 170 y ss. 393 Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES. C.3 Percy Castillo Torres 1.N. Quien la emplea incurre en responsabilidad.: arts. 214..

Elementos normativos 3. 394 RUBIO LLORENTE. podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". 395 MARTÍNEZ-CALCERRADA. 146. . la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice. Tecnos. 396 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil. Para Martínez Calcerada395. sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. Luis. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida. no son consideradas como violaciones a este derecho. 397 LANDA ARROYO. Cesar. es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo. Francisco. En tal sentido.A.Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida. el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos. Madrid. 471. Barcelona. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona. p. Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal. tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre. 1986. dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho. 3. el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal.de no daño. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica). Sin embargo. p.)396.debido a los trabajos de Beccaria. Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden. Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español. empezando desde allí su prohibición internacional. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Derecho Médico.. Editorial Ariel S. etc.1. 1995. se proscribiría la tortura como medio de castigo. vulneraciones a la integridad personal. Palestra. Lima. perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". 443. Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo. p. 2. actividades laborales extremas. 2003. no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu.

. la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional. Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. Luis. la deficiente constituye también una enfermedades resultantes humano398. además de una forma válida para la persecución del delito. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas. Ob. 3. forma de violencia. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación.3. tipo de violencia con la producción de lesiones o atención que se preste a la salud de una persona. cit. pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. intelectuales o volitivas de una persona. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas. si responde a una política sistematizada o generalizada.Si bien se identifica este mutilaciones. las actitudes hostiles. 3. p. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. 398 MARTÍNEZ-CALCERRADA. castigo. etc. una práctica común extendida hasta nuestros días. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas. Afortunadamente. 399 La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión.4. pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. las críticas injustificadas.2. intimidación. pero a la vez. daño e incomodidad en quien lo padece.. 3. ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad. el maltrato verbal u ofensa personal. 447. Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal. la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400. En cambio. considerándosele un crimen de lesa humanidad399.

La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403. sin embargo.). según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente. En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal.. El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas. Cabe indicar que según la Convención. este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores. la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". ya sean físicos o mentales. Hay que complementar la interpretación (…). "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial.). 400 Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes.. pues como se ha señalado. mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321. Reino Unido. estipula su imprescriptibilidad. o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control. etc. el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. El móvil con que se actúa determina su comisión. 3. que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401. la humillación o el . Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado. o que sean inherentes o incidentales a éstas". para que una pena sea 'degradante' (. se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves.5. párrafo 4°.). con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión. Sin embargo. que crea el tipo de "tortura". cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas. En tal sentido. parágrafo 164. tiene una naturaleza degradante (. actuando por cuenta propia. renuncia a ideales. ya sean físicos o mentales. o se sospeche que ha cometido.. de castigarla por un acto que haya cometido. artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención. o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras. Caso Irlanda vs. diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares. o con su consentimiento o aquiescencia. castigos. ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. 402 403 Expediente N° 1429-2002-HC/TC. no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas".La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente. puedan desarrollar. En el mismo sentido. 401 El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. a instigación suya. confesiones forzadas.al accionar del Estado..

6. frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad. del elemento habitual de humillación (. 3. hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes. último párrafo del parágrafo N° 30. tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse.. en especial a la privativa de libertad.. En el plano legal. En tal virtud. "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución". 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales. US. Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida. Derecho Procesal Penal. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido. disolviéndose con ello la dignidad del ser humano. 404 Caso Olmsted vs. en cualquier.el nivel de la tortura. por la naturaleza de las cosas. caso. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena. tristemente. Tomo II. que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura. no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia. el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO. . con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". 2003. el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003. en 1928.)" y que "su constatación es. relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y. establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente. pues citando al juez Holmes. 869. César. en particular. 4. La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial. Lima.Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. p. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. penas o tratos crueles. Grijky. ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada. Medios de defensa envilecimiento que implica. inhumanos o degradantes405. integridad y de la libertad. En el mismo sentido.

408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana. la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles. el nivel de hacinamiento. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección. ambos de Naciones Unidas. que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. 5. es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos. sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407. se profundice a fin de lograr su erradicación definida. pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole. d.). el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los . la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación. En otro proceso contra el Perú. En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho". La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano. cuyas características de rapidez. la intimidación por amenazas de otros actos violentos. 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%). sin embargo. inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.. y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia. tanto al sistema universal como al regional americano. constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 46 c. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país.2. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). de la Convención Americana". el hábeas corpus correctivo. k. al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial. e. las restricciones al régimen de visitas (supra. el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409. inhumanos y degradantes410. cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411. 406 407 Según el Tribunal Constitucional cabe. los golpes y otros maltratos como el ahogamiento. sin ventilación ni luz natural. el aislamiento en celda reducida.La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal. En el caso Castillo Páez .. es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario. los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención. constituyen formas de tratos crueles. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. párr. en estos casos. Corte lnteramericana de Derechos Humanos.. la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406. la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano. y 1. esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". 410 "Sin embargo.

2003. Temas. Luis. y Estado democrático. Madrid. Tomo II. Editorial Ariel S.2002. en comparación del resto de los penales del pais. RUBIO LLORENTE. convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad.A.DOCTRINA LANDA ARROYO. Derecho Médico. Grijley. 2003. degradante e inhumano. SAN servicios penitenciarios. Tribunal Constitucional Palestra. Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho . Lima. MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". 1986. MARTÍNEZ-CALCERRADA. Francisco. sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel. y principios constitucionales. . Derechos fundamentales Barcelona. por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos. César. lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993.. Lima. 1995. Cesar.

.A.H.43.2). 1). . James Madison. como se sabe. 61 Y ss. Kurt. N ew Jersey. The lost original meaning of the ninth amendment. 83. 37 inc. de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados". ha variado desde mitad de la década de los ochenta. Inherents rights. Ídem. 25. J\1ARSHALL L. C( entre las monografías más importantes. 30.P. The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment. Rosa. Temple. Los derechos implícitos. o en los principios de soberanía del pueblo. Transaction Publisher. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. A través de dicha Enmienda. 2.29 inc. 1996. Princenton University Press. Randy. Temple Universiry Press. puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica. fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. p. 412 C. understanding. D. En: "Texas Law Review". términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412. Carlos. pp. 1996.. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que.D. 2004.200 incs. ERNST.: arts. Westport.D. 55 Y ss. Thomas.44. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. 25).Los derechos no enumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. Córdova. J\1ASSEY. 31 Edgar Carpio Marcos 1. "derechos implícitos" o "derechos no escritos". 1. c). C. se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-. Calvin R.: arts. Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights. 1.. LASH. C.. quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. en gran parte. BARNETT.Ct. núm. la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Fairfax University Press. the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. 2000.: arts. 413 MCAFFEE. Esta situación. CONCORDANCIAS: C. New Jersey. 1996. Por cerca de dos siglos.: art. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. 1995. A critical guide to the ninth amendment. Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty. p. 331 Y ss. En: "Temple Law Review".D. Ídem. 2004. como afirmara el autor de la propuesta. Lerner editora. Greenwood Press. así sea esta la norma constitucional413.H. 69. Virginia 1989.

son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". sino también porque creemos que una disección del artículo 3. Como se verá más adelante. la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. intentar hacerla). núm. 414 Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y. a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979. p..110 Y ss.. al menos. p. el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". En esencia. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos". cuyo artículo 4.)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. del principio de soberanía del pueblo. Luis. 13. XXI Y ss. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica".) de naturaleza análoga (. Lima. particularmente. se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. en sus diversas fracciones de disposición. No obstante.. "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. 2002. podría arrojar tópicos realmente interesantes. contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. 2004. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia".2. la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979. que es por la que apuesta la Carta de 1993. . Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales.. en el del Tribunal Constitucional.. por una de corte estatalista. una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra. Y SAÉNZ DÁ VALOS. en efecto. En el constitucionalismo peruano. con ciertas variantes. Lima. núm. En concreto. son los que debemos a SOSA.. 126.. ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre. Por ello. las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o. son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros. Allí.)". del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal. lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. Juan Manuel. 3.

como. por virtud del artículo 3. Tomo 2. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba". es decir. por virtud del cual pareciera darse la 415 Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales. Desde este punto de vista. no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados. Madrid. 713 Y ss. por el contrario. pp. Néstor Pedro. tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema. FIORAVANTI. o en los principios de soberanía del pueblo.vv. 2000.) que se fundan en la dignidad del hombre. Como antes se ha recordado. Volúmen V. Maurizio. como se ha dicho. "Eredid de! novecento". de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. 4. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera. Apéndice. los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. Como también se ha expuesto. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución). y no la de derechos "reconocidos". 35 Y ss. de todos los que están insertos en el Texto Constitucional. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse. declaraba la Constitución de 1979.. En: "Cuestiones Constitucionales. y por extensión. Y. opta por utilizar el primer verbo. por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1. Roma. "establecidos" por ella. Apuntes de historia de las Constituciones. pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS. En: AA. pp. es decir. Buenos Aires. en su Preámbulo. De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s. Derechos no enumerados. declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. N° 3. 3 Y ss.. Editorial Trotta. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. del último párrafo del artículo 32. el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer". 1998. Cf. TROPPER. p. 2001. es decir. 1986. Edgar. SAGÜÉS. 36 Y ss . p. es decir. Micheli diritti fondamentali. ¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución. sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416. Asimismo. o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3. en base a una lectura en exceso literal. sino "reconocer". Treccani. por extensión. Los derechos fundamentales. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. Revista Mexicana de Derecho Constitucional"."La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y. Constitución nacional.

Cabe. 36-37....idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional.) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (. pues. que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos". no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417 Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales. en ese sentido. la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales.)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. Ver: HABERLE.. ¿Cuál. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que. "(.)" Este. esto es. Por otro lado. en la totalidad del Texto Constitucional. por lo que "(. para suprimidos. en su defecto. como lo ha recordado el Tribunal Constitucional. estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente. 5.. es decir. precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo. la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417. no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente. En ese sentido. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana. pp. sino en la "continuidad de la tradición filosófica". no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3. Peter. Es decir. como una autorización al legislador o. legitiman toda la organización estatal (. el Poder Legislativo. no obstante lo anterior. inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional. que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido.) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum. . Milano. La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem.. con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos.. se deriva que. al poder de reforma constitucional. entonces. para lo que desde luego no tiene competencia. en efecto. Giuffre editore. no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos. a partir del principio de dignidad. esto es. las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial.. Saggi.. Y tampoco el segundo. No podría llevar a cabo tal supresión el primero. esto es.)".. 2003.

a diferencia de la actual Norma Suprema. incluso. tranquilidad. Tal tesis. la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1. . en el cual se encontraba inserto aquel. "De la seguridad social. diferente al "derecho de asociación"). Lima. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993. Desde este punto de vista. el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1. "Del trabajo" y "De la función pública"). Primero. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. el derecho a la paz. 2003. que aludía a los "derechos políticos". como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". En efecto. también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. De este modo. los demás capítulos que componían el mismo Título 1. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna. Lima. 2003. no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa.en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. con una ligera variante.de la misma Constitución.. sea esta material o procesal. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República. pp. "De la educación. sino también de otros que. Es decir. fuera de él. el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y. 45 Y ss. porque se traten o no de derechos fundamentales. En segundo lugar. Similar disposición. finalmente. la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. mutatis mutandis. se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o. sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y. como persona jurídica. con idéntica fracción de disposición. del mismo Título 1. y. Todos los derechos 418 Cf. Luis. MESÍA. no hacían referencia a un grupo de derechos. sin embargo. parece adolecer de un problema. porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr. CASTILLO CÓRDOVA. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi. o la constitucionalización de la "asociación". Derechos de la persona. con excepción del Capítulo VII. a la identidad étnica y cultural. Editorial Ara. porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. pp. a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1. sobre todo. sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia". la ciencia y la cultura". se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos. salud y bienestar". etc). 23 Y SS. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. la enunciación de ciertos derechos. Carlos. Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos.

"similar" o "correlativa". En el Derecho Comparado. en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o. debe entenderse en términos restrictivos. tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420. sean enumerados o no. en su caso. tienen que derivarse. son protegidos. se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. CARPIO MARCOS. pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que. el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. "parecida". pueden calificarse como derechos "nuevos". A nuestro juicio.) de naturaleza análoga (. como fuente generadora de derechos. "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3. Editorial Palestra. el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión. 50. el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que. 6. que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución.. y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. HABERLE. Ob. Lima. la Constitución no quede petrificada o fosilizada. teniendo un contenído protegido propio. puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales. del principio de dignidad humana. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo. Peter. el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente". con mayor o menor intensidad. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u. 420 La afirmación. ¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (."constitucionales". la apelación a tales principios supremos. en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información. esto es. Cf. por decido así. o no. mejor. en el ámbito de los derechos esenciales. protección. como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. 27 Y 28. p. Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución. pero que.. "aproximada". con la expresión "derechos de naturaleza análoga". por los procesos constitucionales de la libertad419.. Edgar. a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y.. cit. . in suo ordine. en nota 27. la utilización del artículo 3 de la Constitución no 419 Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales". De esta forma. estén o no en el Capítulo 1. Sobre el particular. pp. por ejemplo. por cierto. Así. sean "fundamentales". Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC).. 2004.)"? (el resaltado es nuestro). para tener ta! condición.

a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona. Sobre el particular. 48. Allí. a los que antes se ha hecho referencia. núm. mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. etc. "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. a la efectividad de las resoluciones judiciales. respectivamente). No obstante. no solo en lo que atañe a su significado jurídico. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana.422. independientemente de su estatus o la 421 422 Cf. si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. en su seno. en efecto. 2000. constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. sobre ese desarrollo jurisprudencia!. Pero. el derecho a los medios de prueba. pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). etc.debe ser el recurso normal para comprender. En: "UCLA Law review". ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable. cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. pp. en este contexto. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts. no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho. Ob. a ser juzgado por un juez imparcial. como pueden ser los derechos de defensa. 85 y ss. S.421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que. a la presunción de inocencia. parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona. en algunas ocasiones. NILES. ¿qué puede significar ese principio de dignidad?. infra §4). cit. los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno. del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional. Luis. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos. ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales'. Saénz Dávalos. el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona. Lo expuesto no deja de ser curioso. Cf. reclamando un proceso inverso. Mark. sino también a sus condiciones de aplicabilidad. el de dignidad acusa profunda vagüedad. también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado. la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra". . 7. pluralidad de instancias. con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente. en realidad. Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana.? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales.

en su existencia empírica. precisamente. 110 Y ss 424 PIEPOLI.) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (.. ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". LANDA ARROYO. asimismo. 21 Y ss. Dykinson.situación jurídica en la que este se encuentre. César. Núm. que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar. por ello mismo. Dignidad de la persona humana. sobre todo en su dimensión vital"425. 2001. que nace de los valores que atienen al hombre. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 7. el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. Jesús. como tal. desde luego..2003. es un novum categorial. porque no constituye un derecho. considerado en su individualidad. Civitas. La dignidad no es tanto un derecho. Dignitá e autonomia privata. Madtid. no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423 VON MUNCH. 9 Y ss. no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo. de ese modo. más que en su racionalidad.. a título de derechos constitucionales implícitos. Eusebio. 1982. La dignidad de la persona. Gaetano. se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y. "(. también ponderativa. sin embargo. En: "Cuestiones Constitucionales. aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas. la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado. 5. Esta determinación. por tanto. pp. la dignidad humana es un valor supremo y. En: "Politica del Diritto".. correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él. Ingo. .. sino el background de todos los derechos reconocidos. una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'. pp. pp. en cuanto tal. sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico. 1986. núm. sino el fundamento de todos los derechos. se trata de una "(.. GONZALES PÉREZ. relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos). Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. religioso. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. Ver. FERNÁNDEZ GARCÍA. sino también una estructura de valor. en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona. 62. sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y. y. p. es decir. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad. por tanto. Es decir. Como se ha puesto de relieve. Sus alcances. De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad. se trata de un valor meta individual. Madrid. un ser axiológico. 425 Ibídem. simple valor ontológico. nacional"424..2002.). 1. "La tutela de la dignidad (y. que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y. Núm.) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales. absoluto.

en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo. y no en una persona (el Rey). Madrid. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver. el titular de la soberanía.sino. 40. fue suprimida de la Constitución del 93. 1998. potencialmente indefinidas. ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa. es decir. el origen y fundamento del poder estatal. STC N° 00082003-AI/TC). debe destacarse. En este sentido. El artículo 4 de la Constitución de 1979. por lo demás. se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". por un lado. un régimen en el que las libertades son. creado por el hombre. como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. aludía al "Estado social y democrático de derecho". Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos. siendo aquel. que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho. no obstante ello. incluso. y acaso de forma primera. cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. En ese sentido. en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen. esto es. La frase "social". o en un ser trascendente. Editorial Tratta. con el proceso de formación de la voluntad política estatal. no prevista textualmente en la Constitución de 1993. lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho". 10. en principio. Desde este punto de vista. de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. por tanto. como se sabe. con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos. en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. Maurizio. La "profunda transformación que incluso afecta 426 FLORA VANTl. si el pueblo es el soberano. el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos. argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes. quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad. el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa. . hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial. por cierto. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. 9. p. en su versión clásica. como. y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía. pues este último lo comprende.

división de poderes y. El derecho dúctil. respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno". justicia. en efecto. Julieta. derechos. que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación. asimismo. magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 33 Y ss. si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC). por el contrario. que es el que esencialmente ha llegado a nosotros. Ediciones Uniandes. en la T-426/92. pp. 2003. política. pp. Madrid.. En primer lugar. son premisas que no han quedado sin sentido 428). Marcial Pons Libreros. . como forma de gobierno. sino en robustecerlos. el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v. Bogotá. a partir de allí. 11. son ilimitadas. la objeción de conciencia. por primera vez. vivienda. de directrices que siguen estando tan vigentes que. p. 2000. religiosa. la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429. 133 Y ss. a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. efectivamente. La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio. 1999. ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT. y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho". educación. correlativamente. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho". el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. Antonio. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Al fin y al cabo. hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Madrid.necesariamente a la concepción del Derecho"427. Editorial Tratta. 34. Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto. etc. el Estado de Derecho. pp. 429 CE. Es decir. 2002. protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima. Rodolfo y LEMAITRE. se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal. económica. Gustavo. Rule of law o Estado de Derecho. Ley. CE. no ha terminado por socavar los fines de aquel.gr. Ernest. Editorial Trotta. Madrid. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. La sujeción al principio de legalidad. porque la expresión "república". sexual o de género.como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. Se tratan. puede comprender 427 ZAGREBELSKY. salud. Por otro lado. como se podrá imaginar. para lo cual encomienda al Estado. étnica. Finalmente. pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social. cultural. 430 Así. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. BOCKENFORDE. en su esquema clásico. 11 Y ss. La democracia como principio constitucional. ARAN GO. particularmente.

433 Cf. con el término "república" se aludía a los estados y la federación. especialmente. Joaquín. No obstante. Igualmente.ciertas manifestaciones de autoritarismo431. En: BOBBIO. 107 Y ss. por tanto. con Machiavello. en los que no existía la institución monárquica. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua. p. Nicola y PASQUINO. Norberto. MATEUCCI. a tenor del cual: "La República del Perú es democrática. Su gobierno es unitario. Para Sieyés. En: "Revista de Occidente". en segundo lugar. en tanto. lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. al margen de los diversos significados que se le haya asignado. a su vez. Gianfranco. 432 Cf. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse. social. sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. Posteriormente. e incluso Montesquieu. pp. cuando más tarde se abolió la monarquía. del artículo 43 de la Norma Suprema. pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria". independiente y soberana. no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. 2001. Siglo Veintiuno Editores. En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII. . Precisamente por ello. Tomo 14. 103. en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton. El Estado es uno e indivisible. con la revolución americana. MATEUCCI. con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno". y. p. porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y. para la cual. el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular. los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa. ABELLÁN. en la edad moderna el término en mención sirvió. la república. Para Robespierre. 1391. México. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. se oponía a la monarquía y al despotismo. 2000. para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas. desde Bodín hasta Kant. N° 247. "Diccionario de Política". con la misma voz se identificó república con "democracia". Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones. Héctor. &pública. y se organiza según el principio de la separación de poderes". por ejemplo. 1997-1998. adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. Nicola. y porque en ellas imperaba una democracia representativa. representativo y descentralizado. de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". (20) 431 GROSS ESPIELL. Tomo 2. que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática.

gr. por tanto. en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y. En: "Derecho y Sociedad". 256 Y ss. dignidad de la persona humana. se presenta como una cuestión no zanjada por el 434 435 Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. En definitiva. UNT. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. por sí misma.Se trata. pensamos que. En: Ob. Trujillo. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes. limitación del poder estatal. No obstante lo anterior. se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. A diferencia de lo que sucede en algunos países. a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados. Cf. no es del todo clara. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. es decir. . 18. soberanía del pueblo. pp. en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados. 2002. por la función que desempeña. pero también en otros títulos y capítulos-. de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho. Germán. Concezione dei diritti fondamentali. HABERLE. pp. la concepción. Vid. De esta forma. Asimismo. pp. por tanto. esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y. Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título. un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. Núm. Gerardo.. una lectura en clave de "república democrática". el "núcleo duro" de la Constitución peruana434. 2002. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional. 12. respeto de los derechos fundamentales. cit. pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v. por tanto. su condición de fuente generadora de nuevos derechos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Lima. 110 Y ss. dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales". principios de soberanía del pueblo. también.) serían respetados. aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo. admiten la misma consideración de rango (y. BIDART CAMPOS. por llamarlo así. Por tanto. en su lugar. esto es. del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435. Estado democrático de Derecho). tal modificación no afectaría. de manera que no cabe en él cualquier concepto de república. concretamente. de instrumentos hábiles para su tutela). Peter. etc. sin embargo. la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales". 131-142. sino. Roger Rodríguez Santander Cf ETO CRUZ.

incluso. el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. entre nosotros. pp. en efecto. imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. a saber. En ellos. pp. sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución.]uan Manuel.. sin embargo. propia de un "poder constituyente constituido". radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que. la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. SAÉNZ DÁVALOS. 92-93. sino sujeta a la determinación de las generaciones vivas. también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y. 13. por su propia naturaleza. RUBIO CORREA. 2005. 439 C. el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla. como el libre desarrollo de la personalidad que. Por otro lado. Ob. . en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales. cit.constituyente histórico. Marcial. Lima. CNDH. Esta competencia. los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). Su punto de partida. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. PUCP. Ob. se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. sino. Luis. por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad. Por un lado. Se trata. muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr. pp. En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". en efecto. no es enteramente libre. 179 Y ss.. que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales. ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439. en efecto. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso). de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437 Cf. contenidos implícitos de derechos expresos)438. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v. SOSA. la STC N° 2868-2004AA/Tq. Cf. (Carbonell. Finalmente. Andrea. pp. Asimismo. discrecional. En este último sentido. México. 110 Y ss. cit. en particular. compilador).gr. GREPPI. 2002. estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.

con amplias referencias a lo que sucede en países europeos. en pleno proceso constituyente. Editorial Trotta. Germán. Antonio. DOCTRINA ABELLÁN. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". En: AA. pp. La democracia como principio constitucional. N° 3. la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Asimismo. CARPIO MARCOS. Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada. N° 18. es una regla sensata que es bueno no desatender441. En "Cuestiones Constitucionales". Ediciones Uniandes. ARANGO. 240 Y ss. Joaquín. 2002. la no positivización de un derecho. con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. 2002. Diritti della persona e valori costituzionali. En "Derecho y Sociedad". Torino. Rodolfo y LEMAITRE. la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Valencia. Edgar. Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente.vv. Lima. Tirant lo Blanch. entre otras. Editorial Palestra. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. Lima. Diritti de/la persona e valori costituzionali. es la situación de derechos que. BOCKENFORDE. 2000. C. pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq. como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979.) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que.. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. Francisco Javier. en modo alguno. Lima. la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. a partir. . DlAZ REVORIO. 53 Y ss. parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. Francisco Javier. La interpretación de los derechos fundamentales. BIDART CAMPOS. En suma. 1997. En "Revista de Occidente". El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. entendemos. de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. Julieta. pp. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. CARPIO MARCOS. Torino 1997. CASTILLO CÓRDOV A. N° 247. Bogotá. en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(. "La justicia constitucional en e! Estado democrático". Madrid. 2003. 2001. e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional.gr. 2000. Luis. Editorial Ara. precisamente. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución. 2004. 441 Sobre e! tema. 440 Distinta. Giappichelli editore. DÍAZ REVORIO. Antonio. BALDASSARRE.ordenamiento tienen rango inferior (v. Giappichelli editore. 2000. Ernest. sino los jueces constitucionales. BALDASSARRE. no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra. Edgar.

HABERLE. 2003. N° 1. Derechos de la persona. Lima. MESÍA RAMÍREZ. 1986. Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Concezione dei diritti fondamentali. Lima. César. Milano. Apéndice. En" Actualidad Jurídica". Madrid. 1997-1998. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. SAGÜÉS. Dignidad de la persona humana. Saggi. Gaetano. N° 7. 2005. Valencia. En "Eredita del Novecento". 2003. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. N° 5. PIEPOLI. Dignita e autonomia privata. Derechos no enumerados. FlORA V ANTI. En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". En "La justicia constitucional en el Estado democrático". Antonio.VV. En "UCLA Law Review". La dignidad de la persona. 2002. Luis. Buenos Aires. Michel. FERNÁNDEZ GARCÍA. Dogmática constitucional. Treccani. derechos. Los derechos fundamentales. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. Ingo. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Peter. Giuffre editore. Madrid. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Rule oflaw o Estado de Derecho. UNT. Volumen V. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Carlos. Gustavo. 2003. RUBIO CORREA. Marcial. Lerner editora. Jesús. NILES. En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio. Incola. justicia. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. 2001. Mark.VV. Eusebio. 2000. 1986. Héctor. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Peter. 2002. 2001. SOSA SACIO. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. ETO CRUZ. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. 2004. 1996. MATEUCCI. Madrid. Lima. Apuntes de historia de las Constituciones. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Trotta.2000. Marcial Pons Libreros. N° 126. Milano. LANDA ARROYO. HABERLE. Saggi. N° 13. Siglo Veintiuno Editores.Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". AA.1982. Madrid. Juan Manuel. México. ERNST. GROSS ESPIELL. GREPPI. Córdova. El derecho dúctil. Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 48. Giuffre editore. Ley. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Lima. Civitas. 2003. En "Enciclopedia Jurídica Omeba". Mauricio. SAÉNZ DÁ V ALOS. 2002. ZAGREBELSKY. CNDH. 1999. Trujillo. PERElRA MENAUT. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 1 diritti jondamentali. Constitución nacional. 2003. Madrid. TROPPER. AA. Tomo 2. VON MUNICH. Néstor Pedro. República. 1998. Roma. Gerardo. Carlos. GONZALES PÉREZ. Dykinson. Tomo 14. México 2002. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Los derechos implícitos. . 2000. En "Politica del Diritto". Andrea. Tirant lo Blanch. Editorial Trotta. En "Cuestiones Constitucionales". Gaceta Jurídica.

Iv. 85 inc. C. 5. D.: arts. 5.D. .P.S. 8.D. Febrero 1988. 24. 110. L.I.CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño.: arts. P. con "una concepción publicista de la familia"442. 84. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.S. CONCORDANCIAS: C. 2. P. por cierto. 11. D. de suyo. 17.D.S. 442 Contra lo afirmado por PERLINGIERI.C.19. a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado.A.: arts. 1).: arts.: arts.: arts.S.25. 2. 23. 6.P. que es.H.: arts. VI. madre. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. a la madre y al anciano en situación de abandono.I. Ley 27972: art. P.E. C.C. 15. 3.D. C.R. su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver. 1. La familia en la Constitución peruana 1. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio. 10. 16. desde luego. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 23.: arts. como creemos que es lo más realista. 1. tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. II. al adolescente.N. Pietro..M. 7.: arts.AD.C.N. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado. 006-97-JUS. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. 242 Y ss.: arts.O. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica. 233 y ss. 16 Alex E Plácido Vilcachagua l..D. C. anciano y de la familia. p.

Constituye. 2. Nicolás. lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia. a nivel constitucional. base insustituible para una organización estable y eficaz". 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad. el laboral. La Constitución contiene unos cuantos elementos. Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. para la conservación de la especie. La generación. 95. mostrándose abierta a distintos tipos de familia. afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad. Hay. p.. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Madrid.explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443. 42. a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. maternidad y 443 "Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado. Tecnos. Volumen IV (Derecho de Familia. 687. el sistema económico. ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados. Madrid. pero muy decisivos. sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Tratado de Derecho Político. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia. Civitas. sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública. el educativo. Vid. como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. Antonio. Luis y GULLÓN.). Fundamento jurídico 7. PÉREZ SERRANO.. DÍEZ PICAZO. a nuestro parecer. por lo que. p. Nada más contrario.1. en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero. desde luego. para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (. pocos. Derecho de Sucesiones). Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. pues. marzo 1989. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989. sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar. El Tribunal Constitucional español. 2. una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. 1984. BJC núm. como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional. etc. Sistema de Derecho Civil. 1997. . para e! aumento de la población.La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes.

debe considerarse inconstitucional.446 De modo muy explícito. "el afecto. . Comisión Andina de Juristas. manifestándose. y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo". La noción constitucional de familia no alude pues. Protección Internacional de los Derechos Humanos. la madre y el anciano. principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco). Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan. dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. Ob. desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948. Pietro. Sociales y Culturales. además. a una simple unidad de convivencia más o menos estable. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". 445 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad. p. 335. una especial preocupación por los niños y adolescentes. incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4. ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera. a las que expresamente se refiere este último precepto. cabalmente.para deslindar lo que es familia y lo que no lo es. p. Daniel. p. como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. cit. entendido como concepto distinto y más integrador. lima. aunque ciertamente las implique derivadamente. la más amplia protección y asistencia posibles. e! sentimiento. 1989. pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos. cito p.. afirma que "se debe conceder a la familia. Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas. que es el elemento natural y fundamental de la sociedad. o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. bien significamente. de 19 de diciembre de 1966. 110). sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.filiación. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo. esencialmente. el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos. por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. VI de la Declaración Americana. 109)? Ciertamente. 112). proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. especialmente para su constitución. no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal. O'DONNELL. podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor. que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445. un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI. Todos los textos internacionales que. 446 Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. como luego veremos.

los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria. confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. de 20 de noviembre de 1989. tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil. Un texto del que se desprende que. concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo. conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal.se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. en consonancia con la evolución de sus facultades. que contienen implícitamente la misma idea básica-. En cualquier caso. todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o. dependientes a la postre de la generación. de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. en su significación primaria y más común. basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante. Y es que. en principio. y este no es. por su parte. emplea. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas. para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial. conexión. dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". sino "vínculo. Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución. lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia. obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades. si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan. en su caso. en su caso. los derechos y los deberes de los padres o. "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención). hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447.tiene derecho a ver respetada y preservada. el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. de impartirle. Dice el Diccionario de la Lengua que. solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas. aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos. según el mismo Diccionario. como su incapacidad) por la familia ampliada. de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño. enlace por consanguinidad o afinidad".Por su parte. según la costumbre local. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor. . el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño. a la postre. El artículo 9. sus relaciones familiares. de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad. que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad. también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). 447 Lo que. a los representantes legales.4.

más amplia y genéricamente. además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2. reunión o convivencia. sino también y sobre todo.9. evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto . carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente. no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas. por causas naturales o por irregular práctica de la generación. en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993. el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional. social y económicamente. lo que. atención y educación de la nueva persona humana. desde luego. jurídicamente.En la cultura.13.a. La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica. no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural. en fin. lo mío y lo tuyo). correlativamente. y. será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger. como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente.12 y 2. por razones naturales. lo que realmente significaría no proteger nada. Podrán darse. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que. obviamente. con perfiles básicos suficientemente determinados. algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien. en el sistema de conceptos socialmente aceptados. respectivamente.7 y 2. pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2. y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto. Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia. encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social. no solo ni principalmente.24. entre lo justo e injusto. que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza. un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación. lo debido e indebido. la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2. o. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico.

en este campo y el que le rodea. o relacionada intrínsecamente con ella. durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. como luego veremos. Pero al ordenar que. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación. en consecuencia-. de la forma más completa posible. en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. cuenta. El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. Por otro lado. . y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales. vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos. es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales. otros. incluso. prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto.quiere garantizar también. establecido en el artículo 4. a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. por decido así. Resulta evidente por el contexto que. constituye una familia en el sentido constitucional. matrimonial. es decir además. con que en la realidad existan otros.de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. Hay una filiación que para la Constitución es. total o parcialmente.2. a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación. solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección. La convivencia de parejas heterosexuales. no integradas en la realidad del matrimonio. producida en el seno de la institución uxono. resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6. en principio o directamente. tengan o no tal condición en el seno de una familia. es decir. pero no toda relación basada en la generación. 2. iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. sus mismas o análogas funciones. que completa necesariamente al de la generación. de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. Como venimos diciendo. toda familia ha de basarse en la generación. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio. lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales. No prohíbe. fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica.

22. p. prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Bosch. LUNA SERRANO. Madrid. E DE A. L. p. AleJc Manual de Derecho de Familia. 1990. Derecho de Familia. En ese mismo sentido. porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. L. RIVERA HERNÁNDEZ. MARTÍNEZ CALCERRADA. 1978. 311. . Surgiendo de la unión de hecho una familia. 448 En el mismo sentido. 2002. La familia en la Constitución española. por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho. Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450..y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial. la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre la base de entender que.. sin considerar su base de constitución legal o de hecho. citada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. p. desde que la ratio de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio. para la Constitución. 975. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución. p.. 449 Cfr. Ciertamente no es as