LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS de Constitución y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) De la Función Pública (Artículo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Capítulo II Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) De los Tratados (Artículo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Principios Generales (Artículos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89)

La continuación en el TOMO II de esta serie

Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PLÁ
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004

Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparición)

CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla. y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . . . CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . Abogado. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio González & Asociados . . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. La Mancha . "Guía Laboral".Consultores Laborales. .Consultores Laborales. Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. Abogado. . .Consultores Laborales. entre otras. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. . con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. . . FERNANDO GARCÍA GRANARA . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . . de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Socio del Estudio Miranda & Amado. Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y profesor de la Academia de la Magistratura. . . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. .Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.España. A bogado del Estudio González & Asociados . . Abogado del Estudio González & Asociados . Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo". Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral". Abogados. . "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima.

VÍCTOR GUEVARA PEZO . con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad. y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ESAN. JAVIER DOLORIER TORRES .previsional". Abogado. Manual práctico". . MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA . . Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial". Abogado. . . "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú". Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. Abogado del Estudio González & Asociados . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Fundamentos. Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca.Consultores Laborales. . Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano". Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004). . Abogado. . . entre otras. . requisitos y constitucionalidad". "Derecho Laboral empresarial. y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". Árbitro. presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo. . de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal".

. profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito". con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura. . . Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000. Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante". . y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . prefecto de Lima. y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil.. Derechos Humanos y Pacificación. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento. . Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. justicia. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA). ANÍBAL QUIROGA LEÓN . JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . y alcalde metropolitano de Lima. y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. FEDERICO MESINAS MONTERO . Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República. Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. . Dirigente político del Partido Aprista Peruano. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Abogado. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. . Autor de la obra "Personas naturales". . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido diputado nacional. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). .

. Derecho Parlamentario. Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). Abogado del Congreso de la República. Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). Italia. .1 979). de la Comisión de Seguridad Social. . Desarrollo y Defensa Nacional. ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985). Abogado. Ezcurra & Rinrola Abogados. ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Doctor en Derecho. . JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988. Abogado por la Universidad de Lima. Recursos Humanos. y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. . . Conciliador extrajudicial. . . . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España. "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático".. de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. Falla. . profesor principal de la Academia de la Magistratura. con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex viceministro de Defensa. Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado". Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Consultor de la Comisión Andina de Juristas. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . . JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo. Abogado. . entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria. entre otros. . A bogado asociado del Estudio Bullard. .1 989). Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

. . "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General".. . con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. Abogado asociado del Estudio Benites. . y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general". . De las Casas. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". . . . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. . . Fama & Ugaz Asociados. "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento". y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela. Abogado. JUAN CARLOS MORÓN URBINA . Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú". Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.

en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo. RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. en la Escuela Superior de Administración Pública. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. Magíster en Derecho Constitucional. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano".CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima. entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.) Derecho Migratorio. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993". entre otros. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial". y . o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal. con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991.

y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. o Autor de las obras ''El acto jurídico". FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia. . DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional". o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano".diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón). o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. "Prescripción extintiva y caducidad". Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. entre otras. así como de numerosas universidades del Perú. Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). . La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales". .

Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos". y de numerosos trabajos de Historia y Politología. de la Universidad de los Andes. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992). . y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). Profesor visitante de la Universidad de Barcelona. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz. con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. de la Universidad de Siena. . y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano. de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro. Autor de "La infracción constitucional. Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú. . . ''Derecho Internacional Público". . entre otros cargos públicos. FABIÁN NOVAK TALAVERA . Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia". entre otras. . de la Universidad de Milano-Bicocca. Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados". Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. . y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. entre otras. "Derecho Internacional Ambiental". Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú.JOSÉ BARBA CABALLERO . .

Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute. especializado en temas de Derecho Contractual. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". "Derecho y ambiente". Abogado del Estudio Avila & Vidal. "La relación jurídica patrimonial. Law School. . en Leyes por Harvard University. VÍCTOR ÁVILA CABRERA . . Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional. . ''Doing business in Perú". Socio del Estudio Bullard. Derecho Comercial y Derecho Administrativo. profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica. y de SEDAP AL. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale. Ezcurra & Riyarola Abogados. . . Suiza y México. . Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. "Estudio del Análisis Económico del Derecho". Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. con especialización en Análisis Económico del Derecho. Reales vs. entre ellas "El Derecho Civil peruano. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris.JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . . Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. obligaciones". Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. Falla. . . Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. constitucional y administrativa. y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Argentina. . . Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Perspectivas y problemas actuales". Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". New York University y The University of Wisconsin. . Autor y coautor de diversas obras. .

Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). . de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.. . Autor de las obras ''Derecho de las Personas". Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. ESPINOZA ESPINOZA . OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. con Maestría en Derecho Comercial. entre otras. "Derecho de la Responsabilidad Civil". "El Título Preliminar del Código Civil de 1984". . y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades. con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas. y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. . . Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales. "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades". Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades". . . JUAN A. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. comercio y medio ambiente. . . . Abogado. . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). . . Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. propiedad intelectual. . . JORGE CAILIAUX ZAZZALI . y el caso forestal Tahuamanu. . y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. MARTÍN MEJORADA CHAUCA . . . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . . Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú.. .

LORGIO MORENO DE LA CRUZ . . del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . . con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana. . y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima. con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima. de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao. Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. . Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . . . de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. . Abogado por la Universidad de San Martín de Parees. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT. . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . . Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad. Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. DANIEL YACOLCA ESTARES .

y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. . y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". Socio del Estudio Belaunde. Profesor de Derecho Tributario. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. legislación y jurisprudencia". . . .. . y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. DANIEL ECHAIZ MORENO . Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. . . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima. Miembro del Estudio Echaiz Abogados. . Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Abogado. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. CÉSAR M. GAMBA VALEGA . y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . . . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. Doctrina. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. Abogado por la Universidad de Lima. Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Carrillo & Montoya Abogados. Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Autor de la obra "Sociedades. . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. Abogado. Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla.

. . o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. y Tributación de la Universidad de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal. o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. . "Economía v Constitución". CÉSAR OCHOA CARDICH . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. . . o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.SUNAT.. y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993". ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . "Constitución y economía de mercado". . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma.

Ley de Títulos Valores. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351.L. Montoya. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil".o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima. o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental. y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94) . Sociales y Culturales. o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades. y coautor de las obras "Ley de alquileres D. o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal. GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano". así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas. o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. "Tierra y Constitución". o Ha sido consultor de la FAO y del IICA. de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima. o Socio del Estudio León Barandiarán. y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho. de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos. Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. Nueve ensayos críticos". Del Carpio & Lavaggi Abogados.

R. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D. anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta.Leg.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO. inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones.. D. D. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D.M. 26123 de 30.. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO. 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T. en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D. del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de . Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D.S..12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación.O.U.CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O.L.S.L.

< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9. gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12. Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27.L.L.12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad.Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada . 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la. controlistas y restrictivas de la libre competencia (7.10-92) l. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos.Legs.

(13. Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del . manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728.L 19350 Y ampliado por D. por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra. Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9. comercialización y servicios en 110. desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación.11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración.L. uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera. industria.10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público. Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9. transformación.11 -90) Permiten la libre tenencia. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260. establecido por D.11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05. Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505.

0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.U.CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán. Ollachea y Ayapata. y el distrito de Antauta. comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004) . en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R. provincia de Melgar. provincia de Carabaya.O.M.

EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático.Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993. el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático. ha resuelto dar la siguiente Constitución: . invocando a Dios Todopoderoso. obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria.

: arts. con más precisión. 1. 3. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. C.A.D. de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. es decir. dentro del bien común. 1. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los . D. que.H. C.: art. 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal.H. 10. es decir.D. 2.P.: arts.N. a través de su dimensión normativa eliminar.N. C. 1.: arts.C. C. El Derecho es. a fin de que cada ser humano. En realidad. los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida".A. El Derecho pretende. conducta o comportamiento. cabe expresar que la persona humana. 2.P: arts. hasta donde ello sea posible.U. CONCORDANCIAS: C.D. 1. por ello. en última instancia.I. un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social. El Derecho fue creado para proteger. P. la libertad personal. pueda cumplir con su singular «proyecto de vida". así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país.C.: art. II. el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto. pueda realizarse en forma integral. 2.: art.: arts.D. considerada en sí misma. es el fin supremo de la sociedad y del Estado. C. 37.TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 1. 27.

Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute. para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. Para ello fue creado el Derecho.y la psique. 1948. por su trascendencia. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber. p. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico. Lo prohibido. p. Dios. es la excepción. De ahí que es deber genérico de toda persona. pues. Xavier Zubiri. Buenos Aires. la libertad. el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida. Buenos Aires. igualdad. La libertad es. proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. el de no dañar al prójimo. que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. Historia. el ser de la persona humana2. Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo. debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es. Editorial Sudamericana.liberador de la persona. Por lo expuesto. qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender. salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es. en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política. p. en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita. 296). Tomo III. que subyace en toda norma jurídica. en síntesis y a la altura de nuestro tiempo. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores. 20). en la psique y. luego. . Buenos Aires. decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Así. Editorial Ibero-Americana. Para conseguir esta finalidad. afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. económica y social del país". el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia. el mismo que posee un sentido liberador. viceversa. Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia. de alguna manera y magnitud. 343).cuerpo en sentido estricto. Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. los mismos que carecen de libertad. a proteger. La persona humana o ser humano es. El ente "persona humana" tiene. todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. 1949. su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Editorial Poblet. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. ya sea en su unidad psicosomática. 2. como Kant o Kierkegaard. como está dicho. seguridad. por ello. por su parte. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma . una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". 1953. solidaridad.

. singular. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es. se diferencia de estos en que es el único mamífero que. no estandarizado. para preferir. Por su parte.animales mamíferos. 373).. 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión. para determinar el destino personal. al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.. Es decir.. es decir. mas a este ente le va en su ser este mismo. y de la forma en que lo constituye. cit. en cada caso. cit. 84). entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. La vida del ser humano es la vida de su libertad. el "proyecto de vida" de cada persona. El ser humano es el único ente estimativo. se mostró que la historicidad. precisamente. p. estimativa. por ser libertad es. para decidir sobre el singular "proyecto de vida". sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob.. cit. El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí'. 143). 334). además. presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí'. comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. refiriéndose a los seres humanos. El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". es decir. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva. que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida.)" (Ob. irrepetible.. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y. México. mío (. 3 Sartre expresa. constitución del ser de la existencia.. que "de hecho somos una libertad que elige. p. 1951. 269). fenoménica. comportamiento. integral y unitaria a la persona. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. P. a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu. lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. con nosotros mismos-. conducta. proyectivo. la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. cit. el que posee la capacidad de vivenciar valores. Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Pero. 62). La descripción de la persona humana. cit. p. p. pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. idéntico a sí mismo. p. aparte de su constitución como un ser libertad. es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único. 3. 464). que es privativo del ser humano.. hecha acto. así como de los diversos órganos del Estado. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3. cit. El artículo 1 de la Constitución. Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser. p. un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores. de proteger de una manera preventiva. con otros. 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas. Fondo de Cultura Económica. responsable. como está dicho.

la doctrina. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. Tomo V. cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano. en primer lugar. recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993.La defensa y protección de la persona humana. el sentido y la razón de su existencia. aparte de preventiva. en las dos últimas décadas. septiembre 2003. Año LIII. y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Lima. debe ser unitaria e integral. 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'. de su "proyecto de vida". 1998. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y. N° 2. tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica. Lima. la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. dentro de él. Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano. constituido y sustentado en su libertad. Pero la defensa de la persona. ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Felizmente. Milano. diciembre 1996. Trujillo. Año 1. tradicionalmente. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica. se debe considerar a la persona humana tal como ella es. No se debe prescindir. . Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. al denominado "daño al proyecto de vida"7. como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. Daño al proyecto de vida. por ello. Es de advertir que. N° 50. dentro de la genérica referida al "daño a la persona". ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida". 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO. "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico". De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. Por ello. la misma que. En: "Derecho". Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. la concreción fenoménica de su libertad ontológica6. debe ser preventiva. Giuffre. N° 50. Carlos. julio 2003. en lo que concierne a la protección integral de la persona humana. como se ha apuntado. y en "Revista Jurídica del Perú". por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es.

Civitas. siendo libre. la reparación del "daño al proyecto de vida". La "dignidad" es una calidad inherente a la persona. ha empezado también a tener en consideración. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". El ser humano posee dignidad porque. De ahí que.sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO. julio-agosto 2003. es un ser espiritual. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. Como se advierte. y además. por ejemplo. a pesar de que todos los seres humanos son iguales. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Se conocen en este sentido. Madrid. sin encontrarse en esta situación. es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993. junio 2003. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". septiembre 2003. N° 31. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que. Buenos Aires. 4. en base a su inherente dignidad. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". . por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona. El artículo 1 de la Constitución de 1993. en sentido estricto. "se fundan en la dignidad del hombre". preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. N° Iv. no hay dos idénticos. las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana. Tomo IV. La Ley. N° 56. Año V. enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. Año 5. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". que al expresar que el fin supremo no es. la misma que se sustenta en su libertad ontológica. en cuanto Derecho vivo. por el hecho de que. algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú. Lima. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. todos están obligados a respetarla y protegerla. al lado del respeto a la persona humana. No obstante lo hasta aquí expresado. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2003. "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral. como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.La jurisprudencia. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. Trujillo. Carlos. En verdad. En: "Derecho". el fin supremo está constituido por la persona en sí misma.

. Buenos Aires. 1948. N° IV. ZUBIRI. Trujillo. 1953. FERNÁNDEZ SESSAREGO. y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno". Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Jean Paul. Civitas. Deslinde conceptual entre" daño a la persona". En: "Derecho" N° 50. Daño al proyecto de vida. Buenos Aires. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.persona humana considerada en sí misma. 1951. Por lo expuesto. Tomo IV. en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República. Año 5. Tomo V. Carlos. Naturaleza. Trujillo. Normas Legales. Pontificia Universidad Católica del Perú. "daño al proyecto de vida" y "daño moral". Editorial lbero-Americana. y en: "Revista Jurídica del Perú". Lima. Xavier. En: "Derecho" N° 56. Este enunciado. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". 1996. Tomo IIl. Historia. N° 50. 1949. El misterio del ser. El ser y la nada. como consecuencia. FERNÁNDEZ SESSAREGO. El ser y el tiempo. N° 2. En: "Foro Jurídico". Lima. 2003. Año V. Lima. 2003. Giuffre. Editorial Sudamericana. Buenos Aires. resultaría aconsejable que. Dios. 2003. se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Buenos Aires. Madrid. Editorial Poblet. Milano. 2003. 2003. SARTRE. México. 2003. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Carlos. Carlos. Año UII. obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". HEIDEGGER. Año 1. Pontificia Universidad Católica del Perú. Gabriel. N° 31. 1998. Martín. Fondo de Cultura Económica. MARCEL. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO. La Ley.

Por ello. 6. 5. la salud. de opinión. 8. encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que.6. 19). los mismos que podemos designar como "fundantes".7. 7. a su integridad moral. 7.D. 3.H. de expresión. 26. por ser libre.D.3.I.C.D.: arts.P. 24. por ello. 1. 1. entre otros. su razón de ser. asociación o creación intelectual. 7. la forja de una propia identidad. Es impensable. CONCORDANCIAS: C. 5. requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". el ejercicio de la libertad de información. C. II. si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. 19. 6.: art. a la identidad. encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y. un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese. la intimidad en todas sus manifestaciones. el trabajo. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales. P. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la . 24) lit. la constitución de una familia. 4. como la igualdad. C. 4.: arts. la libertad. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida. h. la propiedad o los derechos políticos. 7.N.U. pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento.: art. el honor. a su identidad.1. C. C.N. 3.: arts. 12. la educación. C. 18 Carlos Fernández Sessarego l. los mismos que son interdependientes.: arts. D. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica. 9. a la integridad. la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana. Otros derechos fundamentales. consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido.C. 3. educarse. la identidad y la integridad psicosomática. 6. 2).4. 16. 10. a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. Derecho a la vida 1.Ct.: arts. a su vez.A. 6. por ejemplo. 25 inc.H. restablecer su salud o trabajar. 1).27.A.: arts. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.5. idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática.Derecho a la vida. A la vida. 2 incs.P.D.

su razón de ser. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. manifiesta que "es un bien. o sea. 2002. se prolonga hasta la muerte de la persona. Jorge. como sería más pertinente expresar. la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. Por su parte. 17 Y 19). agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga. a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe. es la consecuencia de una exigencia existencial.libertad. En cuanto deber. a los homicidas. el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza. provincia de Buenos Aires. El derecho objetivo a la vida. El valor de la vida humana. . En estos encuentra. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. en su caso. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. por unanimidad. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido. refiriéndose a la vida. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. salvo en los casos excepcionales fijador por ley. Comercial y Procesal celebradas en Junín. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. Cuarta edición. la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad. reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y. básico y natural que posee la persona. que se inicia con la concepción o fecundación. en general. Tratándose de un derecho subjetivo. recogido por los ordenamientos jurídicos. adoptó un acuerdo. sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud. El ser humano goza de este derecho. 2. bien común y don divino".es el derecho primario. 3. Rubinzal-Culzoni. Ello debido. Bien personal. de su "proyecto de vida". no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. Hasta antes de la Constitución de 1979. precisamente. el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. como está dicho. en 1984. Dicha protección. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona. pp. por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir. Buenos Aires. que le es inherente simplemente por ser tal. que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE. a partir del momento de la concepción. por el hecho de haber sido concebido.

debe servir. El artículo 5 del Código Civil de 1984. Este último solo lo "garantiza" o protege. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y. a los que trajo al mundo sin consulta previa. ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual. simultáneamente. de los que se sirve para vivir y a los que. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona. considerado entre los derechos inviolables del ser humano. actualmente vigente.. de un expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven. a los seres que de ella dependen. un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. consagra el derecho a la vida y. La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don. es anterior al derecho objetivo. al ser estructuralmente un ser coexistencial.. Así. necesariamente. Estos valores. en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. que es el de todos y el de cada uno. 4. contribuyendo de esta manera al bien común. en reciprocidad. son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. 5. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. tampoco. prescribe su indisponibilidad. así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. un ente individual y social. realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. La persona.persona. el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre. es decir. esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad. La vida es un don. . más allá de su condición de animal mamífero. No obstante. Ninguna persona pidió vivir. Es así como cumple una misión social. la persona cumple una doble misión desde que cada una es. elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. al mismo tiempo. al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona. tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad . El Código Civil de 1936 no traía. tratándose de un ser estructuralmente coexistencial. no puede prescindir de su misión social.". por lo que no requería. En el transcurso de su existencia. por ello. El ser humano se encuentra viviendo y. de su vocación de servicio.

en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual. En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". en el segundo párrafo de su artículo 4. una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". La Constitución italiana de 1947. y a pesar de los cuales. sino mediante el servicio que presta a la comunidad. el indulto o la conmutación de la pena". 1984. la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Madrid.Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales. Luis y GULLON. ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". La existencia es así un bien compartido. sino familiar y social". ser concebida fuera de la comunidad. estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11. La vida humana no puede. no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. Por lo expuesto. Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida". 6. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. . 10 DIEZ-PICAZO. agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". los mismos que se refieren a la pena de muerte. precisamente. Finalmente. se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. De otro lado. por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. Por lo expuesto. 345. en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito". coexistencial. quinta edición. Vivir es convivir. En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". por ello. p. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966. se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía. según sus propias posibilidades y su propia preferencia. el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar. que no tiene tan solo una vertiente individual. somos los que somos. Así. Tecnos. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. prescribe.

se prohíbe el aborto aunque. los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro. así como se impide el suicidio. 8. Por su parte. Del mismo modo. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio. o se abstienen de dar aviso a la autoridad. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. curatela o vigilancia. p. se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12. mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo.7. N° 50. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII. con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. Así. El homicidio -como también el aborto. dependencia. excepcionalmente y en ciertos países. septiembre de 2003. el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad. El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado".es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona. se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a 12 VEGA MERE. por lo general. Yuri. tutela. 85. . Se prohíbe también la eutanasia activa. El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad. si el suicidio se ha consumado o intentado". Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana. mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". En este último caso a través de penas que. se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida. Trujillo. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades. con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada.

14 VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. Lima. se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988. cit. cada persona. pero que sirven para producirla 13. Enrique. en 1989. Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. en tanto libre. 156. Carlos. el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. La persona. es idéntica a sí misma. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida". 13 VARSI ROSPIGLIOSI. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO. al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo. se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco.. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. con su propia escala de valores. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que. lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos. 9. Es. 155. con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida.su "propio" proyecto de vida. Se menciona. no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo. por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres. único. comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". p. La igualdad radica en que todas las personas.proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí. han sufrido una paralización en su proceso fisiológico. no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. La vida humana tiene un valor propio. Cada persona. Es decir. asimismo. la privación de la vida es una causa específica de indemnización. no obstante que todos los seres humanos son iguales. Derecho a la identidad personal 10. Anteriormente. adquiera una cierta personalidad. pues. logrando así configurar "su" identidad. Ob. irrepetible. como es el caso de los embriones crioconservados. p. 2001. Lima. Derecho Genético. Buenos Aires. Por ello. 1992. Grijley. 11. bajo e! mismo nombre. hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia. independiente del patrimonial. Cuarta edición. precisamente. que posean la misma biografía así como el mismo código genético. por ser tales. La identidad es. 15 . Es la libertad la que. intransferible. con sus propias características psicológicas. 1989. El "proyecto de vida" es personal.

virtudes. dinámica.La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". entre otros. existen ciertos casos en los cuales. 1979. la 16 FRO MM. apariencia exterior. La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". varía según la evolución personal y la maduración de la persona. constituyendo un concepto unitario. conductas. La rivoluzione della speranza. pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. con atributos. atribuyendo a la persona calidades. No obstante. p. a exigir que se respete su "verdad personal". convicciones políticas. rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural. La otra. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas. conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual. mediante estos atributos. ideología. nombre. sus pensamientos o actitudes. características. el contorno somático. el código genético17. las opiniones. perfil psicológico. es decir. la persona tiene el deber de no modificado. 18 En cuanto al nombre. La identidad. De un lado. sus comportamientos. en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se "es como se es". luego de un procedimiento legal. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso. Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad. el nombre18. defectos. hasta no hace mucho. calidades. que se le reconozca como "ella misma". 11. ha sido la única que se consideró jurídicamente. irrepetible. 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único. de una homonimia intolerable. que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. de modo inmediato. profesión. por ejemplo. los principios morales. La identidad. aquella estática. el lugar y la fecha del nacimiento. Milano. las características físicas inmodificables. Erick. atributos. Cada persona tiene el derecho a su identidad. Se le designaba comúnmente como "identificación". la profesión. es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. la ideología. 78. posee una doble vertiente. Etas. se encuentran. que son estables a través de la existencia. creencias filosóficas y religiosas. como la "identidad personal". En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. deméritos. La primera de ellas. . las actitudes. la que no cambia con el transcurrir del tiempo. Es decir. la estática. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". los progenitores. "yo soy el que soy y no otro". La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. que se le represente fielmente. defectos. vicios. como apunta Fromm. Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo.

12. permite a los demás conocer a la persona. sino cambiante. fluida como el ser mismo. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones. En toda persona operan cambios. se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. en cuanto a su bagaje ideológico-cultural.inclinación política. por ejemplo. que se proyectan hacia el mundo exterior. Por consiguiente. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. la que determina su constante evolución. no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. el perfil psicológico. que individualizan a la persona en sociedad. sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso. luego. convertirse en creyente de cierta religión. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales. La identidad dinámica de la persona puede variar. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s. la estática y la dinámica. Si bien ello dificulta su aprehensión. su enriquecimiento personal. entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. sus conversiones. se proyecta al futuro. 14. su empobrecimiento. ambas. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características. en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. como unidad totalitaria. Este plexo de atributos y características. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y. Así. sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano. perfilan la identidad de la persona. a cierta persona. 13. la afirmación de su autenticidad. una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. sus traiciones y negaciones. en mayor o menor medida. o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". La identidad dinámica origina. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. Por ello no es estática. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. en razón de los cambios anteriormente expuestos. en diverso orden de magnitudes. su degradación. El ser humano se despliega en el tiempo. las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para. a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. desde su concepción o fecundación hasta su muerte. la sexualidad. tanto estáticos como dinámicos. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente . En síntesis. desde el presente. con la madurez y la evolución de la personalidad.

dentro del bien común. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable. a cualquier costo. que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. La doble vertiente que presenta el sexo. su realización personal. Ello en razón de que el sexo. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. a sus convicciones y creencias. fundado en su propia dignidad. De un lado.que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. a sus hábitos y comportamientos. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. principalmente. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad. excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo. por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar. No obstante lo expresado en precedencia. a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. sobre la base del sentido liberador del Derecho19. el cumplimiento de su proyecto de vida. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. en el caso de la transexualidad. generalmente son coincidentes la cada persona.permanente. a su perfil ético. no es solo una expresión biológica sino que. entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano. cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. siente y actúa. es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico.es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona. . pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. la estática y la dinámica. desde la primera infancia. El transexual vive. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. en el momento en que se le conoce e individualiza. de manera diferente a la del sexo con el cual nació. 15. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica.

En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. como está dicho. al sentido y vivido por el transexual. tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. como elementos precursores. la reputación. la intimidad de la vida privada. siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que. Es decir. por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia. mediante la prueba actuada. se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. Al respecto. se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual. contemporáneamente. cabe remarcarlo. por primera vez. la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona. si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico. En el mencionado pronunciamiento se reconoce. se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto. es decir. de fecha 22 de junio de 1985. un nuevo derecho subjetivo. se fundamenta en su inherente dignidad. El derecho a la identidad que. posee su propia autonomía conceptual. alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico. se ofenda e! honor. De ahí que. las leyes sueca de 1972. en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". con nitidez y autonomía conceptual. de 6 de mayo de 1974. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma. . Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. más que del aporte de la doctrina. en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. 16. se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. al menos en el primer tramo de su creación histórica. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia. no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona.experimenta. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que. 17. como los demás derechos de la persona. se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. el nombre. La mencionada autonomía. la reputación y el derecho personal del autor20. en el que se bosqueja. se debe tener en cuenta. el honor. el nombre o el seudónimo. el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia.

por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute. 2001. 53 y siguientes. Ob. FERNANDEZ SESSAREGO. 97-98. a la espera de un serio tratamiento del asunto. cit. como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema . es decir. el cumplimiento de su "proyecto de vida". comprende toda la estructura psicosomática. 22 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad.como la psique. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. Carlos. se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona. a través de su trabajo. según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. 18. el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad. Grijley. en el otro. la jurisprudencia nacional. estricto. Como es sabido. Es conveniente aclarar que. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla. En síntesis. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad. en óptimas condiciones. El primero. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO. propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas. se incorporara al Código Civil de 198422. Carlos.como su psique. pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática. prestar. Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración. Lima. así como en numerosa jurisprudencia comparada. es decir. III. Octava edición. amplio. en tanto ente coexistencial. así como. Derecho de las Personas. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996. se logró que ingresara en la Constitución de 1993. tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que.. inexorablemente y en alguna medida. a la integridad psicosomática y al nombre. es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto. pp. proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". El segundo. Al respecto. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona. en doctrina. para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona. pp.que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". Derecho a la integridad psicosomática 19.

a los cuales se añade el de carácter moral. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física". Así. su accionar en el mundo. des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico. el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación. es decir. por ejemplo. tienden a mitigarse o . sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. por primera vez. la angustia. sino también cualquier acto. En tal sentido. la aflicción. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible. un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que. mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia. pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. la inquietud. sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona. Este último aspecto ha sido incorporado. al mismo tiempo. dirigido a perturbar o lesionar. como consecuencia. en alguna medida. el sufrimiento. como la tortura. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática. Contrariamente. El dolor. remarcar dicha unidad. Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona. la indignación. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo. que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico". los mismos que responden a su propia escala de valores.El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto. el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. en sentido estricto. sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. Estos últimos orientan su vida. generalmente. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión. en cuanto tales. tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. En efecto. cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea. en la Constitución de 1993. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma. el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia. otorgándole un sentido. el desequilibrio. a su vertiente psíquica.ante cualquier amenaza o atentado. la intranquilidad y otras sensaciones similares. la rabia. son perturbaciones emocionales que.sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática".

el intenso dolor psíquico. con tranquilidad espiritual. se encuentra protegida frente a toda amenaza. De producirse el daño. al mismo tiempo. en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Por consiguiente. Pero como todos los demás derechos subjetivos. es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. en última instancia. corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral". consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. La persona. . sustentado en su propia dignidad. o bienestar personal. de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. Suele también suceder que dichas emociones. de no causarle daño alguno que la pueda afectar. que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento. es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. lo que el Derecho protege. agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida". en su bienestar o salud integral. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero. como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar. es decir. por acción del tiempo. Se trata de un deber de la persona ante sí misma. es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. corpórea o funcional. Es decir. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. Somos de la opinión de que la salud integral. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis. así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. al mismo tiempo. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida". el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye. según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo. que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente. la misma que ha de repercutir. 21. en alguna medida. Por ello. Así. 20. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión. tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad.desaparecer con el paso del tiempo. El concepto de salud integral o bienestar supone. pueden transformarse en otros sentimientos. tanto en su dimensión personal como social. en las mejores condiciones posibles.

El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla. para salvar su vida. no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente. es posible disponer. se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad. por consiguiente. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como. entre los derechos fundamentales "fundantes". teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. el líquido seminal. como está dispuesto. en especial. Por ello. . No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo. por ser indisponible. que el part. El cuerpo humano. la leche materna. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante. de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello. Es decir. Por ello. ineludiblemente. al margen de la ley. no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. como está dicho. las uñas.22. de orden médico o quirúrgico. En el mismo sentido excepcional. la sangre. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y. por ejemplo. en relación con lo anteriormente expresado. El artículo 7 del Código Civil peruano establece. es inadecuada. No cabe. la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. De otro lado. salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. Se considera. también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes. a la madre biológica o a terceros. determina la maternidad. Así. contratar tratándose del cuerpo humano. el correspondiente a la integridad psicosomática. de sus posibles riegos y consecuencias. pues se le asocia con el contrato de donación. que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión. por explicables razones de seguridad. que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado. los cabellos. o si están inspirados por motivos humanitarios. que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. una disminución permanente de su integridad psicosomática. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable. será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere. siempre que ello no ocasione. por ejemplo.

es decir. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación. disminuir o eliminar enfermedades graves. tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado. con las formalidades que la situación exige. en su segundo párrafo. sin ninguna sorpresa para el proponente. pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. el médico tratante debe informarle previamente. dicha propuesta. debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27. su calidad de vida. que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. por ejemplo. tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad. Están prohibidas las manipulaciones genéticas. salvo que tenga por finalidad prevenir. en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática. 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o . tanto en el ejercicio de su libertad. del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática. en todo sentido. aprobado unánimemente por la respectiva comisión. En estos casos. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil. Como era de suponer. incluyendo la clonación. con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto. Del mismo modo. desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. 25 El que esto escribe propuso. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. 24. la selección de genes. tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. 23. el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona. La persona. se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual. del caso del box o de las carreras de autos. es decir. con ciertas explicables dudas basadas en la tradición. Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993. sobre el diagnóstico. incluyendo la donación. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo.Cabe señalar que la persona. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse. el pronóstico y las consecuencias del examen. se prohíben las manipulaciones genéticas. salvo disposición contraria de la ley. Se trataba. sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". disminuir o eliminar enfermedades graves. salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25. resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano. salvo que tenga por finalidad prevenir. fue descartada. puede oponerse a cualquier examen. a mejorar.

los religiosos. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática. ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. setiembre de 2003. economistas. N° 2. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos. 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona. Así. de algún modo o magnitud. La Ley. Buenos Aires. por la mano izquierda. . Borda. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona. los incapacitados. las amas de casa. febrero de 2004. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección jurídica. antes referidas. privándola de actividades. por abogados. como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. psicólogos. los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha. Trujillo. les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes. noviembre de 2002. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma. jueces. o si estuviere impedido de hacerlo".25. Estas consecuencias inciden. el daño al proyecto de vida y el daño moral. Los baremos. Lima. por consiguiente. funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. Medellin. médicos. en "Foro Jurídico" Año 1. los niños. con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base. 2001. no exenta de cierta flexibilidad28. aseguradores. en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII. si correspondiere. entre otros. entre otros. cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora. N° 50. y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII. con prescindencia de la riqueza que pueda generar. y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16. N° 25. a partir de la década de los años setenta del siglo: XX. Lima. de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos. debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona. los ancianos. julio de 2003. en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. El Derecho. en la vida ordinaria de la persona. por ejemplo.

Buenos Aires. en tanto libre. Proteger jurídicamente la libertad es. presente y actuante en la realidad del mundo. así como perfila su propia identidad. Buenos Aires. que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Fondo de Cultura Económica. es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir. 31 Como anota Víctor E. construye su propio destino. Tomo III. sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías. Editorial Ibero-Americana. La persona es. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. es el ser del hombre" (El ser y la nada. p. La dignidad inherente a la persona deriva. Todo ello hace que la persona. irrepetible. que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. p. Editorial Sudamericana. Debe entenderse que el daño a la persona. . precisamente. se constituye en la manifestación de la libertad. México. decide sobre su vida. su proyecto de vida30. La libertad no puede desligarse de la vida misma. su razón de ser y su propia identidad.Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración. realiza su "proyecto de vida". 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK. p. por ello. así. que cada persona. La vida. singular. 296). no estandarizada31. 1953. Ello. 1991. de cada persona. Acudiendo a la experiencia de la persona. por consiguiente. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. cada una de sus situaciones de vida algo singular. como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. una propiedad. sea única. 1970. La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. "toda persona representa algo único. 57). La persona.como el mundo exterior. como alguna vez lo hemos expresado. 20). genera tanto consecuencias patrimoniales. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida. lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. a través de sus actos y conductas. su vida misma. por sí mismo. Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. Derecho a la libertad 26. Madrid. una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. Friedrich. Esta es un constante proyectar. desde que esta es "la vida de la libertad". Franki. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. IV. de su condición de ser libertad La libertad. 26). no resulta ser una "facultad". p. 32 Gabriel Marcel exclama. con ella. la sociedad. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. proteger el ser de la persona y. mensurables de modo directo e inmediato en dinero. de la cual el hombre puede disponer o no. en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida". en su menoscabo o en su retardo. 1949.

se exterioriza. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre. 1998. conductas. 343).Tomo III. 1962. Daño al proyecto de vida. 12). Pero. Buenos Aires. cit. Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. a través del vivenciamiento de los valores. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. se encuentra enraizado en la naturaleza. y.situación ontológica en el mundo33. situación a la que históricamente se la había confinado35. por ello. Historia. Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. La libertad. que somos. en cuanto ser mismo del hombre. p. En "Derecho" N° 50. Buenos Aires. mayo-agosto de 2000. p. en este sentido precisa que. N° 38. Y. 27. Universidad Interamericana de Puerto Rico. Buenos Aires. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". se manifiesta a través de actos. hace de la persona un ser espiritual. Por lo expuesto. El hombre es un ser natural desde que. N° 6. se fenomenaliza. Medellin. puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. ni su inherente racionalidad. XXXIV. La libertad. Dios. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. 35 Boecio. en tanto decisión. cierta voluntad y afectividad. Editorial Poblet. Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. comportamientos. la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. de limitarse a ser un animal "racional". el "proyecto de vida". "el proyecto libre es fundamental. p. El proyecto. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". septiembre de 2003. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". del otro. es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". mayo de 1999. se constituye como un constante proyectar36. en un actuante "proyecto de vida"37. N° VI. San Juan. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser.se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV. . pero carecen de libertad. presididos por el amor. Los valores otorgan sentido a su vida. 1948. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad. Esta libertad ontológica. Es decir. mediante su cuerpo. que es pura capacidad subjetiva de decisión. pues que es mi ser" (Ob. Trujillo. es decir. de otro lado. Puerto Rico. un ente natural. se hace presente en la realidad. Milano. y en: "Revista Jurídica" vol. N° 3. la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. 76). Carlos. lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. en e! siglo VI d. No es el psiquismo. 1996.C. Facultad de Derecho. Lima. noviembre-diciembre de 2002.. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. por ello. 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO. 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu. resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional".

Es decir. comportamientos. Año 1. aquella que se exterioriza a través de actos. protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida". en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo. Medellin. y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". julio-agosto de 2003. En: "Derecho" N° 56. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente. su exteriorización en la realidad. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. febrero de 2004. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal.La libertad es el ser del hombre. de cada persona. proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante. en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". 30. según el caso. Facultad de Derecho. en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V. Lima. N° 50. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo. con la protección jurídica de la vida misma. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. Corte Superior del Cono Norte. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. N° 32. Buenos Aires. conductas. como está dicho. lo que la persona decidió hacer en y con su vida. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. junio de 2003. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona. El Derecho. 31. en última instancia. septiembre de 2003. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Lima. Por todo lo expuesto. N° 2. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". 29. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Lima. o sufrir un menoscabo o un retardo. N° 1. en cuanto ser mismo de la persona. Trujillo. dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. Pontificia Universidad Católica del Perú. En otros términos. N° 16. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas. 2003. es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona. N° IV. julio de 2003. Trujillo. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica. presente en el mundo. en cuanto esta es "vida de la libertad". septiembre de 2003. al efecto de no causarle daño. las que se concretan en el personal "proyecto de vida". Madrid. cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica. . mayo de 2004. La protección de la primera de dichas instancias se refunde.

32. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1. Lima. Respetar la dignidad significa. se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o. el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida. Libertad. Lima. para liberar a la persona. aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos. salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". al menos.del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". Libertad. Es el mismo axioma que. que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa. Pero. Constitución y Derechos Humanos". y así lo hemos expresado en otras ocasiones39. Carlos. Lima. Editorial San Marcos. . es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO. lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal. Somos del parecer. para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es". Constitución y Derechos Humanos. Carlos. la seguridad. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. En efecto. como consecuencia de lo expuesto. el principal y primario deber de cada persona. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad". y en el primer capítulo del libro "Libertad. Carlos. De ahí que. Ob. La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO. proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. Por ello. Por ello. Constitución y Derechos Humanos. no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. El Derecho como instrumento de liberación. como la justicia. el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". entre otros. fundamentalmente. la solidaridad. son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. Editorial San Marcos. N° 2. 2003. mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo".cit. 1988. el cumplimiento de su "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos. tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40. 39 FERNANDEZ SESSAREGO. 2003. a través de un texto diminuto. el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".

en cuanto a la protección de la libertad. así como a su familia. mediante ella. Estimamos. su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. De otro lado. directa. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. enfermedad. siendo su vicepresidente e! Dr. a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida". el vestido. se debería: "Establecer que toda persona. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería. y en especial la alimentación. entre otras consideraciones. proteger la libertad mencionándola de manera explícita. la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure. invalidez. Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo. Derecho al bienestar 34. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. . que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro. en conclusión. por las consideraciones expuestas en precedencia. la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. por lo que no se confunde con la libertad que "es".en cuanto es un ser libertad. después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. como precedente a seguir. en tanto ser libre. egoísta o generosa. viudez. la salud y el bienestar. lo físico o lo psíquica.manera de ser de la persona. vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". el modo como ella se extrovierte en el mundo. de fecha 31 de mayo del 2001. 33. tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001. Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella. Domingo García Belaunde. Valentín Paniagua Corazao. 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. Diego García Sayán. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. A este propósito cabe recurrir. la que recomendó que. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual. sin ambigüedades42. desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida".

Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida. al menos. en esa ocasión. al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía. considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". De no ser así. entre otras. en una segunda acepción. Un sector de la doctrina. Por lo expuesto. En dicho orden de ideas. tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran. Cabe señalar que el concepto de "salud". además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad. aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado. con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. 35. la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que. la persona no obtendría el equilibrio emocional. tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría. lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. en términos generales y aproximativos. el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o.El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. poseer una vivienda. se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada. todas las situaciones antes señaladas. satisfacer. disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social. tener un adecuado nivel de educación. La OMS. al bien común. En suma. comúnmente. Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que. disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares. son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. además de la salud en sentido estricto. La situación antes señalada. en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar. por esta razón. así como contribuir. tranquila. con su trabajo y otras actividades. por consiguiente. el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa. En este numeral se enuncia que "todos tienen el .

En otros. es un deber y un derecho de la persona. un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". En otros términos. en cuanto fin en sí misma. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza. a la madre y al anciano en situación de abandono". ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4).derecho a la protección de su salud. así como también lo es en las universidades públicas. En el artículo 22 se establece que el trabajo. al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende. es titular del derecho al bienestar. 36. "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993. se obliga tan solo a su "protección". por su parte. . el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. El Estado asume el deber referido a que la educación inicial. en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño. De otro lado. En efecto. mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". además. 44 La persona. quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. El Estado. tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla. no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino. Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar". como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979. al adolescente. Asimismo. es objeto de prioritaria atención del Estado". sin garantizar o asegurar su logro. El Estado. primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita". cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona". como en el de la seguridad social. siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". todas las situaciones antes brevemente enumeradas. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo. en casos como los referidos a la salud o a la familia. encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. "en sus diversas modalidades. por su amplitud conceptual.

que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al segundo. hasta donde ello es posible. Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure. a reunirse pacíficamente. siempre y plenamente. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947. a trabajar libremente. "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados. el de la paz. Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona". información. el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas. por el cumplimiento de las libertades de conciencia. la libertad. constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia. cumpla. entendido como la máxima aspiración de la persona. el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida. políticas o de cualquier orden. en cambio. aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. filosóficas. expresión. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar. que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. religión. opinión. económica y social del País". donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. el velar por la igualdad. con Norberto Bobbio. así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". . 37. en términos generales. dentro del bien común. el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar. 38. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar. Constituyen indiscutibles deberes del Estado. el de la identidad cultural y étnica. la intimidad y el honor de los seres humanos. Ante lo anteriormente glosado cabe recordar. el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados.En cambio. cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social. la integridad psicosomática. Puede sostenerse. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política. asociación y creatividad intelectual. con la realización de su personal proyecto de vida. el de la nacionalidad. en relación con el respeto del derecho al bienestar. que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que. Asimismo. el de contratar.

Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Milano. considerada en su mayor amplitud. Dalla struttura alla funzione. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados. combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio. 40. la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr. por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia. La seguridad social debe hacerse cargo. realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. 45 BOBBIO. 41. los ancianos. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano. 39. es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. . mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria. Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar". hasta donde ello sea posible. de la sociedad y del Estado. cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. En conclusión. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona. Norberto. por las características antes referidas. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Edizioni di Comunita. preferentemente pero no exclusivamente. No obstante. Es decir. que ha logrado una sensación de sentirse bien. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. las personas abandonadas. 1977. la efectiva realización de tal derecho. al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto.donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45. es decir. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar. que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación. no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. los discapacitados o los desvalidos. además. Se sabe. La seguridad social. dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia. no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". de los niños.y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad.

Valentín Paniagua Corazao. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993.. en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho. 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Por ello. 42. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega. se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar.Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución.". Para otros. . Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. N o obstante lo expuesto. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. declaratoria. "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51. Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno. Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución.. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona. que induce a engaño a los ciudadanos"49. Frente a las opiniones anteriormente glosadas. definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. siendo ministro de justicia el Dr. otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. constituía "una fórmula lírica. que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente. En la Comisión de Constitución del Congreso. pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. se dijo. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. Diego García-Sayán. En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia".

Se trata de un derecho de la persona que. Pontificia Universidad Católica del Perú. Derecho a la identidad personal. Año V. septiembre de 2003. N° 50. N° 38. 1984. se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. vol. FERNANDEZ SESSAREGO. julio-agosto de 2003. 2001. Ternos. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. En: "Derecho". Carlos. Apuntes sobre el daño a la persona. N° 2. Carlos. La Ley. mayoagosto de 2000. Madrid. Lima. Luis y GULLON. FERNANDEZ SESSAREGO. mayo de 1999. en: "Revista Jurídica del Perú". "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. N° 50. Carlos. y en: "Revista Jurídica". XXXIV. Derecho de las Personas. Año 1. Puerto Rico. Carlos. Milano. En: "Revista Jurídica del Perú". en la medida de lo posible. Deslinde conceptual entre el daño a la persona. Trujillo. si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias. Buenos Aires. 1992. W 16. Lima. Facultad de Derecho. N° 3. En: AA VV. Giuffré. 2001. Buenos Aires. Lima. Antonio. Carlos. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". En: "Foro Jurídico". En: "Derecho" N° 56. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Año LlII. Facultad de Derecho. DOCTRINA DIEZ-PICAZO. Tomo V. Daño al proyecto de vida. El derecho a la identidad personal. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno". En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano". Madrid. 1998. Carlos. Lima. 1996. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Año XIII. Volumen 1. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". el daño al proyecto de vida y el daño moral. Trujillo. Grijley. FERNANDEZ SESSAREGO. N° 32. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Carlos. FERNANDEZ SESSAREGO. N° IV. Buenos Aires. San Juan. debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. julio de 2003. Carlos. y en: "Ius et Veritas". setiembre de 2003. noviembre-diciembre de 2002. 2003. sí lo está en cuanto a promover y crear. Borda. Medellin. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros". en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Año 5. Año IV. junio de 2003. Universidad Interamericana de Puerto Rico. quinta edición. Corte . Editorial Cuzco. en: "Revista de Jurisprudencia Peruana". Lima. FERNANDEZ SESSAREGO. N° 25. FERNANDEZ SESSAREGO. Buenos Aires. Medellín. El Estado. Año LII. noviembre de 2002. Editorial Astrea. Sistema de Derecho Civil. Lima. Trujillo. FERNANDEZ SESSAREGO. Octava edición. N° 6. FERNANDEZ SESSAREGO. al menos. Civitas. febrero de 2004. las condiciones mínimas necesarias para su logro.Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución. 1989. septiembre de 2003. N° VI.

Editorial Sudamericana. Año 1. MARCEL. Cuarta edición. Xavier. Los fundamentos de la libertad. Jean Paul. N° 2. Gabriel. Grijley. Dios. Lima. Buenos Aires. Lima. septiembre de 2003. Libertad. 1979. En: "San Marcos Vox Lucis". ZUBIRI. Editorial Poblet. N° 50. 2003. Lima. 2001. Constitución y Derechos Humanos. Historia. Editorial San Marcos. Unión Editorial. Año 1. V ARSI ROSPIGLlOSI. El personalismo. 1970. 1949. Jorge. Año UII. Fondo de Cultura Económica. HA YECK. SASTRE. 1953. México. FRANKL. Etas. Erick. N° 1. El ser y la nada. El Derecho como instrumento de liberación. Derecho Genético. Rubinzal-Culzoni. . Lima. Buenos Aires. Víctor E. y en el primer capítulo del libro "Libertad. FERNANDEZ SESSAREGO. Cuarta edición. Friedrich. Lima. Carlos. MOSSET ITURRASPE. Psicoanálisis y existencialismo. En: "Revista Jurídica del Perú". Yuri. Editorial Universitaria de Buenos Aires. FROMM. Madrid. Trujillo. 1962. Carlos. Tomo III. 1948. La rivoluzione della speranza. 1988.Superior del Cono Norte. Buenos Aires. 1991. El misterio del ser. mayo de 2004. Editorial San Marcos. FERNANDEZ SESSAREGO. Buenos Aires. Editorial Ibero-Americana. 2003. MOUNIER. Buenos Aires. Naturaleza. El valor de la vida humana. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales. Enrique. Constitución y Derechos Humanos". 2002. VEGA MERE. Milano.

346: art. 405. 1).. al reconocer su naturaleza de ser humano. Ley 26842: art.C. en cuanto ser humano. lI. Carlos Fernández Sessarego 1.A. le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho". C. C. . P.: arts.I..D. 3 inc.D. 805 inc. Editorial Comares. remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. que se le designa como cigoto o huevo. 1. sin embargo. "La humanidad in vitro". 617. en cuanto ser humano. (.) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. IV. D. se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer. se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina. 6. 1.365. 2002. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que. Constituye.2. (. La vida del concebido. En: AAvv.N.. 856. José. 598. un aporte al constitucionalismo comparado. b). Granada.: arts. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que. 2068.1. 1. C. 2.N. independiente de la madre. la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52.: art. p. los derechos que le son inherentes. 1. a).2. IV.P.: art. 015-98-PCM: arts. el concebido tiene la capacidad actual -y no futura.de ser titular de derechos y obligaciones. así. 52 LOPEZ GUZMAN. "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto. 22. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano. por sí mismo.) CONCORDANCIAS: C.D.Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1.A.C. Ley 26497: arts. 1. III. con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo.Leg. 44 inc. D. 178. En la primera célula del nuevo ser viviente. De este modo. C.S.: art.: art. La Constitución.. a). 7 inc.H. El estatuto biológjco del embrión. 1.

a condición de que nazca vivo". Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir. poseedor de una vida autónoma. El Código Civil peruano de 1936. como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. se niega su condición de nacido -sujeto de derecho.al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra. que recogía la teoría de la ficción. que al concebido. un ser espectral. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. como se ha señalado. En ella está dada. por el otro. Es decir. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido. una ficción. Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer. incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo. estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. El nuevo ser humano. por la otra y al mismo tiempo. que el concebido es un ser humano y. el discapacitado o el anciano. ya no es -concebido. por una parte. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento. aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. se le desconoce. De ser así. el niño. Es decir.y cuando es. por un lado. estaríamos ante una nada jurídica. enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece. el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. según una correcta interpretación. simultáneamente. que surge en el momento de la fecundación del óvulo. a quien se le equipara jurídicamente con el nacido. aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible.El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia.desde que es persona natural". es distinto del de su madre. es decir. 3. si fuese suspensiva. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores. No se puede ser y no . negar su calidad de "sujeto de derecho". Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre. que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. que una resolutoria pues. toda la información sobre lo que será la persona.

de este modo. acaso. en su sesión del 27 de octubre de 1997.ser. como está dicho. N. el cigoto. la masa hereditaria. sus sucesores. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. citado por LOPEZ GUZMAN. "sujeto de derecho". No es concebible. El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA. para algunos iniciados. ¿Sería. por unanimidad. La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. lo readquieren sus sucesores. en su caso. existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. se establece. por la novedad del concepto "sujeto de derecho".. Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho". José. como no podía ser de otra manera. "Investigación y ciencia". La comisión consideró que. el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores. Así. sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. al dejar de ser "sujeto de derecho". Goza de manera actual de todos sus derechos. p. vale decir. será dicho ser: desde su sexo. cit. acrecentándose. por lo tanto. una naturaleza humana. de adulto. al mismo tiempo. una pepita de oro. De otro lado. la redacción de un numeral lo más didáctico posible. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o. que si el concebido muere. sus sucesores". El concebido es sujeto de derecho. sacrificando. precisamente. toda la información que. con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual. en cierta medida. como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que. surgiendo en el momento de la concepción o fecundación. que es aportado por el cromos ama del padre. al comprender la dificultad interpretativa que. los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. 1997. su derecho lo readquiere este último y si. había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura. hubiere premuerto. En esa cédula se inscribe. sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y. Biología del desarrollo. escuetamente. una pepita de algodón. de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53. en su caso. si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir. acto comúnmente conocido como "anidación". un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana. Ob. tiene. suponía la lectura del artículo 1 acordó. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero. un "sujeto de derecho" carente de ellos.de todos sus derechos. 183 . hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa. 4. Si el concebido muere. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984. que el concebido es un "sujeto de derecho".

183. La vida del ser humano no es discontinua. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento. 5. siempre y únicamente. Editorial Comares. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO. Octava edición. es decir.. No existe. De un cigoto ha de surgir. un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. Derecho de las Personas. LOPEZ MORA TALLA. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. el concebido. LOPEZ GUZMAN. se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula. Biología del desarrollo.núcleos del óvulo y del espermatozoide. En: AA VV. centro de imputación de derechos y deberes. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. por consiguiente. 2002. . solo se interrumpe con la muerte. es un "sujeto de derecho". de un niño. El estatuto biológico del embrión. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. Grijley. 1997. José. p. de un feto. N. que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. Granada. "Investigación y ciencia". 54 LOPEZ GUZMAN. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. existe un ser dotado de dignidad. momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54. 2001. de un adolescente. Carlos. desde el momento de la concepción o fecundación. Existe. que no corresponda a la naturaleza humana. En conclusión. de un adulto o de un anciano. cit. un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. desde la fecundación hasta la muerte. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. "La humanidad in vitro". Ob. José. Lima. de un embrión. en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. por lo tanto. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que. de un bebé.

: arts. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal. 53-54.1.: arts. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. 24.N.. P. nada significa (. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad. Ediciones Paidós. es decir.: art.H. 37. Se advierte entonces.I. Norberto.26 inc.A. . sin otra determinación. 7. y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía.: art. C. 1).U. C.P. 235. 37 inc. 14.N.) CONCORDANCIAS: C.00) 2. 2.Ct. 234. 1993.A. opinión. P.P. 3.D. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I.: arts.. C. 3).6. 2.C. 4. que la igualdad es un concepto relacional. 2)..D. Ley 26772: arts. A la igualdad ante la ley. 3. Igualdad y libertad. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen.19).: arts. condición económica o de cualquiera otra índole. III.: art.P.: arts.: art. si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?.24. cuyos alcances desarrollaremos más adelante.. refiriéndose al tema.C. P.. solo proscribe el trato desigual arbitrario.S. D. Bobbio55 ha expresado: ce. C.D.2.: arts.H. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación. 1. religión. 1.E. de modo inmediato. 1). 50. V. Barcelona . decir que dos entes son iguales. y b) ¿Igualdad en qué?".: art.C. la diferenciación. C.S. C. Sobre el concepto de igualdad 1. 26. 2.Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.D.P. sexo. que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados.México. 59. 10. no significa nada. pp.: art. 1.4.Buenos Aires .) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales. 16. 50 inc. 2. 2.D.1046. por la expresión que la contiene. C. raza. 55 BOBBIO. (.S.C. En la doctrina italiana. 2 incs.I. idioma..

pues en él ha de convivir con otras normas y principios. la igualdad es un permanente desafío para el Derecho. 211212. 1990. en donde existía y era legal la esclavitud. o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. pero en ese contexto de diferenciación. De este modo. Así. libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. las características y particularidades de cada ser humano. ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos. LA forma del poder. es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona. más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos. 4. PETZOLD-PERNÍA. Argentina.2. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Estudios sobre la Constitución". aun cuando parezca contradictorio. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental. las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. es decir. Madrid. o es libre en la medida en que. Francisco. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos. mejorando. Piénsese. Adicionalmente. . 5. en la igualdad en Grecia antigua. por ejemplo. p. 57 Cfr. en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro. el derecho a que se reconozca nuestra individualidad. que compartimos todos por diferenciarnos. 3. ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente. que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos. En esta línea. al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales". actualmente se llega a hablar de una "igualdad social". si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo.de libertad. y que es 56 RUBI O. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia. sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán. son derechos históricos. N° 1 O. lo mismo que todos los de su género. 105. pp. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto. el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico. en especial con el derecho -principio. es decir. en tal sentido. siendo igual a los demás. Hermann. En efecto. Centro de Estudios Constitucionales. ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56.

"Derecho Constitucional". En: AA.exige. N° 0018-2003-AI/TC. al ser un concepto relacional-como anotamos. Antonio E. Desde esta perspectiva. N° 0261-2003-AA/TC. 144. Tecnos. sino relacional"59. pp.1. 1993. efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60. fundamento jurídico 3. en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. opera para asegurar el goce real. La igualdad constitucional. PÉREZ LUÑO. Cabe anotar entonces que. la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico. fundamento jurídico 2 Cfr. los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas. como son la expedición de normas. desde una perspectiva constitucional. Pero la igualdad. en el segundo. sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. p. el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar. Madrid. su interpretación y 58 Cfr. sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y.merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. Vistos así. el cual se disfrutará o no de igual manera. Más precisamente. Joaquín. los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61. en otras palabras. exigible en forma individual. al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso. 11. por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos. Pero en realidad no solo la igualdad. incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional. facultades y atribuciones constitucionales y legales. 60 STC Exp. Valencia. 59 STC Exp. Los derechos fundamentales. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. GARCÍA MORILLA. Por ende. es decir. no es un derecho autónomo.vv. 2022. y como un derecho fundamental de la persona. Tal como ya se anotó. pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58. 1991. 61 . La cláusula general de igualdad. como un derecho pasible de reclamación y protección individual. el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo. En este sentido. la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto.

Ahora bien. Barcelona. Ariel. con lo dicho. Sin embargo. p. pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66. fundamento jurídico 25. se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy. STC Exp. Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización. etc. Civitas. especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. y en gran medida aun giran a su alrededor. constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y. la actuación administrativa. Al respecto. Centro de Estudios Constitucionales. para nosotros. permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella. es decir. N° 0018-2003-AI/TC. . Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho. p. el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica. cuando se afirma que la igualdad es un principio. Por su lado. Cabe. p. como ya referimos en un trabajo anterior 67. 462. por ende. Derecho Civil. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas. que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos. la intervención de la fuerza pública. incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX.1. Madrid. de otra parte. 1986. 24. 86. 1997. La igualdad como principio 7. citado por GARCÍA DE ENTERRIA. como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal. En esta misma línea. Teoria de los derechos fundamentales. Los derechos en serio.aplicación jurídica. STC Exp. el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64. 64 65 DWORKIN. Eduardo. normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. 11. los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 63 Cfr. sentido que tampoco es fijo e invariable. Madrid. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. loco cit. Robert. 1995. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho. situaciones o acontecimientos coincidentes. en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona.62. 66 DE CASTRO. Federico. que por tal. N° 2050-2002-AA/TC. Ronald. derivada de su naturaleza. ALEXY. muchos de los cuales incluso son contradictorios. es decir contiene diversos significados. como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63.

En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -.1 y STC Exp. sociales. un lugar especial en el sistema constitucional de principios. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo. 2003. administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es. fundamento jurídico 3. Ronald. sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad.2003-AA/TC. igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO. como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona. 9. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal. esto es. cit. En: AA. De ahí que. y lo desigual parece que es justo. De soslayo.vv. el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuación normativa. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona). y ciertamente lo es. No obstante. Pero la igualdad ocupa. Gaceta Jurídica. fundamento jurídico 2 . no es ni justo ni injusto. (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos. Ob. su cabal aplicación y comprensión. 68 Sobre el tema véase DWORKIN. pero no para todos sino para los iguales. N° 0261. Walter. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. Tomo I. N° 0018-2003-AI/ TC. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. asimismo. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas. no insistiremos aquí en ellas68. 10. el principio de igualdad. y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. tema sobre el que regresaremos luego. En efecto. 69 Cfr. y. económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. pero solo para los desiguales" (La Política). diremos que la mera igualdad no implica nada. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas. Lima. en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad. incluso con rango constitucional. porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas.que constituyen la base del ordenamiento jurídico. STC Exp. "Código Civil comentado".

cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles. los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones. los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. N° 0018-2003-AII TC. 2004.2. 11. Hermann. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia. 72 En el sentido anotado STC Exp. la regla de igualdad entre los hijos. Por consenso. la norma de igualdad entre el marido y la mujer. Vistas estas características. p.71. inciso 2. sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. los cuales concretizan las exigencias de igualdad. el principio de igualdad de las cargas públicas. existen otros derechos referidos a la igualdad. igualdad entre la inversión privada y la extranjera.pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2. libertad y dignidad. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad. Los derechos fundamentales en México. específicos derechos constitucionales. se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70. el principio de igualdad de partes en un proceso.. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación. a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu. STC Exp. especialmente p. de acuerdo a circunstancias históricas. la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos. la igualdad de voto. podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos. Miguel. estableciendo situaciones jurídicas singulares o. Igualdad en el contenido de la ley 70 71 ALEXY. CARBONELL. cit. el principio de igualdad en los impuestos. 175 Y ss.concentrarse en un derecho general de igualdad. . Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros. Ob. La igualdad como derecho 11. Ibídem. 381 Véase PETZOLD-PERNÍA.passim. 213. hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación.. para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72. Robert. cit. incluso. p. loc cit. Los derechos fundamentales -anotábamos antes. México. Ob. siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. N° 0261-2003-AA/TC. etc. situaciones y relaciones equiparables. en otras palabras. Así. UNAM . en general. de la Constitución. reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. III. Así.

a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. No obstante. El Estado debería comprometerse. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos. forman parte del concepto de igualdad ante la ley. esto es. constitucionalmente admisibles. solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva. N° 1399-2001-AA/TC. capricho o en virtud de criterios artificiosos74. al propio tiempo. De esta forma. la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador. de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. . no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así. Expresada esta garantía como derecho fundamental. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación. N° 0001/0003-2003AI/TC. y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido". está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos.12. Ambas nociones se suceden en la historia. con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente. para crear normas que. porque se fundamenta en un elemento objetivo. contravengan la igualdad de trato. comprobables en la realidad y que. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía. fundamento jurídico 8. con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. 13. el clero y la nobleza. abstracta y atemporal. porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse. esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay. esto es. implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. sean razonables. Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria. así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. fundamento jurídico 3. 74 STC Exp. así como con la disminución de desigualdades materiales. a saber. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal. es inaceptable cualquier trato diferenciado. al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales. y razonable. a las características de la ley como general. sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. Así considerada. en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional. entonces. Como es evidente. quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad. sin más. es decir.

Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia. decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental. En tal sentido. fundamentos jurídicos 65 y ss. mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma. y. (e) La existencia de racionalidad. En tal sentido. la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que. N° 0261-2003-AI/TC. valores y principios constitucionales. las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. al decidir las destituciones. su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos. es decir. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley. 75 STC Exp. es decir. Igualdad en la aplicación de la ley 14. coherencia entre los supuestos de hecho. principales encargados de aplicar el Derecho. vacancias. en particular. (d) La existencia de proporcionalidad. por ejemplo. esto es. IV. (b) La acreditación de una finalidad específica. fundamento jurídico 3. el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras. De esta manera. De consulta imprescindible resulta la STC Exp.decidir sobre situaciones jurídicas. aquella alude a la vida misma de la ley. la relevancia de la diferenciación. administrar o -en general. por ende. N° 0018-203-AI/TC. sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y. (c) La existencia de razonabilidad. el medio empleado y la finalidad que se persigue75. la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador. ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76.ello. que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad. inhabilitaciones y levantamiento del fuero. objetivas y razonables. . la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y. tanto la Administración Pública como la jurisdicción. Como ha quedado expresado. N° 0048-2004-AI/TC. salvo situaciones singulares.2. fundamento jurídico 2 y STC Exp. es decir.

pese a que los supuestos sean los mismos. que se demuestre la existencia de una "línea constante". Vistas así las cosas. que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria. criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. económicos. si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. conforme a la Norma Fundamental. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos. basando su decisión en avances o cambios científicos. igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior. también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior. En: CARBONELL. 78 STC Exp. Juan María y REY MARTÍNEZ. N° 1279-2002-AA/TC. una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). caprichosa y subjetiva. es decir. (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas. Comisión Nacional de Derechos Humanos. basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y. Así. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77. el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano. pues. 16. Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". en tal sentido. supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real. 77 BILBAO UBILLOS. no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares. No obstante. fundamentos jurídicos 3 y 4. o de otra índole que justifiquen tal mutación. que no necesariamente debe ser plena. 2003. advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos. amparándose en su autonomía funcional. 114120. . en otras palabras. sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. pp. México. © Se acredite un tertium comparationis válido. Fernando. por tanto. como es sabido. por ello. sociales.15. los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes.

pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (. en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79. pues ello es constitucionalmente intolerable80. en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional. Ob. la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada. tengan mayor relevancia que los restantes..En esta misma línea. la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción. con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). Derecho a la no discriminación 17. Juan María y REY MARTÍNEZ. . N° 1975-2002-AA/TC. y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83. p. N° 0261-2003-AA/TC. pues tal proceder lesiona el principio de igualdad. no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas. sino inferiores. que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley. En efecto.. cit.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas. se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes.) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada. y por ello el Derecho ha puesto límites. en nombre de un trato diferenciado. BILBAO UBILLOS. manifiestamente contraria a la dignidad de las personas. N° 0048-2004-AI. al "tramitar dos procesos en forma simultánea. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución. En primer término. Así. Empero. fundamento jurídico 3. Juan María y REY MARTÍNEZ. Es decir que el órgano judicial. el Tribunal Constitucional. fundamento jurídico 62 81 STC Exp. para cumplir con la regla de igualdad. 79 80 STC Exp. 111. odioso. al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan. Fernando. siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. siendo el motivo de distinción "más que irrazonable. que inclusive implica una negación de su condición humana82.. donde el petitorio es el mismo. 82 83 BILBAO UBILLOS. En el mismo sentido.no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81. cit. STC Exp. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional. precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia". Fernando. Loc. fundamento jurídico 3. el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. si las condiciones y circunstancias fácticas exigen. incluido el relativo a la igualdad".

sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. opinión. no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad. sexo. Así. A diferencia de la igualdad ante la ley. p. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que. Universidad de La Laguna.tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares.Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas. cit. ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión. no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. pp. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo. raza. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado. ni a la inversa. el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. 19. al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad. filiación política. En el terreno de los actos de los particulares. por lo tanto. 85 BILBAO UBILLOS. y que constituye también un derecho fundamental. Ob. Fernando. la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales. debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza. cit. que son los casos de las discriminaciones por razón de origen. 177-178. De esta forma.)uan María y REY MARTÍNEZ. 138. la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85: 84 Véase SORIANO TORRES. no son reprochables. En tal sentido. condición económica. Ob. obligándoles a proceder de manera siempre uniforme). sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales. la autonomía privada de la que gozan los privados. opción sexual. 18. en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa. CARBONELL. y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma. p. etc. y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos.84. En: ''Anales de la Facultad de Derecho". diciembre 2002. que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción. . referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. etc. idioma. como es el caso de la igualdad. lo que se encuentra en juego es su dignidad. Miguel. Marta. sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. 260. N° 19. que se deben respeto unos a otros y que.

fundamento jurídico 8 y ss. empero. para decirlo con expresión sociológica. en tal sentido. de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo. . aunque desde luego. N° 0018-2003-AI/TC. pues se limita solo a una igualdad formal. toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. a la sociedad civil. las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad. sino también en los planos político. cuasipúblico o monopolístico. por ejemplo. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad. social y económico. fundamento jurídico 63. esto es. incluyendo la igualdad que la integra. N° 2945-2003-AA/TC. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos. y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad. también la STC Exp. situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante. Tal protección. fundamento jurídico 8 y ss. o de un acto aislado y de interés privado. en el matiz apuntado. para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores. Consúltese la STC Exp.(a) La trascendencia social de la discriminación. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico. íbidem. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley. efectivamente. no solo alcanza a los poderes públicos. 86 STC Exp. sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Pero este mandato de igualdad. compromete también a la sociedad o. N° 0Ol1-2002AI/TC. siendo. En efecto. cultural. VI. Consúltese también la STC Exp.. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos. por el contrario. En esta línea de reflexión. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece. "omisiones constitucionales"87. de un modo distinto. N° 0048-2004-AA/ TC. en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. si se trata de una práctica grave y generalizada.

debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado. Teoría de los derechos fundamentales. Lima. pero para beneficiarIos. Madrid. 1994.VV. Los dilemas del pluralismo democrático. 2002. Civitas. Peter. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Robert. con el objetivo de promover una igualdad real88. Joaquín. STC Exp. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. 1995. BILBAO UBILLOS.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Lima. Lima. Robert. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. 2002. HÁBERLE. 2001. Miguel. "Código Civil comentado". Los derechos en serio. N° 0324-99-AA/TC. GUTIERREZ CAMACHO. UNAM . GARCÍA DE ENTERRIA. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. 1991. Ediciones Paidós. BERNAL PULIDO. Fernando. ARNOLD. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. "Derecho Constitucional". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. GARCÍA MORILLO. Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). También se hace referencia a la "discriminación positiva". Lima. Centro de Estudios Constitucionales. Alianza Editorial. CARBONELL. Universidad Nacional Autónoma de México . fundamento jurídico 3. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Norberto. Barcelona. Bidart Campos). Peter.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. LANDA ARROYO.2. HÁBERLE. 1991. En: AA. En: AA. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana).VV. Walter. Ara Editores. Igualdad y libertad. EGUIGUREN PRAELI. Desarrollo y perspectivas. Lima. Peter. Instituto de Investigaciones Jurídicas .La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa". Ronald. Ariel. 1986. BOBBIO. 1993.Buenos Aires . MONTOYA CHÁVEZ. Lima. El Estado constitucional. N° 0261-2003-AA/TC. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Miguel CarboneIl (compilador). Tomo 1. DWORKIN. DAHL. 2002. 1997. 2004. Los derechos fundamentales en México. Madrid. México. 2003. en la STC Exp. Estudios constitucionales. Víctorhugo. Gaceta Jurídica. Comisión Nacional de Derechos Humanos. . Carlos. por ejemplo. 1997. Eduardo. César. 2003. Juan María y REY MARTÍNEZ. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Lima. México. Valencia.Universidad Nacional Autónoma de México. fundamento jurídico 8. 2003. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Francisco. La cláusula general de igualdad.México. Las normas de derechos fundamentales. HÁBERLE. Rainer. DOCTRINA ALEXY. México. En: "El principio de igualdad constitucional". Barcelona . 88 Cfr.

Marta. NOGUEIRA ALCALÁ. Hermann. Mijail. 2004. 2003. N° 3. Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de La Laguna. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. Marcial Pons. Tomo N° 264. En "Normas Legales". Tecnos. Miguel Carbonell (compilador). Madrid. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional. 1990. Curso de Derecho Constitucional. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. PÉREZ ROYO. Año 2. Humberto. En: "Revista Bibliotecal". SORIANO TORRES. Gráfica Bellido. Francisco. N° 10. Trujillo. 1993. . En: "El principio de igualdad constitucional". ROSENFELD. Madrid. MENDOZA ESCALANTE. Madrid. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del Derecho. 1998. Tomo N° 339. Lima. N° 19. En: "Anales de la Facultad de Derecho". La forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". México. Michel. Mijail. Los derechos fundamentales. 2000. Argentina. 2000. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Trujillo. Comisión Nacional de Derechos Humanos. diciembre 2002. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". Javier.En: "Normas Legales". RUBiO. PETZOLD-PERNÍA. Antonio E. MENDOZA ESCALANTE. Colegio de Abogados de Lima. 2001. PÉREZ LUÑO.

opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución. en forma individual o asociada.: arts. C. A la libertad de conciencia y de religi6n. 2). ideas. dotado de conocimientos. la prensa. las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona. 37 incs.: art.Ct.: art.U.: arts. C. 14. al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias. (.: art.D. 1). 19.: arts. 12 Carlos Mesía Ramírez 1. creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. de la verdad suprema.N. En consonancia con todo ello. copulativamente. el arte y la poesía que lo cultivan.H. el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo.A.I. 18.D. junto con la libertad religiosa. 50. creencias. 11. No hay delito de opini6n.N.C.Libertad de conciencia. P. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra. 2. los libros. 2 mes. la radio y la televisión.. 18.P. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación.H. El hombre es un ser racional. ideas. 3).D.P. 2) y 18).) 3. D. ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público... .: arts. 9. La libertad de conciencia.. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. religión.D.) CONCORDANCIAS: C. C.A. 27. El ejercicio público de todas las confesiones es libre. C.

. 21 ). tanto nacionales como extranjeros.. Para otros autores como Esmein. 710-711). de creencias. Universidad Diego Portales. Segundo V. en cambio. Ob. 1985. según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. Así. 1977. 120). por ejemplo. son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Tomo n. p. J. La libertad de expresión. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa. MEDINA QUlROGA. parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. 1996. o por el contrario. pp. En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. Ediar. Tomo nI. El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee. Germán. Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. 1956. p. Les libertés publiques. "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree. p. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos.para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos. uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias.¿Con los vocablos conciencia. 91 Para Cecilia Medina. p. Buenos Aires. GARRIDO FALLA. Bourdeau. social. f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA. por ejemplo. 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos. 1966. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos. ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento. El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. LINARES QUINTANA. sea en materia política.]". En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).. Santiago de Chile. 147). Buenos Aires. en España F. de conciencia y de religión". las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia. a su vez. El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. sostiene que la "libertad de opinión. pp. pero no idénticos. 2a Ed. lo religioso. Derecho Constitucional comparado. Este derecho comprende la libertad de opinión [. 284-287). ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. Desde esta visión más amplia. no solo como libertad de religión" (Cfr. Cecilia. Comentarios a la Constitución. en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades. la libertad de conciencia involucra a la de creencias y. cit. ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno. F. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión.. Y otros. 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. 710). Editorial Alfa. como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia. . Segundo V. o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS. estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89. Tomo n. de conciencia y de religión". ambas. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Madrid.

Revista de Occidente. Vladimiro. Temis S.Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. en el mundo del pensamiento psíquico. en determinada situación debemos hacer o no hacer. filosóficos. Las ideas. las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset. Por consiguiente. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado.. la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques. etc. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. También como el derecho de creer en lo que se desee. Teoría constitucional e instituciones políticas. 8va. 93 Cfr. que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16. 1986. Madrid. [1940]. 23 . 657. 3. Esta libertad. considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas. es algo que construimos en el pensamiento. científicos. pero en relación con lo que concretamente. En otras palabras. filosófica o religiosa. sean estos políticos. "las ideas se tienen. 2000. sino que tiene también una 92 NARANJO. A las creencias estamos inseparablemente unidos. sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. José. magistrado de la Corte Constitucional colombiana. sea en materia política. de una regla objetiva de moralidad. es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral. Idcasy creencias. enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. VIadimiro Naranjo.A. en cambio. No contamos con ellas. social. el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne.1 de la Constitución española de 1978). Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92. no se agota en su faz interna. Se trata de una postura intelectual. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión. en las creencias se está"93. Premunido de su programa ideológico. p. o en otras palabras. En virtud de sus ideas. es un derecho que se ejerce siempre de modo individual. Santa Fe de Bogotá. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. el filósofo español autor de La rebelión de /as masas. Ed. ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios. ORTEGA y GASSET. p. artísticos.

es solo inmunidad de coacción civil. ideológica y de conciencia. de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias. Es una guía ética para la praxis y. sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. humarustico o político. creencias o ideas contrarios a los de la Constitución. igualmente lo hacen. lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo. que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. Desde este punto de vista. claro está. las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas. la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. cit.. Desde esta perspectiva. . con excepción. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. Ob. en tanto que las otras opciones -el agnosticismo. oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento. el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). Como un complemento de estas libertades.dimensión externa. intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico. 657. de la violencia como un medio para imponer criterios. actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores. toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). En esta propuesta de definiciones sistemáticas. Las personas ateas o las agnósticas. Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada. de creencias. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo. antropológicas. la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión. sino también de conformidad con nuestras ideas. sino que va más allá. para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. p. ni en un sistema filosófico. en último extremo. incluso para proteger los comportamientos. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión. incluido el democrático y constitucional. etc. VIaclimim. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO.

Lo que quiere es comunicar. cit. La libertad de expresión. expresar su rechazo a algo: a la guerra. N° 3. y a las ideas. el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias. información. no quiere expresar ni comunicar. de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. idea. a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95. incluido el silencio. Se trata.. es decir. como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. 4. mejor dicho. Véase IBAN. Según el CDHNU. en nuestra opinión. opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio. en consecuencia. religiosa o no. 56-57. La libertad religiosa como derecho fundamental. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado. libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos. sino que llamamos también religión al budismo.respeto a la creencia. incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET. a una política del gobierno. Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993. es básicamente comunicación. afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas. la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". Es un error. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios. y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico.José. aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. De acuerdo con lo anterior. Ob. filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión. a la opresión. En cambio. etc. Iván. como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. 163. . sea este el que sea. En conclusión. a la dictadura. no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". pensamiento. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[. la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-. como su propio nombre parece indicar. Madrid. por el contrario. el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. 1985..] me parece que en el tema que nos ocupa. p. por ejemplo. se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas. pp. el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. los no teístas y las ateas. O si se quiere.

como señala Amorós Azpilicueta. estable. J. 41 Y ss. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. p. Observación general N° 22. pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. . Acerca del derecho de libertad religiosa. sino permanente. Libertad de conciencia y religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. pp. Ob. Antonio.128. tanto al Estado como a los particulares. Uno de los planos más conflictivos. tan claramente enfrentados.. cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS.J. no es la contraposición religiónateísmo. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Citado por LÓPEZ CASTILLO. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo. 1.29 de julio de 1994. 1993) HRI/GEN/1/Rev. como el cuita al bien y el cuita al mal97. citado por GONZÁLEZ M. 86. ya que este no es una fe religiosa.. e) Una organización diferenciada. la mayoría de las veces. la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. N° 56.por otras o adoptar opiniones ateas. Con este precepto el constituyente prohíbe. Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador. deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones. En: "Revista de Derecho Constitucional". También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas. Felipe. sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares. en los templos o lugares de culto. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA. Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión. para ser reconocidas como tales. Como se advierte. pensamos que las entidades religiosas. que se traducen en un credo propio. así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96. cit. liturgias y oraciones que se llevan a cabo. no necesariamente jerárquica. mayo-agosto 1999. la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre. año 19. En virtud de ello. p. d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas. a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). generalmente a través de unas escrituras.

1986. hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita. "tiene una naturaleza estrictamente excepcional. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. en el seno de su conciencia. di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Fernando. 5. cit. 1981. La objeción de conciencia. Ob. invocando la existencia. 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva.P. Es la ley. En: "Anuario de Derechos Humanos". R. lI. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida. p. p. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso. ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P. como ha dicho el Tribunal Constitucional. 12. Sin embargo. y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. L'obiezione di coscienza al servi:. N° 3. la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia. ya que en un Estado social y 98 VENDIITI. U. N° 4. Barcelona. la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro. A. en fin. ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza. . un imperativo jurídico. invocando l'esistenza.. nel foro della coscienza. juzgar sus actos. la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia). 1985. Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Véase RUIZ MIGUEL. la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o. Universidad Complutense de Madrid. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". de una regla general o individual. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad. REINA. 100 Cfr. podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal. p. la de los médicos a practicar abortos legales. no importa si se trata de una ley o un reglamento. la de un centro educativo a enseñar determinadas materias. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento. no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris.comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos.jo militare. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. en consecuencia. Fernando. la llamada a regular los alcances del derecho. Universidad Complutense de Madrid. Milano. la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. la de algunas religiones a las transfusiones de sangre. a un imperativo giuridico. p. pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación. la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales. 378. Giuffn:. para imponerles ciertas actitudes. 1983. Alonso.

104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. 15. Ob. Como dice Amérigo Cuervo Arango. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi. la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos. ARNOBIO. cit. VI. cit. Fernando. se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. CIPRIANO. entre otros. a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado. 15-16. Cfr.. Adversus Naciones. Apogeticus. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Epistolae. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa". Divinae instituciones. del internacionalismo. XX. y ORÍGENES. cit. P. En similar sentido TERTULIANO. que se constituye sobre el consenso expresado libremente. lo religioso. según tengan su origen en creencias religiosas. de lo contrario. Fernando. ético-morales o filosófico-políticas102. la excepción. p.. Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo. el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad. . antes que obedecer el mandato jurídico. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Víctor Raúl Haya de la Torre. la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. Ob. que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. No debe dejar de tomarse en cuenta. antes bien. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. Roman Rolland. 101 102 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar. pues. Contra celsum. ya que su servicio militar es la justicia"103. p. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. Ob. no puede considerarse la regla.democrático de Derecho. no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten. 103 LACTANCIO. lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. Fernando. Cuando las motivaciones son religiosas. Así. A veces. En atención a lo dicho. 13.. sino. desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones. sin embargo. "en sentido amplio. Martin Luther King. del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104. sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. 18.

pp. Por el contrario. la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho. atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". 106 REINA. Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales.. 377-378. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia.1970. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley. En otras palabras. políticas o filosóficas más profundas. Por su parte. no lo hace en función de una convicción general de su conciencia. cit. ideológicas. L'objection de consciente en Belgique. ante todo espontaneidad. 38. Fernando. sino que se trata más bien de una simple opinión contingente. fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores.. por ejemplo. Le refus de service pour motif de conscience. con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. desinterés. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. cit. y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases. si el sujeto se niega a portar armas.]. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO. F. 21. 19. En: "Rev. válida para todas las situaciones. obliga al Estado a no imponer una ideología. debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia. cuando servir para nosotros significa. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix".El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas. SIEGFRIED. respeta no ya a las minorías. p. sino al hombre individual. el político no tiene una aceptación pacífica. libertad de acción y pensamiento [. 6. a propósito de la particular situación política que rodea al individuo... A. En cambio. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Anarchisme et Non-Violence". s.d. N° 21. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta. Ob. . lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad. sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. De estos tres tipos de motivaciones. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". p. Ob. aun cuando estén en juego cuestiones de principio. los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105.

Universidad Complutense de Madrid. P. Acerca del derecho de libertad religiosa. 2" edición. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Lecciones de Derecho Eclesiástico español. Fernando. . 8" edición. Iván Carlos. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). número 56. 1996. Buenos Aires. (editores).U. Tomo I. A. 1996. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Editorial Civitas. MEDINA QUIROGA. Madrid. 1985. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Germán. GARRIDO FALLA. Segundo Víctor. José. 1986. 1985. En: "Anuario de Derechos Humanos". Revista de Occidente. GONZÁLEZ M. 1983. Santiago de Chile. En: "Anuario de Derechos Humanos". 1999. Año 19. Mayo-agosto. Ideas y creencia. Libertad de conciencia y religión. REINA. 1966. LÓPEZ CASTILLO. Universidad Diego Portales. Fernando y otros.AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. 1956. LINARES QUINTANA. Santiago de Chile.. 1985. Ediar. Universidad Complutense de Madrid. Tomo II. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. Vladimiro. Antonio. Madrid.A. 2000. Buenos Aires. La libertad religiosa como derecho fundamental. Felipe. ORTEGA Y GASSET. Derecho Constitucional comparado. Comentarios a la Constitución. Teoría constitucional e instituciones políticas. Universidad Diego Portales. N° 3. Y REINA. V. La libertad de expresión. IBAN. Santa Fe de Bogotá. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. Editorial Alta. Temis S. N° 3. BIDART CAMPOS. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Barcelona. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". En: "Sistema jurídico y derechos humanos. Cecilia. NARANJO.P.

Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107.Ct. Tomo n. A las libertades de información. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. sea oral. C.) 4. C. p.A. 108 BIDART CAMPOS. 1993. 20).H. C. C.C. 19.P.D. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos.C.P. escrita. opinión.: art 37 inc. Astrea. 1. Germán. P.. Manual de Derecho Constitucional argentino. (…) CONCORDANCIAS: C. Elementos de Derecho Constitucional. 139 incs. Buenos Aires. la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109.P.: arts. 1991.H. a través de símbolos por radio. reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información. . 3). 18.N.D.A. opinión. Néstor Pedro. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.P. 10. 6). Así. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. bajo las responsabilidades de ley. De este modo. especialmente de las libertades de información y expresión. 12. 109 SAGÜES. 132. 154.: arts.N. p. Ediar.228. C. Abad Yupanqui La Constitución de 1993. 169. 18). 130. expresión y difusión del pensamiento". por ello. C.: art 13 Samuel B.: art 51 inc.: arts. televisión o cualquier otra modalidad 108.C. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Los delitos cometidos por medio del libro.: arts. 1985. 238.: art 15. 2). 13. 4). 61. Madrid.U. 131. 8. 3).: arts. constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados. p. cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José. C. 9. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común..D.105.Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (. consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación. Precisar el contenido de estos derechos. N° 32. siguiendo al texto de 1979.I. D. 2).: art 19.D. Buenos Aires. por cualquier medio de comunicación social. 240 inc. 2 incs. expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen.

El sistema constitucional español.. la libertad de información garantiza el acceso. p. sí lo pueden ser". 228 . se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación. De esta manera. pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. en la libertad de información se difunden datos o hechos. que (. Tirant lo Blanch. El ordenamiento constitucional. por Alemania o España. a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos. en otros términos. la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite. Vol. y. no pueden ser sometidos a un test de veracidad. derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo). Eduardo y otros. FJ. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y. al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas. b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111". N° 9). pensamientos. la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o. Por su propia naturaleza. Madrid. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión. ha sido acogida.. la libertad de información. mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento. 110 FERNÁNDEZ SEGADO. Esta "concepción dual" 110. por tanto. los juicios de valor. por ejemplo.). Dykinson. y en América Latina -para solo citar un ejemplo. p. por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables. pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento. recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. juicios de valor u opiniones. 1991. entre otros países europeos. en cambio. la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. la información veraz. Así. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa. Derecho Constitucional. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. las opiniones. Francisco.se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión.en Colombia. 111 ESPÍN. Derechos y deberes de los ciudadanos. 1992. I. que. Valencia. lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC. Como puede apreciarse. Sin embargo. Así. 318. comprende las libertades de buscar. garantiza un complejo haz de libertades.

En efecto. por un lado. además. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En sentido similar. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J.. elaboración. Sin perjuicio de lo señalado. la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo. mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". Madrid. mientras que por otro. mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento. 226 Y 230. la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político".. el derecho a la información comprende. Juan José. En efecto. mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión. También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. garantías institucionales del sistema democrático constitucional. cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias. N° 23.. No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones. Ob. desde una perspectiva constitucional. la libertad de expresión "es condición de la transparencia. por ejemplo. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC. 1988. Además. en tanto 112 113 ESPÍN. p.La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. esta distinción habrá que establecería en cada caso. p. N° 10) al señalar que "(. . 141. Como anota Juan José Solozábal. Por lo tanto. la preparación. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege. cit. para determinar cuál de los derechos es el preponderante112. Desde luego que. la libertad de información abarca. 2. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Eduardo. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. al tiempo que derechos subjetivos.). El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta. para determinar su veracidad. una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana. Ob. cit. Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114. FJ.. la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. además. la existencia efectiva de alternativas. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son. SOLOZÁBAL. el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. Juan José. Así. selección y difusión de las noticias113. el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. CEC. cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático. pp. 81 114 SOLOZÁBAL.

sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. Ob. cit. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos. p. 3. Agrega. 115 FERNÁNDEZ SEGADO. por escrito. sin consideración de fronteras. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). De esta manera. el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar. el de investigar y recibir informaciones y opiniones. en forma impresa o artística. las que deben estar expresamente fijadas por la ley. Al respecto. ya sea oralmente. los cuales. en particular. cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. En el ámbito regional. no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. . recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. o por cualquier otro procedimiento". tienen la condición de libertades preferidas y. o por cualquier otro procedimiento de su elección".. En la misma línea. La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión. además. que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". 318. por escrito o en forma impresa o artística. el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar. los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. Francisco. Asimismo. y el de difundidas. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano. acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. por lo general. ya sea oralmente. comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión. de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión.permiten la plena realización del sistema democrático. Más bien. Por su parte. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones.

La libertad de expresión.. acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto. está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. En esta dirección. En su dimensión social.Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión. En su dimensión individual. y en la misma medida. o a las opiniones o ideas de otro.. es decir.. p. tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales. N° 78. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (. el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". 32.). sostuvo: "31. Héctor. 253. d) a difundir informaciones u opiniones116. En consecuencia. de hecho y de derecho. puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados. Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. así como a la llamada libertad de información. p. resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Precisamente. puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones. la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. un límite al derecho de expresarse libremente (. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ. la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera. en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.) procedimiento'.. se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas. b) a investigar o buscar informaciones. que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico. 252. 117 Ibídem. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente. inseparablemente. es víctima de una violación de la libertad de expresión"117. la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir. c) a recibir informaciones y opiniones. sino que comprende además. que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. y. toda persona a quien se le impide el acceso a la información. Caracas. . la libre comunicación de ideas u opiniones.

) En esta materia toda medida preventiva significa. la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel. opiniones y noticias. Néstor Pedro. la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática'. 1996. 38. inevitablemente. Miguel Ángel. 39. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas. Dépalma. la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. en Chile. 120 O'DONNELL Daniel. p. al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Ob. Protección internacional de los derechos humanos. infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (. &forma constitucional y libertad de expresión. consideró que "la decisión de prohibir la entrada. (. 1988.rell (Informe N° 11/96).). En este sentido.. . 253.. el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención. con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13.4. Comisión Andina de Juristas (A). cit. ej. Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. mediante una acto de censura previa". Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. Buenos Aires. propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares". indica que: "38. 119 SAGÜÉS. tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión. la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Asimismo.. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart. . p. es absoluta. y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. Siguiendo a Néstor Sagüés. Derecho a la información. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sobre la base de dicho criterio. 118 EKMEKDJIAN. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido"... p. Nuevos aspectos. reiteró que "la interdicción de la censura previa. 116. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. Lima.

Pedro. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Chile)". limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. Vol. la Comisión Interamericana consideró que. quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI. censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC. 1415 Y ss. solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho.En definitiva. Costa Rica. en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos... en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer. se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122. coacciones. existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos. San José. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. Esto significa que ningún poder público -y menos un particular. la censura puede provenir del Poder Ejecutivo. Francisco. interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.) o los jueces. empleo de la potestad tributaria con fines políticos. II. el Poder Ejecutivo. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. . del legislador e incluso de los jueces. 116-117. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante. se sostiene que: "En uno de sus estudios. 122 Cfr. 71). Ob. pp.. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Por otro lado. "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Al respecto.puede impedir la libre difusión de ideas. impidiendo fácticamente una publicación"121. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura. Néstor Pedro. el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en particular. pero también puede ser el legislador. a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión. amenazas judiciales. FJ N° 15)123. precisa nuevamente Sagüés: "El censor es. presiones económicas. De esta manera.como consecuencia de intimidaciones. por ejemplo. manipulación del uso de la publicidad estatal. pp. N° 20. SERNA. cit. De este modo. mediante leyes de censura (. a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por 121 SAGÜÉS. Así por ejemplo. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren. generalmente. En: Ius et Veritas. al ejercicio de la libertad de información y expresión. p. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.

De esta manera.. la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (. Por ello se afirma que "la autocensura. 5. reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución.. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional. a la formación de una opinión pública libre y. en cambio..5). Así por ejemplo. al afianzamiento de un sistema democrático. p. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución. para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución. tal como sucede en otros países. también es necesario proteger la actividad informativa. cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.) algunos medios de comunicación"'124. a titulo de medida anticipada. 1999. 254. en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza. Así por ejemplo. sin duda. Daniel. En todo caso. en última instancia. la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21). es otra forma de afectar la libertad de expresión. ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión. 556. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". "La libertad de prensa y la ley. Ob. la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125. mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones. Hechos de esta naturaleza constituyen. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. En el Perú. no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación. más bien las impide. 124 O'DONNELL. p. en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas. graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo. en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social". 6. "protege a los titulares de la libertad de comunicar información. que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. más no previamente. cit. . Por ello. grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas.

Lima. Buenos Aires. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Miguel Angel.quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. Manual de Derecho Constitucional argentino. Caracas. Comisión Andina de Juristas . Astrea. O'DONNELL. Francisco. El ordenamiento constitucional. ESPÍN. FERNÁNDEZ SEGADO. Ediar. Héctor. en vez de renunciar. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo. Volumen 1. 1992. SERNA. Valencia. Costa Rica. Por otro lado. Madrid. Eduardo y otros. Por ello. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. Buenos Aires. 1985. EGUIGUREN PRAELI. Derecho a la información. Derecho Constitucional. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78. ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Depalma. publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004. FAÚNDEZ LEDESMA. La libertad de expresión. En el citado caso. N° 2). Lima. Derechos y deberes de los ciudadanos. Daniel. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Volumen II. Sin embargo. Tomo III. . Francisco. pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. 1996. creemos que debió establecerse que el periodista. Héctor Fix-Zamudio". DOCTRINA BIDART CAMPOS. Pontificia Universidad Católica del Perú. Germán.CA]. Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Protección internacional de los derechos humanos. Dykinson. Tirant lo Blanch. Ley N° 28278. el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. San José. Elementos de Derecho Constitucional. En: "Ius et Veritas" N° 20. EKMEKDJIAN. 1991. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1993. En: "Liber Amicorum. es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Néstor Pedro. la Ley de Radio y Televisión. Reforma constitucional y libertad de expresión. SAGÜES. Pedro. El sistema constitucional español. ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética. 1988. Nuevos aspectos. Buenos Aires.

Juan José. SOLOZÁBAL. N° 32. 1988. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. 1999. SOLOZÁBAL. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Juan José. Madrid. N° 23. Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. 1991. CEC. . En: "La libertad de prensa y la ley.SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Normas legales que afectan al periodismo en las Américas".

C. 242.P. 2001. 043-2003-PCM. 330. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. 15.) (. (. D.C. Abad Yupanqui 1. 119. Ley 27806.C. los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. en el plazo legal.I.. Lima. en el plazo legal.. C. sino que ha tenido negativas consecuencias... resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas. 56. En efecto. en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. 4). Informe Defensorial N° 48.Ct. XVI Samuel B.P. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 200 inc 3). toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. C. tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. Cfr.: art. Situación de la libertad de expresión en el Perú. con el costo que suponga el pedido. se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. 072-2003PCM.S. con el costo que Suponga el pedido. pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país.S.:arts.:arts. 155..: arts. Por ello. A pesar de este reconocimiento normativo.El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 7). 61. p. como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126. 2 incs. Asimismo. pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. C.) CONCORDANCIAS: C.) 5. 154. 6).. 157. Informe Defensorial N° 60.14.: arts. 2000. Lima. . 16. D. en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución. de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución. 156. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto.

pp. introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105. En efecto. 2. Precisamente por ello. fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001.para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. Asimismo. fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República. complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO. un paso importante -aunque incompleto. La Ley N° 27806. por ejemplo. el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. 50. A nivel de la sociedad civil. que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128. pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. 128 Cfr.ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. Madrid. que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Martín. Ara Editores. Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. publicada el 3 de agosto de 2002. Lima. 1998. Asimismo. pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. Civitas. Juan Francisco. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5). 204 Y ss. p. LUQUE RÁZURI. el Decreto Supremo N° 0182001-PCM. la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información. sin embargo.b) de la Constitución. 2002. modificada por la Ley N° 27927. publicado el 27 de febrero de 2001. . Durante el régimen actual. lo dio la Ley N° 27806. publicado el 24 de abril de 2003. la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho. La primera disposición transitoria. muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas. La ley contenía varios aspectos positivos.

mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado. reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica.noventa días. no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa. en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden. De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. N° 11) señaló que el citado derecho "(. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003... . EJ. 3. de manera libre.. entre otros. en dicha sentencia (FJ. en forma accesible. Así. por mencionar algunas (... el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. caso Wilo Rodríguez Gutiérrez.)". libre e informada. un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía.)". de opinión o de expresión. aisladamente considerados. A través de este derecho se posibilita que los individuos. la excepción". presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (.. De esta manera. y el secreto. lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC. sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. En dicho considerando. todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a .del derecho de acceso a la información pública.) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales. a fin de que pueda formarse una opinión pública. sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. A nuestro juicio. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático"... como puede ser la libertad de investigación. el derecho de participación política. Asimismo.. el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión. La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva. N° 10) al precisar que: "(. cuando cuente con cobertura constitucional. publicado el 7 de agosto de 2003. ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna. agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general. Desde esta perspectiva (. se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM. pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. por ejemplo.) se trata de un derecho individual. puedan trazar.HD /TC-Lambayeque).) tiene una dimensión colectiva.. su proyecto de vida. De esta manera.

sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas. se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa. grabaciones. El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén. siempre que había sido creada u obtenida por ella o que . Asimismo. Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley. que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público. según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. así como las actas de reuniones oficiales". no es su financiación. para los efectos de esta. más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. . este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir. Es decir. o en cualquier otro formato. salvo. el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Lo realmente trascendental. soporte magnético o digital. al facilitarse la fiscalización de la gestión pública. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. a efectos de que pueda considerarse como 'información pública'. claro está.le encuentre en JU posesión o bajo su control.combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Además. N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'. Asimismo. pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. 4. fotografías.

gr. ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. 5. la seguridad nacional). Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. Asimismo. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental. sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar. o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v.A. la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. su ejercicio no es absoluto. sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". Expediente N° 1219-2003. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y. solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. En consecuencia. las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal. el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. derecho a la intimidad personal). aplicándose las sanciones correspondientes". y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido.. no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información". si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. la Ley N° 27806. Esta última es. la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso. De esta manera. ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. FJ. . Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información. N° 7) al señalar que: "Evidentemente. precisamente. gr. además. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución. que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley. precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles.De otro lado.

secreto bancario. por el contrario. en términos constitucionales. de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas.A. estrictamente reservada y confidencial). la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información. de la presunción de constitucionalidad". que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. p. a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. (artículo 15-B)-. el Tribunal Constitucional (EJ. además. Navarra. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima. esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso. tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder.. Asimismo en anterior oportunidad. estrictamente secreta. no es razón suficiente. para denegar el acceso a la misma. Miguel. sino. el 13 de diciembre de 2000. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-. debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo. y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129.y confidencial-intimidad. FJ. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. como en el presente caso. Aranzadi. prima facie. que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta. es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter. atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada. Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. etc.Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927. reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15A). reservada. acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia. establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S. . Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional. especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual. sin embargo. el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15. Además. Por lo demás. 2002. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no. reserva tributaria. 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ. 43.

salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.En la actualidad. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. 175. se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Comisión Andina de Juristas. ilegalmente. de esa manera. Por lo demás. 6. reservada o confidencial. Lima. . HUERTA GUERRERO. el escrutinio público y la vigilancia social130. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades. 2002.para el Congreso de la República. pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que. Libertad de expresión y acceso a la información pública. . Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr. De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta. 7. el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". p. En esta dirección. funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona. nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente. rehúsa o retarda algún acto de su cargo. Luis. omite. la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen. que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-. sino además.

organigrama y procedimientos. La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss. pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. olvidando que ella pertenece al público.). La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18). para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten.La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3). Asimismo. su organización. muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. el control a cargo de los jueces a través del . La obligación de prever una adecuada infraestructura. la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22). Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19). En definitiva. sistematización y publicación de la información (artículo 3). De otro lado. así como la organización. La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado. Para ello. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas. La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos. las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5). y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. Por un lado. Por lo demás.

Civitas. además. 2002. De otro lado. Lima. Seguridad nacional y derechos humanos. MESTRE DELGADO. 2002. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Lima. . en su caso. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado. Miguel. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105. Informe Defensorial N° 48. Comisión Andina de Juristas. 2001. Navarra. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo. LUQUE RÁZURI. Luis.son imprescindibles para este propósito. Juan Francisco. Martín. Informe Defensorial N° 60. Madrid. HUERTA GUERRERO. . Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Lima.hábeas data y. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ara Editores. Aranzadi. Situación de la libertad de expresión en el Perú. fomentando la educación y vigilancia ciudadana. 2000.b) de la Constitución. REVENGA SÁNCHEZ. Lima. 1998. de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y. Libertad de expresión y acceso a la información pública. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2002.

Ley 27806. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución.) CONCORDANCIAS: C. en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica. 3).Ct. C.) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez.. del Fiscal de la Nación. Sin embargo. precisamente. por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional.Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. C.: art. así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria.T. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y.141.: arts. 61. Introducción 1.142. que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. (. para el proceso de fiscalización tributaria. el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado. 200 inc. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario.. .330. además.. Ley 26702: 140. pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales.I.) 5.. 119. En los últimos años. y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.P.: arts.: 245. C. 1. 62.P. 97. C. estableciendo sus límites. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.143.. (. creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica. esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido.C.: arts. a la cada vez mayor exigencia . indispensable en todo Estado. 85.247. precisando.

salvo autorización expresa del titular de este derecho . por el contrario. lo público tiene que ver con los asuntos de Estado. con el interés de la sociedad. de asunto colectivo que involucra el interés de todos. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes. una separación de lo público.de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad. como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Lo público. enmarcados por una sociedad de la información. es o debe ser sinónimo de transparente. por sumaria que sea. de un creciente avance tecnológico. y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. desde luego. temas de los cuales nos ocuparemos luego. En el Derecho. Privacidad O intimidad económica 3. que le resulta indispensable para su realización. a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria. habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos. El tema que estamos abordando exige una diferenciación. y del que están excluidos los terceros. y de un claro proceso de democratización. y del que nadie puede estar excluido. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria. la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas. para todo lo cual. III. no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales. entre lo público y lo privado. de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial. una frontera que impide el conocimiento de los demás. 11. pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad. y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él. lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. Así. Lo público y lo privado 2.

que lo perfilan y lo definen. estos constituyen la esfera de la privacidad. Se trata de aspectos. como el RENIEC. alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto. si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas. N° 12192003hd~. lugar de nacimiento. Sin embargo. dirección. características del núcleo espiritual y material del individuo. y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. que se justifica por su distinta naturaleza. pues muchos de ellos figuran en registros públicos. estado civil. 4. que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad. número telefónico. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección. se consideran igualmente importantes. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma. de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad. ser ella en su más auténtica expresión. para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad. en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. pero también menos protegido. Ahora bien. una zona de exclusividad y de exclusión. sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. . e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas. el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. experiencias. En efecto. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. nuestro patrimonio. récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. un ámbito más dilatado que el de la intimidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado. Es más. incluyó como parte de su argumentación. ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional. vedado a interferencia s ajenas. Para fundamentar nuestra disidencia. nuestra economía. Por lo tanto. también lo están ciertos datos. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad.para acceder a dicho ámbito. Datos como nuestra edad. que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad.

que este tiene derecho a mantener reservado132. En efecto. Ed. tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más. y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. no tienen derecho a la intimidad. más global de facetas de su personalidad que. Comares. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales. . en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad. En ese sentido. 30. el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles. pero menos sensible. por consiguiente se da a conocer. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. en rigor.]. aisladamente consideradas. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad.A. 2003. Aquel es más amplio que este. olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él. España. si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto. no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida. en la que se expresa que. la privacidad constituye un conjunto más amplio. la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad. pueden carecer de significación intrínseca pero que. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.).intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas. ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. p. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica. las personas jurídicas. Como ya lo hemos afirmado. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. ORTIZ LIÑÁN. el secreto 132 Cfr. Entonces. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica. así por ejemplo. 5. por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano. coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo. pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona. y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular.

Hasta aquí ningún problema. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera.. Información pública e información privada 6.. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. . Informe 2001. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona. y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (. la regla es siempre el secreto o su confidencialidad. Como ya lo mencionamos. y la excepción es el secreto. La información bancaria. que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales. la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. III. pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. en la que la regla es su publicidad y transparencia. opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133. 133 Cfr.). es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". He aquí nuestra discrepancia. proporcionalidad y excepción". 14. p. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática. en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: ". A diferencia de lo que sucede con la información pública. así como la reserva tributaria.. Cap.. sin embargo. Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido. IV. no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades.bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación. así como la tributaria. el secreto bancario. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad. por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación.

En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Lo que nos lleva a reconocer. Es información en poder del Estado. información aduanera de importación y exportación. mucha de esta es privada. por lo tanto. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: ". Igual puede suceder con la información económica. que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales.se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa. Así. etc. más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario.. diremos que se trata de una . el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal.. información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares. 7. es pública. pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y. así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806. pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. en nuestro medio. por ejemplo. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. Sin embargo. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos. tal como veremos más adelante. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Como ya se dijo. Sin embargo. no toda la información en manos del Estado es pública. cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. no puede disponer de ella. por tanto. En la lectura de este principio hay que tener cuidado. y no siempre voluntariamente. pese a estar en manos del Estado. No toda esta información. si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica. previamente. de libre acceso. y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. por ejemplo. y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información. Sobre el primero. artículo 10). pues no toda información en poder del Estado es información pública y. las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. que toda información tiene un titular (propietario).

doctrinas fundamentales 1942-2002». Tal como veremos luego. con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136. 9. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas. el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño. En: . sin causa justificada. En cuanto a la reserva tributaria. en extremo genéricas. Buenos Aires. 2. manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección. obtenida directa o indirectamente de este. La Ley. a menudo. Jorge. sin causa justificada. cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. entonces. Secreto de las declaraciones. respecto a la información económica del contribuyente. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 135 MALAGARRIGA. El secreto bancario. El secreto bancario. funcionarios o dependientes de dicha repartición. el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría. referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Buenos Aires. Buenos Aires. y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros. 1953. Se trata. son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados. LABANCA. esta también consiste en una obligación omisiva. 2002. Juan. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. Alfonso.obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados. 15. p. 136 LAGO. Abeledo Perrot. 1970. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos. Ed.<Impuestos. p. . Luego. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son. los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. p. intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos. de no revelar a terceros. en este mismo numeral. los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134. Abeledo Perrot. Ed. Ed.

2001.683 (f. Sin embargo. y con ellos todo el personal. LrJ 11. Régimen en el procedimiento tributario nacional. La Ley. del Código Penal. 9. sin embargo. este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica. No obstante lo expresado. Como puede advertirse.. tallo que establece el artículo 240. Como se advierte. tal conducta puede alcanzar a ser delictiva.. Sin embargo.". o la reserva tributaria. no violaría en realidad el secreto bancario. dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco. inciso 2). queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho. "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. en efecto. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso. si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara. siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información. . En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". 1998). siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. de las definiciones referidas. En este 137 NAVARRINE. En tal sentido. Siempre se trata de información de índole económica. mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. Ed.es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor.O. 1. El secreto fiscal. Susana. Buenos Aires. p. en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria.funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137. pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas.

así como la reserva tributaria. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas. de suerte que cualquier persona.sentido. VI. pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. siendo fundamental para una economía de mercado. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993.en el Perú. no ha definido propiamente sus alcances. no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica. su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras. En efecto. lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado. funcionario público o no. la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica. Como veremos luego. tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. veamos cuáles son. la Constitución no era el lugar para desarrollarlos. Por último. no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario. esto no hace que la información se convierta en pública. no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5). respectivamente. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho. y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos. no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria. nos . En primer lugar. 11. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Sin embargo. así como la de los contribuyentes. que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo. no obstante. tenga en la rea dad una protección débil. era fácil verificar su aplicación. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones. norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Desde luego. en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente. no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. sin embargo. nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege.

por lo que no es posible hablar de tal reserva. están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes. titulado "Secreto bancario". Guardar reserva respecto de las operaciones. extensión que. que establece que las entidades conformantes del sistema financiero. Asimismo. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso. aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. documentos e información que se relacionen con los fideicomisos..) 7. que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria. Concretamente en el artículo 140. así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional. desde nuestro punto de vista. así como sus directores. es decir. salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. actos. se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria.. y la constitución misma de este. requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos. valores en custodia. sección segunda. Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso.referiremos al secreto bancario. respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702). pues entre los auditores. funcionarios y servidores. . con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". CTS. capítulo segundo.. En efecto. contratos. no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. etc. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro. nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco. con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.

. al parecer. información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria. y peor aún. lo cual resulta lamentable y peligroso. A continuación.. la base imponible o. probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo. . el artículo se refiere a una . los gastos. cualesquiera otros datos relativos a ellos. no ha definido propiamente sus alcances. datos estadísticos. así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138.larga lista de excepciones a la reserva tributaria. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional. Sin embargo. podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario. tratando de que se cumpla la obligación de reserva. ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria. decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro. amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (. respecto a expedientes de procedimientos tributarios. pues. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado. nuestro legislador tributario. mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar. revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado.Por último. el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada. al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador. la Administración Tributaria. Es más. cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes. información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales.) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (. si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión. En realidad.)". responsables o terceros. esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos. nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702).. Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público. así. 12. el desarrollo de la norma no está exento de críticas. la cuantía y la fuente de las rentas. habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. siendo por lo tanto causal de despido. incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. para sus fines propios. y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria. . pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. como el jefe de la Administración Tributaria.

profesionales. así como de la reserva tributaria.como una cláusula constitucional abierta. etc. ¿Qué forma parte. para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. Sin embargo. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento. También se halla facultado el Fiscal de la Nación. se trata de información económica con relevancia tributaria. entonces. el levantamiento del secreto bancario. red de distribución. y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. la cantidad de empresas que tiene.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal. De acuerdo a nuestro ordenamiento. procedimientos comerciales. deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. De igual modo. tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. etc. Por último. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir. es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley. en consecuencia. lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información. los negocios de los que forma parte. de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte. respecto del volumen de su clientela. ¿Cómo está compuesto entonces. todo intento de enumerar la información que la comprende. con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se . Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. contratos. industriales. 14. es decir.modo inmediato y palmario. reprimir y sancionar el narcotráfico. lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria. su patrimonio y de qué está compuesto. este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud. esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo. de determinado contribuyente. por ejemplo. proyectos de expansión.? Definitivamente sí. VII. por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. secretos comerciales. del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria.

el levantamiento del secreto bancario. autorizadas por ley. sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico. información y reserva son dos caras de una misma moneda. en la medida en que figuras legales como las tratadas. fortalecen la seguridad jurídica. caracterizados por su extrema debilidad. . facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. no solo como derechos a la privacidad económica. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. entonces estaremos frente a seudo derechos. la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social. nunca es absoluto. Por tanto. en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. así como la transparencia en el manejo de la cosa pública. de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales. lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. VIII. sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección. reconocido en nuestra Constitución. el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo). Sin embargo. puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico.levantan sin mayor reparo. 2) La privacidad económica no es absoluta. sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental. sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. En efecto. señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado. la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas. pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58). con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica. debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria. así como el de la reserva tributaria. En este sentido. En este sentido. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad.

En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información. Por último. cit. y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta.]. 139 Cfr.4. pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero. con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. creemos que es un derecho básico. III. así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. Ob. la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información.3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines. . Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde. p. tal como señala el Tribunal Constitucional español. Las razones son dos. es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos. Tal comunicación deberá contener en primer lugar. reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica). pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración. en ocasiones limita los derechos individuales. y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario. Este conflicto de derechos. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001. Cap. Jorge. es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto. su auténtico control139. ORTIZ LIÑÁN. sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público. LABANCA. de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información. no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. garantías que no solo han de tener sentido negativo.

2002. La Ley. Abeledo Penal.O. 1998). Buenos Aires. 1970. Ed. doctrinas fundamentales 19422002". Ed. Ed. Abeledo Perrot. J. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. 1953. MALAGARRIGA. 2003. 2001. Susana. Ley 11. NA V ARRINE. Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos. LAGO.El secreto bancario. . Alfonso. Buenos Aires. Ed. La Ley. El secreto bancario. El secreto fiscal. Ed. Régimen en el procedimiento tributario nacional. España. Buenos Aires. Buenos Aires. Comares. Juan.683 (T. ORTIZ LIÑÁN.

Pero. así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad. 200 inc.D. así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios. C. 7). legal y político. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información. C. Ley 26497: art.. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad. C.P. 3). John Diebold. y se tenga acceso a ese registro.U.: art. públicos o privados. al lado de otras. El gran invento que está provocando esta transformación. no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información.C.I. 11.. 14. En efecto..) CONCORDANCIAS: C. 155. 7.. 16. C. 17.: art. siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor. es la computadora.P. 2 incs. computarizados o no.: art.D.. por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano. la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético.Ct.: arrs. ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el . A que los servicios informáticos. 157. C. 5).: art. (. 154. no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.2 Juan Morales Godo 1.: arts.P.: arts. debido al acelerado desarrollo de la informática.F.: 19' D. 61.N. 97.H.H. 12. D. también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético. 15.A.C. P.D.e.P. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos. a comienzos de la década del 70.D. presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro. 16.Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (.) 6. legal y político. C. De por medio está en debate la libertad del ser humano.: art.

Es lo que se denomina inferential relational retrieval. solicitudes de ingreso ante entidades privadas. etc. las declaraciones juradas ante el SUNAT. para enfrentarse a los distintos desafíos. ¿quién decidirá cómo utilizarlo?(. distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas. como garantía de un desarrollo libre de la personalidad. En efecto. Pero. fichas de libros solicitados a las bibliotecas. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. Pirámide. como por ejemplo las agencias de credit 140 141 DlEBOLD. Buenos Aires. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. . en cualquier momento. no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática. a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. exigiéndoles fidelidad al sistema. después de la Primera.. con aspectos positivos. resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. por ello se exige una respuesta por parte del Derecho. y. el uso de la tarjeta de crédito. 35 142 PARELLADA. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros. Sin el respeto a la vida privada. John. sino además como el derecho a obtener información. 1990. también los particulares. Pero. pp. en gran medida. sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos. Astrea. p.poder de control del comportamiento humano. p. a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales. en cuanto a la tercera.)"140. Ibídem. los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos. 34. Carlos Alberto. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente. las tres pertenecen al mismo ámbito. como por ejemplo. la libertad es una quimera. permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. y fundamentalmente. con dignidad. los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. después de la Segunda Guerra mundial. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia. Ed. El hombre y el ordenador. Madrid. pueden ser ordenados y sistematizado s. 1974. 178-179. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada. el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. ¿Cómo es que a través de la informática. En efecto. Por todo ello. amenazas contra la intimidad del individuo. los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior.. a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas. las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores. debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos.

Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas. si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia. y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada. p. 2. como garantía de la libertad de la persona. Apreciamos dos aspectos: por un lado. de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. la misma que es imperceptible. de aptitud e inteligencia. en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Asimismo. por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143. denominado autonomía. relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. No se cumple tal situación si la información es distorsionada. hábitos sexuales. Dicha información no siempre es de buena fuente. no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que 143 Ibídem. En efecto. donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada. etc. . como hemos señalado anteriormente. opciones religiosas o políticas. hoy en día. por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad. así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano.report. si no es divulgada con sentido de responsabilidad. llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. 192. tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas. el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y. Ello implica una adecuada información pero. a su vez. que no requiere ser física. se está capturando su libertad. el ejercicio de una absoluta y plena libertad. El elemento conceptual del derecho a la vida privada. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona. la difusión de los tests sicológicos. ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida. cobra especial desarrollo. y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación. para acceder a determinados cargos públicos o privados. por otro lado. que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia económica y moral de las personas. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información. a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva. se analiza desde un punto de vista positivo.

El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada. hábitos sexuales. conforme consta del Diario de Debates. constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas. circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o . Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. finalmente. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". conforme al imperativo categórico kantiano. se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. jamás medio para nada. base de la democracia. así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. Se requiere de un desarrollo doctrinario. es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático.corresponden a la vida privada. libre y creativo. aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. opiniones políticas. y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados. En consecuencia. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. 3. origen racial. porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden. por ende. y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos. el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas. inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. constructor de su propio destino. lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad. como no lo tiene ningún otro Código. Por su parte. si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y. sociales y culturales. limitándolo como ser libre. rebajando su dignidad. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo. deben ser protegidos por el Derecho. pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial.

Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona. Sistema de intervención del Poder Judicial. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir. sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146. Depalma. CZAR DE ZALDUENDO. y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional. Este derecho no puede 144 CORREA. evidentemente. sin su consentimiento. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles". Feliz A. p. p. 252. Paraguay y Perú. como los casos de Brasil. p. la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo. Susana y BATIO. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. Ibídem. 146 Ibídem. p. en paz. Ed. para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. Carlos. con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144. 4.. Derecho Informático. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada. Buenos Aires. etc. Un órgano independiente con funciones de supervisión. 248. como los mencionados en el párrafo anterior. 250. 1987. porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145. 250. Hilda. Según Rodotá147. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada. Sin embargo. 145 Ibídem. concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo. 147 . en alguna dependencia pública o privada. NAZAR ESPECHE. algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es.partidos políticos. Colombia.

por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia. encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes. 257.tener un sentido absoluto. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona. por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado.2. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia. que puede distorsionar la identidad de la persona. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas.1. significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada. si es que los datos van a ser usados ilícitamente. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem. Aquí. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. p. nunca en contra de él. . de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. 5. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países. Este artículo se explica por sí solo. basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. 5. en un análisis comparativo de las diversas legislaciones. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano. Hilda Battd148.

4.8. conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. pudiendo rectificarse. Principio de la limitación en el tiempo . en cuyo caso no acarreará sanción alguna. 5. como por ejemplo datos referentes a la raza. la recolección de otros datos debe ser con autorización.3. como en los casos de guerra. debe ser de conocimiento público la existencia.6. costumbres sexuales. salvo excepciones justificadas. y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico. de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos.7. anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación. 5.5. salud. por parte del responsable del registro. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales. opiniones políticas. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación. religión. por ello. 5. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial. uso de estupefacientes. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales. Fuera de estos datos sensibles. 5. etc.Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección. destrucciones o acceso no autorizado. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. fines. de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas. 5. por ejemplo. debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto. Indudablemente. usos y métodos de operación de los registros de datos personales.

5. tiempo y forma razonables. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas. . p. la información es una mercancía. 261. responsable de la efectividad de los principios enunciados.9. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan. los 149 negativa a darles las razones mencionadas Ibídem. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información. tanto a nivel nacional como a nivel internacional. salvo casos excepcionales.10. rectificados o completados. 5. profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación. d) Obtener que los datos relativos a su persona.. y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. 6.Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada. sean suprimidos. en caso de prosperar su oposición. la información debe ser cancelada. La primera crea una Inspección de Registros. f) Oponerse a toda precedentemente"149. universitarias. Cumplida la finalidad. por medio de la creación de bancos de datos. Hoy en día. Principio de control Se debe considerar un organismo de control. b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar.

Derecho de privacidad. consagró en el artículo 19 la libertad de opinión. Derecho Internacional y derechos humanos. 299 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. pero además. 6.Ed. 151 . Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos. especialmente aquellos denominados "sensibles". Bogotá. por otro. nacional o internacional. sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (.1. La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo. sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana. a su vez. otras en meras receptoras. y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem.. aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada. convirtiendo a unas naciones en transmisoras. el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología. el derecho de los autores. a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad. 7-8. Jaime.. y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes. en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151. Por un lado. poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión. con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo. p. en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar. el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida.)"150. lo que ha revolucionado el campo de la información. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información. los operadores de redes de transmisión. preocupación. pp. de expresión y la libertad de información. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico.distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta. pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. Este hecho ha motivado. lo relativo a los derechos de los productores y.

Editorial Astrea. El hombre y el ordenador. Editorial Depalma. 1991. FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. NAZAR ESPECHE. Hilda N. 1974. Susana y BATIO. Jaime. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Buenos Aires. Derecho de privacidad. y la preservación del orden social y económico de las naciones. CZAR DE ZALDUENDO. DOCTRINA CORREA. 1987. Carlos. Feliz. John. estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada. Madrid. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Buenos Aires.es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos. Editorial Pirámide. . PARELLADA. Derecho Informático. DIEBOLD. 1990.situaciones. Carlos Alberto. Bogotá. Derecho Internacional y derechos humanos.

P. 245.: art. C.H. C.155. Al respecto. y una objetiva. ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor.132. Ley26775. insinuando que se trata de dos derechos. Tomo 1. Ed.15. pp. 2 incs. voz e imagen Toda persona tiene derecho: (.14 Juan Morales Godo 1.C. es decir.5). Estudio de la Constitución Política de 1993. sin embargo. Ed. 1999. Marcial. Lo que ocurre es que. inmediata y proporcional. que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153..D. 8).) CONCORDANCIAS: C. Al honor y a la buena reputación. que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. 37 inc. 131. 17..164.P.: art. (.: art. nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA. una marcada tendencia doctrinaria. Colex. que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo. a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos. Fernando. sin perjuicio de las responsabilidades de ley. En realidad.) 7. 130.154. Honor. asumen que se trata de dos derechos. . CAD.H..D. buena reputación. 76-78.: arts. Fondo Editorial PUCP. 14.: art.C. 16. algunos autores152. ambas facetas corresponden al derecho al honor. Desde nuestro punto de vista.157.Ct..156.6). El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita. P. Lima.Artículo 2 Derecho al honor. intimidad y propia imagen. 11. resultando que la faceta subjetiva sería el honor.: arts. no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos.D. 153 HERRERA-TEJEDOR. Madrid.2.: arts. C. 1994. intimidad personal y familiar. que tendrían un contenido propio y diferenciado. C. 97. asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación.U. es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.I. Ni en la doctrina.: arts. mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación. p.P. la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva). 1). D.N. 12.

Sin embargo. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia. 2. Louis. p. tanto en el Código Civil de 1984.N° 5.)"156. En efecto. Alfredo. Ed. Massachusetts. En: "La Ley". como en el Código Penal de 1991. debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada. la Constitución de 1993. Buenos Aires. Buenos Aires. IV. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos. comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal. The right to privacy. p. a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. p. a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. En: "Harvard Law Review". 157 ZAVALA DE GONZÁLES. de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor. al esta tus social o reputación"157. Samuel y BRANDEIS. 155 DÍAZ MOLINA. Arequipa.. luego. no solo nacional sino internacional. (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154. 1982. Sin embargo. 43. Vol. Si nos atenemos a las normas existentes. Matilde. Universidad Católica Santa María. 1890. Iván. Derecho a la intimidad. especialmente en el Derecho norteamericano. como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155. como el "derecho a la felicidad. Tesis para optar el grado de bachiller. como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (. en su aspecto objetivo. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. algunos aspectos que conviene destacar. lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter. abril-junio. . El derecho a la vida privada. . siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. 984. objetiva y subjetiva. también. 147. también. tanto de particulares como del Estado. Es posible encontrar. Abeledo-Perrot. El derecho a la intimidad en el Perú. así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida.. la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma.facetas. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano. aun cuando no se pongan de manifiesto. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico. por tener un contenido muy amplio. Tomo 126. 1967. libre de intromisiones. ello es limitado por 154 WARREN. 156 BALLÓN LANDA. a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar.

tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. bienestar económico del país. muchas veces ridículas. estableciéndose. gestos o posiciones indecorosos. prevención de desórdenes o crímenes. al igual que los demás derechos de la personalidad. en situaciones de guerra u otra emergencia pública. reconoce el derecho a la imagen y a la voz. de desastre natural. cuya captación afecta la sensibilidad de la persona. incluyendo recintos íntimos. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen. libre de interferencias y manipulaciones. debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad. que no se requiere de consentimiento para la divulgación. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona. diferenciándolos del derecho a la intimidad. mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. protección de la salud y la propia libertad de información. entre otras. con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. caso contrario. como serían los casos de seguridad nacional. aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos. donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz. pese a su trascendencia e importancia para el ser humano. Nuestra legislación. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia. con mayor razón si estas son divulgadas. . como sería la captación a través de un vídeo con voz. así mismo. no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados. En ambos casos. . 3. no son absolutos y. y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. provocadas expresamente. En ese sentido.cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia. de un acto íntimo. Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles. cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública. Sin embargo. sin consentimiento de la persona. a través del artículo 15 del Código Civil de 1984. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes. por lo tanto. Es importante señalar que el derecho a la intimidad.

nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad. es notoria la confusión de derechos. consecuentemente.. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. finalmente. . Una señorita paseaba por un parque público. 133.)"158. Sin embargo. figurando entre ellos. la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (. tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. 158 BECERRA PALOMINO..que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y. ello no significa que se trata de derechos autónomos.salvo que esta utilización atente contra el honor. el derecho sobre la propia imagen. el derecho a la imagen es autónomo. con los siguientes fundamentos: "Que. cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido. en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y. se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial. tendiente a la protección de la imagen. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. exhibiendo a los demás. a la efigie o imagen y. En nuestro medio. p. 1992. con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". el righ of privary. Cultural Cusco. especialmente con el derecho a la intimidad. Al día siguiente. la Corte Suprema amparó su demanda. dando cuenta del inusitado ventarrón. por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s. comprende -entre otros aspectos. coligiéndose -asimismo. sin consentimiento del titular del derecho. Es importante señalar que. máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. así como el de prohibir su desnaturalización. Graham. interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y. . cuando así hubiere ocurrido. Derecho a la intimidad. Enrique. Como hemos señalado anteriormente. es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal. solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión. el decoro o la reputación de la persona. por el segundo. uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión. La afectada señorita. para el derecho norteamericano. quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial. de inmediato.el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento. Haremos mención a dos casos resueltos. que. en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro. Lima. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante. con sus propios contenidos. el diario colocó en primera plana la indicada foto. que este derecho. si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos. por el primero. como hemos señalado líneas arriba. sin su autorización. doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta.

Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación. de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento . ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad. será ex post. 4. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa. en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público. la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos. ni consentimiento de ellas. el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información. acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público. demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. no puede hacer nada judicialmente. ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa. vía internet. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen. el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación. sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad. para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión. como sí ocurre en los casos de intimidad. esta exento de responsabilidad y. esencialmente. que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto.Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano. y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad. sino que se suspenda la propia investigación y edición. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar. En efecto. pero se le colocan cuerpos que no les corresponde. por ejemplo. relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso. algunas de ellas totalmente desnudas. como lo hemos indicado. sin autorización. sino esperar la difusión del programa. sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad. no para cuestionar su actuación como funcionario. porque no se admite censura previa por ninguna autoridad. y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado. Indudablemente. con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes. en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona. en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista. prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil.

son dos situaciones perfectamente diferenciadas. o en los principios de soberania del pueblo. Por interpretación jurisprudencial. esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. conjugando los artículos 1. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano. 160 FERNÁNDEZ SEGADO. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. Ed. en Alemania. 161 LARENZ. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa. libertad y conciencia de sí mismo y. Madrid. En segundo lugar. jamás medio para nada. la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. basado en la dignidad del ser humano. ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. El pensamiento ético kantiano. no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos. Karl. p. tal como lo concibió Kant. . de racionalidad. Derecho Civil Parte General Ed. 1995. en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160. 45. 5. b) dimensión ética. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. Francisco. apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159 MORALES GODO. al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo. Juan. como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. como ser dotado de inteligencia. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público. Grijley. como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. Ed. 74. pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. Lima. Revista de Derecho Privado. Lima. ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. 1997. que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica. p. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa. 1978. Como apreciamos. Grijley.

162 ZAVALA DE GONZALES. RUBIO CORREA. Lima. resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. en boletines. Karl. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. Madrid. Estudio de la Constitución Política de 1993. Matilde. Juan. con el artículo 2. Enrique. o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera. Alfredo. tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc. p. En: "Harvard Law Review". que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad". toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. 1967. Tomo 1. Marcial. a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162.. El derecho a la vida privada.inviolable. Francisco. que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". BECERRA PALOMINO. a través del right of privary. FERNÁNDEZ SEGADO. 1978. cit. Se incluyen la imagen. circulares. Derecho Civil. Buenos Aires. Editorial Col ex. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". intimidad y propia imagen. Lima. LARENZ. Tesis para optar el grado de bachiller. Editorial Grijley. en periódicos. 1890. Volumen IV. Lima. Fernando. La labor judicial de los abogados y magistrados. en la prensa. DÍAZ MOLINA. 1994. Editorial Cultural Cusco. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". 1997. convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. Honor.45 . Massachusetts. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado". Iván. Ob. Universidad Católica Santa María. Derecho a la intimidad. en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia. Tomo 126. Editorial Revista de Derecho Privado. N° 5. 1995. se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad. HERRERA-TEJEDOR. The right to privacy. El derecho a la intimidad en el Perú. permitirá que el Derecho se ponga al día con la población. Como ejemplo de ello. MORALES GODO. apartado 1. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. W ARREN. Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad. En: "La Ley". catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido. Louis. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional. Parte General. en la pantalla de los cines. La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad. la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Editorial Grijley. el nombre. con la sociedad. sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales. 1999. Lima. Arequipa. comprendiendo una serie de derechos átomos. 1992. DOCTRINA BALLÓN LANDA. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Samuel y BRANDEIS. pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano.. Madrid.

Buenos Aires. Derecho a la intimidad.ZA V ALA DE GONZÁLES. Editorial AbeledoPerrot. . 1982. Matilde.

1. 3 y ss. por lo que la creación está contenida en esta.21.L.U. artística. y no se limita únicamente a conocimientos. 37 inc. En cuanto a la extensión. D.) CONCORDANCIAS: c.: arts. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna. 27. al derecho a la creación..L. podríamos decir que. 5). D. 18. 216 y SS.El derecho a crear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8. hacer parte de incisos distintos.e. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo. su desarrollo y difusión.P. 2. el derecho de acceso a la cultura. la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley.. existe un monopolio . C. C. a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. . 823: art. 26005. c. 1). D. En lo referido a la oposición.I.Ct... no solo por su extensión sino por su aparente oposición.4). es decir.D. .e). El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. Estos dos derechos.: art. 3 y ss..P.C. Por un lado. D. Por otro lado. 2093. técnica y científica.E. (.H. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general. por un lado.: art. en todas sus formas y manifestaciones. 2 ines. D. Leg.17). 14.contempla los derechos fundamentales de la persona. libertades intrínsecas e intransmisibles.S. por lo tanto. 822: art. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1. D.D. A la libertad de creación intelectual. Leg. 15 inc. P. 25868: art.: art. en nuestra opinión. 17.: art. debieron. así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.: arts.

legal del titular sobre su creación. y luego los de la esfera del intelecto. los siguientes derechos: a.es el derecho a la vida. el más grande de todos. tanto los derechos del autor como los del inventor. Las obras literarias artísticas y científicas. En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. el derecho a crear. la cultura. sus atributos superiores y el derecho a la creación. 2. reputación. f. honor. En el Perú. c. En cambio. . entre otros. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Derechos humanos y fundamentales El eje. entre ellos. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales. la especie humana. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente. de la que estas creaciones forman parte. Los descubrimientos científicos. que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. intimidad. 3. Están comprendidos. dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. d. Luego están los derechos de identidad e integridad. voz e imagen. Los dibujos y modelos industriales. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio. e. así como los nombres y denominaciones comerciales. debe ser accesible a todos. b. el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo. desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales.

científico. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual.g. abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. h. el modelo: . debe gozar de nivel inventiva. 4. La protección contra la competencia desleal. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado. o sea. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad.utilidad y el diseño industrial. que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. 5. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial. el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa. es decir. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. . que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. es decir. contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos. el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención. es decir. deben ser susceptibles de aplicación industrial. lo que lo hace diferente de los demás. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional. estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador. Además. Esta es la creación intelectual con características de originalidad. que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. Por último. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. en general. encontramos que. literario y artístico. Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s.

las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. según indica la ley. ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo. los derechos patrimoniales. como lo veremos más adelante. la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente. Por un lado están los derechos morales. las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales. obra e invento. la moral o las buenas costumbres. se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. determinando que la creación lleve su nombre o no. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención. que atañen directamente al creador y que son perpetuos. las noticias del día y los simples hechos o datos. los textos oficiales de carácter legislativo. . Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. imprescriptibles e inembargables. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer. en cambio. inalienables. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras. irrenunciable s. 6. el derecho invencional nace con la patente. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. en cambio. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal. es el derecho de paternidad. Por otro lado. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público. el derecho corresponde a todas ellas en común. ya sean estos de orden moral o patrimonial. 7. administrativo o judicial. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada. Estos derechos prescriben en el tiempo.El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones.

El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención. 10. es necesario el acceso a las obras del intelecto. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público. referido a un cierto refinamiento de un individuo. conocimiento y grados de desarrollo. científico. ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres. y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural". "manifestaciones culturales y lingüísticas del país". Para la satisfacción del acceso a la cultura. grupo social. JC Smith advierte. contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados: . Duración El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial. entre otras. así como también a la riqueza y extensión de su saber. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. El Diccionario de Ciencias Jurídicas. convenios y declaraciones internacionales. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término. en el mismo texto. Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio. en una época. artístico. etc. "formación moral y cultural". y otro estricto y específico. de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades. 9. que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general. El acceso a la cultura es un derecho del hombre. contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro. industrial. así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. reconocido por su importancia en tratados. no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. "pluralidad étnica y cultural de la Nación". es decir.8. las facultades intelectuales del hombre.

Alicante. 6. Madrid. el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir. Diego. 3. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. 2001. Artistas. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres. El nuevo derecho de autor en el Perú. Universidad de Alicante.tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU. al entretenimiento y al progreso científico y técnico. la cultura. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana. y a los beneficios que resulten de estos. Madrid. Pareciera que. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Alberto. Paul. Perú Reporting. Civitas. a la información. podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. ESPÍN CÁNOV AS. 1996. 5. 4. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura. Lima. y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. por un lado. Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. se defiende al autor. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros. Aquí no debe haber más enfrentamiento. programadores informáticos y producción audiovisual. 2. V ALDES ALONSO. al inventor y a sus creaciones. y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. 1999. Marysol. Civitas. . Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA. Por lo tanto. 1996. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología. que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. Los derechos del autor de las obras de arte.1. GOLDSTEIN. cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos.

pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. sino también implica la promoción estatal para acceder a estos.Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (. fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado.) 9. 33 y ss.: art. 1).: art. 25.: arts. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley..H. 137 inc. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen. 159. 17.D. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad". y principalmente. 16. (. pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales. P. 11. De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual. recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial.D. 200 inc. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Temas. En tal sentido.. C.: arts. C. así cama las garantías para su adecuado disfrute. Así. 160. el derecho a la intimidad.: art. a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como.C.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental.: art. 340.Ct. . A la inviolabilidad del domicilio. en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal.: art. C. 12.D. Jorge.P.C.N.) CONCORDANCIAS: C..P. No obstante lo dicho.. 1996.D.A. . Madrid. p.P. C. C.: art.I. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial. 1). Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163 RODRÍGUEZ-ZAPATA.. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional.D. es decir. D.H. "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163.

Germán. la cláusula de dignidad de la persona. de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. El domicilio 164 El derecho a una vivienda digna y decorosa. p. salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución. la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima. etc. la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada. Ediar. flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. México. UNAM. Los derechos fundamentales en México. conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. Empero. Ibídem. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil. a saber. no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. con este concepto amplio de domicilio constitucional. . Visto así. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista. entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. móvil o inmóvil. 712. sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. a diferencia de la Constitución de 1979. a la imagen y voz. Con lo anotado. Además. dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona. de uso permanente o transitorio. 165 166 CARBONELL. Derecho ConstitucionaL Tomo II. autorización de quien lo habita. la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones. 173 167 BIDART CAMPOS. podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. la norma de apertura de derechos. Aquella tiene perfiles propios. a la intimidad familiar. Por ello. Miguel. la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna. 1966. este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad. a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. mandato judicial. 276. sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas. de la protección a la familia y promoción del matrimonio. sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad.tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164. el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí. En este sentido. en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. ya sea cerrada o abierta parcialmente. por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. En efecto. p. Buenos Aires. investigación o registro del recinto que se habita. Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. administrativa o penal. del carácter social de nuestro Estado. p. 2004.

en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. Dogmática constitucional.El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales. (b) Elemento psicológico. que se ejerce erga omnes. el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada. casas rodantes. ello. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas. Derechos de la persona. Incluso un automóvil. excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. Lima. no impide al Tribunal Constitucional 168 MESÍA RAMÍREZ. de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación. En tal caso. . sin embargo. aunque con menor intensidad. con intención de morar allí. prima facie. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende. que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart. Como anotamos en otra ocasión168. sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada.s de hotel. sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona.. 121. aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. No obstante.Exclusión de terceros de la propia morada. Es el ius prohibiendi. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas. bungaloes. son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material. camarotes asignados a una persona. sin dificultad.Intención de habitar el lugar como morada. en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas.constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos. una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen. 2004. mecánicos u otros análogos. esta no exige que aquella sea continua. la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales. p. Carlos. Tampoco se trata de cualquier lugar. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. (c) Elemento autoprotector. dormitorios de albergues. retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979.. Por ello..

que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia. esto es. cosa juzgada. loe. sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos. 0905-2001-AA/ TC. poseedor precario. cit.. Cfr.: 'Ahora bien. una 169 STC recaída en e! Exp. encargado de la posesión. competencia del juez. naturalmente. nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. 170 STC Exp. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos. ya que. por su naturaleza estrictamente personalista. Visto así. Sin embargo. sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada. N° 0905-2001-AA/TC. etc. 0410-2002-AA/TC. los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. en la medida que les sean extendibles". entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. La prohibición de entrada. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades. 1049-2003-AA/TC. solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (. La autorización prevé. En dicho caso. En tal supuesto. pero. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. sea o no consentida. investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. incluso podría no ser expreso. en todo caso. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio.)". creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común. jurisdicción predeterminada. pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario. pues hay algunos que. muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(. no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros. actúan en representación y sustitución de personas naturales. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio. arrendatario. También lo pueden hacer de manera directa. cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional.).. a diferencia de terceros particulares. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso.. fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses. N° 0905-2001-AA/TC. el permiso deberá ser cierto e inequívoco. .. en la mayoría de los casos. sino en cuanto a sí mismas y. tales como la motivación del mandato.atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. etc. N°s. 0252-9S-AA/TC.

Ob. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que. para que opere la excepción. DOCTRINA BIDART CAMPOS. A diferencia de otras Constituciones.. Resultan insuficientes las sospechas. No basta. 1966. entonces. la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Germán. Cabe. la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. Universidad Nacional Autónoma de México. por último. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. cuando existan riesgos para la salud. solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos. es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes. Jorge. como serían impedir la consumación del ilícito penal. 1996. 2004. 2004. Carlos. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. Derecho Constitucional. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato. una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio. Tomo 1I. u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. 171 MESÍA RAMÍREZ. Lima. EDIAR. Así. Los derechos fundamentales en México. mera presunciones o prejuicios. Miguel. p. con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. vida o seguridad de las personas. 123. consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Además de las excepciones mencionadas. Dogmática constitucional. Temas. Madrid. cit. Derechos de la persona. . MESÍA RAMÍREZ. manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada.de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal. Carlos. certeza clara. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. En tal caso. Buenos Aires. solicitado o no. que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171. RODRÍGUEZ-ZAP ATA. recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos. CARBONELL. nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. México.

: art.162.: art.P.c. 11.2 Juan Morales Godo 1. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. 17. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. tanto de particulares como del Estado.A.: art. entendiéndola como la posibilidad de que 172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad. Las comunicaciones.C. Ed.) CONCORDANCIAS: c. de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo. c.: arts.D.: art. C.. comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente.D.N.I. c.D. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación.. libre de intromisiones. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.P.e. a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona. Grijley. incautados. (.H.H.D. C. C.Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10. . así como el control de la información respecto de dicha faceta. cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica. 12. de conformidad con la ley. P. salvo por orden judicial.D. 1995.: art. 37 inc. 16. telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos. 161. 2). Sin embargo.163. que es la autonomía.P.P. Los libros.: art. con las garantías previstas en la ley.: art. 200 inc. La definición del derecho a la intimidad. D. pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. 199. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad. 16.: art. especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano. 6).Ct. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez. Lima. giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí. C. 164.

sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones. vía fax. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona. telefónicas. Astrea. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario. la protección de la salud. Buenos Aires. deben estar preferentemente establecidas por la legislación. etc. p. Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona. las grabaciones de la voz. correo electrónico. como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. Ed. libre de intromisiones y manipulaciones173. cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional. 1988. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad. Lima. 1999. . Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional. ya sea de la propia persona o de los 173 FROSINI. Ed. 174 GÓMEZ COLOMER. física o jurídica. Luis. etc. Ed. Efectivamente. como la correspondencia epistolar. caso de desastre natural. y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. 69. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado. grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones. También PARELLADA. Bogotá. tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas. 2. Control de la divulgación de las comunicaciones. en caso de guerra u otra emergencia pública. Vittorio. Temis S. telegráficas. p. estos son relativos. para algunos. Carlos Alberto. 192. las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y. Informáticay Derecho. asuntos de interés público. sea cual fuere su contenido.A. telecomunicaciones. porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. a su divulgación. salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174. por terceros o autoridades.. 209-210.el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia. y deben ceder ante determinadas circunstancias que. diarios. como hemos señalado. espiadas.. Refiriéndose al sistema jurídico español. conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento. memorias. telecomunicaciones y documentos privados constituyen. nacional o extranjera. la prevención de desórdenes o crímenes. correspondencia epistolar.. no pueden ser escuchadas. con mayor razón. una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Palestra. es decir. 1990. las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz. y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar. pp. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas. interceptadas. así como las comunicaciones cablegráficas. El proceso penal en el Estado de Derecho.

en cuyo caso. es decir.herederos. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados. por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación. siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". Dentro de estos supuestos se comprende . sean estas las cablegráficas. memorias. etc. abiertas. señalando que las mismas pueden ser interceptadas. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. al que ningún interés podía oponérsele. En cambio. Fernández Sessarego. pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto. tratando de adecuado a la Constitución de 1979. interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Protege las comunicaciones en general. En efecto. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos. diarios o cualquier tipo de comunicación.. Posteriormente. a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. 8). el ponente del Libro de Personas. incluyendo las comunicaciones telefónicas. incautadas o intervenidas por mandamiento del juez. cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar. Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2. cartas. se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general. correo electrónico. Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. telefónicas. la autoridad de control policial o militar. propuso una variante a dicho proyecto. los mismos que no pueden ser objeto de intromisión. inc. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. telegráficas. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar. y con autorización de la autoridad judicial Guez). La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto. con las garantías previstas en la ley. según sea el caso. Dr.

vídeos y registros de computadoras. en este caso. en los que aparecen involucrados una serie de personajes. los casetes. La inmunidad es el cáncer de la democracia. etc. es que no existen razones para actuar con celeridad. En consecuencia. hechas públicas. No existe. superiores. que adquirió prioridad. la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general. cuando meses antes de su captura. las investigaciones no se profundizarían. involucrando a políticos. del jefe de Sendero Luminoso. Es evidente que. no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto. si se convierten en los medios de prueba fundamentales. ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez. una gradación excluyente entre los familiares. por los casos de corrupción política. Recordemos las investigaciones policiales. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario. A diferencia del artículo 14 del Código Civil. como es el caso de la investigación de la comisión de delitos. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares. recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos. se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes. con mayor razón. la intimidad no lo es. sin los cuales. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación. cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?. Finalmente. corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. y esta es otra diferencia. disquetes. artistas. y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes. no estamos frente a un derecho absoluto. a partir de la . en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos. asesor del ex presidente de la República. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. magistrados. en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación. este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales. debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley.claramente las comunicaciones telefónicas. probablemente. corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación. y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. Alberto Fujimori. sino que este derecho a la protección de las comunicaciones. como una extensión del derecho a la intimidad. máxime si se trata de delitos graves y. que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años. quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción. empresarios.

Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica. con mayor razón. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones. como hemos afirmado líneas arriba. por lo tanto. p. por mandato judicial. Lucrecio. la 175 REBOLLO DELGADO. Dykinson. conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. de orden político. con la amplia difusión de la telefonía celular. en el que en una votación de cinco contra cuatro. por ejemplo. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. con las garantías previstas en la ley. pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. lo que consideramos un acierto. económico. pero relativizándolas. Bibliográfica Argentina. la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 202 Y ss. 176 BRENT SWISTER. estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación. Estados Unidos176. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. protegiéndolas igualmente a todas. brindándole un tratamiento prácticamente absoluto. investigaciones privadas. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. Tomo II. no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica.muerte. pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas. 2000. Buenos Aires.. admitiendo. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. 706. en la última década. Ed. etc. El derecho fundamental a la intimidad Ed. constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. sino las interceptaciones telefónicas. el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. 1958. las que prohibía terminantemente. . una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado. esto es. pp. Sin embargo. La Constitución de 1993 tiene otra óptica. porque en la lucha contra la delincuencia. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica. Carl. Madrid. financiero. es decir. Por todos es conocido que en la última década. no tienen efecto legal. 3. Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas.

178 CAPPELLETTI. puesto que sabrán que aun cuando. En estos casos se sanciona la intromisión. debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva. Ediciones Jurídicas Europa-América. las comunicaciones de cualquier género. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. Proceso. la telefónica. siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez. escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. Mauro. porque la persona vigilada. que. parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto.Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas. en este caso. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho. Mauro. Ob. cit. entre ellas.. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos. esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177. que autoriza la interceptación de las comunicaciones. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. señaló que tal método era un "negocio sucio". no lo es. La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento. la que es capturada por el interceptor. aunque fueren delitos. p. la captura de la conversación telefónica. es el agravio mayor. Buenos Aires. por la redacción del artículo 16 del Código Civil. con pérdida de su espacio privado. 510 . 510. comprendiendo la intromisión. proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Si bien. Posición que considero aceptable. en realidad. llegaran a obtener la prueba de hechos. máxime cuando uno de los jueces. entre ellas la telefónica. 4. Holmes. "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. ideologías. ya que no establece limitación alguna. p. pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad. finalmente. protegiendo la correspondencia epistolar. 1974. porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. muchas veces. con interferencias abusivas. aun cuando ha establecido una excepción. la captura de la conversación que. sociedad. si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto. es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. 177 CAPPELLETTI. pierde su libertad. pero a su vez.

1.A. el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que. 1992.¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Sin embargo. Buenos Aires. Editorial Astrea. lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que.. Ediciones Jurídicas. . Buenos Aires. FROSINI. De otro lado. 1988. Vittorio. Ejemplo: lucha contra la delincuencia. que existirán interceptaciones debidas. situaciones de guerra. que sin autorización ni conocimiento de los parlantes. legítimas. CAPPELLETTI.. Editorial Palestra. como hemos señalado. Carl. 1995. Ediciones Jurídicas. Tratado de Derecho Penal. Lima. sociedad. Tratado de Derecho Penal. Carlos Alberto. 1990. se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s. permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado. Raúl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. Proceso. Informática y Derecho. desprendiéndose de ello. 179 PEÑA CABRERA. 1999.) Si el agente es funcionario público. Raúl. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. En estos casos. Tomo 1. REBOLLO DELGADO. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. MORALES GODO. la norma señala "el que indebidamente". Lima. El derecho fundamental a la intimidad. Mauro. agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y. pp. DOCTRINA BRENT SWISTER. Lima. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Buenos Aires. contrario sensu. Editorial Bibliográfica Argentina. lucha contra el terrorismo. fija límites a las comunicaciones en general. etc. aún más. ideologías. 491-492. Editorial Grijley. el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. Tomo 1. interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (. Madrid. Juan. PEÑA CABRERA. e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero. Tomo II. Lucrecio. Luis. 1974. El proceso penal en el Estado de Derecho. Lima. seguridad nacional. Editorial Temis S. P ARELLADA. El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales.2 Y 4".. 2000. 1958. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1992. indebidamente. Editorial Dykinson. GÓMEZ COLOMER. Bogotá.

fijar su domicilio y cambiarlo.N. 1). 30. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física.. C. 25 inc.P. 37.D. Sin embargo.: arts. permanecer en este. tal imagen de este derecho es relativamente cercana. p. 9.A elegir su lugar de residencia. C.D.) 11. la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia. En otras palabras. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. esto es. C.N.. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo.: art.C. movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180.durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad.P.U. 1). 37. salvo las que respondan a razones de sanidad.I. Buenos Aires.Libertad de tránsito y residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Actualmente. salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. P. 4).A. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca.: arts. La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180 LINARES QUINTANA. a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él.P. (…) CONCORDANCIAS: C. Segundo V. Tomo III.: art.: art. cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente.Ct. D. C. Alfa S. es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado. 529. C. 12.: arts. 13.A.D. como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley).D.200 inc. . Sin duda.: art.H.. 13.: art.A.137 inc. . 9. 12.H. de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional.

durante la Edad Media y la Edad Moderna"181. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición. debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. Sin embargo. 181 PÉREZ ROYO. asimismo. . situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. Javier. existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y. sobre todo. 2000. la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias. a pesar de ser en principio una libertad negativa. la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados. una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual. En efecto. la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos conceptos pueden coincidir. en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional. el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". Madrid. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos. y. tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas. sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos. Marcial Pans. En tal sentido.418. esto es. también alcanza a los extranjeros. p. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales". El derecho al libre tránsito y residencia. se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país. por su parte. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país. Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones.

no obstante. esto es. Jorge. En tal sentido. el Decreto Legislativo N° 703. siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración. detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad. Ob.. todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir. se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho. En el Perú.). toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación. Ley de Extranjería. En efecto. el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. Lima. el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. cit. Rey Martínez sostiene que. por lo tanto. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país. 344. p. ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. 74. pero no en iguales condiciones que los españoles. como señalamos antes. Sobre las condiciones de los extranjeros. salvo cuando se otorga por motivos religiosos. es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues..En España. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. Javier.. . En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y. Madrid. La permanencia es temporal y sujeta a plazo. Con ello. conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Grijley. no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (. de estudio o trabajo. juliodiciembre de 2003. solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184. por ejemplo. N° 7. fundamento jurídico 184 Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador. Fernando. Año 4. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado. 185 REY MARTÍNEZ. ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183. p. por lo tanto. y el concomitante derecho a residir dentro de ellas. uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. 182 Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. 1996. p. distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". la residencia es indefinida.

. A ello respondemos sin duda que no. salvo cuando estas se hallen previstas en la ley. Lima. 20. por otro lado. p.. 75. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio. y. Así. p. medidas sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho. 187 REY MARTÍNEZ. que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187. a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Al respecto. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos. p. cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. Una cosa es. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. y. compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes. La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". sean necesarias para proteger la seguridad nacional. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. ciertamente nada desdeñable. pago de tributos. Derechos de la persona..Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Ob. como advierte Manuel Aragón. La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. cit. así como someter su caso a revisión ante la 186 MESÍA RAMÍREZ.] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley.).. pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. 2004. Fernando. el orden público o los derechos y libertades de terceros. el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular. una interpretación más favorable a los derechos humanos. Carlos. Recapitulando. sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. viven ya entre nosotros. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [. violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. Ibídem.. 46. Cfr. asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (. asimismo. se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión. por un lado. . Cabe. además. así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. Pero nada más. están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad.

El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia. el destierro. Como no puede ser de otra manera. podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas. con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal. Las razones de sanidad impiden. Como se ve. Además. . residir y salir del territorio de un Estado. la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. Finalmente. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En tal sentido. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia. pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales. (b) por mandato de la autoridad judicial competente. En lo que corresponde a la ley de extranjería. ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo". debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva. a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto.autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente. por ejemplo. allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional. y hacerse representar con tal fin a ellas". la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar. La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional. en todo caso. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. Si bien este derecho puede comprometer el orden público. cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio. asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad.

Jorge. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Buenos Aires. Año 4. Madrid. REY MARTÍNEZ. Dogmática constitucional. 2000. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Fernando.DOCTRINA LINARES QUINTANA. Curso de Derecho Constitucional. Segundo Víctor. Carlos. MESÍA RAMÍREZ. Temas. 2004. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Madrid. PÉREZ ROYO. Marcial Pons. Lima. Lima. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. julio-diciembre de 2003. RODRÍGUEZ ZAP ATA. Derechos de la persona. N° 7. Javier. Grijley. 1996. . Tomo III. Alfa S. 7a edición..A.

166. sino también uti socius. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses.C. 28 inc.P.I. 3). Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. histórico Y cultural determinado. 283. 137 inc.. 21. Como trabajador. 37 inc. P.) 12. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. A reunirse pacíficamente sin armas. P. pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis. C.A.P.Libertad de reunión en locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art.: art. 2.N.I.H.: art. la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.167.P. C.: art. 200 inc. La persona humana aparece no solo uti singulis. como ciudadano es militante de un partido político.. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad. 15 Carlos Mesía Ramírez 1. 2). en su comunidad.Ct.315. C. aparece formando parte de organizaciones sociales. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla .D.: arts.D.e. se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.libremente su personalidad.H. 7).D.D.) CONCORDANCIAS: c. 8. C.D. una monada aislada.: art. de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo.: arts.E.: art. En la visión individualista es una abstracción. 15. (. Por donde quiera que lo veamos..U. D. integra sindicatos. 20.S. El derecho de reunión .. 1).

Citado por LINARES QUINTANA. Como observa Duguit. si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales. un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y. pues. MASÍAS. Madrid. Buenos Aires. y. Lima. Buenos Aires.)"188. 1926. 1946. partido político que la acusación consideraba al margen de la ley. el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la Enmienda XIV de la Constitución. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado. Sebastián. Tomo IV. en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú. § 109.M. Derecho Penal argentino. Masías. no le fuera permitido reclamar su satisfacción. pp. . p. más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(. Lean.. 165. Es este. e ilustrado ya sobre los medios de llevada. absolutamente fundamental para el Estado democrático190. 53-54. Al resolver el caso. No puede ser un ejercicio tumultuoso. por consiguiente. 190 Ya Felipe Masías. expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. acciones en común o protestar pacíficamente.. Imprenta de ]. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz. p. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler. Sostuvo que "si los miembros del partido 188 SOLER. Tomo IlI. Editorial Tea. ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. Felipe. desordenado ni sedicioso. propagar idas o compartidas. peticionar ante las autoridades. Segundo V. si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica. o si se quiere más regulares.El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189. como esta última. pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan. 1855. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno. En 1937. el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. 1956. en los Estados Unidos. 220. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española. la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. orientar la opinión pública. a fin de precaver un terrible conflicto". Cfr. p. 798 189 DUGUIT. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender. La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Editorial Alfa. si experimentando una necesidad. Si la radio y la televisión no están al alcance de todos.son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.

. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Buenos Aires. un teatro o un estadio. Importa. 3. 191 Citado por BIDART CAMPOS. b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. p. 4. Tomo n. lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón". 2. Según la Constitución. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café. Derecho Constitucional comparado. Es una agrupación concertada de personas.comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia. todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". Editorial Ediar. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal. Concurren como consecuencia de una invitación individual. en un lugar determinado. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes. Germán. el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias. El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. en consecuencia. La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. c) La reunión privada no es numerosa. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas. Es un derecho instrumental. a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. Por consiguiente. pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. podrían ser enjuiciados por ello. distinguir entre una y otra. 1966. 283.

declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas. salas de conferencia. b) Si se realiza en un lugar abierto al público. 1. como: las plazas. como: la iglesia. pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática. etc. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.) o en locales abiertos al público (teatros. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye: . A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. . La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos. de la seguridad pública o del orden público. o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos. Por mandato de la Constitución. etc. etc.). pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas. artículo 21. o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás. 3. los servicios públicos de transporte. reconoce el derecho de reunión pacífica. como: las veredas. salud. los parques y las plazas. en interés de la seguridad nacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos. artículo 15. en su artículo 20. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial.. pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones. las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública..departamentos. oficinas. lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público. casas comerciales. contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP. el medio ambiente. un cinematógrafo o una discoteca. o para proteger la moral pública o del orden público.". las calles o los parques.

MASÍAS. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. . Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas. Derecho Penal argentino. 1855. SOLER. Buenos Aires.. 1966. LINARES QUINTANA. Editorial Ediar. 1926. 1956. Tomo II. Editorial Alfa S. Sebastián. 1988. Derecho Constitucional comparado. Tomo III. Tomo IV. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Masías. debiendo ser compatibles con la democracia. Manual de Derecho Constitucional. Madrid. Lima. Editorial Tea. Segundo V. Buenos Aires. Lean. Buenos Aires. Felipe. DOCTRINA BIDART CAMPOS.M. DUGUIT.A. Imprenta de J. 2a edición española. Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. Germán. 2.Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley.

Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida. en el Derecho Civil. sin autorización previa y con arreglo a ley. 15. C.) CONCORDANCIAS: C.: arts.: art.A.: art..ET.I. La norma es riquísima conceptualmente. 13. D. Tal es el caso. 168. El texto constitucional consagra. 80 y SS. de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas.. estaban condenadas. a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.P. sin autorización previa y con arreglo a ley. C.P.D. el derecho de cualquier persona (natural o jurídica.C.P. como se indica.: arts. no persiguen fines de lucro. C. al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico. C. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona.: art. P. El precepto.. no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. (. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. fuera de esta especialidad. 9). por otro lado.) 13.: art. por una inaceptable confusión.H. 137 inc.D.N.: art.C.A.Artículo 2 Derecho de asociación. 2). las asociaciones y. de los comités y. con mayor énfasis. en el inciso 13 de su artículo segundo. nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro. las fundaciones.U.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. . para ser consideradas como instituciones no lucrativas. 200 inc. pública o privada.D. de las cooperativas. C. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u.N. Hasta hace algunos años.H. C. que. entre otros. 42.: art.: art. 28. por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos.D. 20. 22.

Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro.Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos. se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes. por ende. pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio. que. como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego. pero estas actividades. las actividades son. por lo general. en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. En verdad. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones. cortándoles la vía de generar ingresos propios. la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas. fundaciones. La Constitución. comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas. que es el mecanismo de . el de organización jurídica. sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. de seres humanos. en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde. parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. la Constitución no se refiere a la persona jurídica. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. la no lucratividad de una asociación. en la medida que producen bienes y servicios. Por otro lado. contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. hace algunos años (1994). de acuerdo con las normas civiles y otras. Curiosamente.se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. por no ser los fines últimos de estos entes. con lo cual -siguiendo a Alpa. como substrato material o sociológico existencial. En otros términos. económicas. tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas. es decir. aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. en concreto. pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro. de preferencia. en cuyo caso. al no aludir a la persona jurídica sino a la organización. En esa medida. no los convierten en lucrativos. Se trata. este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos. de un grupo de personas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución.

por lo demás. en concreto. en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. en este caso. entre otras notas propias. en vista de ello. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. con la familia. es la asignación de fines de interés social y. A la asociación se le atribuye el carácter de estable. por otro lado. son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. La fundación. Además. la idea de la organización. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados. Entre la asociación y los asociados existe. y que la caracteriza de modo adecuado. por ejemplo. el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado. Y. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. por la Constitución). estas. de ser permanente en el tiempo. es una figura que admite. gracias a los aportes de Fernández Sessarego. al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. al interior del Código Civil.obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. La referencia a la organización es. como tales. su creación por obra de una sola persona: el fundador. Lo común. La fundación. En efecto. se traslada a las personas encargadas de su administración. En rigor de verdad. No son . realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. es decir. revela el temperamento asociativo de esta organización. no lucrativos. Es cierto. Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación. la asociación es una organización abierta a la afiliación. recíprocamente. Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó. una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede. excepcionalmente. por otro lado. En materia de fundaciones (también aludidas. Empero.

por ende. a nivel legislativo.concebible s. . por ello. no siempre los fines de interés social son altruistas. Esa tarea es encomendada al legislador y es. al menos en nuestro ordenamiento. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. La fundación. por ejemplo. que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran. El comité tiene características muy bien definidas. el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas. la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. en principio. no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. de desprendimiento. dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social. todo fin altruista es de interés social. También se asemeja a la asociación (y se distingue. No obstante. Es. entre las que se crea. la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. Si bien. una organización de temperamento asociativo. de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población. de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Dadas estas características. se disuelve. es claro que el comité persigue fines en bien de terceros. al igual que la asociación. nuevamente. al igual que entre ellas y el comité. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas. de preocupación del entorno. Entre las entidades sin fines de lucro. más no filantrópico. Una fundación que. o de ambas. Se organiza para una colecta pública y nada más. Sus miembros también realizan actividades en común. Como dijimos en precedencia.para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas. gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas. filantrópico. En esa medida. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario. un vínculo de necesidad. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista. pareciéndose. por ser producto de un acto de liberalidad. pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria. a la asociación. diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación. que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad.

1981. Ediciones Librería Studium S. Código Civil. 1959. Cultural Cuzco S. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. 1937. igualmente. Guido. Bogotá. Las fundaciones. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". DÍEZ- . Madrid. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. febrero. Universidad de Lima. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. N° 12.A. También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. La persona jurídica.Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación. Exposición sistemática y comentario. CORNEJO. L.. Cedam. Buenos Aires. Lina. Aldo Armando. NATOLI Ugo. enero-diciembre. quizá desde una perspectiva histórica. Lima. CORVETTO V ARGAS.A. Volumen 1. Lima. BIGLIAZZI GERI. El negocio jurídico de fundación. 1988. Tomo 1. CÁRDENAS. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. Librería e Imprenta Gil S.A. Tomo 1. Tradizione e modernihl.. Francesco. control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. En: "Le fondazioni. En: "Revista de Derecho privado". En: "Revista Juridical de Cataluña". Universidad Externado de Colombia. Lima. Considerazioni preliminari. Manual elemental de Derecho Civil peruano. 1992. Plus Ultra. Tradizione e modernita". Derecho Civil. El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. BADENES GASSET. Enero-febrero. Tomo 1. Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. Ángel Gustavo. En: "Le fondazioni. el mandato constitucional es decisivo. Civitas. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición. Ramón. DE BELAUNDE. Umberto. 1952. 1954. Editores. el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos. DE CASTRO Y BRAVO. COCCA. CARRANCHO HERRERO. María Teresa. BRECCIA. 1991. Pontificia Universidad Católica del Perú. AníbaI. Quaderni di diritto comparato". BOZA DIBÓS. la injerencia del control político sobre dichas instituciones. La persona jurídica: comité. Federico. ALP A. The legal framework of fundations in the United States. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. En: "Revista de Derecho privado". Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar. Javier. George A. La libertad consagrada por la Constitución expresa. BUSNELLI. 1995. En: "Themis". Madrid. 1986. BERMANN. Padova. Beatriz. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. Lima. 1984. Cit. Madrid.

Lima. . Editor. 1986. i comitati. Tomo l. Julio-agosto. Associazioni non riconosciute-Comitati. Aperr. FERNANDEZ SESSAREGO. la fundación y el comité en el Código Civil. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Volumen 1. Barcelona. En: "Gaceta Jurídica". En su libro: "Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas". La fundación como vehículo apto para programas de desarrollo y cooperación técnica. STROMHOLM. Napoli. VEGA MERE. Universidad de Lima. En su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. Jean. Inés. La fundación: un tema de derecho vivo. Padova. Parte GeneralI. Madrid. Ludwig. Cito TRAVIESAS. RICO PÉREZ. Bosch. Roma-Bologna. Manuale del Diritto Civile italiano. 1996. Tradizione e modernitá". . Luis y GULLÓN. Mc Graw Hill. 1981.Serie Derecho y Ciencias Políticas. Madrid. 1MBERT. GALGANO. Le associazioni. 1972.G. Lima. Lima. Tomo 49. En: "Commentario del Codice Civile". abril. En: "Revista de Derecho Privado". Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. Tomo 33. Tratado de Derecho Civil. Cedam. Juan. 1984. Francesco. N° 2. le fondazioni. Lima. En: "Gaceta Jurídica". 1997.u historique sur les fondations en Droit francais. Sistema de Derecho Civil. Carlos. Las fundaciones en la Constitución española. Yuri Y HORMAZÁBAL. RESCIGNO. Miguel. Antonio.PICAZO. Lima. . Stig. A cura di Scialoja-Branca. 1953. En: "Las fundaciones en Iberoamérica". Derecho de las Personas. Tecnos. Tradizione e modernitá". 1982. Yuri. La asociación. Francesco. VEGA MERE. W. Yuri. ESPINOZA ESP1NOZA. 1921. Derecho Civil. Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. Definición de asociación. Editorial Huallaga. Studium. Yuri. ENNECCERUS. VEGA MERE. Cit. edición del 7 de febrero de 1995. En: "Le fondazioni. [La fundación en el] Perú. Jovene Editore. 1997. Tomo 1. Las personas jurídicas. 1996. VEGA MERE. LEÓN BARANDlARÁN. En: "Le fondazioni. 1984. GALGANO. Pietro. En: "Diario Oficial El Peruano". José. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Madrid. 1991. 1987. Le régime juridique des fondations en droit suédois. Francisco. Lima. Carlos.

C.. p. o sea. . A contratar con fines lícitos. 37 inc. 1989. no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio.: arts. 1405. en realidad.P. 202.C. (…) CONCORDANCIAS: C. Y del Estado. 140.200 inc. la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear. Voz: licito. dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud. pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. dado que el agente debe actuar con fines lícitos.: arts. 1351 Y ss. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud. 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. C. en virtud de ley o por silencio de la misma. esto es. porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral. Tomo 5. ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192. 4). con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación. que permite a las personas actuar según su libre albedrío. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos.Libertad de contratar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. siempre que no se contravengan leyes de orden público. expresa o tácitamente. dentro del criterio predominante en el Derecho positivo.312. dentro del ordenamiento jurídico. que se decide a formado. 192 CABANELLAS.Ct. Buenos Aires. no todo lo lícito es honesto. todo lo autorizado o consentido. tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. toda persona tiene derecho a la libertad. 63. Empero. modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales.. Tal es el concepto de autonomía privada. regular. Editorial Heliasta..) 14. sino que.: art. el contrato es el producto de dos poderes: del particular. Esta es la noción de la libertad individual. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. 12. Guillermo. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar. 62. lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley. No obstante. cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. 2).

la 193 MALAUNDE. sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares. cito . 1988. L. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga. 195 Loc. Publicaciones del Real Colegio de España.. un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que. fue identificado con los principios jurídicos..D. Por otro lado. tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. 194 Cita de LIPARI. políticos.La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social. Siempre ha sido difícil definir el orden público.G.. Le contrato Formation. 315.J. citado por GHESTIN. una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución. pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. lo cual excluye. debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. se clasifican en imperativas y dispositivas. p. Un ensayo para la enseñanza. Sin embargo. 1980. "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría. por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado. desde luego. Nicol. Las normas legales. por lo tanto.) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales". Inicialmente. que sean coactivas. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico. p. Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto. Bolonia. de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares. Jacques. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes. no esté delimitado por la ley (. atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares. Derecho Privado. 85. París. recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución. Tal como dice Ferrara194. morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social. por el contrario. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse. esto es. se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si.

la norma imperativa no es de orden público.Toda persona tiene derecho: (.. así como la dificultad de definir lo que es orden público. habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes. el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad. resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley". de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público. las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo. de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares. En virtud de todo lo anteriormente expuesto. Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada. no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado. y no de mera derivación lógica. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente.. con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas. tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad. eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo. no todas las normas imperativas son de orden público. que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita). sino privado. La característica. el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que. o bien impidiendo que actúen en determinado sentido.. a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas. . en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud. de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público. en realidad. En realidad. Sin embargo.) 14. pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad.posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. Las normas legales imperativas son. Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes. pues.

.R. Nicol. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. UPARI. Buenos Aires. siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Publicaciones del Real Colegio de España. GHESTIN. se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil. L. Guillermo. Editorial Heliasta S. DOCTRINA CABANELLAS.]. 1980.D. Jacques. Un ensayo para la enseñanza.G. Bolonia. 1988.L. Derecho Privado.. Le contrato Formatioll.De esta manera. Tomo 5. 1989.. París. que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato.

: 19. 37 inc. 8.) base del bienestar social y un medio de realización de la persona". 107.. 10).: arts. siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano.: arts.A. p. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo.D.C.S. conocido como libertad de trabajo.C.D.: art.: art. por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196.S.I.A.: art.N. .. 6.Ct.Derecho al trabajo Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. C.: art. Mario.S. A trabajar libremente.)coincide con la vieja idea del derecho natural. C. 196 "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa. D.R. (.: art. 7.)"197. P. C. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución..D. 23.D.E. a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(. y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.I. C. 32.. así como su vinculación con el artículo 22. Editorial Porrúa. C.u'D. tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona). que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(.22.R. El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar.. que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades.) 15... 1981..P. 168. 8.P. comercio e industria". P.: art..: art. como una reacción contra el Estado corporativo.3. 6. 6.N. 7 Fernando Elías Mantero 1. P. con sujeción a ley. México.P. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793..) CONCORDANCIAS: C. . 22 y ss. 197 DE LA CUEVA. según la cual. "(. se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política..

riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones. a la seguridad. 2. Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley.1. y a la salubridad de los peruanos". etc. Costa Rica. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo. y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador. Constitución de 1920: Articulo 46."Ningún género de trabajo.El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera. señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador. 199 Articulo 148. o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente.. industria o comercio puede ser prohibido. labores permanentes o intermitentes). el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce. e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. entre otras cosas. o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Implica tener en cuenta. a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo. 198 El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos. ."La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio. el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente. el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). a la salud ni a la seguridad pública. industria o profesión que no se oponga a la moral. expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración. familiares. tiempo parcial. como podrían ser educativas. sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida.. Significa. capacitación necesaria. también. 2. 1969. cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. a no ser que se oponga a las costumbres públicas.

en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". ni a la salubridad pública". todo Miembro deberá formular y llevar a cabo. . 1964. lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23. las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". de elevar el nivel de vida. industria u oficio que no se opongan a la moral. a la salud. d) También encontramos una referencia en el artículo 1. estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar. una política activa destinada a fomentar el pleno empleo. Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo. como un objetivo de mayor importancia. se reconoce este principio. de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo. que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países. a la libre elección de su trabajo.hasta la vigente que también lo contiene. 2. Pueden ejercerse libremente toda profesión. con sujeción a la ley". adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra. que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. productivo y libremente elegido". 200 La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado.1979 Y 1993)200. b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación.1 del Convenio sobre la Política del Empleo. c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996). en todas ellas (1920. 1933. 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo. tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido.2.

la protección del consumidor". g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales. en particular. de asociarse con fines útiles. numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. . de usar y disponer de su propiedad. la eliminación del desempleo y el subempleo. a la protección contra el desempleo. artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. transitar y salir del territorio argentino. a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo. de peticionar a las autoridades. así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas. de navegar y comerciar. pudiéndose mencionar. el fomento del pleno empleo productivo. adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita. inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo. de enseñar y aprender". el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". . f) Asimismo. entre otras: Constitución de la República Argentina. aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales. el artículo 6. proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969. que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna. el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos. de entrar. a la libre elección de trabajo.e) El artículo 5 literal e. de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. 3. de profesar libremente su culto. h) Finalmente. el derecho al trabajo.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales. encontramos una referencia similar en el artículo 10. permanecer.

Constitución de Chile. cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo. artículo 19. con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección. a la igualdad. debidamente remunerada. Constitución de Italia. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho.Constitución de la República Federal del Brasil. artículo 5: "Todos son iguales ante la ley. Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. . Constitución de la República de Costa Rica. en los siguientes términos: (. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil. DOCTRINA DE LA CUEVA. oficio o profesión. México. garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir. a la libertad. a la seguridad y a la prioridad. sin distinción de cualquier naturaleza. Editorial Porrúa. e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía.. artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. 1981..

Derecho a la propiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Ley 27157: arts. desde el inicio de los tiempos.D. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. 446. 73.P. 2. 72.) CONCORDANCIAS: C. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona". 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico. conforme al artículo 200 de la Constitución. D. 12). las minas. Dicho sea de paso. analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y. dice el Código Civil.: art. . 444. C. la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo.: art. disponer y reivindicar un bien (artículo 923). Le permite.: arts. Leg.. 185 y ss. 9. 653: art.C. 923 Y ss. 71. C. político y también jurídico. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares.S. (. por lo tanto. 17. además.U.. 17.H.Ct: art. D. En sentido jurídico. 70. 89. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia.D. La propiedad.. C. 37 inc. ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida. como derecho fundamental de las personas. muebles e inmuebles. es el poder jurídico que permite usar.. más concretamente.).) 16.P.. 1. disfrutar. corporales e incorporales. D. 7.A. 4 y ss. 011-91-AG: art.23.: arts.. A la propiedad (. 14. C. 202. Ley 27117: art. Pero también hay propiedad sobre los entes productivos.: arts.. La propiedad es el derecho real más completo e importante. Es necesario. la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares.H. las fundas.. tales como las fábricas.. etc. sociológico. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan. histórico.

Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad. En sentido más estricto. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa. Pero también hay disposición jurídica. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. que vulnere. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. Acá también la propiedad se acaba. repito. vinculada a la noción de patrimonio. Hoy. gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. artículo 200.Usar es la facultad que permite servirse del bien. funcionario o persona. publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003. Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien. Debe entendérsela en su acepción amplia. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor. tal como la define el artículo 923 del Código Civil. créditos) y pasivos (deudas)201. . se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar. para la interposición de una acción de amparo (Constitución. obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. sin embargo. pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. por ejemplo. amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona. Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. es decir. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. en estos casos el derecho de propiedad se extingue. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares. habilita. lo echa a la basura. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. Obviamente. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. inciso 2). 201 El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001. Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Expediente N° 008-2003-AI/TC.

Los Derechos Reales. entre otras. debe incluirse también en la protección que confiere la Carta. los derechos mineros. artículo 200). CASTAÑEDA. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ. en estricto. Eleodoro. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien. es un modo de transmisión de la propiedad.La propiedad no es. como la reivindicatoria. volumen 1. los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. Segunda edición. Instituciones de Derecho Civil. Tomo III. Derecho Civil. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Editorial Castrillón . no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad. Guillermo A. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. o sucesión. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. funcionario o persona (Constitución. los de la propiedad intelectual e industrial. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad. Los Derechos Reales. la posesoria ordinaria y los interdictos. Para esto existen las acciones reales. Cuarta edición. Fundamentos de Derecho Civil. otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. PUIG BRUTAU. Tomo l. los derechos crediticio s. Lima. Derechos Reales. Tomo l. ROMERO ROMAÑA. La herencia se funda en el vínculo familiar. Manuel. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia. el derecho de usufructo. posesión u otros derechos reales en un caso determinado. Así. Madrid. Barcelona. Manual de Derechos Reales. Editorial Perrot. los que re caen sobre títulos valores. 1986. las concesiones. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido. Casa Editorial Bosch. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. BORDA. Deben ventilarse en esa vía. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. Jorge Eugenio. 1974. Segunda edición. Segunda edición. el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. 1994. José. Buenos Aires. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. Derecho Hipotecario. etc. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante.

Editorial Temis. Quinta edición. Lima. .Silva S. Tomo n. Los Derechos Reales. Librería Studium. Tercera edición. 1952. Lucrecia. Arturo. 1958. 1984.A. Bogotá. Lima. MAISCH VON HUMBOLDT. VALENCIA ZEA. Derecho Civil. Derechos Reales.

y el Estado.C. recogiendo la herencia a falta de herederos. mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. en cuanto es la familia la que disfruta del mismo.Ct: art. Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. la familia. (…) CONCORDANCIAS: C.) 16. disfrutar. tienen derecho a ella los sucesores.: arts.P.. pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar. 815 y ss. ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. su cuota legitimaria. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil. 12). La familia. sea por voluntad declarada o presunta. 2. quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria.. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Existen tres intereses. (…) a la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar. mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa. abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador. . 37 me. su libertad de disponer libremente. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1.Derecho a la herencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.. Son las facultades del ius utendi. C. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. a título oneroso o gratuito. en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida. La propiedad. En lo que concierne a la herencia. 660 Y ss. 304. disponer y reivindicar un bien.

206 TRIMARCHI. 204 Loc. p. se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. p. 1959. Georges y BOULANGER. Este trabajo común carecería de aliciente si. 1964. A pesar de ello. jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204. "Con gran frecuencia. por eso. cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar. Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. 13. 1911. 885. 1983. p. 425. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria. pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza. a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás. Instituciones de Derecho Civil Tomo I. al morir el padre. Sucesiones.cit. Tomo X (primer volumen). El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. Sucesiones la. 11. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. Jean. 1965. Tomo 1. Peltzer. Tratado de Derecho Civil argentino.cit. . Lima. p. Filosofía del Derecho. Editorial Perrot. Cuarta edición. La Ley. esta significa transmisión y patrimonio. 14 SAMANAMÚ. el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal. Librería Española "La Académica". p. 205 BORDA. 206. Como nos dicen Ripert y Boulanger207. Buenos Aires. En sentido lato. segunda edición corregida y aumentada. F. sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. necesitando toda sociedad un orden sucesorio.cit. En otras palabras. la propiedad tiene un carácter familiar. Sesta edizione. convertido a su vez en jefe. relevando su función social. con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. Gustavo. Madrid. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208. 207 Loc. Y es que desde la antigüedad. RIPERT. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario. 203 Loc. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Milano. Giuffre. p. los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia. Con la colaboración de Federico J-M. su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y 202 RADBRUCH. Editorial Revista de Derecho Privado. pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. Guillermo A. 208 209 Ibíd. Istituzioni di Diritto Privato.Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad. cuya forma individualista es el derecho hereditario. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres. Buenos Aires. Pietro. Traducción de Delia García Daireaux. Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar.

y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. y todo lo que debe. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Tercera edición actualizada. Código Civil del Perú. Segunda edición. 214 MEZA BARROS. Santiago. que si ello fuera absolutamente cierto. Bien acota Arias 211. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta. Librería El Correo. siguiendo los lineamientos del Código anterior. o sea. Herencia Llamada masa hereditaria total. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. la herencia se identifica con el patrimonio. pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente. Universidad de Chile. a la sucesión a título singular. Montevideo. Editorial Guillermo Kraft Ltda. Derecho Sucesorio. p. o sea. el pasivo. En esta tendencia se encuentra nuestro Código. En cuanto al término herencia. la ley no podría referirse. p. De las sucesiones. Juan José. . 67.herencia eran términos muy distintos. Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. acervo bruto. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos. En sentido restringido. 1950. Santiago. como lo hace. lo cual fue ratificado por Calle210. La herencia así entendida no es objeto de partición. 7. 1981. común o ilíquido. en crítica a esta afirmación. 257. p. Derecho Sucesorio. queremos precisar los siguientes conceptos: 1. 1929. Ramón. Manuel. cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. Tercera edición. cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. Librería e Imprenta Gil. 22. José. p. Está constituida por los bienes objeto de transmisión. Editorial Jurídica de Chile. acervo líquido o partible.74. mereciendo la crítica certera de Barbot212. concepto al que se adhiere la doctrina moderna. 1928. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA. 212 BARBOT. que no es herencia. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas. Buenos Aires. Lima. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. versión de René Abeliuk. Raúl. p. notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento. el activo. incluyendo todo lo que el difunto tiene. una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales. 211 ARIAS. Sin embargo. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210 CALLE. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento. Derecho Civil uruguayo.. En su nota al artículo 3279 del Código argentino. 2. Anotaciones al Código CiviL Tomo I.

Si bien la herencia. p. que se pagan preferentemente. etc. e. ni son valuables en dinero. así sea singular o universal. los de incineración. inciso 5 del Código Civil. no es del todo exacta. Luis. el honor. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile. Parte General. No obstante. 3. En nuestro ordenamiento jurídico.Artículo 317). Por otro lado. a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. la integridad física. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318. b. o se hayan alimentado por cuenta de este. en sentido estricto. asimismo. Tomo 1. deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje. no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios. agrega que se ha vulgarizado tanto que. los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. los cuales son de cargo de los sucesores. 1953. Los bienes innatos. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA. Manuel. 308. También se le denomina acervo reconstruido. para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados.. cit . d. Buenos Aires. ni trasmisibles por sucesión.. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). c. p. 217 Loc. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. es imposible desterrarla217. 215 DE GÁSPER1. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y. como señala De Gásperi215. son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona. Ob. en su caso. el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante. Tipográfica Editora Argentina. Así. el nombre. y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216. Tratado de Derecho Hereditario. es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante. la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. cit. como la libertad. 53.

que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. es dable observar en ella. Bosch. Ludwig. la propiedad privada no se hallaría completa. en la hipótesis de que el debitum superase al relictum. KlPP. del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. . Editorial Labor. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre. no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. mejor que en cualquier otro dominio. Barcelona. nos dice con razón Theodor Kipp220. las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia.. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores. Theodor: Derecho de Sucesiones. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido. tomo V. Buenos Aires. pero no siempre existirán acervos imaginarios"219. 1967. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum. Sin embargo. con mayor fuerza. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. p. "Tratado de Derecho Civil". en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y. Sin el derecho de sucesión. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. Barcelona. el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221. Sucesiones por causa de muerte. seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos.Por ello. 1953. hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados. 1. Theodor y WOLFF. Como elemento inherente al afán permanente de superación. Manuel. 72. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). 220 ) KIPP. p. En este sentido. el patrimonio objeto de la división. deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. Ob. en los años futuros. Es la masa imputable. cit. Índices generales de la obra. En: ENNECCERUS. Tomo V. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. Martín. lo 221 BlNDER. 1951. volumen l.Julius. existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. por encima de frívolas vanidades o torpes engaños. la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito 218 BARBERO. Ejea. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. p. Sistema del Derecho Privado. de quien me precio haber sido amigo. valores provenientes del trabajo. Derecho de Sucesiones. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que. Domenico. en muchos casos. p. Traducción de Santiago Sentís Melendo. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA.

Lima. el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. Barcelona. Juan José. BASADRE.M. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. La vida y la historia. En: ENNECCERUS. 1950. TRIMARCHI. Manuel. lugares y problemas. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Georges y BOULANGER. 1983. Buenos Aires. BORDA. 2a edición. KIPP.más vasto de la especie. Librería e Imprenta Gil. Editorial Guillermo Kraft Ltda. Milano. Jorge. SOMARRIV A UNDURRAGA. Tomo X. 4a edición. DE GÁSPERI. Buenos Aires. Universidad de Chile. Tomo V. Derecho Civil uruguayo. Editorial Perrot. Theodor. traducción de Delia García Daireaux. Volumen I. 222 BASADRE. Julius. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. 1975. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. Tipográfica Editora Argentina. Lima. La Ley. Derecho de Sucesiones. Filosofía del Derecho. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. Madrid. La vida y la historia. según Goethe. Código Civil del Perú. p. Theodor y WOLFF. anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. De las sucesiones. Librería Española La Académica. Giuffre. Francisco. 1967. 2a edición. Buenos Aires. DOCTRINA ARIAS. lugares y problemas. Istituzioni di Diritto Privato. Derecho de Sucesiones. Ediciones Jurídicas Europa-América. MEZA BARROS. Montevideo. Jorge. Buenos Aires. Luis. 1953.. Derecho Sucesorio. 1953. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Versión de René Abeliuk Sa. Tomo 1. Ensayos sobre personas. 1965. Tratado de Derecho Civil argentino. Editorial Bosch. 1911. Librería El Correo. Instituciones de Derecho Civil. "Tratado de Derecho Civil". 3a edición actualizada. 1951. RIPERT. BARBERO. Tomo 1. Pietro. SAMANAMÚ. Así se explica que. Barcelona. Tratado de Derecho Hereditario. 1964. 1975. BINDER. Lima. 1929. BARBOT.. Anotaciones al Código Civil. Volumen 1. Tomo 1. 6a edizione. Raúl. . 1981. Tomo 1. Jean. Tomo V. Santiago. KIPP. Ludwig. 29. Buenos Aires. Lima. Editorial Labor. CALLE. con la colaboración de PELTZER. 1928. Guillermo A. Sistema del Derecho Privado. Gustavo. Editorial Revista de Derecho Privado. RADBRUCH. José. Ensayos sobre personas. Federico J. Martin. Ramón. Editorial Jurídica de Chile. 3a edición. Derecho Sucesorio. Domenico. 1959.

sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado. C.P. conforme a ley. en forma individual o asociada. no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana.: art. Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.139 inc.386.H. 13)..P. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública.. económica. En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado. 354 y ss. 20 y ss.: art.D. 2). y como tal un derecho de los individuos frente al Estado.Participación en la vida política. 31.. los derechos de elección.Ct. 382. Los ciudadanos tienen.. 200 inc.. directamente o por medio de representes libremente escogidos". 37 y ss.H.: art. 26 y ss. 14). Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. 37 inc. 17). 128.P... . económica.D.ll y ss.. de iniciativa legislativa y de referéndum. 348.. 21.C.A. A participar. 106.D. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993. social y cultural de la Nación. C. 112. iniciativa legislativa y referéndum. de remoción o revocación de autoridades. 16 Y ss. D. social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art.. lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido.. Ley 26859: arts. en la vida política.:art. así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva.U. 2. P. Así. así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades.) CONCORDANCIAS: C. 2 inc. C. 25.) 17. (. 176 Y ss.I.: arts. la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país. . Ley 26300: arts.152. 153.

nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa. existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. el principio de soberanía del pueblo y su correlato. enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados. y que con relación al sistema legal e institucional. la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. Así.Por otro lado. que restituyó la . el derecho a la participación política. dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. desarrolladas en la Ley N° 26300. y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política. Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001. a través de sus diversos pronunciamientos. dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso". la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia. 26592 y 26670. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas. esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93. este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto. ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas. la iniciativa legislativa. Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. y que entre otros aspectos. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. dos caras de la misma moneda. naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum. De esta manera. En consecuencia. así sean de naturaleza electoral. Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas.

la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. N° 3. a través de esta medida. por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias. del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad.plena vigencia de Ley N° 26300. si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres. la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales. a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años. comportamientos y estructuras de la sociedad224. establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres. así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. y por ende en la toma de decisiones. que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. El Estado. su participación en cargos públicos. tanto por sus dobles responsabilidades. Así. de actitudes. mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades. se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato. con la finalidad de alcanzar la igualdad real. Por otro lado. se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. es aún escasa. 189 . (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223. 223 MILLÁN MORO. p. como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado. quedando su aprobación en manos del Congreso. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer. enero/junio 1998. p. En consecuencia. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". y por otro. 224 Ibídem. 179. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley. una medida genuina de discriminación inversa o positiva. En materia de derechos políticos. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política. Lucía. Año 2. En todo estos supuestos. el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real.3% de la población electoral nacional. En consecuencia. según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley.

. es decir de un 11 % al 22%. "De la Descentralización". en el caso de las regidoras distritales. 225 La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000. 2000. del Título relativo a "Estructura del Estado". En diciembre de 2000. 2000. año 2. MILLÁN MORO. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional. En: "Revista de Derecho Comunitario". enero/junio. elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. En octubre de 1998. El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo. Ley N° 27680. Como es obvio. mediante la Ley N° 27387. En abril de 2000. se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones. abril 1998-abril 2000. N° 3. Lima. hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales. Ley Orgánica de Elecciones. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. 226 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 1998 . se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. entre otros aspectos. disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. p. 1998.En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859. el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226.abril 2000. la que se encuentra en la etapa de solución amistosa. Lucía. se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV. 26. Abril. Lima. Así. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer. la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%. y a pesar de la defectuosa redacción de la ley. la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros. lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones. de 29 de setiembre de 1997. Así.

Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea. religiosas o de cualquier otra índole.O.P. 19. Desde la perspectiva del debido proceso.: arts. es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. 198. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación. 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas. . 2. El alcance de este derecho es inconmensurable.R. sin posibilidad de trascender en el orden jurídico. o de la expresión libre. 3). Se trata simplemente del derecho a pensar libremente. Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias. como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. 288 inc.: arts.R. sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación. el derecho en mención se complementa.: art. en función de todo el ordenamiento jurídico. CAJ. (…) CONCORDANCIAS: C. 165.P. 18.: arts. 18. dar a publicidad o revelar a terceros"228. frente a la libertad de pensamiento. art. Con un alcance más genérico. pero no se confunde.) 18. así como a guardar el secreto profesional. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. 31. C. 4). 12. Lima. p. con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia... 1997.D. Es todo lo contrario de la libertad de expresión. por su propia voluntad. 2 inc. C.: arts.C. L. sino que simplemente no dice nada. en nuestra opinión. D.el que calla nunca otorga. 4). 35. Protección de los Derechos Humanos. P. religiosas o de cualquiera otra índole. entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto. lo lógico es que también puedan calladas.D. políticas.D. filosóficas. filosóficas. 17).A. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas.P.1. Definiciones operativas.U. Nos encontramos.Reserva de convicciones Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.I. sin coacciones. sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. acoso o 228 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. es decir.J. 157.

DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Nueva Época. N° 58. . Madrid. que podrían presentarse en la vida diaria. 1997. La objeción de conciencia: significado. Protección de los Derechos Humanos. En: "Revista de Estudios Políticos". fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español.1987. Lima. Definiciones operativas.perjuicio por razón de las convicciones. SORIANO. CAJ. Ramón.

D. 229 Vale decir. señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático. por primera vez..) 19.. uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre. 1 y ss.A su identidad étnica y cultural. arts. 01-84-ED: art. D. 1 y ss. justamente un libro titulado "Derecho a la identidad". 072-2001-PCM: art.2) Y 3). Ley 24656: art.. 17-84-ED: arts. y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229. 02-89-ED: art.S. 1). pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser. Ley 28495: art. . a la vez. habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-..Identidad étnica y cultural. como antecedente. 48. que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. 1 y ss. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones. 5 incs. por cierto. Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero. f) y g).S. .. 5. (.. magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional". D. g). 4.S. 2 incs. D. D. razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad'.) CONCORDANCIAS: C. distinto del resto. el derecho a la identidad.. al seudónimo) o de la integridad sicosomática. i).S. f). 20-84-ED: art 2. cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero. Ley 27908: art. no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional.. Dir. e). Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural".S. 1 y ss. k) Y p). e) y f). Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 6 incs. Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo. originado en la jurisprudencia italiana. recogiéndose así este derecho fundamental. 3 incs. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida. En ese marco. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica. En la diversidad de lo universal. Editorial Norma. 1993. aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232. enero/febrero. La Constitución es más que una ley de leyes. al menos en parte. 1997.Toda persona tiene su propia identidad. la presencia del Estado con un 230 DRUCKER. México. Nuestra Constitución. pues define el proyecto político y social de una nación. abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética. la vuelta a un nuevo debate religioso. Tener identidad significa saber reconocerse. Anroni y xUCLÁ. Bogotá. no es posible hablar de desarrollo real alguno. siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. N° 57. Alain. la cuestión es al revés. A primera vista. BIARNÉS. 1998. expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.Jordi. en la norma que antecede. con su tendencia homogenizante y masificadora. reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". En: "Permes Liberales". . a la identidad social. Es esencial. justamente la globalización. Peter. sin embargo. Como explica Peter Drucker230. a la identidad religiosa. la misma razón acaso pueda explicar. a la identidad política. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos. a la identidad sexual. mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse. pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización. a la identidad racial. si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos. etc. Buenos Aires. La sociedad postcapitalista. como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas. desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú. pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado. 231 232 TOURAINE. Fundación Friedrich Naumann. la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica.

"Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas. conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural. el derecho a no ser discriminados. un país adolescente que se va recreando a sí mismo. afectan a las propias comunidades. y cosmovisión. la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores. incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario. programas y proyectos que pueda afectarles. Con relación al desarrollo de esta norma. el derecho a expresarse en su propia lengua. El Perú sigue siendo una nación en formación. como bien es sabido. diseño. en los casos en que así proceda. el derecho al reconocimiento. comunidad campesina o comunidad nativa. No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva. acaso. en este aspecto. entre otros. asimismo. así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país. el derecho a participar en la formulación. el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural. el respeto a sus estilos de vida. a la larga. empero. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y. comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo. que el respeto a su identidad étnica y cultural. debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que.sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades. adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales. el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. En este punto. teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas. Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. el respeto a sus formas de organización. bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. 233 Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades. nativas y también pueblos jóvenes. véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra. Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional". revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. a sus costumbres y tradiciones. ya lo perdieron. es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI. creencias. afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado. . monitoreo y evaluación de los planes. no obstante. la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233. ejecución. agrega. lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que. de fecha 21 de junio de 2000. instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena. hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases.

Ronald. Buenos Aires. TOURAINE. Enero/febrero. Constitución: Las primeras modificaciones. quien sabe si. La sociedad postcapitalista. Finalmente. Lima. N° 57. 1998.Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica. Peter. Fundación Friedrich Naumann. No cabe duda tampoco de que. DOCTRINA BIARNÉS. Bogotá. naturalmente. CÁRDENAS KRENZ. En: "Perfiles Liberales". Edición del 08 de febrero de 1993. México. Antoni y XUCLÁ. resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario. con el tiempo. que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. Editorial Norma. Jordi. En: "Diario Oficial El Peruano". más aún en estos tiempos. 1997. . solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado. será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. Alain. La idea es positiva y plausible. DRUCKER. alegando el derecho a la "identidad cultural". en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. 1993. Al respecto. 1993.

bien sea para todos quienes la integraban. 5). 2000...) CONCORDANCIAS: c. C. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. Nace. no igualitaria235. siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios". 159 incs.A. ha sido reconocido en la Declaración 234 PÉREZ ROYO.A formular peticiones.: arts. 42.. 2 inc.H. individual o colectivamente.) 20. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal. La petición de derechos era. 169.A. 8.. para uno. 348..El derecho de petición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Siglos después. 1). 540. sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social. no se concebía y formulaba como un derecho. se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular.P.u'D. Curso de Derecho Constitucional. o varios de sus miembros. 13). Javier. coinciden los estudiosos de sus raíces. el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey. e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida. Es decir. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. Con el advenimiento del Estado Constitucional. la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental.P.: art. este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen. en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario.H.una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses.: art. bajo el principio de igualdad.: art. . p. Así. por esencia. bajo responsabilidad. Séptima edición. de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval. Madrid. 5). A decir de Pérez Royo234. (. D.: art. Ediciones Jurídicas y Sociales S.Ct.se caracterizaba porque era una petición estamental. C. 25 Eduardo Luna Cervantes 1.D. por escrito ante la autoridad competente. C. Marcial Pons. 37 inc. ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-. 235 La Carta Magna inglesa de 1215. 34.

sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. . 240 "Artículo 2.) 18.. Transcurrido este. presidida por Carlos Torres y Torres Lara. 5). 237 "Artículo XXIv. 239 "Artículo 60. [Diario de los Debates. ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. C. ya de interés particular.Toda persona tiene derecho: (. por escrito. una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. 1828 (Artículo 168). En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993. Análisis 2. individual o colectivamente. pp. 1860 (Artículo 30). Debate Constitucional. Sin embargo. 1920 (Artículo 28). Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones. Sin embargo. C. así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". C. mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. A formular peticiones. individual o colectivamente. En el ámbito americano.. ante la autoridad competente. 241 No obstante. suspendido ni limitado en ningún caso". eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito. Pleno . la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso. C. cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. ya sea por motivo de interés general. pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. . ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.. un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción.El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido. tras un amplio debate. de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución. ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237.1. 1856 (Artículo 29). 2. por lo tanto.El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. C. En el Perú. bajo el argumento de la universalización del derecho.1993. y e! de obtener pronta resolución". 1823 (Artículo 193. 1867 (Artículo 28). la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. 2531-2538. 238 C. podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240. el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable. sea respetado en su versión original. En efecto. e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria. 236 "Artículo 32. No puede ejercedo la Fuerza Armada". este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238.Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente.]. inc... C. C. 1839 (Artículo 171). han sido la modalidad de ejercicio.Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236. tomo III. 1834 (Artículo 164).

se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante. y recibir de esta una respuesta verbal. Por su parte. En otros términos. o interés legítimo. el derecho de petición se agota con su solo ejercicio. reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra. como ya se ha mencionado. Así. sino por una concesión gratuita que esta otorga. en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública. Así. y. el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente. al igual que la petición. al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta. y en ambos casos. la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada.2. debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". y recibir también de este una respuesta verbal. el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado. o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal. . aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC. el segundo. es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". unido irremediablemente al anterior. Asimismo. y. Esta última precisión del TC es de suma importancia.Así. Así por ejemplo. ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC . la notificación. que por una exigencia per se para su validez o existencia material.F). más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-. N° 2. señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado. deben formularse por escrito.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente. en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida.

intrínsecos a la persona humana. 2. en caso de ausencia de esta. de manera clara y precisa. el derecho de petición puede ser -como es obvio. pertenecerá al conjunto de los derechos políticos.2. añadimos nosotros. d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada. el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles. Así.Evidentemente. De parte de la autoridad pública competente. en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general.(más adelante comentaremos a este respecto). ante la autoridad competente. al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan. agregaríamos. Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG. en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales. a formularla de manera individual. o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente. A su vez. especialmente. ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito. propios de la condición de . en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario. o. reconocemos en él una dimensión subjetiva. b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. c) admitir y tramitar el pedido. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho. en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición. podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada.que en caso de que la petición sea de naturaleza privada. al tratarse de un derecho fundamental de la persona. añadiríamos nosotros. cuando la petición sea de naturaleza pública.de naturaleza privada. b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias. Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente. y. y. en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho. pública. y otra objetiva. o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición. el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. según lo regulado en la Ley N° 27444. por el contrario. En resumen. e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal.

De ahí que se derive como manifestación de la comunicación. por lo tanto. y dada la remisión que hace el TC a la LPAG. relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. una relación género-especie entre estos derechos. En este sentido. con o sin el ejercicio de sus derechos políticos.3.. como norma de desarrollo del artículo 2.. niño o adulto. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". En este sentido. De igual modo.. como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC).) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición. 1999. A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243. por ejemplo. Se configura. en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión. el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444]. Así. no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas. 2. la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación. el TC ha señalado: "(. coincidimos con Ricardo Salazar242. Frente a ello. sino por la comprobación de un dato de la realidad. hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto. inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC). N° 39. entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. de información. participación y control con el poder político. 193. respectivamente". es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública.. en el caso del derecho de acceso a la información pública.ciudadano. 242 SALAZAR CHÁVEZ. de asociación. y en relación con este último punto. sea nacional o extranjero. (. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona. u otros derechos conexos. Lima. PUCP. o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión. debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas. las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho. . p. 243 Efectivamente. Finalmente. debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal. Ricardo. En cuanto al sujeto pasivo de la relación. tal y como lo formula el precepto constitucional.) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927. la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos.

conforme a la normativa de la materia (inciso 8. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba. la que da origen al establecimiento del derecho de petición. delegación o autorización del Estado. artículo 1). las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso. No obstante. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial. a la obtención . presupuestal. c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto.Cabe señalar que en este entendido. nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. etc. Ello puede evidenciarse. o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas. Es esta modalidad. a la construcción de carreteras y escuelas. postas médicas. 2. a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. desde nuestro punto de vista. Esta destinada a conseguir información estadística. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho. ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico. como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC). Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto.4. etc. es decir. en palabras del TC. al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión. para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-. en virtud de concesión. son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza. normativa de las entidades públicas. conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. etc. el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias. como bien anota el TC.

Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple.con el advenimiento del Estado constitucional. etc. ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública. cuyas atribuciones están legalmente establecidas. e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria.de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos. y 2) el derecho de petición calificado. consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva). Posteriormente. que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria. de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa. puntual y específica. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno. por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos. el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. dado que existe un órgano competente. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta. Así por ejemplo. . documentación que obre en su poder. el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC. se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública. debemos señalar que el TC. que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas. y en especial. Apuntes finales Como podemos apreciar. 3. etc. Finalmente. debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante. y que incluye a la petición cívica. a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política. de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. transcurrido este. el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana. informativa y consultiva.

Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima. 7a edición.. En: "Themis" N° 39. 1999. Tomo III. Lima. Curso de Derecho Constitucional. Debate Constitucional. PÉREZ ROYO. Lima. No obstante ello. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú. 2000. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Pontificia Universidad Católica del Perú. Javier. Diario de los Debates. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S. 1993.A. SALAZAR CHÁVEZ. . Ricardo. Madrid. somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano.

Por ejemplo.Derecho a la nacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. D.: arts. numeral 19 de la Constitución de 1979. lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano.: art. C.: art. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana. Ello es así. 10).. (. 53.C. 25 inc.) 21. C. y como consecuencia de dicho derecho fundamental. tanto dentro de territorio de la República como fuera de él. el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244. 15). 1). 7. el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma.P. del que se considerará como nacional.D. Ley 26574: arts. . Nadie puede ser despojado de ella.N. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. C. 24. pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad.) CONCORDANCIAS: C.Ct.: art. 15. D. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario. C. 703: art. o por aceptar empleo de otro Estado.P..S. 6.. 2 y ss. en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244 Artículo 7 de la Constitución de 1933.37 inc. 200 inc.: art.La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera.A su nacionalidad. Leg. 3. El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5.: arts.D.D. y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. 004-97-IN. D. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2.. 52.I.H..A.D. sin permiso del Congreso..U. que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción. P.: art. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República.H.A.N.

tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar. renunciando a su nacionalidad de origen. el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana. se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana. En el año 1997. y a salir y entrar dentro de él. Por ello. Por lo tanto. Ahora bien. En virtud del derecho a la nacionalidad. la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano. . Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10. Asimismo. es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. sin haber renunciado 245 Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte. contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad. que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad. como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. 246 No obstante. el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia. se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución. Por ende. el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento. a fin que estas sean reconocidas jurídicamente. este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Sobre ese caso en concreto. se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana. la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. en virtud de las cuales. Pues. todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito. Por otro lado. de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana.manifestación del derecho a la identidad. mediante la expedición del pasaporte. las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución. podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano. la misma que ya ha sido rectificada. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. a transitar libremente por el territorio de la República. Es decir. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246.

que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen. Asimismo. En consecuencia. tanto de la persona como del Estado. configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado. en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. . algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. en los tratados internacionales y en la leyes. podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos. el ejercicio de los derechos políticos. Por el contrario. Adicionalmente. el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. así como para ser magistrado de la Corte Suprema. .pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución. los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales. según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución. tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio. podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros. En el caso del Presidente de la República. se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales. En ese caso. que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento. El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras. de conformidad con el artículo 147. Por ejemplo.expresamente ante la autoridad competente peruana. Por ejemplo. pero ostenta una segunda nacionalidad. No obstante.

Isabel. si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas. su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos. en el caso del ex presidente Fujimori. en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República. la nacionalidad japonesa. el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. Santiago de Chile. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional. del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo. 249 . magistrado del Tribunal Constitucional. se requiere acreditar la renuncia. Vocal y Fiscal Supremo. a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . No obstante. Temis. 1997. Marco Gerardo. En previsión de esta situación. la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región.Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento. La nacionalidad. En la medida que no existe una prohibición expresa. fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos. SILVA BASCUÑAN. que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento. Volumen 48. Lima 1990-1991. Alejandro. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". de forma expresa y jurídicamente eficaz. 2a edición. Pero. Jurídica de Chile. 247 Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori. su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. 2002. DOCTRINA KUGLER MENDES. Ministro de Estado. Ob. Tratado de Derecho Constitucional. el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República. MONROY CABRA. Bogotá 1995. cit. Por su parte. Tratado de Derecho Internacional Privado. 4a edición. Congresista de la República. Por ejemplo. se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva. miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Este ha sido e! argumento bajo e! cual. 248 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República.

así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Ley 27238: art.A. aún estamos lejos de que esto sea así.S. 012-92. 1). (. 3. 251 La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 24. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo.: art. En: "Administración Pública y Constitución. al disfrute del tiempo libre y al descanso. 37 inc. d) Francisco Morales Saravia 1.: arts. U. Ley 27933. Sin embargo.452. D. 151.) CONCORDANCIAS: C. desde nuestro punto de vista. 10 y ss.D.: arts.TR. como podemos comprobar en el Perú.P. 451. utilizaremos algunos tratados internacionales 250 FREIXES SANJUÁN.C. En efecto.200 inc.N. 7. Leg. 713: art. Teresa. 450. 449.) 22.H. Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 7 inc. Del mismo modo. 25.. conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251.Ct.I. 137 inc. P. 40. C. Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que..: arts. C.P. Para el presente comentario. será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad.: art. según la conocida clasificación de los derechos. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. Instituto Nacional de Administración Pública. p. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250. estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso".A la paz. a la tranquilidad. D.Derecho a la paz y tranquilidad. 2).E.. 1998.. C.. configurados en la segunda mitad del siglo XX.D. 23). son considerados como de tercera generación. D. como veremos más adelante.: art. Para conocer de la .S.

La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales. Asimismo. el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza. y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba. y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional. establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz. y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz. qué duda cabe. En efecto. el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". Del mismo modo. podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra. Por su parte. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario. el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad. Del mismo modo. sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. la guerra. hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz. En el ámbito regional. emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas.de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. y lograr por medios pacíficos. el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. paradójicamente. En el Perú. 2. que también servirán en dicha tarea. que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones. . quebrantamiento de la paz o acto de agresión. para protegerlos del terrorismo. aunque no son tratados. pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis.

integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados. Como adelantamos anteriormente.se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano. . el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación. d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras. mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material. y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. nosotros. es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". el diálogo y la cooperación. recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres. b) El respeto pleno de los principios de soberanía. tradiciones. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. aun cuando no son tratados. La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores. que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz. c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Añadimos. el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución. comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida. el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz. reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz. relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz. pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho. actitudes. Así.

sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo. . Asimismo. opinión e información.) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua. g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres. Como observamos. i) La adhesión a los principios de libertad. h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión. En efecto.. sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional.. mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio. el desarme. por consiguiente. la democracia. sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión.. comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003. todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas. el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional. cooperación. proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-.. justicia. pluralismo. mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004. diversidad cultural. reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz. y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (. Ahora bien. como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252. contribuyen significativamente a la cultura de paz".)". la misma Asamblea General. la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos. para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta. Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que. entendió "(. democracia. el desarrollo sostenible. Por su parte. 252 Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005. la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. tolerancia.f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo. diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones. la prevención de los conflictos. que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas. la consolidación de la paz. solidaridad. 2001-2010. la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002.

dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera . incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. la quietud. para apoyar de cualquier forma. 3. son inconstitucionales. la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos. activa y no armada. a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas. al igual que en Costa Rica. para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq. la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. Por un lado. además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua. por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país. razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas.Por ello. al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad. como por ejemplo la falta de trabajo. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos. además de otras consideraciones que sería largo enumerar. el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso. bajos salarios. el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima. las condiciones económicas y sociales. y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales. al disfrute del tiempo libre. al disfrute del tiempo libre. consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso. siempre y cuando exista un ambiente de paz. tenemos el ruido. sociales y culturales. la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado. interna y externa. Derechos a la tranquilidad. determinan que nuestrO futuro sea incierto. Protocolo de San Salvador. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso. razón por la cual. del Poder Ejecutivo. Por su parte. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza'. Finalmente. que consta en la página web de la Casa Blanca. así como la remuneración de los días festivos. la calma. la falta de seguridad. Del mismo modo. impidiendo así una existencia tranquila. de protección ante el despido. cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. el reposo se pueden encontrar. por se efectos de los actos anulados".

como por ejemplo vacaciones pagadas. por consiguiente.000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios. 470.) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre. toda vez que ambos constituyen un solo todo. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa.particular el descanso... pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado). en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional. no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza. el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (.. el Estado es el primer violador de este derecho. estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza.)"253. Del mismo modo. El Estado los mantiene. en última instancia. a partir 253 CANOSA DSERA. En esta sentencia. pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. Precisamente en nuestro país.. preservación y mejoramiento del medio ambiente. En aquella oportunidad se dijo: "(. según declaraciones del Primer Ministro. a contar con servicios básicos. En efecto. las vacaciones pagadas. Expediente N° 0018-2001-AI/TC. 2004. párrafo 3. Constitución y medio ambiente.. tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988. Exp. el disfrute del tiempo libre. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano. declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. cit.refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social. se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(. Fundamento 7. 254 . Que en tal sentido. y que los Estados promoverán la protección. de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza.) en calidad de derecho fundamental. los derechos humanos.. supuestamente para no generar un problema social.. 4. sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza. p. párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. así como la remuneración de los días feriados nacionales. Fundamento 6. Lima. Caso Colegio de Abogados del Santa. Por ejemplo. Jurista Editores. a quienes no se les reconoce derechos laborales. por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas. existen 60. no solamente se . el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. Raúl. es decir: el medio humano.

debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible. es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. 17. entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. que también se constituye en un bien jurídico constitucional. que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico. como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. Centro de Investigaciones. debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. p.de la referencia a un medio ambiente "equilibrado". habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". los ecosistemas e. físico y químico. como el agua. Eisa. el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad. por cuanto. inciso 22. esto es. de la interpretación conjunta de los artículos 2. 67 Y 69 de la Constitución. Lima. el aire o el sub suelo. la ecósfera. la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas. La declaración proclama una serie de principios. conocida también como la Comisión Brundtland. para su mejor protección. La economía de los recursos naturales. consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos. República Federativa del Brasil. En 1987. 255 GALARZA CONTRERAS. por ser la organización más universal y representativa del mundo. como la flora y la fauna. y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos. . podemos afirmar que el medio ambiente. en junio de 1992. a su vez. 2004. se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que. adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. lo que comprende. la suma de todos los ecosistemas. A todo ello. En efecto. Ahora bien. que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. sus componentes bióticos. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1). incluso. los componentes abióticos. Universidad del Pacífico. celebrada en Río de Janeiro. emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.

la Asamblea General de las Naciones Unidas. en setiembre del año 2000. Del mismo modo. en los planos local. en setiembre de 2002. . en principio. Al respecto. se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). la Asamblea General de las Naciones Unidas. en su quincuagésimo periodo de sesiones. regional y mundial. que establece el respeto de la naturaleza como uno de . Asimismo. nacional. con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. el desarrollo económico. celebrada en Johannesburgo. los Estados tienen responsabilidades comunes. teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe. teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible. en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico. conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. pero diferenciadas. proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra.El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer. aprobó la Declaración sobre el Milenio. pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Sudáfrica. con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno. los valores y principios que sustenta dicha declaración. a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). cargar con los costos de la contaminación. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial. . desarrollo social y la protección ambiental. Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible.

Constitución y medio ambiente.También se reafirmó que la erradicación de la pobreza. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". FREIXES SANJUÁN. En conclusión. 2004. Teresa. . La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. Raúl. GALARZA CONTRERAS. Lima. Instituto Nacional de Administración Pública. la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo. Centro de Investigaciones. 1998. Lima. La economía de los recursos naturales. EIsa. Jurista Editores. DOCTRINA CANOSA USERA. podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. Universidad del Pacífico. En: "Administración Pública y Constitución. 2004.

. su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor. 608.e. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. Parte General.. C.: art.D. 3).A.P. Albin y BURKHARDT. D. cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así.P. Claus. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales. 2 incs. Derecho Penal. que se ejerce contra el injusto.: art.. no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta. cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. . 15. Civitas. 139 incs. Colex. Desde un punto de vista social o colectivo. Cancio Meliá. y aun en caso de agresiones de inculpables. 1971. P. o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto.Derecho a la legítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Bases 1. c.e). Bacigalupo y M.: arrs. Madrid. el derecho a la legítima defensa. Traducción de S. 24. Tomo 1. (. Traducción de Luzón Peña. En tal sentido.D. Derecho Penal.: art..: art. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica). 257 Vide ESER. 20 inc.) 23.D. gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.C. p.. se suele afirmar. 1995.En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política. 256 Vide sobre ello ROXIN. 3).1. 1997. un efecto preventivo-general intimidatorio256. además. puede fundamentarse desde dos puntos de vista. 24. 11.d).H.I. 214.U. Madrid.A la legítima defensa. 9 Percy Revilla Llaza I. C.H. o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero. p. 14).) CONCORDANCIAS: C. Bjórn.: art.

. pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. 557. asimismo. Parte General. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho. 260 ROXIN. asimismo. como la legítima defensa. p. Tecnas. Parte General. p. sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. las causas de justificación operan como excepciones. No obstante.. La antijuricidad. 189. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico. en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación. en la esfera punitiva. 1993. resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258. Curso de Derecho Penal español. 259 JESCHECK. entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho.El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo. cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. Hans-Heinrich. El grupo de circunstancias que. dando lugar -en el caso más habitual. como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano. incluso algunos están regulados específicamente. . según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. Tratado de Derecho Penal. dentro de la estructura delictiva. Claus. 258 Vide CEREZO MIR. en consecuencia. cit. Madrid.Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan. 2. 290. p. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego.Jasé.a que una conducta prohibida. Comares. que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto. Tomo II. el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. por ello. 6' edición. que menoscaba un interés tutelado por el Derecho. explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación. aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia.. la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal. Esta no desaparece. Granada. es enervada por la legítima defensa. no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y. 3. 1998. Ob.La conjunción de ambos criterios logra. tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas.

siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima. 261 JESCHECK. Hans-Heinrich. la propiedad estatal)261. del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (. 2. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. p. considerándose en su lugar. requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa. regula determinados presupuestos. la intensidad y peligrosidad de la agresión. Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. gr. llamada también auxilio necesario). el patrimonio privado de una empresa).El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. sea de carácter penal (v. gr. debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal. el patrimonio. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa. gr. de entrada. 305 .. la paz y tranquilidad).) 3.) o extrapenal (v. Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión. la vida -incluso en formación-. cit. Queda. la integridad física. En ámbito penal 1. b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. entre otras circunstancias.. en el inciso 3 de su artículo 20. Ob. la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). gr.II. Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación. las relaciones jurídico-familiares. Regulación El Código Penal.. Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros. la libertad. la posesión. así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v.. etc. sin embargo. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa". el honor.

o que ya no subsisten más. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma). cuya agresión ilegítima faculta la defensa. estado de inconsciencia. propia de una conducta peligrosa. puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico. Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras. si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. Una agresión es una conducta humana. entendido como la realización una 262 La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico. en principio.3. gr. civil (v. movimientos reflejos y fuerza física irresistible). Al contrario. o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. 303. Es actual la agresión inminente. para eximir de pena. En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución. no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas. o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. . Hans-Heinrich. etc. preferencia del paso en la circulación vial). Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v.. gr. debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. cit. p. gr. ya no sería posible hacerle frente. sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino. no tan próximas. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación. Ob. La agresión. La agresión La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263. aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos. la paz). Empero. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico. hasta la puesta en peligro concreto del mismo. 263 JESCHECK. perdiéndose la posibilidad de defensa. estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. la posesión). la que se está produciendo y la que persiste aún. administrativo (v. fundación o comité). en su caso. el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito. debe ser actual. gr. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta). La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico.

No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. El agredido puede. Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito.. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo. frente al consentimiento justificante.el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa . José Castillo Alva (coordinador). En: "Código Penal comentado".gr. esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de omisión propia). el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito. Pen:y. Claus. Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. en tal virtud. Ob. p. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. gr. Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente. Lima. estado de necesidad disculpante. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. no rige el principio de ponderación de bienes. 4.contra una legítima defensa putativa. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. gr. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). Gaceta Jurídica. gr. 613. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. es solo dolosa). miedo insuperable. sino estado de necesidad justificante267. v. frente al estado de necesidad justificante. extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). además. 2004. Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor. igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264 Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA. Tentativa de delito. pp.conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265. una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. frente a otra legítima defensa. orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). 266 Vide ROXIN. cit.) penales. etc. solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. 267 Sin embargo. Tomo 1. Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta). En la legítima defensa. caso fortuito) no cabe legítima defensa. error de tipo invencible.

lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. por lo tanto. a la intensidad y peligrosidad de la agresión. Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. No obstante. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente). la denominada necesidad racional) pueden aún tener. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado. en caso de peligros permanentes. La defensa debe ser idónea. además. sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto. En armonía con ello. el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios. si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio. . entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer. Ejemplificando. que la agresión que se repele no haya sido provocada. salvo amenaza de reiteración del ataque. está facultado a optar legítimamente por esto último. a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. 5. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse.legítima defensa. cabe legítima defensa. un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). esto es. De otro lado. La falta de provocación La legítima defensa exige. Esta 268 Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido. sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente.no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir. por rebasar los límites de necesidad. al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor. donde se echa de menos. la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible. No ha acabado la agresión y. así como en delitos que aún no se han consumado. afirmada la ilegitimidad de la agresión. la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). en todo caso. en alguna medida. sin embargo. y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). gr. pero da lugar a atenuación). es ilícito. jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268.

etc.. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. sin embargo. Aquí pueden diferenciarse. haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272. JESCHECK. que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269 Luego. de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa.no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. p. está siempre abierta. En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. p. si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa. Claus. ROXIN.296. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. que objetivamente no concurre. cit. iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa. Hans-Heinrich. se da un error de permisión o error de tipo permisivo. pues -como se anotó antes. los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado. cit. debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269. . 270 ROXIN. Ob. que enerva el efecto justificante de la legítima defensa. Claus. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima. 667. como desde el punto de vista ex ante. merece un estudio particularizado. a su vez. cit. 6. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio. la indignación o la venganza271. se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso. el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y. la conducta debería sancionarse como un delito consumado. no obstante. Hans-Heinrich. conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador. o al menos incompleta. Ob. 640. El análisis de esta problemática. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa. Por su parte. p. ex post se comprueba la producción de un resultado típico. además. casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa. la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta. 308 272 Cfr.provocación. No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. cit. En estos casos. ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro. Ob.la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima. Ob. 271 JESCHECK. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. p. pues solo así desaparece el disvalor de la acción. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa.

Traducción de S. Derechos humanos. 7" edición. 6" edición. Granada. Albin y BURKHARDT. Cancio Meliá. Derecho Penal. Gaceta Jurídica. p. José Castillo Alva (coordinador). 1993. Traducción de Luzón Peña. Ob. Derecho Penal. Tecnos. Hans-Heinrich. Claus. ESER. Madrid. 1995. Tomo I. Comares. Tomo 1. Bjom. REVILLA LLAZA. Tentativa de delito. Bacigalupo y M. Parte General.surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad.297 . Tratado de Derecho Penal. 2001. DOCTRINA CEREZO MIR. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Percy. 1997. Teoría general. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. 1998. Madrid. José. Madrid. Tecnos. 2004. Curso de Derecho Penal español. Madrid. Civitas. En: "Código Penal comentado". Estado de Derecho y Constitución. Parte General. PECESBARBA. Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Curso de derechos fundamentales. Tomo 11. Hans-Heimich. Gregorio. ROXIN. 273 JESCHECK. Colex. Lima. PÉREZ LUÑO. Parte general. JESCHECK. Emique. cit. 1999. Madrid.a nivel de la culpabilidad273.

2. pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Libertad y Fraternidad". El día que comas de él. 11. Libro XI: De las leyes que dan origen . En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Adán podía deleitarse de los manjares. es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad.: art.Libertad personal Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.M. (.: arts. 3).2. aut jure prohibetul'.8).D. 151. 74. Hizo aquello que no debía hacer.H. g).I.e. C. P. 5.24) b). Florentino: Lib. no respetó los límites. 1I. Y comió de lo no comible. salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus. Enrique Varsi Rospigliosi 1.4). c.667. sobreexpuso su libertad.C. Vulneró la regla divina. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza. 103. aquel designado como El Árbol. ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU.P.D.: art. El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia. digiriendo su sanción. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos.U. En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual.A la libertad y a la seguridad personales.p. Ley 26689: art. j).9. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. pero la apetito humano pudo más.. 17).D. 1.]. Qué duda cabe. ley 4'). C.1.: art. 147 inc.: arts. 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. d). la ambición.4. 132. ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16. tít. 1. C.214. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín.P. No cumplió la orden. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo.: art.H. 2. 215.P. V. El espíritu de las Iryes.) CONCORDANCIAS: C. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.1354.P.: arts. 15. 1I. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley.C.A. quodcuique facere libet. y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). 685.29. beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén. C. mas no de aquellos florecidos de un árbol.: art.15).: arts. e. V. 216.. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. 2 ines. nisi si quid vi. D.

Ecuador (artículo 23-4). sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede. y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. Capítulo IV).A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. Uruguay (artículo 7). de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad.a la libertad política en su relación con la constitución. 1979 (artículo 2. 1860 (artículo 14). de 1967. Guatemala (artículo 5). ni perjudiquen a un tercero. y exentas de la autoridad de los magistrados.. Continuando con la tradición constitucional. en una sociedad donde hay leyes. Honduras (artículo 70). Nicaragua (artículo 32). En el caso concreto del Brasil. Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. No se inicia con la Constitución de 1979. es decir. de 1969. literal a). o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita. de 1891. Ningún pacto exime de la observancia de la ley. a par. de 1824.II). do texto atual. pp. 1839 (artículo 176). pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II). (artículo 5. La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. de 1988". es la prerrogativa que tiene la persona de realizar. el profesor Arnaldo Godoy. Paraguay (artículo 9). la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar . que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia). de 1937. en otras. están solo reservadas a Dios. naturalmente. p. a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil. Un análisis serio. sin perjudicar su consideración. inciso 20. de 1934. el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23). 245 Y 246). El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. siempre que sean meramente privados.De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI. 1867 (artículo 13). nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150). mejor dicho. 1834 (artículo 144). ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). El Salvador (artículo 8). 116). con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano. sin . Por el contrario. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ. nos dice que: "Este principio da legalidad. 1920 Y 1933 (artículo 19). la de Brasil . de 1946. Conceptos La libertad es la facultad de hacer. 2.

558 Y 559). Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY. bien entendido.A. es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO. En similar sentido. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia. el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito. Al tener respaldo general. se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. p. De Cupis (pp. 105). informada por el conocimiento de la inteligencia. tiene el deber social de obrar. p. para H. la libertad y la igualdad. La persona progresa. hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. 35). 186). ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social. la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público.L. avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. p. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos. y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. Como concepto general. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad. Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas. p.114). En mayor rigor. pp. La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción. partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o. sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR. según decida su voluntad. debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin. incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ. a condición. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres". se desarrolla.obstáculos. de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. 93). 51). siendo estas últimas las que interesan al Derecho. Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de . se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad. pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. p. como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás.

la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad. 38). raza. pero delineados por la igualdad. naturalmente. lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo. 3. sino de que deben hacerla ajustándose al orden consagrado en las normas legales. En términos sencillos. síquicos y morales que los diferencian. por el contrario. p. que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. en relación al principio de legalidad. un legítimo Estado de derecho. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA.y lo que prohíbe -y por lo tanto. debe ser en sentido formal y fechado". Como todo derecho. Pero. que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. que insisten que la ley. En ese caso. analizando el criterio de Germán Bidart Campos. Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto. tomo 1. sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. p. Con este norte de pensamiento. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. Entonces pasamos a la exigencia constitucional. 56). p. p.(CHIRINOS SOTO. la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas.. obliga a hacer. resoluciones. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo. Gutierrez Camacho. y con mayor razón. las sentencias judiciales). parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad. la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico.. como hemos referido. deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad.la competencia del Derecho.) se conoce como igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse. o en todo caso a no hacer. será ley en sentido amplio. (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino. conjuntamente con la solidaridad. hay elementos físicos. conforman la libertades fundamentales (WEBER. En principio. En esta corriente.) iguales en la diferencia. las reglas administrativas. obliga a no hacer. ante la ley. etc. "O sea que el mando . Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas. decretos. No es que el poder no sea ejercido por hombres. los hombres no son iguales. aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión). está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s. 741). criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. Un sistema democrático. todos somos iguales (. color.

64). que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible. claro y completo en la ley. De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido. todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. Como se aprecia. que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. 49). libertario. 51). sino también límites de la intervención estatal". 21). creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. como es el principio de legalidad. es decir. entonces. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados. De allí. y. lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen. argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer. que en sentido afirmativo. sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno. por otro. garantía política. Bernales Ballesteros (p. este artículo es la máxima consagración de la libertad. A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA. 170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances. La libertad tiene doble contenido. por ello. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. sino que niega sus limites. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y. que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO. p. La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas. p. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual. nulla poena sine praevia lege poenali. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es. salvo aquello que prohíba .no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan. vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán. surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. p. En efecto. es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho.

pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer. norma constitucional regla y norma constitucional principio. MODESTINO: Lib. no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. por nuestra parte. III. es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. p. 744). p. al mandato de la misma. 4. 86). permitir. La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley. de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado. De esta manera. En tal sentido.. 32). (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a . prohibir. p. es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad. p. Pero la norma abarca mucho más. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. 100). respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA. indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale. de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Diríamos. 1. la ley me manda a que pague mis impuestos. p. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA. 249). Por el contrario. Otros casos sueltos: Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. 197). ley 7"). a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO.expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr. en lugares públicos este derecho está restringido. la que analizamos se encuadra en el primer tipo. Se trata de un axioma jurídico fundamental. pues traduce la función principal del Derecho. castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro. un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera. estando obligado a ello. tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar. siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional. tít. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución. Por el contrario.

Lima. 70). Gaceta Jurídica. c) no se ampara el abuso del derecho. ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija. Mandadori. al no existir prohibición legal. la edición. Barcelona. Pastor Alemán). . setiembre. Memoria de mis putas tristes. miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional.una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA. En: Diálogo con la Jurisprudencia. 2004. 5. Algunos casos entran en juego límites éticos. La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum. Aclarando el paréntesis. imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase. que si bien la ley no señala de manera expresa. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión. pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son. En tales casos. puedo hacer todo aquello que la ley no me impida. y de esta con su hermano. la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. el aborto de fetos anencefálicos. los que inspiran el Derecho peruano"). sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Enéas Castilho Chiarini Júnior. b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo). tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. sería permisible el matrimonio homosexual. teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. deben aplicar los principios generales del derecho y. se otorga un régimen de visitas abierto. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o. incluso. y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija. La jurisprudencia local. preferentemente. tampoco lo prohíbe. p. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa. 224. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona. p. a decir del autor. Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. 2004. N° 72. Vid Casación N° 1426-03-Lima. promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil. la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento.o infidelidades justificadas. la adopción por homosexuales.

que se presenta como un parámetro para su ejercicio. literal a de la Constitución Politica del Perú. deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. o mejor -como dice BERNALES.en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. 54).hacerse referencia en él a su aplicabilidad). debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional. en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera. tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad. las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona. Prohibición del abuso del derecho). 6. numeral 24. Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado. pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Con estas reflexiones. p. Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada. Delito contra la libertad. literal a) de la Constitución Politica del Perú de 1979. La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA. 129). 116). p. . p. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. 284 Y 285). Sin embargo. En los términos expuestos. b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad. inciso 20. p. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (. sostiene ESPINOZA.Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado. pp. a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54. cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF.171. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria. p.) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2. uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2.. ESPINO. que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas.

p. 1. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley. Delitos contra la Libertad. y el artículo 61.. mediante amenaza o violencia. 108). en las que está de por medio el Estado. p. Respecto a la tipicidad objetiva. Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido. Asimismo. obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años".Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona... No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO. Requiere. 7. en su reglamento de funciones. por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. de una potestad. Violación de la Libertad Personal.El que. Si se realizase por algún otro medio. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública. Ámbito de aplicación. tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151. de una autorización legal. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV. 183 Y SALINAS.Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política. no así en las relaciones de Derecho Público. que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Principio de legalidad. p. lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. En este último caso puede ser incluso un inimputable.1.El Código Penal vigente en su Título IV. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe. la ley y al derecho. Capítulo 1. dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas". leyes y . En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida. es decir. en virtud del sustento constitucional antes citado. no se cometería este delito. para actuar. digamos el engaño. 1. un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. Principio de legalidad. 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN. solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares.

Este sentimiento. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. está permitida. 79). su omisión no es sancionable. a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN. La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz. Expediente N° 0135-1996. Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad. del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. Este principio. En el caso submateria. 8. en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. p. esto es. 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre. fundamento jurídico 2. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público.AA/TC. sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral. (Cit. p. que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes). este artículo recepta el principio de legalidad. la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". solo pueden hacer todo aquello que les está permitido. si una conducta no está prohibida. que permite una interpretación integrativa del sistema. p. Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad. y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico. que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa. compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS. en cambio. 49). dentro de ciertos limites que no necesariamente están . solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie.reglamentos. como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval). que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública. está obligado a hacer lo que la ley no manda. SAR. bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo. es decir.

noviembre 2001 DOCTRINA ALZAMORA SILVA. 1995. Gaceta Jurídica. Trabajos de Derecho Constitucional. Os direitos da personalidade. 2a edición revisada y con nuevo título. Campinas SP 2004. En: "Derechos humanos. CASTILLO AL V A. BRAMONT-ARIAS TORRES. CUPIS. Manual de Derecho Penal. María del Carmen. Río de Janeiro. Las transformaciones del Derecho (público y privado). CAJ. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Editorial San Marcos. Parte general. Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo. Juan. 1998. 5a edición. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. . Carlos. Grijley. Eusebio. Carlos Alberto. GARCÍA TOMA. 2003. Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor. Conoce tus derechos. Julio D. Romana jurídica. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa: Artículo 12 Decrétase que nada estará obligado ni prohibido. Grijley. 1999. Lima. Editorial Heliasta. BERNALES BALLESTEROS. 2003. El problema del fundamento de los derechos humanos. 2002. raiz de una sana convivencia. Actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. 2004. Principios de Derecho Penal. Gaceta Jurídica. 6a edición. 1999. DUGUlT. Lizardo. La Constitución mediatizada. Rao. Constitución y derechos humanos. Código Penal: concordancias. Estudios constitucionales. Lima. CHIARINI JÚNIOR. ESPINOZA ESPINOZA. 2003. COMISION ANDINA DE JURISTAS. Enrique. Os direitos da personalidade. 1975. Enrique. 6a edición. José Luis. Lima. Análisis comparado. Lima. BITTAR. Libertad. Lima. Tomo I. La nueva Constitución al alcance de todos. 1982. FERRERO. Instrumentos internacionales y teoría".iio crítica. FERNÁNDEZ SESSAREGO. La Constitución de 1993. Raúl. Lima. la edición. 1997. V&R. Editorial Sevillano. Parte Especial. Fondo editorial Navarrete. ESPINO PEREZ. Forense Universitária. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con una begonia en la solapa. Enéas Castilho. FERNANDEZ. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Víctor. Lima. Lima. CHIRINOS SOTO. Protección de los derechos humanos. Editorial San Marcos. Lima. GARCÍA TOMA. Editorial Andina.en la ley. Lima. Lima. 1999. Adriano de. Buenos Aires. Serie Clásicos del Derecho. Todo será permitido. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros. Lima. Biodireito e bioética: uma introdur. Leon. 2004. 1980. 4a edición. 1985. Lima. Río de Janeiro. CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL. la edición Editora América Jurídica.

2004. No¡. Editorial San Marcos. Córdoba. En: "Direito Civil Constitucional". N° 64. Cuaderno 3. Luis. 2002. MarciaL Título Preliminar. En: Código Penal comentado. Oswaldo. ABDR. Jesús RafaeL Los derechos constitucionales en la Constitución peruana de 1993 (II) Derecho a la libertad y seguridad personales. inclusive seus direitos socias. WEBER. Tomo 1. Enero-abril 2000 (http://www. 1982. Campinas. 2004. N° 66. Nonos & Thesis. diciembre de 2003. Lima. 1990. En: "Homenaje a Jorge Avendaño". Gaceta Jurídica. Curitiba. Tomo 1. Cartas y polémicas. julio de 1995. 1998. 1998. LEGAZ Y LACAMBRA. VoL I-B. Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. Lima. 2004. La carta europea de los . GUTIERREZ CAMACHO. Barueri. 2002. QUEIROZ DE OLIVEIRA JUNIOR. Capital social en moneda extranjera. Fernando. En: "Revista Internauta de Práctica Jurídica" N° 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Carmen Julia. la edición. César. Coordinador: Renato Lotufo. Ramiro. 2000. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. Direito Greca & histografía jurídica. Lima. Marcial. PEÑA CABRERA. III. Lima. artículo por artículo del Tribunal Constitucional. MOISSET DE ESP ANES. Comentario al artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano de 1991. Brasil. Bookseller. GODOY. Lima. Sao Paulo. 1999. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". 2004. RUBIO CORREA. LANDA ARROYO. Pontes de. Lima. marzo de 2004. VIDAL RAMÍREZ. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". En: "Tratado de Derecho Civil". Sao Paolo. La vinculación positiva de las administraciones públicas al ordenamiento jurídico. N° 63. Universidad Nacional de Córdoba. Gaceta Jurídica. 2000. Ornar. Lima. MIRANDA. Baldo. Tomo VII. Gaceta Jurídica. Lima. Universidad de Lima. Derecho Penal.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Lima. RUBIO CORREA. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Gaceta Jurídica.es/-ripj/4vaLhtm) (5/10/2004). Lima. 1992. Editorial San Marcos. enero de 2004. Lima. la edición. Albino. Serie Biblioteca Para Leer el Código CiviL Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. la edición. KRESALJA ROSELLO. Tomo I. Pontifica Universidad Católica del Perú. Albretch. VILLA STEIN. Para conocer la Constitución de 1993. SAR. HUNDSKOPF EXEBIO. Tratado de Direito Privado. GODOY. SALINAS SICCHA. Estudios de Derecho Civil. Palestra Editores. Rosa María de Andrade. Malheiros Editores. Ed. 1979. NERY. V ALLENAS GAONA. Tomo II. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". Lima. Lima. 1984. Vol. Javier. RaúL Nuevo Código Penal comentado y leyes complementarias.uv.oes preliminares de Direito Civil. Barcelona. Filosofía del Derecho. Constitución política del Perú con la jurisprudencia. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial. 2004. Arnaldo Sampaio de Moraes. Direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder. Bosch. Walter. Parte Especial. Antejuicio político. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". José. Luis. N°1. Revista dos Tribunais. PALMER OLIDEN. 5a edición. URQUIZO OLAECHEA. Orden público y nulidad virtual del acto jurídico. 2° tiraje.

En: "Derechos fundamentales y Estado". .derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". Universidad Nacional Autónoma de México. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador: Miguel Carbonell. 2002. México.

la regla respecto del ejercicio de la libertad personal.. indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad. 200 ¡ne.: arts.) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. 151.P.) CONCORDANCIAS: C. (.U. 1). la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.3.: arts. 168. 24..1. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2. Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que.153.A. 7. Por otro lado. reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción). 8. 153-A. C. 6.I.) 24.P. literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas. 9. reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones .Ct.2. En consecuencia: (.A la libertad y a la seguridad personales. estableciendo también una prohibición.Prohibición de la restricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 8. salvo en los casos previstos por la ley. C. Están prohibidas la esclavitud.2. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona. 7).1. 3. 4.: arts. Tal como surge de la redacción.el literal en análisis sienta. a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona.: arts. se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. inciso 24..1. P. A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal. D.a).H.C.. 103. 2 ¡ne. 8. explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma.H.D. 7. realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna. mediante una fórmula de acción negativa..1.D. 182. 152. VI.: arts. asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. 25 inc. y a manera de corolario.: art.D.. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana.P. C.

el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. En este artículo. puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito. de religión. en el artículo 22. 1948). señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. hasta los tratados contra la trata de personas. lo cual es importante aclarar. la protección contra la detención arbitraria y su garantía. de información. La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. el hábeas corpus. que vendría a ser el concepto general. se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades. fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal. a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. de opinión. desde la prohibición de servidumbre y esclavitud. Ya de más reciente data. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad. frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal. de expresión. artística. concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. 2. abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto. pp. tiene derecho a la libertad de creación intelectual. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.1. de difusión del pensamiento. la Constitución hace referencia a la libertad personal. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema. y desde luego a la libertad de locomoción. asimismo. que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno. Declaración Universal En el Perú. Es abordado en la Constitución de 1823. científica. donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción. desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista. de pensamiento. Esto. suponemos. . es decir. técnica. libertad de conciencia. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993.internacionales. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia. pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados. pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. sí lo ha considerado Perlinger. Estos documentos. 2. obviando las demás libertades. con el paso del tiempo. un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU.

y la línea llamada contractualista. entendiéndose como el primer . Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural.ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción. fundamentalmente en el confronte del poder político. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. de manera gradual y relativamente indolora. como indica Fioravanti. La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas". precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. el Derecho natural precede al Derecho positivo. único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas . En este caso el Estado no es un instrumento de tutela. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza. la libertad personal y la propiedad privada. y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado. capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual. a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista. dicho en otro modo. la libertad precede al poder. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium. la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. independientemente de la presencia de un poder político concentrado. que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma. Dentro de la construcción tradicional europea. obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho.Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra. primero de los súbditos y luego de los ciudadanos. sobre el plano teórico de la doctrina italiana. capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna. La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados. y en particular. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales. individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). Contrariamente. Así las cosas.

la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal. b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. sentencias N° 23 de 5/2/75. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65).subjetivas de los individuos. c) En confronte con la postura b). sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). ej. Esclavitud. ej. lo ha sostenido Perlinger. pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado.1. aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación). según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos. entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. esto es. esto es. distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual. la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-. o de uno u otro aspecto (p. De esta manera. . impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800. En Italia. generando la prohibición de la esclavitud. ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas. en diversas ocasiones. o que afectaban la dignidad de la persona (p. inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. si bien se ha referido. libertad personal. pasando por la servidumbre del periodo medieval. esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato). ej. deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. 3. sino como un pacto político. hasta las luchas por su abolición. sentencia N° 99 del 25/6/80). a decir de Fioravanti. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3. servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas. servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b). se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores. pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico.

La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte. Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas. y clasificado con la categoría dos. entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE. sancionar y erradicar la trata. el15de noviembre de 2000.5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC). un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. en el que se desarrollan los delitos contra la libertad. Washington. especialmente mujeres y niños. Informe sobre la trata de personas de 2003. Título IV. la trata de personas. UU.antislavery. entre ellos. recogido en el artículo 3. La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25. El año 2004. Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad.Desgraciadamente en el siglo XXI. 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU. 3. se calcula que cada año. pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición. con referencia a los delitos de coacción. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata'. lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés). A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo.2. Capítulo 1). párrafo a) del Protocolo . El 15 de noviembre de 2000. que consiste en la intermediación de personas.org). la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir. 1. la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado. En un intento por prevenir.. secuestro y tráfico de menores. Noviembre 2003. y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud.UU. En las últimas décadas. con un fin lucrativo. Según cifras del gobierno de los EE. por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. La trata de personas es una actividad comercial ilícita. http/ 1 www.

que la define como: "la captación. el engaño. el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y. violencia. por ejemplo. son personas destinadas al comercio sexual.para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles. introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE. el rapto. Italia 2002. confiscación de sus documentos de viaje. Fundamentalmente. sobre . como camareras o trabajadoras en fábricas. tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. Roma. la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual. y según lo ha delimitado la ONU. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. A su vez. el transporte. Se involucran redes europeas y asiáticas. Riuniti. la servidumbre o la extracción de órganos". en cumplimiento de la 'ley de guerra'. la servidumbre por deudas. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL). gran cantidad de personas. el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas. el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad. b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento. recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción. mayoritariamente mujeres y niñas. Esa explotación incluirá. transporte. aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios. aprovechamiento de la situación migratoria ilegal. el traslado. como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. los trabajos o servicios forzados. Enzo. catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Estos mecanismos incluyen: amenazas. el fraude. Le nuove schiavitit. la acogida o la recepción de personas. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud. de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país. son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. como mínimo.

y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. Cada año. Alemania. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece. Otras formas de trata Si bien la trata de personas. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero. la trata es distinta. ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. para centros de distribución ubicados en España. El problema comienza al llegar al país de destino. República Dominicana y las Antillas. son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. Bélgica y Holanda. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra.todo del Japón. el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas. Surinam. Si el modo es irregular. y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. pero una vez llegado a destino. desastre ambiental. En los últimos años. se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener.). el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante. 3. mar y aire. Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. etc. un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. cuando se percatan que el trabajo no existe. según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena. El vínculo entre la migracion y la trata. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil. .com.3. Colombia. es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje. Grecia. a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central.antislavery. Como podemos apreciar. y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados. que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional. directa o indirectamente. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares. Informe de noviembre de 2003).

Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 11 de febrero de 2002). Bruselas. que tiene como consecuencia. Actualmente. garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. lo hace de manera limitativa y en casos extremos. han dejado a los migrantes pocas alternativas. que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención. condena penal y sanidad. 4. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho. puesto que reconoce su naturaleza e importancia.La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002). pp. debiendo agregar que en el régimen de excepción. la asignación de recursos financieros y humanos. al poseer la capacidad de poder restringir este derecho. en el estado de emergencia . Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración. muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración.4. de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación. 3. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente. mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida. las más de las veces. El Estado. a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas. Pese a lo anterior. así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas. la libertad no es absoluta.

en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. 1999.georgetown.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Riuniti. En: http://www.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo. Roma. Análisis comparado. DOCTRINA AA. 1998. inciso c). Universidad Nacional Autónoma de México. Fondo de Desarrollo Editorial. o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. Protección de los derechos humanos. CAl. Constitución y sociedad.VV. . [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados Americanos. En cambio. 1998. 1999. es de carácter preventivo. La detención. 1997. Lima. RUBIO. Estudio de la Constitución de 1993. por lo tanto.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Lima. BERNALES BALLESTEROS. Marcial.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada. vale recalcar. La institución de 1993. en estos casos. Lima. 2002. tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito. . Enzo. México. que trata de las medidas de seguridad sanitaria. Libertad e igualdad innatas.htm). GARCÍA TOMA. Víctor. Lima. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130. incisos a) y b). la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial. Italia 2002. BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito. Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción. Fonfo Editorial PUPC. Coordinador Miguel Carbonell. restrictiva o limitativa de libertad. CICONTE. en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. y el articulo 132. puede ser privativa. Enrique. siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. Le nuove schiavitU.como un forma limitativa al derecho de libertad.(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho. La condena. Universidad de Lima.

.P. 1995. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental. 3. 11 ss. Enrique. P.P. 2002.: art.: arts. 1996. para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. pp. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias.128. literal c).N. C. lima. 168..: arts. la prisión.: art.U.: art. 2001. Jorge. Madrid.. contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso. 200 inc..H. 276 Sobre los mismos. (.. 209 ss.. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275. C. Zanichelli Editore..I. C. Cuarta edición. Análisis comparado.Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (.H.P. ) 24.D. 472 y ss. Quinta Edición. Derechos fundamentales y principios constitucionales. en virtud a su condición de derecho fundamental274. La Constitución de 1993. A través de esta declaración. Diritto Penale.b). 1). elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276.. 24. En consecuencia: (.: arts. 11. plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal. C. 9).: art. Francisco y otros. José Luis.ET. p.e. D. Parte Generale. y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2. Giovanni & MUSCO.) e) No hay prisión por deudas. Barcelona. 24.. 275 BERNALES BALLESTEROS.D. Enzo. El artículo 2. C.P. Arie!.a). 149.: arts. 560 y ss. destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA. 7.C.A. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos.) CONCORDANCIAS: C. pp. Bologna.. CASTILLO ALVA. 6. pp. 274 RODRÍGUEZ-ZAPATA. Rao. intervención mínima y fragmentariedad.A. de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE.C. 164 Y ss. C.24.D. A la libertad y a la seguridad personales. 2 incs. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica. 25 inc.: art. p. . se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad. Lima. 92 y ss.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. 1999.

1993. Conrado. Madrid. 81. Dykinson. p. Madrid. Ernesto. "Manual de Derecho Constitucional". Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú. En: Benda. 278 Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. también. 1996. relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI.. Lima. En: Benda. 12. citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO. Ernesto y otros. por el contrario. 266. 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo. 01. p.Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales. Madrid. 97. cit. Ernesto y otros. del mismo modo. p. Traducción de Héctor Fix Fierro. Séptima edición. Trotta. la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales. Por ejemplo. Jorge. esto es. Enrique. Por ejemplo. pp. 356. 340. p. de bienes jurídicos (principio de lesividad). que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación. p. Ob. por lo que se 277 Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo. Justicia penal y derechos fundamentales. Derecho y razón. Gonzalo. Madrid. Significado de los derechos fundamentales. Civitas. Traducción de Antonio López. Centro de Estudios Constitucionales. véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA. PÉREZ ROYO. véase: MOCCIA. Madrid. p. 297. al respecto: BACIGALUPO. Teoría del galantismo penal. Pero no solo ello. con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA. 2003. 88-90. . da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ. p. Dignidad humana y derechos de la personalidad.la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo. Marcial Pons. p. p. 1993. Sergio. así: HABERLE. Del mismo modo. Karl. Madrid. p. Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras". De modo similar. Francisco. cuyo elemento más importante es la dignidad humana278. Madrid. Javier. Traducción de Luis Diez-Picaza. el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional. 2002. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. Derecho justo. sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. PECES-BARBA MARTINEZ. cit. Curso de Derecho Constitucional. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-". 1995. sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-. Madrid. Hesse en Alemania y Fernández Segado en España. El sistema constitucional español. los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280. El Estado constitucional. Fundamentos de ética juridica. 90. 2002. Marcial Pons. FERNÁNDEZ SEGADO. Ahora. con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas. Peter. Derecho y derechos fundamentales. 1992. Marcial Pons. Gregario. en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. 2000. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279. Ob. identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE. 127.. Luigi. reimpresión de la primera edición.

sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó. p. es referente obligado. Parte General y Parte Especial pp. 5. 225-226. Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO. Constitución y Derecho Penal Passim. Percy. Peter. Función de la pena y sistemática teleológica. en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283. Ángel Editor. Lima. 33 ss.F. México D. 2003. Madrid. Ignacio / ARROYO ZAPATERO. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis. Luis Miguel. cit. 1998. Los delitos informáticos. Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o. Barcelona. pp. 66. Cuarta edición. lima. 2003. Fundamentos de Derecho Penal económico. 283 REYNA ALF ARO. p. sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286. lima. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Buenos Aires. pp. 286 En forma similar: BERNALES BALLESTEROS. 1997. Silvina. Ceura. 2002. REYNA ALFARO. Luis Miguel. 2002. el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285. 284 REYNA ALFARO. en donde las relaciones contractuales.. Derecho Penal económico. Enrique. Traducción de Antonio Bonanno.plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. p. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos. Manual de Derecho Penal económico. pp. es su consideración como una mera criminalización de deudas287. TIEDEMANN. abandono de familia. lima. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales. Aspectos criminológicos. 285 GARCÍA CAVERO. empero.24. El Derecho Penal entre ser y valor. 174. Ara. 2. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES. Editorial San Marcos. Parte General. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. dogmáticos y de política criminal Jurista Editores. 281 HABERLE. Luis Miguel. María del Carmen. Lima. José Ramón / GARCÍA RIVAS. 287 . 17 ss. Nicolás. Derecho Penal económico. Lima. literal c).. 2001. lo que supondría. Luis Miguel. 46.un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284. Ob. debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente. 1996. Luis / FERRÉ OUVÉ. pp. 2003. p.. REYNA ALFARO. Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE. 57 Y 58. 2004.. editorial B de F. llamado también.. Palestra. 57 ss. Manual de Derecho Penal económico. de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282. K1aus. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2. Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS. 3. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica. ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas.

literal c). cit. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2. pues.José Luis. su inconstitucionalidad288. literal c. p. Delitos contra las relaciones familiares.. Es que lo que castiga -en nuestro caso. En esta línea de ideas.. quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT. educar y dar seguridad a sus hijos. literal c). En este sentido. segunda edición. "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". 458. De los delitos contra los derechos y deberes familiares.. P~te Especial". El delito de impago de pensiones. desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta. cit. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito.. 175.. Delitos contra las relaciones familiares (l1). parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(. 292 Así: BERNALES BALLESTEROS. sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293. constitucional que ahora se comenta. Enrique. también: BERNALES BALLESTEROS. CARBONELL MATEU. lo que exige. 23-24. Tirant lo Blanch. (director). Ob. de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO. Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2. Marcial Pons. 1999. por ejemplo. 290 BERNAL DEL CASTILLO. de la Constitución Política292. Gaceta Jurídica.22. p.. "Compendio de Derecho Penal español. cit. en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas. p. . 175. Barcelona. 10711072. en virtud a los términos del artículo 2. Aranzadi. Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC. 293 GONZÁLEZ RUS. Pamplona. en: Quintero Olivares. que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y.ulteriormente. Bosch. En: Tomás Vives Antón (coordinador). Enrique. 2000. pp.) Es deber y derecho de los padres alimentar. 1996.el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares. 2004. p."291. Delitos contra lafamilia. "Comentarios al Código Penal de 1995". y que parece estructurar un "programa penal". En: Manuel Cobo Del Rosal. pp. Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal".364.M. Juan José. 291 REYNA ALFARO.. J. Valencia. Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico. de este modo. 22. José Miguel. conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac. 1997. Fermín (coordinador). no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Luis Miguel. pp.24. ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado. Ob. Lima. Ob. Gonzalo (director) & Morales Prats. Jesús.24. Volumen 1. Madrid. la edición. Jesús.

Dykinson. GONZÁLEZ RUS. En: "Compendio de Derecho Penal español. Parte Generale. Francisco. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. el pago de la obligación alimenticia. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Peter. Giovanni y MUSCO. FERNÁNDEZ SEGADO. 4a edición. Parte General. Ceura. GARCÍA CA VERO. 4a edición. Análisis comparado. 2001. CASTILLO AL V A. Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Derecho Penal económico. Luigi. Editorial San Marcos. Bologna. Silvina. GARCÍA RIV AS. además. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Delitos contra las relaciones familiares (II). Derecho y razón. Zanichelli Editore. Marcial Pons. El sistema constitucional español. 2002. BRAMONT-ARIAS TORRES. Parte General.deberes alimentarios. Madrid. Nicolás. La Constitución de 1993. Parte General. CARBONELL MA TEU. Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC. Enzo. Lima. HABERLE. 2003. artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística". 1996. que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. BERNALES BALLESTEROS. Ara. José Ramón. FIANDACA. Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE. ARROYO ZAPATERO. Esta ley (Ley N° 13906. DOCTRINA BACIGALUPO. Peter. Parte Especial". FERRAJOU. Emique. Cobo del Rosal. esta sea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia. podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. Traducción de Antonio López. 1997. Ernesto y otros. Madrid. Lima. Juan José. Tirant lo Blanch. 1997. Enrique. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Marcial Pons. Valencia. Rao. Barcelona. El Estado constitucional. Madrid. Diritto Penale. Gaceta Jurídica. Vives Antón. Tomás (coordinador). BENDA. Esta medida. HABERLE. como requisito para la concesión de condena condicional. 1998. Teoría del galantismo penal. José Luis. Traducción del italiano de Carlos Ramos. Traducción de Héctor Fix Fierro. además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales.M. 2001. Percy. 2003. en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería. 1995. J. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona. Derecho Penal económico. 1992. Lima. Lima. Jesús. Juan Carlos. Praxis. Bosch. 1996. Madrid. Lima. El delito de impago de pensiones. Volumen 1. Manual de Derecho Constitucional. 5a edición. Lima. Parte Especial. FERRÉ OLIVÉ. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. José Luis. Manuel (director). Madrid. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Marcial Pons. 1996. BAJO FERNÁNDEZ. Trotta. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . BERNAL DEL CASTILLO. Madrid. SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ. 1999. Del mismo modo se exigía. Ignacio. 2002. Justicia penal y derechos fundamentales. 2000. Principios de Derecho Penal.

TIEDEMANN. Fermín (coordinador). Luis Miguel. . Madrid. Traducción de Luis Díez-Picazo. 1993. Civitas. Jurista Editores. Los delitos informáticos.. Marcial Pons. RODRÍGUEZZAPATA. Temos. 2a edición. Pamplona. Francisco y otros. Fundamentos de Derecho Penal económico. Fundamentos de ética jurídica. Palestra. Delitos contra las relaciones familiares. Aranzadi. 2003. Klaus. Aspectos criminológicos. Buenos Aires. Derechos fundamentales y principios constitucionales. 2002. Constitución y Derecho Penal. Lima. REYNA ALFARO. 2000. 2004. RUBIO LLORENTE. Derecho justo. Ángel Editor.F. REYNA ALF ARO. Función de la pena y sistemática teleológica. REYNA ALFARO. 7a edición. LARENZ. Editorial B de F. 2003. Jorge. PRATS CANUT. Madrid. Gaceta Jurídica. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". dogmáticos y de política criminal. Luis Miguel. RODRÍGUEZ MOURULLO. 2002. Gonzalo (director) y Morales Prats. Sergio. Derecho y derechos fundamentales. Curso de Derecho Constitucional. 2004.MOCCIA. Gaceta Jurídica. la edición. Karl. PECES-BARBA MARTÍNEZ. Gonzalo. Parte General y Parte Especial. Luis Miguel. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Civitas. José Miguel. Lima. Barcelona. REYNA ALFARO. 1993. Lima. Quintero Olivares. 1995. Delitos contra la familia. 2002. Reimpresión de la primera edición. 1996. Centro de Estudios Constitucionales. PÉREZ ROYO. Madrid. México D. Madrid.. Luis Miguel. Javier. Traducción de Antonio Bonanno. Lima. Gregorio. 1999. Ariel. El Derecho Penal entre ser y valor. Manual de Derecho Penal económico. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Madrid.

) es tan importante. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz. 1). Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho. de manera expresa e inequívoca.I. 9). (. 25. 1998. 3. 9 José Urquizo Olaechea (*) 1.H. quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo.. C. Vid.200 me. 103. 6. una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales".D.2. En consecuencia: (.P.: arts.A. 11.Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (.N. VI.) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas 294 (*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez.. 189. .) CONCORDANCIAS: C. DÍAZ. 46.D.: arts.. tener un Derecho. ni sancionado con pena no prevista en la ley. los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294. 139 incs..: art.A. la Constitución.: art.H. quien sostiene: "(. tan decisivo. como infracción punible. 11).D.P.C. Editorial Marcial Pons.. n.: arts. Elias. A la libertad y a la seguridad personales. .1. Esto significa que la Constitución. Curso de Filosojia del Derecho.D.) 24. p. 15. C. D.. Por ello. como norma jurídica y norma suprema. Madrid-Barcelona.: art.. mi discípulo y asistente del área académica. C. P. en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".

pp. 546. Manuel y VIVES ANTÓN. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal". pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. por los derechos fundamentales y la tolerancia.el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. Editorial Tecnos. sino también del Derecho Penal. por el otro.153 y ss. o simplemente la ley del más fuerte. la edición. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. de esta manera. a mantener. Derecho Penal. 298 Así. Enrique. unas paredes muy significadas de la Constitución". Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Edgar. Editorial Tecnos. al ciudadano. Claus. Teoría del Derecho. Lima. ÁLVAREZ CONDE. CARMONA CUEVA. la institución jurídico política 295 En el Estado constitucional de Derecho. México. Comentaríos al Código Penal español. También. a falta de la ley. pues afecta al propio legislador. Chiappini. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Tomás. . sostiene: "la seguridad jurídica. Madrid... De no ser por el principio de legalidad. También. Madrid.5/2. el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo. no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal. Traducción de Vicente Herrero. Madrid. posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). Buenos Aires. Editorial Depalma. si no el más. Parte General. al justiciable y. pp. refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(. 1963. 1968. 1976. 1999. p.. 327. 25. 37. 2000. p. al Poder Judicial. 1999. p. institución que constituye. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. por un lado. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 . 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural. a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y. Madrid. Gracias al principio de legalidad. El Estado social de Derecho en la Constitución. BODENHEIMER. Tomo 1 (Fundamentos. El Estado constitucional. entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad. se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones). p. por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. sobre la importancia de la Constitución vid. Por ello. 3a edición. en fin. al azar. y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL. 299 Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. La estructura de la teoría del delito). Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y. Encarnación. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado. Fundamentos del Derecho. HABERLE. uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general. Al respecto cfr. Esto se debe a que su Constitución. 297 Al respecto véase ROXIN. por la soberania popular y división de poderes. p. a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva. 214 Y ss. y por ende la ley. el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución. REALE. Peter.. en esa línea. por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (. 296 GIMBERNAT ORDEIG. Miguel.positivas295. Enrique. 145. Curso de Derecho Constitucional. 1997. Introducción a la Filosofía del Derecho. HENKEL. se opone a la incertidumbre. Madrid.). ya que. De esas exigencias surge el principio de legalidad.) una auténtica garantía de múltiples proyecciones. a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". muy especialmente. 3a edición. y del Derecho Penal en particular. Madrid. p. Cfr. volumen 1. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. p. Heinrich. 2003. 93. reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298.

302 Así. CAVERO LATAILLADE. COBO DEL ROSAL. b) el principio de publicidad de los actos. la seguridad jurídica y las libertades. Madrid. Tomás. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. Bogotá. del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad. 1996. la violación. afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado. solo puede imaginarse como inatacable. bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad. los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302. 25. (Más allá del Estado de Derecho). 2000. Santa Fe de Bogotá. 66. Beccaria y Feuerbach) quienes. Editorial Universitas. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes. 145. 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley. p.representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado.llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano. los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos. Luigi. Manuel y VIVES ANTÓN. pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y. Universidad Externado de Colombia. Asimismo.gr. c) la sujeción a control de todas las actividades estatales. la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300. FERRAJOLI. porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad. vid. ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por . si bien es cierto. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política. tanto legislativos como administrativos y judiciales (m). Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. pp. basados en los ideales del Siglo de las Luces. El garantismo y la Filosofía del Derecho. su vez. Introducción al Derecho Constitucional. cit. Ob. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley. p. y de control político. tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. igualdad y fraternidad. al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (. propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico. Por el contrario.oo). Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado. esta institución jurídica. Editorial Temis. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. 182 Y ss. 1996. de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a. que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. es decir. sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301. RAMÍREZ CARDONA. así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304. 303 Cabe mencionar que. 300 Vid. p. Tomás. e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX.. Alejandro. por tanto. El Estado de la Justicia. introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege. como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento". ejercicio por jueces independientes.

o sea. realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad. sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho. y la Constitutio Criminalis Carolina germánica. la doctrina. pp. siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. b) división de poderes (. 24. 305 Vid. En lo que sigue. p. c) fiscalización de la Administración (oo. fiscales. los principios generales. 6" edición. etc. DÍAZ. al parecer. celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789. así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. dos tipos de Estado de Derecho. el derecho consuetudinario y la doctrina. Tomás. En el Derecho Penal la jurisprudencia.). 306 Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia. Editorial Ariel. Introducción al Derecho inglés y norteamericano.. 7 Y ss.. Derecho Penal. cit.307 Asimismo. la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y. 2. aprobada en Colombia en el año de 1948. por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. Barcelona. etc. la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA. Gaceta Jurídica.)".). el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional. Elías. La leyes la única institución que tiene dicho señorío. de 1215. Roland. La jurisprudencia. Parle General. al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. Así. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305. SÉROUSSI. 307 Según MIR PUIG. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho. los principios generales. por un lado. José Luis. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas. la costumbre. Ob. el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. existen. políticos y ciudadanos. no pueden ser fuente creadora de derecho306. el Estado constitucional de Derecho Judicial. te'nía significado de garantía . Principios de Derecho Penal. El primero tiene como fuente vinculante a la ley. En otras palabras. Parte General. Lima. Ob. el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico.dentro del mundo jurídico euro continental. 1998. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976. pp.). 2002. Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ. 143 Y 144.Como se ha señalado líneas arriba. tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal.. 2002.. los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. d) derechos y libertades fundamentales (. de 1532. y por tanto. por otro. únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces. pp. principalmente. señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo. Así. como mecanismos que ayudan a precisar conceptos. p. Asimismo.. no vinculan a las personas ni a las instituciones. Estados Unidos y Gran Bretaña.no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra. CAVERO LATAILLADE. 104 Y 105. cit..). Para más detalles cfr. el segundo del sistema anglosajón (Vgr. Santiago. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. etc. en nuestro sistema jurídico. Barcelona.. la costumbre. El primero es característico del sistema romano-germánico.

De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional. como infracción punible. de manera expresa e inequívoca. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material. citando a MEZGER sostiene MIR. sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa.. El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. propio de un Estado democrático de Derecho?. podemos decir que el artículo 2 inc. pues resultaría ilógico y. Es así que este principio. Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa. ni sancionado con pena no prevista en la ley". inc. d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles. 3. arbitrariamente. y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia". En conclusión.que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (. realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal. lo que es peor. se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. volviéndolas más duras. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos). la cual en su artículo 2. de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal.consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. la Constitución del Perú de 1933. en su artículo 57. la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento.). todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que. se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto. como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. . nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional.. debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito. se puede citar a la Constitución de 1979. literal d)308. 24. Asimismo. ni sancionado con pena no prevista en la ley". Solo desde entonces. expresión genuina del Estado de Derecho. ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. el principio Nullum crimen.

cit. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". p. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley. Asimismo. Ob. en forma arbitraria. aparentemente irrelevante. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. Nelson. 199 Y ss. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria. N° 14. cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos. p. N° 13. pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos.. ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309 310 Vid. véase ]ESCHECK. 2003. exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras. de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. Parte General. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete. certeza y sencillez. . Tratado de Derecho Penal. debe estar llena de claridad. De lo manifestado. p. Ob.. o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara. se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno. HENKEL. vid. cit.el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309. Nelson. Ob. Granada. 2002. pues de su contenido emana el principio antes indicado311. Asimismo. lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena. Lima. la Constitución consagra el principio de taxatividad.. y c) se cambian. en relación al principio de taxatividad. 3. 15/IV. La Constitución. la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad. SALAZAR SÁNCHEZ. por el contrario. Gracias al principio de reserva de la ley. 147. p. SALA ZAR SÁNCHEZ. Lima. Hans-Heinrich y WEIGEND. las reglas de juego que rigen el debido proceso. 312 En ese sentido. ABANTO VÁSQUEZ. 491. pp. Thomas. En ese sentido. Editorial Idemsa. En otras palabras. pp. vaguedad o indeterminación. es de singular importancia. 548. a través del principio de taxatividad. 2004. y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal. dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. SALAZAR SÁNCHEZ. cit. el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca". sino también la clase de esta. sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. 5' edición. dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y. 489 y ss.encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento. se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión. Este término. Manuel. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo. Cap. ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho". Nelson.. Heinrich. vid.

por otro. Asimismo. cit. de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa. 1986. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita). Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad. precisa que. en un Estado democrático. 492. 310.. Madrid. 34 Y 35. lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. como quiera que una norma puede haber sido válida.están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. GOLDSCHMIDT. SALA ZAR SÁNCHEZ. que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata. pp. Ne!son. Es decir. el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313 Al respecto. Esta exigencia constitucional. Ob. Norberto. para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas. Buenos Aires. 1991. por un lado. particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior. deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y. como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). Teoría general del Derecho. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho. queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho. Por otro lado. La derogación de las leyes. BOBBIO. lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. pero esto no quiere decir que lo sea todavía. LA ciencia de justicia. Luis María. 95. literal d) de la Constitución. en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo. normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental. 2) Comprobar si no ha sido derogada. p. p. 314 Vid.se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución. El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado.debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. 1990. Así. p. Madrid. DÍEZ-PICAZO. Werner. tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. de! problema ontológico de! Derecho". debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. 2' edición. se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución. sino que además. . es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. es decir. haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24.

están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales. la libertad. Por tanto. desde la perspectiva de lege ferenda. las ordenanzas municipales. si bien es cierto la Carta Magna.) deben tener el carácter de ley orgánica317. . las resoluciones legislativas. 316 En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que. vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley". sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. por tanto. etc.toda norma legal. publicación. se dé después de un riguroso debate.sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Pues. debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido. el Consejo de Ministros). Más aún.. la ley. menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. los decretos de urgencia. gr.) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación. por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios. pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales). que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular. no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo. el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (. el patrimonio. En consecuencia. pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos.) puedan crear delito y penas.se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos. por un lado. lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v. Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y. los decretos leyes. en su artículo 110. haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho.. establece que el Presidente de la República personifica a la Nación. 317 Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas. previa autorización del Poder Legislativo315. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria. las resoluciones ministeriales. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional. este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad. lo cual es inaceptable. etc. pues resulta 315 Al respecto. los edictos municipales. y por otro. afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues.gr.

dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario. pues solamente se refiere al delito ya la pena. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. que lesiona o pone en peligro un bien jurídico.gr. porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera. sino lo que es peor. El simple hecho que la Constitución no precise. Asimismo. inequívoca e indubitable. el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad. sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v. Por el contrario. expresa. etc. la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país. el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v. que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.incomprensible y fuera de toda lógica que. queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. penal. la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado". La norma constitucional hace alusión al término "infracción". lo cual es muy peligroso. Así. no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos. Por el contrario. en materia civil. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo. que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico. pues atentaría contra su propia esencia. por ejemplo.solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado.gr. el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318 La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal".con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad. pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general. . el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación. atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización. A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad. y por otro. por un lado. en forma detallada. la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad. tributaria. lo cual se debe descartar de plano.. que son de carácter especial.) sería atentar contra su esencia programática.

en el sentido de que la ley. de ser el caso.resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo. e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso". las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias. en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa. esto es... El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo.. 108 Y 109 de la Constitución.)". la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. precisa que también tienen e! mismo derecho. el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y.)". secciones y artículos". e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa. cfr.Constitución y las leyes (v. después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320. se observa que.. porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación. la Carta Política del Perú en sus artículos 107. c) Leyes orgánicas (. lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d). en las materias que les son propias. la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. Asimismo. (Cfr. 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. las instituciones públicas autónomas. Si. cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas. c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación". Asimismo. debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva). los municipios y los colegios profesionales. mediante su poder normativo somete a los poderes públicos. Asimismo. Por tales consideraciones. véase ampliamente e! Reglamento del Congreso. . Al respecto. in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso. b) estudio de comisiones. los otros poderes del Estado. el Reglamento del Congreso)319. De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda. Al respecto. gr. es posible la aplicación del principio 319 Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales. en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e. igualmente. pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (. previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen. y en concreto la ley penal. 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas. b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107. b) Leyes de reforma de la Constitución. el fin de la pena. aparentemente. artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos. capítulos. de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción. 321 Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones.

el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado. 3. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional. peligrosidad. Ante esta controversia. norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. y en el peor de los casos. bajo ningún punto de vista. No obstante. En ese sentido. en esa línea. bajo la forma de una ley penal. los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado. porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal. deben estar vigiladas por la Constitución. se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d).1. ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas. por lo que. la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos. consagrado en la Constitución. sobre todo. pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. en materia penal. Asimismo. pena y medida de seguridad). por ejemplo. Fundamento . el Estado no puede menoscabar. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad. El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito. dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. sea en el campo penal o administrativo.de legalidad en el campo del Derecho Administrativo. como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. eso no es así. en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad. la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna.inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). la dignidad de la persona humana. todas las sanciones que aplica el Estado. y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna. si se analiza la frase completa. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible. El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse. se extiende también al Derecho Administrativo. ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. Asimismo. los injustos penales (medida de seguridad). se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas). las limitan. es decir. a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena). Sin embargo. así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino. mas no a las infracciones del Derecho Administrativo.en el Derecho Administrativo.

Ob. En el segundo. lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ.. Derecho Penal. que descansa en la democracia y en la división de poderes. En nuestro criterio. Ob. se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. 75. quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. Claus. es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal. segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable). se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. cit. p. 322 Así ROXIN. III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes. El primero es de naturaleza político constitucional. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG. Ob. pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente". al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. y que finalmente. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. por otro. para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes. se tiene el fundamento político. Así -a nivel constitucional. un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos. p. al articulo VIII del Título Preliminar. cit. 239. significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales. 5/11. 144. en el Estadoconstitucional. siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. Tomo 1. Introducción. Así. cit.es indispensable tomar en consideración el articulo 103. a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322. Tomás.Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal). mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. Asimismo. p. por ejemplo. por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes. CAYERO LATAILLADE. sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm). 324 Al respecto vid. 4/5. 154. Santiago. De lo dicho.. asimísmo. Antonio. p. Por un lado. . La división de poderes. En el primero tenemos a los articulas II. debe incorporarse un fundamento preventivo general. los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324. p.

patrimonio. 145. el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes. sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento. representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. libertad. 129. 142. Ignacio. Nicolás. Esto se debe a que el pensamiento filosófico.. Barcelona. Claus. No pueden provenir de un tirano. en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional. Gonzalo. etc. e! sentido de Montesquieu. 2" edición.]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. cit. Luis. ROXIN. señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado. y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". Ob. que es consustancial al Estado de Derecho328.) de todo el ordenamiento jurídico. ROXIN. Es decir. cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. Barcelona. pp. 326 Como ya se ha señalado anteriormente. p. llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. Claus. es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329. Antonio Enrique. cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo". Tomo 1. p. Por ello.]osé Ramón. p. En ese mismo sentido. 1999. sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley. .a la división de poderes. 43 Y ss. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal. Madrid. FERRÉ OLIVE. GARCÍA RIVAS. PÉREZ LUÑO. el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. La seguridad jurídica.. Ob. 68 Y 69. por ejemplo. Lecciones de Derecho Penal. 5/20. La 325 En ese sentido cfr. solo aquel está legitimado para dictar leyes. aunque con ciertos matices. Este autor señala: "La libertad política. como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular. que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto. 1994. 329 Cfe. sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces. 81. pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu. y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo. 327 JAKOBS. Así. cit. Editorial Arie!.si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida. Derecho Penal p. El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado. dictador o reyezuelo. según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.El principio de división de poderes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad. a través de los partidos políticos. propio de la Revolución Francesa326. por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". 1999. Parte General. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. RODRÍGUEZ MORULLO. 2' edición. Günther. pp. y e! pluralismo se expresan. ARROYO ZAPATERO.

Heinrích. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos. HENKEL. pues. cit. p.democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes. y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición. Eduardo. en especial de las penales330. Ob. clase (pena privativa de libertad. p. p. p. a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada. mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica. cit. más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico. Alberto. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite.. Vida humana. p. ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite. Ob. sino también de los límites de la misma. Año 8. al azar. N° 29. Filosofía del Derecho. y en especial las de carácter penal. 12 Y ss. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333. Filosofía del Derecho. 332 HENKEL. pues únicamente las normas claras. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica. Luis. enero-marzo de 2000. RECASENS SICHES. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. . LEGAZ Y LACAMBRA. cit. de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes. pp. dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales. 477. y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad). Ob. El fundamento político del principio de legalidad tiene. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. GARCÍA MAYNEZ. sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. sociedad y Derecho. Heinrich. referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331. 544. sino eliminar. pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL. 548. 219 Y ss. sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales. pp. Por esta razón. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. 603. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Luis. se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes. BINDER. 330 Cfr. Heinrích.

p. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. esto es. Günther. o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. Ob. Traducción de Manuel Cancio Meliá. en nuestro ordenamiento jurídico. Eduardo. con razón. 81. de una prohibición de analogía. Se habla aquí. su comportamiento. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. Ob.. debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. . él mismo. que según el caso. Ob. Es decir. el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". no es un suceso natural. el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente. p. a su vez. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él. 335 En esa línea. 214. es responsabilidad del legislador. sin responder a una regla de carácter general. GARCÍA MAYNEZ. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". Luis. La "traición". con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular. en cuanto proceso de comunicación.La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior. sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. HENKEL. sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". Madrid. Heinrich. cit. Por el contrario. Ob. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. Para el ciudadano. p. p. 11: "la norma. sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. cit. 544. la seguridad jurídica. puede constituir incluso delito de 334 JAKOBS. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal. 630. o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. Luis. Sociedad.. Ob. o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. Para RECASENS SICHES. cit. cit. 336 Según LEGAZ y LACAMBRA. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez. en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos. y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya". cit. ajustado a la norma. la arbitrariedad existe cuando "el poder público. por ende. en lo posible. o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. p. c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva".no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. el "abuso". 478. por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley. p. deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336. 1996. de dictarse. la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada. la norma penal. o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal. Así.

Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338. Representa la Constitución negativa de un pueblo. con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población. En síntesis. la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano. 478. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y. los ciudadanos deben abstenerse de realizar.. en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. Por su parte. Heinrich. cit. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. 547 . De lo dicho se colige. por ende. El precepto jurídico. señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa. como correctamente afirma García Maynes. e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal. 337 338 GARCÍA MAYNEZ. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves. el principio de legalidad. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. como tal. requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. o que por su especial situación de dominio o posición de garantía. Ob. pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa.desempeña como toda norma jurídica. HENKEL. p. Eduardo. cit. que por la profunda perturbación social que suponen..prevaricato. que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. Ob. al establecer la ley escrita. llamado también supuesto de hecho. p. consistente en la privación de derechos esenciales. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él.

el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida. Es un punto de orientación cierto.El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Por ello.1.. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. Por tanto. elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces. Por ello. el Derecho Administrativo. que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. 5. En consecuencia. dentro del sistema punitivo. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial. pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. Ob. Peter. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia. el Derecho Tributario. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. el Derecho Penitenciario. 339 Cfr.tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. no solamente es fuente del Derecho. sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339. . la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena. no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo. la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley. 4. el ámbito de aplicación del principio de legalidad. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella. confiable y claro. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. HABERLE. cit. y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales. Como norma de normas. mas no mediante la jurisprudencia. temporal y cultural determinado. p. esto es: el Derecho Penal. el Derecho Procesal Penal. por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad. ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. 4.

Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de . 2004. En esa misma dirección ]ESCHECK. es contraria al principio de división de poderes. 340 Al respecto. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa.consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho. expresa. p. vid. 138. en su seno. cit. SALA ZAR SÁNCHEZ. pp. cit. señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad. Nelson. ROX1N. además. Lima. Ob. SALAZAR SÁNCHEZ. Parte General. No puede desplegar eficacia preventivo-general. 1950. porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir. cfr. 169. y por eso. Librería Mundial. la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador. Ob. 101 Y 102. BUSTOS RAMÍREZ. 10.. 341 En esa misma dirección. Hans-Heinrich y WE1GEND.. 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y.. Madrid.. 567. porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. pp. Editorial Tecnos. Cesare.15/1. M1R PU1G. La ley penal (Curso de dogmática penal). Thomas. 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario. p. Editorial Gráfica Horizonte. cit. Tomo 1. clara. Bogotá. 4/16. Ob. p. contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal. sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. 1994. p. cit. Cap. cit. 1998. un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley... José. Lima. p. BECCARIA. Editorial San Marcos.el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. 343 Sobre e! fundamento. BRAMONT ARIAS. Curso de Derecho Penal español. cfr. VILLA STEIN. p. Es decir. p.. el merecimiento y la necesidad de pena341. 464 Y ss. ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343. pp.) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre. Ob. Luis. 3. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen. 112 Y 113.. 2004. 5/65. Editorial Ara. Nelson. 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342. como son el daño social. Lima. sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas. Claus. Asimismo. in extenso. Tomo 1. Para el principio de legalidad. pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor. sostiene que: H(. José. 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad. Ob. porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir. CERERO M1R. 17 Y ss. Parte General. nulla poena sine lege certa. que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico". Editorial Latinoamericana. su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". 6' edición.. p. Juan. Santiago.. 529 Y ss.. la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal. 198 Y ss. De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene. URQUIZO OLAECHEA. Derecho Penal. El principio de legalidad. Lima. Javier. Obras completas. 5 Y ss. De los delitos y de las penas. inequívoca e indubitable340. 2000.

cit. en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. Cap. Cap. en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346. nulla poena sine lege slrÍcta. cfr.. 3. después de la entrada en vigor de una ley. asimismo. cit. p. cit. 112. Lima. cit. Hans-Heinrich y WEIGEND. mas no a través del Derecho consuetudinario. 3. Prohibición de analogía in malam partcm. estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica. Santiago. 15/1.vv. 2004. de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344. véase in extenso URQUlZO OLAECHEA. la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta. 4/15. desde luego. ya que de aplicar retroactivamente las leyes y. 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley. De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad. revísese JESCHECK. ROXIN. en caso de que ya fuera punible" . implica. este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda. consagrado en el Código Penal. pp. 15/IV. medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley. excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". pp. de carácter general.exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida. Ob. pp. "Código Penal comentado". La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen. Ob... dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. MIR PUIG. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución. JESCHECK. Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación". nulla poena sine lege scripta.. Claus. El Código Penal. Ob. 59 Y ss. 136 Y 137. y conseguir. En: AA. Thomas. Ob. mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. puede ser declarada posteriormente punible. pues sería ilógico. de esta manera. p. la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia. 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem.]osé. Tomo I. Gaceta Jurídica.establece que el presupuesto (el delito).La segunda -que consagra el principio nullum crimen. de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal. 147.. en especial las leyes penales.exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas. 74 Y ss. únicamente. 346 Al respecto. la fundamentación y la agravación de la sanción (pena.

se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. p. cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena. (.) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado. situación en la cual sí se aplican retroactivamente. .interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución.1. gr. por su especial importancia. más no cuando lo favorecen. el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal. los delitos culposos y delitos dolosos. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano. la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas.sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. las condiciones objetivas de punibilidad.el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal. 5/53. Claus. en general. las causas de inculpabilidad) y. Ob.atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho. 4. los elementos de la antijuridicidad (v. ROXIN. 163. las causas de justificación). En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial. sine lege (no hay delito sin ley). en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. No obstante se aplicará la más favorable al reo... las leyes penales en blanco. las reglas de la tentativa. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(.. sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo. el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda.. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege. la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía.1. las reglas de la auto ría y participación. conforme a la nueva ley". Veamos por qué. Por tanto .se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo.. Dentro de la Parte general. 347 Así. cit.

Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad. la sustracción de 20 dólares). 138. . Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa. todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos. y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica. porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho. p. como ya se ha señalado. un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo.1. gr.sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. 4. Veamos cada una de ellas. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto. sin excepción.gr.no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas. sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho". la cual -en el Derecho Penal. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.2.si únicamente se prescriben supuestos de hecho. donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible. sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. Claus. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal. ya que la 349 Se debe precisar que se aplican a las faltas. ROXIN. tiene que afirmar la seguridad jurídica. 5/4. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350. son la pena. Ob. inequívoca e indubitable. no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado. las penas. cit. 350 Cfr. Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva.b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349.. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase.

sino del postulado no hay pena sin ley. JESCHECK.. no obstante..gr. cit. Ob. la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior. p.tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone.. uno de ellos es José Luis Castillo Alva.restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. por ejemplo. penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley. pp. que estaría prohibida resulte admisible transformándola. a una conducta humana.. hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. Estas exigencias de no aplicar. Así.. Asimismo. CASTILLO AL VA. 3. p. MIR PUIG. quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias". por lo que. José Luis. Ob. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. con un cambio de etiqueta. Por ejemplo. etc. 15/IV.. 148 Y 149. por los impedimentos señalados en el quantum de pena.. Por ejemplo. Claus. la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". a través del quantum. para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo. ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva.. en una medida de seguridad. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable. Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema. . 112. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351. cit. en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena. puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente. ROXIN. que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso. 163. No obstante. cit.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria.). Ob. sin embargo. cit. únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer. al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas. porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad.. Ob. Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. p. Cap. mediante ley. 5/53. deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos. la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. en Alemania.) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad. Santiago. precisan que "(. el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito.) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional.. De igual forma. Tanto pena como 351 Que las reglas del principio de legalidad (v. 105. pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho. esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena.

inciso 24. la opinión dominante. y como baremo a las necesidades estatales. si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y. y II del Título Preliminar del Código Penal. no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. En esa línea. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2. 147. medidas de seguridad y consecuencias accesorias. señala que esta: "(..medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. sin embargo. Thomas. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción.. si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena. 15/IV. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas. 5/53. las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto. es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. cit. tienen que concurrir los dos.. sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. con criterio atinado. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley.) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". JESCHECK. p. 3. además. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad.) se extiende. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. en el sentido que abarcan a la pena. Claus. Con esto. sin forzado. las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen. p. en muchos casos son más lacerante s.. pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias. . 163. gr. Cap. las consecuencias accesorias (v. a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor". 352 Al respecto ROXIN. pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales. Veamos por qué. 4.se pueden interpretar. Con dicha interpretación. se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. literal d) de la Constitución Política. Ob. es decir. cit. En consecuencia. en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad.2. Hans-Heinrich y WEIGEND. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano.. Ob. afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(.

el ámbito de aplicación del principio de legalidad. pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio . entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia.] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal. de manera expresa e inequívoca. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad. Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna.. 3 del mismo cuerpo normativo. ni sancionado con pena no prevista en la ley". en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán). aparentemente insignificante. por tanto. tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales.. mas no al Derecho Procesal Penal. por tanto. artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal.]". Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y. por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho. esto es. en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley.. Sin embargo.. interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política. se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. no es compartida por nosotros. si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [.Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo. como infracción punible. esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [. lo cual es un gravísimo error del legislador.

pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353 Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal. Por tanto. de lo señalado. . segundo párrafo de la Constitución. la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. sí existe un vacío (v.o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que. de la Carta Jurídico-Política. el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable. constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal.cuando. por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución. En el caso bajo análisis. La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material. y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2. radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. o entre una ley y otra norma de menor rango. inc. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. e! cual señala que: "En todo proceso. Desde el punto de vista lógico. el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica. que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley. sino también -y sobre todo. sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138.gr.2° párrafo. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal. Según este principio. Además. mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional. sino de todo el ordenamiento jurídico. con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Igualmente. Cabe precisar. 24. es válido recalcar. esto es. con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal. 51 Y 138. que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal. lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353. en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. literal d). pese a no existir incompatibilidad. si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal. los jueces prefieren la primera.

Esta exigua regulación. desde el punto de vista sistemático. por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas. se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo. haciendo una correcta interpretación -esto es. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley). cobijar la arbitrariedad estatal. el Derecho Penal.de la Constitución. ya que restringen derechos fundamentales. si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal.3. puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y. por cuanto -en la práctica. el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61).se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal. los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario. Sin embargo. lógico y teleológico. si no es interpretada correctamente. somos de la idea que. de lege ferenda.regulación de dicho principio que permita impedir. Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna . por ejemplo. esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más. gr. el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal. con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad. para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal. de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo. ya que los efectos nocivos serían devastadores. tanto a nivel positivo como doctrinario. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal. si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio. sería nula. la regulación del principio de legalidad. En el campo legislativo.mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. No obstante. 4. Así. resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal. Por tanto. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad. pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes. las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano. el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. por tanto. de manera infranqueable. En consecuencia. pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa.

naturaleza. .están en la obligación de expresarse en ese sentido. Esta exigencia constitucional. el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y. el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema. al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo. afirma que: "(. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes. en consecuencia. (. si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico.. contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva. Ob. solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho. (61) En ese sentido MIR PUIG. pues estas disciplinas. tomando como faro orientador a la Constitución. por tanto... según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.. 5. una garantía penal.)". se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo. se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal..) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege).. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política. se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos. b) Para entender cabalmente el fundamento. para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal.)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal. son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano. tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico). pp. dentro del Derecho Penal. esto es. Santiago. la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal). la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos.circunstancia. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (. cit. una garantía jurisdiccional o judicial. 111 Y 112. y una garantía de ejecución. Por tanto..

constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. los beneficios penitenciarios. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano. DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ. deben ser regulados en forma clara. Dentro de la Parte general. Por tanto. esto es. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. las reglas de la tentativa. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. los elementos de la antijuridicidad (v. la Parte general y la Parte especial. pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales.gr.d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. las condiciones objetivas de punibilidad. expresa. las causas de inculpabilidad). h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo. que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales. los delitos culposos y delitos doloso s. de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control. . para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". en todas las esferas de libertad del individuo. sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas. y en general. donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. En la Parte especial. las reglas de la auto ría y participación.. el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías. respectivamente. N° 13. Lima. y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias. el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. las leyes penales en blanco. 2003. en el marco de un Derecho Penal democrático. así. pues resulta incomprensible. ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal. En consecuencia. inequívoca e indubitable. somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas. e) En el marco de un Derecho Penal democrático. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. g) El principio de legalidad. las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. pese a su menor importancia. desde un punto de vista de lege ferenda. la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. Manuel. ete. desde cualquier punto de vista. las causas de justificación).

Thomas. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Miguel. Derecho Penal. Santiago. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. sa edición. editorial Ariel. Luis. ARROYO ZAPATERO. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. El Estado social de derecho en la Constitución. FERRAJOLI. 1976. 3" edición. 1996. DÍEZPICAZO. GARCÍA RIV AS. RAMÍREZ CARDONA. Heinrich. 1968. Consejo Económico Social [Departamento de publicaciones]. Antonio Enrique. Barcelona. Tomo I. Luis María. 2" edición. BRAMONT ARIAS. Lima. Obras completas. editorial Tecnos. 1996. Curso de Filosofía del Derecho. Edición Latinoamericana. Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. Nicolás. 2004. Santa Fe de Bogotá. Ignacio. COBO DEL ROSAL. Tomo 1. Universidad Externado de Colombia. México. Derecho Penal. Werner. editorial Tecnos. José Ramón: Lecciones de Derecho Penal. 2004. 1963. Introducción al Derecho constitucional. ROXIN. editorial ARA. CAVERO LATAILLADE. Luis: La ley penal [Curso de dogmática penal]. El Estado constitucional. 2002. El estado de la justicia [más allá del estado de derecho]. JESCHECK. Editorial Universitas. GOLDSCHMIDT. Juan. DÍAZ. BECARIA. 1999. Lima. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Bogotá. Parte General. Madrid. Lima. N° 29. 2003. Comentarios al Código penal español. 1991. editorial Depalma. Madrid. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. PÉREZ LUÑO. 2a edición. Introducción a la Filosofía del Derecho. Lima. y Sociedad. 1999. Buenos Aires. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. JAKOBS. Claus. Parte General. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martín.ÁL V AREZ CONDE. Madrid. FERRÉ OLIVE. Traducción de Vicente Herrero. Bogotá. Gonzalo. Hans-Heinrich y WEIGEND. Elías. MIR PUIG. Chiappini. De los delitos y las penas. José Luis. Teoría general del Derecho. Parte General. Año 8. En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". 6" edición. Madrid. CARMONA CUEVA. ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? En "Estudios de Derecho Penal". Günther. Derecho Penal. Tomás. Peter. 6a edición. Madrid. 1999. José. Alberto. Madrid. Madrid. Cesare. 1994. CASTILLO AL VA.2000. Teoría del Derecho. Barcelona. 2002. Fundamentos del Derecho. GIMBERNA T ORDEIG. Tomo 1. CEREZO MIR. Tomás. Encarnación. Madrid. 1994. Edgar. La derogación de las leyes. Comentarios al Código Penal. La . BUSTOS RAMÍREZ. 2002. Editorial Temis. Alejandro. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Manuel y VIVES ANTÓN. 1996. Barcelona. Editorial Marcial Pons. 1950. Buenos Aires. Enrique. Tratado de Derecho Penal. 3" edición. Tomo 1. Parte General. 1999. Madrid. 1986. Enrique. Librería Mundial. Gaceta Jurídica. La seguridad jurídica. Luigi. HÁBERLE. Principios de Derecho Penal/ Parte General. RODRÍGUEZ MORULLO. enero-marzo de 2000. 1998. (Dirigido por Cobo del Rosal). Madrid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. 2000. Madrid-Barcelona. REALE. Granada. Curso de Derecho constitucional. BINDER. Madrid. HENKEL. Volumen I. BOBBIO. Norberto. La ciencia de justicia. 1990. 2" edición. editorial Tecnos. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Curso de Derecho Penal español [Parte general]. BODENHEIMER. Tomo I (Fundamentos. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig.

Javier. . Roland. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. El principio de legalidad. "Código Penal comentado". URQUIZO OLAECHEA. SÉROUSSI. la edición. N° 14. José. Barcelona. 2000. Editorial Gráfica Horizonte. Lima. 1998. Prohibición de analogía in malam partem. 1997. Derecho Penal [Parte general]. En: AA. Lima. 1998. editorial Idemsa. 2004. El principio de legalidad en el Estado democrático de derecho. 2004. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Lima. José. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". Nelson.estructura de la teoría del delito). Editorial Ariel. Tomo 1.VV. Madrid. Lima. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. Gaceta Jurídica. URQUIZO OLAECHEA. Editorial San Marcos. SALAZAR SÁNCHEZ. VILLA STEIN.

H.) CONCORDANCIAS: C.. 12). C..D.. sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354.) con arreglo a la Constitución y a las leyes".1.2 Iván Meini Méndez 1. está ligado de manera inescindible al desarrollo 354 STC Exp.P.: art.I.C. Solo merced a una sentencia judicial..e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional. ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente.P.H.) 24. (.: arts. es decir.de 09 de julio de 2002.) se ejerce por el Poder Judicial (.D. sino que. 8. sostiene la Constitución. se puede desbaratar la presunción de inocencia. de un derecho que no solo tiene arraigo nacional..) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.D. C. adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia. P..U. y conforme a él. la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas. 139 incs. mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". N° 1260-2002-HC/TC. 2. por ejemplo.A la libertad y a la seguridad personales. además. pues. D. 2 inc. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional. por su lado. el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (. El artículo 2. sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos. 14.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. 11.Presunción de inocencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (..: art. Se trata. En este orden de ideas.2. 24.A.. En consecuencia: (.. Así.: art. II.. una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma. Y el artículo 139. 10). con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial.24. .d). y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia. El concepto de proceso regular.: art. Primera parte 1.

359 360 STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC. Segunda parte 1. parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad..) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas".. junio de 2004. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. la garantía de inamovilidad de los jueces361. de' 20' de junio de 2002. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. N° 0023-2003-Al/TC.normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal. al menos de manera implicita. STC Exp. si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y. N° 0023-2003-Al/TC. 361 362 ./N" 0023-200~-AÚTt. ss.EXP. a todos los derechos que los conforman355. fundamentos jurídicos 26 ss. Para decido en otras palabras. de 09 de. no debería generar dudas. fundamentos jurídicos 35 ss. 47 Y 63 STC Exp. 2. como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y. En efecto. con ellos. fundamentos jurídicos 34. 55 ss. de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356. de 09 de junio de 2004. aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley. independencia judicial359. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355 356 STC Exp. de 09 de junio de 2004. si la configuración actual de la jurisdicción militar.gr. 358 STC Exp. y 61 ss. resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción. fundamento jurídico 6 STC . de 09 de junio de 2004..' N° 1 z30-2002~HCttc. según el propio Tribunal Constitucional. 4. y 71 ss. de 09 de junio de 2004. 3. Exp. N° 0023-2003-AI/TC. de 29 de enero de 2002. d~ 09 de junio de 2004. 357 STC Exp. como se ha visto. Ello. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357. una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional. y 39 ss. imparcialidad360. En todo caso. N° 0023-2003-AI/Tc. de exclusividades358. fundamentos jurídicos 21 ss. entonces. así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (. N° 009-2001-AI/TC. fundamentos jurídicos 15 ss.

la culpabilidad se demuestra. 3. 1997. Tübingen.1 Constitución). 363 ROXIN. Grijley. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca. La presunción de inocencia es una iuris tantum.l Y 2. § 39. Lehrbuch des Strafrechts. que es un derivado de su independencia (artículo 146. AI/gemeiner TeiL 1. permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos..3 Aufl. Berlín. 364 Vid. Trujillo.. Normas legales. Op.. La culpabilidad. en el caso concreto. AI/gemeiner TeiL 32 Aufl. 3. p. definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda".] ohannes y BEULKE. Thomas. Hans. en su acepción más amplia. p. precisamente. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez. Werner. Strafrecht.m. 2003. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Tercera parte 1. una mínima actividad probatoria. resulta insuficiente. 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997.m. cit. Tomo 316. § 19 n. César. p. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad. n. ] ESCHECK.) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO. garantizando la permanencia de la persona investigada. 118) . evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta. sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones. WESSELS. Si la inocencia se presume.. 118). 1 ss. mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que. le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. En este sentido. 2002. 1999. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-. . .. 394 ss.. es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto). la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. septiembre. Exp. München. César. Lima. Derecho Procesal PenaL Tomo 1. En otras palabras. A27 ss. y deja duda en el juez. cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365.necesarias. Claus. Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento.II. a contrario. producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. Strafrecht. e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl.Heinrich y WEI GEND. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO. una de las cuales es. 2. 2002. 2 ed.

2. Grijley. Tomo I. Así. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.. Johannes y BEULKE. 32 Aufl. Hans-Heinrich y WEIGEND. debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa. sino sobre los hechos que sustentan la imputación. Strafrecht. Thomas. 1999. I. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. Strafrecht. . el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable. 2003.. Allgemeiner Teil. JESCHECK. Tübingen. Werner. 5 Aufl. Allgemeiner Teil. Lima. Oaus. 3 Aufl. SAN MARTÍN CASTRO. después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad. 2002. Derecho Procesal Penal. WESSELS.11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". München. César. Lehrbuch des Strafrechts. 2a edición. Berlín. 1997. DOCTRINA ROXIN. Allgemeiner Teil..

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo. C. . P.. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona..) 24. 2. 5). 10). por ende. (. y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales.. D.. En tales casos.) CONCORDANCIAS: C. 5.: arts. 9.P. a).A la libertad y a la seguridad personales. su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige.P. En consecuencia: (. 100.Ct.: art. 296 y SS. Cualquier otra hipótesis. 200 inc.: arts. las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. 30..: art. Como todo derecho.P. 29.3. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria. 14).D.I. espionaje y tráfico ilícito de drogas. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. 8. 2. C. 7 Iván Meini Méndez 1. de acuerdo a lo establecido en el artículo 25. 25 inc. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente.A.139 ¡n es.D.H.H. C. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal.24. Así.3 ¡ne. dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Segunda parte 1. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. Primera parte 1. En el artículo 2. queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus.N. El .: arts.Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (. al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado.) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.D. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez.D.: arts. 9. 1).. C.7 del Código Procesal Constitucional.C. deviene en inconstitucional y. 185.: arts. 187.1)..A. que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria.

pp. 367 SAN MARTÍN CASTRO. de 21 de junio de 2002. fundamento jurídico 10. incompatible con su naturaleza cautelar368. como sostiene San Martín367. en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario.. de 12 de agosto de 2002. en modo alguno. esto es. César. trae por tierra una idea que el 366 Cfr. la prisión preventiva no persigue fines punitivos. al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". N° 791-2002-HC/TC. lo que no importa. dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme. como tal. fundamento de derecho 7. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar. En términos similares se pronuncia el artículo 9. que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y. Grijley. en tanto medida cautelar. 369 . que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial. 1113 ss. Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991. su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus). Se trata pues. Derecho Procesal PenaL Tomo II. al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva. de manera simultánea. 2 ed. solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva.Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora. resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física. STC Exp. Como medida cautelar. fundamento de derecho 8. neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. la detención judicial preventiva es una medida provisional y.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". 368 STC Exp. no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida. Este criterio. STC Exp. no obstante. N° 0222-2004-HC/TC. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Ello. susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Lima. Sin embargo. De hecho. 2003. 2. de 11 de mayo de 2004. un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal. la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369. N° 1091-2002-HC/TC.

a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371. Lima. 5. N° 0808-2002-HC/TC. 3. 372 Por todos. a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo. fundamento de derecho 7. Con una debida 370 STC Exp. de 08 de julio de 2002 . En tanto medida cautelar. y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política. junio.propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente. Además. 371 En detalle. No obstante lo dicho. y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372. b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad. pp. y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario. N° 2758-2004-HC/TC. 10 ss. Justicia Viva. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional. Iván. lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal. sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. STC Exp. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. y que consiste en que: "Como regla general. MEINI. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. Al fin y al cabo. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad. ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370.el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta. En: "Informativo N° 18". de 23 de noviembre de 2004. los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales. 2005. 4. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación.

y el articulo 7. a ser juzgada dentro de un 373 STC Exp. En efecto. N° 791-2002-HC/TC. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas. No obstante. las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa. el articulo 9. de 12 de agosto de 2002. ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. STC Exp.motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida .3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad". esto es. 374 Cfr. En primer lugar. de 09 de julio de 2002. tiene que ser suficiente. en agravio de igual número de personas. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. 6. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación.. o del Estado). fundamentos de derecho 16. terrorismo. N° 1091-2002-HC/TC. de 20 de junio de 2002. el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. . 19 Y 21. fundamentos de derecho 18. en ese sentido. STC Exp. fundamento de derecho 7. En segundo término. debe ser razonada. en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados. de 21 de junio de 2002. debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional. N° 1230-2002-HC/TC. STC Exp.. 7. N° 1260-2002-HC/TC. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial. Dos son.

en segundo lugar. solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado. lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375. la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia. terrorismo. La razón es que. en primer lugar. en agravio de igual número de personas. En este orden de ideas. espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados. sin perjuicio de que continúe el proceso". o del Estado. en tercer lugar. y. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas. el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. De acuerdo con dicha sentencia. el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375 376 STC Exp. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado. tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. Tercera parte 1. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001. lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención.rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia. 3. Fundamento de derecho 4La y b. porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo. el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto. el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". El segundo caso de detención que prevé el artículo 2. 377 Fundamento de derecho 4Lc .plazo razonable o a ser puesta en libertad. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL. respectivamente376. abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito. La flagrancia es un concepto que.24. fundamento de derecho 7. por un lado. optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena. la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención. sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377. de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro.

Decreto Supremo N° 017 -93-JUS. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". Con todo. Justicia Viva. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención. hechos. Lima. por ejemplo. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo. al miembro de la PNP que efectúa la detención. existe uno solo. 4. le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. que tiene una pena privativa de 378 MEINI. cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución. Iván. modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465). el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código. Agudas razones de política criminal indican que. cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción. disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional. noviembre 2003. habiendo ya asaltado el banco. en puridad de términos. en el término de la distancia. es decir. tipificado en el artículo 331 del Código Penal. Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP). 2. son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Cuarta parte 1. En cuanto al delito de espionaje. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o. sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo. Por eso. que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público. Y determinar. lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria. a diferencia de los actos de preparación. huyen con el botín. la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes. en su defecto.flagrancia.24. en consecuencia. El artículo 2. se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal. . En: "Informativo N° 10". Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. espionaje o tráfico ilícito de drogas. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención. cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia. 2.

Lima. Justicia Viva. En: "Informativo N° 18". espionaje o tráfico ilícito de drogas. DOCTRINA MEINI MÉNDEZ. en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379. se origine en el delito de terrorismo. 3. Lima. 379 Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP). Justicia Viva. además. SAN MARTÍN CASTRO. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad.libertad no menor de veinte años). Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo. Tomo lI. Iván. MEINI MÉNDEZ. y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. Derecho Procesal Penal. habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido. 2" edición. e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo. . Iván. Pero. noviembre 2003. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP). espionaje o tráfico ilícito de drogas. pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas. junio 2005. En: "Informativo N° lO". Lima. 2003. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. Grijley.

La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar. A la libertad y a la seguridad personales.. .D. A.b).I. 25 inc. D.: arts. constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. Constituye un derecho básico. 1).H. 133. y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica. 9.Ct. En consecuencia: (. inhumanos o degradantes. derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable. a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida. 11). luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles.H.: arts. 15).P.C. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.P. Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380 Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. C. que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal.D.D.: art.: art. f). y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. y derecho a obtener reparación por la detención ilegal.) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380. CONCORDANCIAS: C.P. 8 Susana Castañeda Otsu 1. C. P. 24. 7.El derecho a no ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24.. A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos. sin dilación y por escrito. de P. la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado. primero se enuncia el derecho a la vida. e.: art. derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal. 139 inc.: art.U. el lugar donde se halla la persona detenida. y en 1966 con carácter vinculante para los Estados. el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose. 200 inc. 9. 2 incs.

cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. Idemsa. p. desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela. y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381. dada su estrecha conexión con la libertad personal. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación. Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas. Se precisa que el PIDCyP.Fundamentales. y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido. muy provisional. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal. Manual de Derecho Procesal Penal. el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado. en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual".. otorgándole un contenido garantista. En el caso peruano. 2004. 2. sea por escrito o verbalmente con terceras personas. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal. y en última instancia con el derecho a la vida. que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar. provisional. Constituye una medida excepcional. Pablo. en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional. que se decreta y cumple bajo estricto control judicial. a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940. y con el de trato digno. en base al principio de proporcionalidad. inhumanos y degradantes. como ya se ha dicho. El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado. en esencia. En cuanto a la incomunicación. Lima. 382 SÁNCHEZ VELARDE. disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional.. 381 Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados. no puede ser restringido ni abolido. orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. En nuestro país. ". que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles. y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal. 771 . los que se hacen extensivos a la incomunicación. aparece el derecho a no ser incomunicado. de persona humana. por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique. es una medida coercitiva de naturaleza personal. supone un régimen de excepción de la detención judicial. salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves. se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez.

que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida. luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas. en relación a los órganos jurisdiccionales. en presencia del juez instructor. 384 Recaída en e! Expediente N° 010-2002.En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979. La incomunicación. es juez en lo penal y Sala Penal Superior. quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes. En dicho fallo. bajo responsabilidad. la terminología a la fecha. según la Constitución. ya que no puede prolongarse por más de 10 días. d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor. sentencia de! 3 de enero de 2003. el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383 La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor. Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g). pues estableció el control judicial del detenido incomunicado. será regulada mediante ley. pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales. pese a que han transcurrido 65 años. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales. y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional. b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios. eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384. c) Es una medida de carácter temporal. . Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940. La norma en mención. resultó en su momento avanzada. y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional. pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales. expresando las razones que haya tenido para ordenada. con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383.

deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación. desde 1940 es el juez penal quien la decreta. si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado. conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa. sino que es susceptible de ser limitado.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es 385 Artículo139. limitada a los casos indispensables. . b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo. Sin embargo. y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito. El nuevo Código Procesal Penal. considerado como muy grave. el que dirige y conduce la investigación preparatoria. 24 f) de la Constitución Política(7). estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. en esta clase de delitos denominados "exceptuados". como ya se ha dicho. la que no podrá limitarse. no es un derecho absoluto. entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal. en el Título II dedicado a la Detención. en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada. 14. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados.de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución. espionaje y trafico ilícito de drogas. Asimismo. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.. exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Confirma su excepcionalidad. No obstante esta precisión. Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal. Recuérdese que según el artículo 2 inc. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. o por un delito sancionado con pena superior a los seis años. estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable'.

Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional. ante el pedido del fiscal provincial. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. siempre que no exceda el de la duración de la detención. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. dirigida por CASTAÑEDA OTSU. debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez. las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas.de quince días naturales. Constitución y medidas contra el terrorismo. el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José. 3. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido. dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. Jurista Editores. establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos. y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. previsto en el artículo 10 del Pacto. como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto. en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que".. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado. mediante resolución motivada. Al respecto. Susana.consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. Lima. el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así. . mantener a un detenido incomunicado durante 6 . en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado." Tanto el Comité de Derechos Humanos. 2005. se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma. José Carlos. ver: REMOTII CARBONELL. En igual sentido. Se dispone que el juez. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días. establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad. En efecto.

hijo.) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14. fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo. Hamel. por lo tanto. . pp. y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. sin ninguna restricción. proyectar el castigo contra los miembros de sus familias. sino que importa. de un avión fletado. ha sido mantenido preso e incomunicado(. ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). 90 a 94. En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979. de 16 de diciembre de 1966. Dave Marías viajaba como pasajero. tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14.. nada justifica su frecuente aplicación. En el ámbito regional interamericano. contra el Estado de Madagascar. influencia.semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto. contra el Estado de Madagascar. Volumen 2. quienes no 386 Comunicación N° 43/1979. de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas. Nueva York. Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay.. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado. Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388. de 11 de enero de 1979. por lo que fue condenado a dos años más. del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979. presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389. pp. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. y por lo tanto. 387 Comunicación N° 49/1979. Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10. Trató de escapar. en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley. Naciones Unidas. sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección. b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado. 87 a 89. en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses. además. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas. 388 Adoptado y abierto a la firma. y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387.. en la que concluye". Sr. Ibídem. 389 . sin embargo. en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además. salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. este inciso (el párrafo 3. por las condiciones inhumanas en que Dave Marías.)386. en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos. 1992.

2004. Pablo. busca identificar a los responsables de la violación constitucional. La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido. lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. Lima..reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. del 30 de mayo de 1999. Conclusión Como se advierte.) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva. 390 Caso Suárez Rosero contra Ecuador. ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo. fundamentos 194y195. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. 1989. 2005. la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391. Lima. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. DOCTRINA O'DONNELL. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos".. ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales. Lima. hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado. para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria". el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso. fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú... el juez constitucional "(. considerado un crimen de lesa humanidad392. como la desaparición de personas. son por sí mismos. Protección internacional de los derechos humanos. REMOTTI CARBONELL. En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y.. 392 Al respecto. en el Caso Suárez Rosero. en el cual. Comisión Andina de Juristas. y en la cual. . a una defensa efectiva390. Jurista Editores. pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas. José Carlos. Idemsa. 4. estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención. concretamente. Daniel. Manual de Derecho Procesal Penal. Constitución y medidas contra el terrorismo. Sentencia sobre el fondo. tratamientos crueles e inhumanos. del 12 de noviembre de 1997. lamentablemente.) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido. durante su aislamiento. Sentencia del 18 de marzo de 2004. SÁNCHEZ VELARDE. Sentencia sobre el fondo..

: arts.: art. 215.UD. psíquica y física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art. 7. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628.3 Percy Castillo Torres 1. Dos teóricos del Estado moderno. VI. 1). ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.H. Quien la emplea incurre en responsabilidad.200 me.C. C. g). 1). 121 Y ss.) 24. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal. C. En consecuencia: (.Integridad moral.) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral.2 inc. 4. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. 393 Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES. seguridad y propiedad de los hombres.: arts.D.P.. g). P. .N.. mereciendo por ello un detenido estudio. CONCORDANCIAS: c.A.3 me. 214.8. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos. 1). 8. C.. 5. 5..: arts.. psíquica o física. 25 inc.: arts. 10 14.C. siendo esa la razón que justifica su existencia. 2 me. pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica.P. C. desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. D. 3. A la libertad y a la seguridad personales. C.H.I.Ct. según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".: arts. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. 170 y ss.A. 321. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente. Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad.: arts.D.P.

395 MARTÍNEZ-CALCERRADA.debido a los trabajos de Beccaria. actividades laborales extremas. 394 RUBIO LLORENTE. Elementos normativos 3. 1995. 2003. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida. 2. vulneraciones a la integridad personal. Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal. p. Derechos fundamentales y principios constitucionales. no son consideradas como violaciones a este derecho. . 396 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil. p. Barcelona. el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos. es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo. Francisco. Palestra. el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal. Para Martínez Calcerada395. Derecho Médico. Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica). Madrid. dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho. mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona.de no daño. empezando desde allí su prohibición internacional. 443. Lima. Cesar. En tal sentido.A.1. sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden. Luis. Tribunal Constitucional y Estado democrático. p. 146. perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo. 1986.Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida. la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice. se proscribiría la tortura como medio de castigo. 471. 397 LANDA ARROYO. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. 3.. Editorial Ariel S. podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre.)396. etc. Tecnos. no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu. Sin embargo.

cit. las actitudes hostiles. 3. además de una forma válida para la persecución del delito. . Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular. pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. las críticas injustificadas. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas. En cambio. 399 La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal. intelectuales o volitivas de una persona. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas. pero a la vez.4. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. la deficiente constituye también una enfermedades resultantes humano398. 3. la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. Luis.3. etc. tipo de violencia con la producción de lesiones o atención que se preste a la salud de una persona. daño e incomodidad en quien lo padece. una práctica común extendida hasta nuestros días. 398 MARTÍNEZ-CALCERRADA. p. ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación. forma de violencia. 447. Ob. considerándosele un crimen de lesa humanidad399. si responde a una política sistematizada o generalizada. pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. Afortunadamente. La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión.. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas. el maltrato verbal u ofensa personal. 3. castigo.2.Si bien se identifica este mutilaciones. la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional. intimidación.

En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas. 401 El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. castigos. "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial. actuando por cuenta propia.).al accionar del Estado.. la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves. artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención. ya sean físicos o mentales. mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321. puedan desarrollar. o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión.. no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". ya sean físicos o mentales. 3. El móvil con que se actúa determina su comisión. debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente. de castigarla por un acto que haya cometido.. renuncia a ideales. este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores. confesiones forzadas. a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control. Caso Irlanda vs.. parágrafo 164. La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403. o se sospeche que ha cometido. la humillación o el . 402 403 Expediente N° 1429-2002-HC/TC. para que una pena sea 'degradante' (. Reino Unido. cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas. 400 Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes. En el mismo sentido. El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves.La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente.). estipula su imprescriptibilidad. o que sean inherentes o incidentales a éstas". según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. o con su consentimiento o aquiescencia. o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras. En tal sentido.). pues como se ha señalado. sin embargo. Sin embargo.5. párrafo 4°. ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. que crea el tipo de "tortura". tiene una naturaleza degradante (. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado. que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401. Hay que complementar la interpretación (…). a instigación suya. etc. diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares. Cabe indicar que según la Convención. el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura.

en especial a la privativa de libertad. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada. hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes. en 1928. en cualquier. el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003.Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. último párrafo del parágrafo N° 30. 404 Caso Olmsted vs. integridad y de la libertad. US. pues citando al juez Holmes. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad.. disolviéndose con ello la dignidad del ser humano. penas o tratos crueles. 3. no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia. en particular. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura.el nivel de la tortura. 2003. de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución". Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. Lima. 4. "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida. con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". En tal virtud. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido. caso. 869. p. En el plano legal.. tristemente. . del elemento habitual de humillación (. En el mismo sentido. 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales. relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y. Derecho Procesal Penal. el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO.6. frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales. que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura. Grijky. La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial.)" y que "su constatación es. inhumanos o degradantes405. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena. establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente. Tomo II. ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404. Medios de defensa envilecimiento que implica. César. por la naturaleza de las cosas.

e. la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles. la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano. En el caso Castillo Páez . al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial. y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia. el aislamiento en celda reducida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano. párr. cuyas características de rapidez. Corte lnteramericana de Derechos Humanos. es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario. las restricciones al régimen de visitas (supra. la intimidación por amenazas de otros actos violentos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho. el hábeas corpus correctivo. es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos. 46 c. 408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana. k. pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole. constituyen formas de tratos crueles. inhumanos y degradantes410. de la Convención Americana". cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los . sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407. 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%). constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en estos casos. 406 407 Según el Tribunal Constitucional cabe. 5. En otro proceso contra el Perú.La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho". sin embargo. que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. ambos de Naciones Unidas. la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación. 410 "Sin embargo.). y 1.. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección. los golpes y otros maltratos como el ahogamiento. la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406.. el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409.. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país. d. se profundice a fin de lograr su erradicación definida.2. los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención. esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". tanto al sistema universal como al regional americano. sin ventilación ni luz natural. el nivel de hacinamiento. inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.

Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho .A. lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993. Tribunal Constitucional Palestra. Derecho Médico. SAN servicios penitenciarios. 2003. 1995. Lima.. y Estado democrático. Francisco. Lima. convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad. RUBIO LLORENTE. sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel. Tomo II. Cesar. Temas. 1986. por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos. MARTÍNEZ-CALCERRADA. Madrid.DOCTRINA LANDA ARROYO. . Luis. degradante e inhumano. 2003. César. Derecho Procesal Penal. en comparación del resto de los penales del pais. Grijley. habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". MARTÍN CASTRO. Derechos fundamentales Barcelona. y principios constitucionales.2002. Editorial Ariel S.

. 1. Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty. 61 Y ss. 2000. . 1. ERNST. se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-. p. En: "Texas Law Review". understanding. Westport. Inherents rights. 1996. Calvin R. The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment.: arts. 25). p.D. 331 Y ss.Ct. Virginia 1989. Córdova. 1996. ha variado desde mitad de la década de los ochenta. Temple Universiry Press.: arts. 1996. D. LASH. James Madison. BARNETT.H. de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. A critical guide to the ninth amendment. Rosa. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. como se sabe.29 inc. 1). C( entre las monografías más importantes. "derechos implícitos" o "derechos no escritos". Randy. The lost original meaning of the ninth amendment. 37 inc.D.44. la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Ídem. c). Ídem. así sea esta la norma constitucional413. 2004. Lerner editora. 2004. 83. 55 Y ss. núm. A través de dicha Enmienda. quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos..A. Carlos. C. Transaction Publisher. Greenwood Press. 69. 2.: art.43. en gran parte. Princenton University Press. Kurt. 30. puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica.. 25. J\1ARSHALL L.Los derechos no enumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. Thomas.. Esta situación. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence.: arts.H. New Jersey. 412 C. fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. Temple. pp. Por cerca de dos siglos.D. C.P. Los derechos implícitos.200 incs. 1995. CONCORDANCIAS: C. términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que. o en los principios de soberanía del pueblo. como afirmara el autor de la propuesta.2). Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights. En: "Temple Law Review". J\1ASSEY. N ew Jersey. 413 MCAFFEE. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. 31 Edgar Carpio Marcos 1. Fairfax University Press. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados".

. intentar hacerla). cuyo artículo 4. 2002. . contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. p. la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979. 2004.. No obstante. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica". al menos. En concreto. son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros.. con ciertas variantes. a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979. Como se verá más adelante.)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". 13. en efecto. en sus diversas fracciones de disposición. Allí. núm. la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro.. en el del Tribunal Constitucional. la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal.. una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414.. son los que debemos a SOSA. 3. se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. Lima. XXI Y ss. En esencia.2. particularmente. que es por la que apuesta la Carta de 1993. Lima. Juan Manuel. las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o. sino también porque creemos que una disección del artículo 3. núm. podría arrojar tópicos realmente interesantes. p. lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada.110 Y ss. 414 Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y. Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales. del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". por una de corte estatalista. Y SAÉNZ DÁ VALOS. el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". 126. "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos". del principio de soberanía del pueblo.) de naturaleza análoga (. Por ello. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia". ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre..)". Luis. En el constitucionalismo peruano.

36 Y ss . Treccani. Y. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416. "establecidos" por ella. p. es decir. pp.) que se fundan en la dignidad del hombre. Micheli diritti fondamentali. es decir. pp. es decir. Apuntes de historia de las Constituciones. 713 Y ss. Editorial Trotta. del último párrafo del artículo 32. 2001. Madrid. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y. Roma. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera. 1986. N° 3. no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución). Buenos Aires. ¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución. en su Preámbulo. porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. 2000.. los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. Edgar. y no la de derechos "reconocidos". TROPPER. declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". por virtud del cual pareciera darse la 415 Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales. Constitución nacional. Los derechos fundamentales. Cf. Como antes se ha recordado. Como también se ha expuesto. Derechos no enumerados.. Maurizio. Tomo 2. 1998. declaraba la Constitución de 1979. SAGÜÉS. Apéndice. Revista Mexicana de Derecho Constitucional". En: "Enciclopedia Jurídica Omeba".vv. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. p. tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema. 4."La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. "Eredid de! novecento". En: AA. o en los principios de soberanía del pueblo. el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer". sino "reconocer". es decir. por el contrario. y por extensión. En: "Cuestiones Constitucionales. en base a una lectura en exceso literal. o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3. De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s. 3 Y ss. FIORAVANTI. Néstor Pedro. opta por utilizar el primer verbo. Asimismo. por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1. por extensión. de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. Desde este punto de vista. como. pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS. por virtud del artículo 3. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). Volúmen V. 35 Y ss. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse. de todos los que están insertos en el Texto Constitucional. como se ha dicho.

estos pueden ser suprimidos mediante otra norma.)". ¿Cuál. en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que. en su defecto. no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. esto es. pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana. por lo que "(. La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem.. Ver: HABERLE. Giuffre editore. las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial. inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. en la totalidad del Texto Constitucional. que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos". precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo. Cabe.) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum.. pp. 5.. Es decir. sino en la "continuidad de la tradición filosófica". Peter.. pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente.. entonces. para suprimidos.)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido. Saggi. Y tampoco el segundo. "(. En ese sentido. el Poder Legislativo. es decir..) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (.. la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales. la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417.. para lo que desde luego no tiene competencia. a partir del principio de dignidad. no obstante lo anterior. No podría llevar a cabo tal supresión el primero. Por otro lado. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". se deriva que. no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. Milano. como una autorización al legislador o. legitiman toda la organización estatal (. esto es. puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417 Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales. pues. esto es. .. en efecto. no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3. en ese sentido.. Evidentemente. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. 2003.idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional. como lo ha recordado el Tribunal Constitucional. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional. no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos. 36-37. al poder de reforma constitucional.)" Este.

Editorial Ara. porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr. "De la seguridad social. CASTILLO CÓRDOVA. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993. en el cual se encontraba inserto aquel. sin embargo. "De la educación. con idéntica fracción de disposición. la enunciación de ciertos derechos. el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1. Derechos de la persona. sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y. pp. fuera de él. se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi.en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. salud y bienestar". 2003. finalmente. sobre todo. se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o. que aludía a los "derechos políticos". porque se traten o no de derechos fundamentales. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Luis. parece adolecer de un problema. .. con una ligera variante. sino también de otros que. 2003. MESÍA. Todos los derechos 418 Cf. mutatis mutandis. no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. y. como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". del mismo Título 1. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa. Es decir. a la identidad étnica y cultural. Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos. de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. con excepción del Capítulo VII. sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia". Desde este punto de vista. como persona jurídica. los demás capítulos que componían el mismo Título 1. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna. Lima. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1. En efecto. 45 Y ss. diferente al "derecho de asociación"). sea esta material o procesal. De este modo. la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. el derecho a la paz. no hacían referencia a un grupo de derechos. Lima. a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1. pp. Carlos. a diferencia de la actual Norma Suprema. o la constitucionalización de la "asociación". también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. Similar disposición. 23 Y SS. tranquilidad. "Del trabajo" y "De la función pública").de la misma Constitución. incluso. Tal tesis. el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y. En segundo lugar. etc). Primero. la ciencia y la cultura".

con la expresión "derechos de naturaleza análoga". HABERLE..) de naturaleza análoga (. in suo ordine. "parecida". pero que. y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. sean enumerados o no. Lima. De esta forma. o no. la utilización del artículo 3 de la Constitución no 419 Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales". protección. en el ámbito de los derechos esenciales. 50. el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que. teniendo un contenído protegido propio. Editorial Palestra. puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales. que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución. por ejemplo. el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. ¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. p. esto es. con mayor o menor intensidad. 420 La afirmación. pueden calificarse como derechos "nuevos". "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3. el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente".)"? (el resaltado es nuestro). "similar" o "correlativa". tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420.. Peter. En el Derecho Comparado. la Constitución no quede petrificada o fosilizada. por decido así. Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución. mejor. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC). en nota 27. del principio de dignidad humana. en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o. 27 Y 28. cit. por cierto. en su caso. "aproximada". sean "fundamentales".. pp. Cf. por los procesos constitucionales de la libertad419. . como fuente generadora de derechos. Así. a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo. Sobre el particular.. en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información. 2004. son protegidos. Ob. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u. estén o no en el Capítulo 1. el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión. la apelación a tales principios supremos."constitucionales". A nuestro juicio. para tener ta! condición. pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que.. Edgar. 6. como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. tienen que derivarse. debe entenderse en términos restrictivos. CARPIO MARCOS.

debe ser el recurso normal para comprender. ¿qué puede significar ese principio de dignidad?. constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. en su seno. 85 y ss. No obstante. Sobre el particular. etc. sobre ese desarrollo jurisprudencia!. en efecto. ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable. etc. pp. en algunas ocasiones. Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional. no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts. a la efectividad de las resoluciones judiciales. pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). a ser juzgado por un juez imparcial. con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos. a la presunción de inocencia. Saénz Dávalos. "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. a los que antes se ha hecho referencia. . Luis. en realidad. parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona. del debido proceso y la tutela jurisdiccional. respectivamente). también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana. como pueden ser los derechos de defensa. en este contexto. no solo en lo que atañe a su significado jurídico. Lo expuesto no deja de ser curioso. mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. S. el de dignidad acusa profunda vagüedad. ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales'. Pero. si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana.? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales.422. 48. cit. el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona. NILES. infra §4). sino también a sus condiciones de aplicabilidad. pluralidad de instancias.421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que. independientemente de su estatus o la 421 422 Cf. Mark. los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno. la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra". a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona. reclamando un proceso inverso. el derecho a los medios de prueba. Allí. Cf. En: "UCLA Law review". 2000. núm. Ob. Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana. 7.

pp. sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico.situación jurídica en la que este se encuentre. "La tutela de la dignidad (y. de ese modo. que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar. ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y. Ingo. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y. porque no constituye un derecho. 1. Núm.. Esta determinación. precisamente.. GONZALES PÉREZ. asimismo. la dignidad humana es un valor supremo y. sino el fundamento de todos los derechos. sobre todo en su dimensión vital"425. "(. Como se ha puesto de relieve. Núm. núm.. Gaetano. 110 Y ss 424 PIEPOLI. Sus alcances. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. es decir. 62. desde luego. radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad. considerado en su individualidad. absoluto.. 9 Y ss. 425 Ibídem.) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (. religioso. Ver. la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado. no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423 VON MUNCH. Jesús. a título de derechos constitucionales implícitos. sino también una estructura de valor.. Dignitá e autonomia privata. más que en su racionalidad. Dykinson. una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'. FERNÁNDEZ GARCÍA. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. p. en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona. que nace de los valores que atienen al hombre. también ponderativa. aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas. por ello mismo. sino el background de todos los derechos reconocidos. correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él. Eusebio. 1986. en su existencia empírica. Es decir. Madrid. se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. 21 Y ss. se trata de una "(. por tanto. . 2001. La dignidad no es tanto un derecho.). relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos). y. no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo. 5.2003. simple valor ontológico. La dignidad de la persona. De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad. Civitas. es un novum categorial. nacional"424. 7.. 1982. pp. César.2002. Dignidad de la persona humana. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales. en cuanto tal. un ser axiológico. como tal. se trata de un valor meta individual. pp. En: "Cuestiones Constitucionales. sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y. En: "Politica del Diritto". que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y. el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. sin embargo. por tanto. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Madtid.. LANDA ARROYO.

lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho". Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos. fue suprimida de la Constitución del 93. El artículo 4 de la Constitución de 1979. Los derechos fundamentales. 10. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver. 9. potencialmente indefinidas. . 40. debe destacarse. aludía al "Estado social y democrático de derecho". no obstante ello. en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. La frase "social". el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. o en un ser trascendente. creado por el hombre. 1998. con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos. y no en una persona (el Rey). en principio. por lo demás. es decir. no prevista textualmente en la Constitución de 1993. el origen y fundamento del poder estatal. Madrid. En este sentido. el titular de la soberanía. por cierto.sino. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen. hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial. Desde este punto de vista. argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes. en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad. se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa. como. En ese sentido. si el pueblo es el soberano. esto es. Apuntes de historia de las Constituciones. en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo. p. cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. Maurizio. por un lado. pues este último lo comprende. ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa. siendo aquel. con el proceso de formación de la voluntad política estatal. incluso. La "profunda transformación que incluso afecta 426 FLORA VANTl. como se sabe. como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. Editorial Tratta. STC N° 00082003-AI/TC). Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos. por tanto. que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho. y acaso de forma primera. y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía. en su versión clásica. un régimen en el que las libertades son.

Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Madrid. que es el que esencialmente ha llegado a nosotros. para lo cual encomienda al Estado. Al fin y al cabo. asimismo. sexual o de género. Bogotá. correlativamente. cultural. 430 Así. protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima. división de poderes y. magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. En primer lugar. Ley. CE. pp. son ilimitadas. religiosa.gr. BOCKENFORDE. política. económica. se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal.. Antonio. Por otro lado. por primera vez. Madrid. Rule of law o Estado de Derecho. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto. sino en robustecerlos. p. respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno". etc. justicia.necesariamente a la concepción del Derecho"427. en su esquema clásico. Es decir. de directrices que siguen estando tan vigentes que. pp. 2002. étnica. Ediciones Uniandes. 2003. El derecho dúctil. Julieta. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho". particularmente. efectivamente. en la T-426/92. derechos. el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. 429 CE. a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. Marcial Pons Libreros. pp. 11. 2000. por el contrario. educación. Rodolfo y LEMAITRE. como forma de gobierno. hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. la objeción de conciencia. Se tratan. . ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT. 133 Y ss. ARAN GO. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC). el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v. Editorial Tratta. 1999. La democracia como principio constitucional. 33 Y ss. la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429. Ernest. porque la expresión "república". que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación. pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social. no ha terminado por socavar los fines de aquel. son premisas que no han quedado sin sentido 428). 34. también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. en efecto. el Estado de Derecho. 11 Y ss. Madrid. a partir de allí. salud. Gustavo. puede comprender 427 ZAGREBELSKY.como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho". La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio. La sujeción al principio de legalidad. Editorial Trotta. como se podrá imaginar. vivienda. Finalmente.

con Machiavello. los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa. p. especialmente. pp. Para Robespierre. Para Sieyés. MATEUCCI. en tanto. no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII. a tenor del cual: "La República del Perú es democrática. Igualmente. en los que no existía la institución monárquica. Norberto. 103. para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas. de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433. Precisamente por ello. p. con el término "república" se aludía a los estados y la federación.ciertas manifestaciones de autoritarismo431. el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular. 2001. 1997-1998. para la cual. MATEUCCI. desde Bodín hasta Kant. e incluso Montesquieu. sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones. (20) 431 GROSS ESPIELL. en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. en segundo lugar. social. con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno". Siglo Veintiuno Editores. Posteriormente. Gianfranco. . representativo y descentralizado. Héctor. Tomo 2. lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. por ejemplo. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". del artículo 43 de la Norma Suprema. No obstante. independiente y soberana. ABELLÁN. que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática. En: "Revista de Occidente". la república. se oponía a la monarquía y al despotismo. en la edad moderna el término en mención sirvió. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. Tomo 14. Su gobierno es unitario. debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton. y se organiza según el principio de la separación de poderes". al margen de los diversos significados que se le haya asignado. N° 247. porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y. pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria". S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. 1391. con la revolución americana. 2000. lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua. 107 Y ss. 432 Cf. con la misma voz se identificó república con "democracia". México. Nicola y PASQUINO. por tanto. 433 Cf. Nicola. y. En: BOBBIO. cuando más tarde se abolió la monarquía. a su vez. &pública. Joaquín. y porque en ellas imperaba una democracia representativa. "Diccionario de Política". adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. El Estado es uno e indivisible.

pp. Roger Rodríguez Santander Cf ETO CRUZ. por sí misma. de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho. tal modificación no afectaría. BIDART CAMPOS. es decir. 110 Y ss. admiten la misma consideración de rango (y. principios de soberanía del pueblo. 131-142. concretamente.Se trata. inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y. cit. Peter. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes. por tanto. pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v. se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. sino. aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". la concepción. En: "Derecho y Sociedad". Concezione dei diritti fondamentali.) serían respetados. también. Lima. HABERLE. A diferencia de lo que sucede en algunos países. de manera que no cabe en él cualquier concepto de república. etc. un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. por tanto. 256 Y ss. Gerardo. pensamos que. . En: Ob. Núm. Estado democrático de Derecho). su condición de fuente generadora de nuevos derechos. UNT. esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435. de instrumentos hábiles para su tutela). respeto de los derechos fundamentales. limitación del poder estatal. Asimismo. Por tanto. a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados. dignidad de la persona humana. esto es. dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales". Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título. pp. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. sin embargo. pero también en otros títulos y capítulos-. 2002. en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. por la función que desempeña.. una lectura en clave de "república democrática". en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional.gr. No obstante lo anterior. soberanía del pueblo. De esta forma. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. Germán. sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados. por tanto. 18. por llamarlo así. 2002. 12. en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y. En definitiva. Vid. pp. Cf. Trujillo. no es del todo clara. el "núcleo duro" de la Constitución peruana434. en su lugar. la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales". se presenta como una cuestión no zanjada por el 434 435 Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr.

a saber. los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. discrecional. entre nosotros. sino. 2002. PUCP. Finalmente. Andrea.gr. 2005. Por un lado.. RUBIO CORREA. SOSA. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso). en efecto. radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que. Ob.. también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y. . GREPPI. Por otro lado. por su propia naturaleza. en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales. de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437 Cf. Marcial. muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v. la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. no es enteramente libre. en efecto.gr. pp. 92-93. cit. Lima. Se trata. 439 C.constituyente histórico. en efecto. sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. pp. En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". México. ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439. Asimismo. Su punto de partida. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v. por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad. sin embargo. contenidos implícitos de derechos expresos)438. SAÉNZ DÁVALOS. CNDH. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos. Esta competencia. incluso. compilador).]uan Manuel. el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla. tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. sino sujeta a la determinación de las generaciones vivas. estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales. se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales. 13. 110 Y ss. pp. Luis. como el libre desarrollo de la personalidad que. En este último sentido. pp. imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. Cf. la STC N° 2868-2004AA/Tq. 179 Y ss. cit. propia de un "poder constituyente constituido". En ellos. en particular. (Carbonell. Ob.

Germán. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales.. 441 Sobre e! tema. Torino. pp. Giappichelli editore. BIDART CAMPOS. en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(. En: AA. La democracia como principio constitucional.gr. ARANGO. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución.) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que. CARPIO MARCOS. BALDASSARRE. .ordenamiento tienen rango inferior (v. Ernest. 2004. 2000. 53 Y ss. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. Editorial Trotta. N° 247. La interpretación de los derechos fundamentales. sino los jueces constitucionales. En suma. Madrid. pp. como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Joaquín. Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente. En "Revista de Occidente". 2000. Diritti de/la persona e valori costituzionali. Diritti della persona e valori costituzionali. 2001. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. BALDASSARRE. entendemos. la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano. la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Lima. N° 18. CASTILLO CÓRDOV A. parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra. DlAZ REVORIO. Editorial Ara. Antonio. es la situación de derechos que. C. 440 Distinta. con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país. Luis. DÍAZ REVORIO. de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. a partir. pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq. Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada. entre otras. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Asimismo. 1997. con amplias referencias a lo que sucede en países europeos. Editorial Palestra. En "Derecho y Sociedad". El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. Tirant lo Blanch. Lima. Rodolfo y LEMAITRE. "La justicia constitucional en e! Estado democrático". la no positivización de un derecho. 240 Y ss. Lima. Bogotá..vv. DOCTRINA ABELLÁN. sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. precisamente. Francisco Javier. 2003. 2002. es una regla sensata que es bueno no desatender441. N° 3. 2000. e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional. En "Cuestiones Constitucionales". Ediciones Uniandes. Antonio. 2002. Valencia. Francisco Javier. la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido. Edgar. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. Julieta. en pleno proceso constituyente. en modo alguno. Torino 1997. Edgar. Giappichelli editore. CARPIO MARCOS. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. BOCKENFORDE.

2000. Apéndice. derechos. Concezione dei diritti fondamentali. HABERLE. N° 5. Madrid. En "Enciclopedia Jurídica Omeba". Luis. FERNÁNDEZ GARCÍA. AA. Dykinson. 2002. VON MUNICH. 2001. México 2002. Carlos. Madrid. Lerner editora. Civitas. NILES. Giuffre editore. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Madrid. 1996. 1998. Andrea. Roma. SAÉNZ DÁ V ALOS. PERElRA MENAUT. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. GREPPI. ETO CRUZ. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. Editorial Trotta. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Saggi. SAGÜÉS. Lima. Los derechos fundamentales. Lima. N° 13. Constitución nacional. Gustavo. Ingo. 2002. Gerardo. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. Peter. Antonio. En "UCLA Law Review". En" Actualidad Jurídica".2000. Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Lima. Rule oflaw o Estado de Derecho. Gaetano. Tomo 14. ERNST. Dogmática constitucional. 1986. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". GROSS ESPIELL. Saggi. Tirant lo Blanch. PIEPOLI. Valencia. Madrid. Giuffre editore. Derechos no enumerados. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. CNDH. Jesús. Siglo Veintiuno Editores. N° 1. UNT. Eusebio. Madrid. Mauricio. 2004. ZAGREBELSKY. AA. 2003. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. 2003. Milano. . La dignidad de la persona. 2002. En "Revista Española de Derecho Constitucional". justicia. RUBIO CORREA. En "Cuestiones Constitucionales". Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. LANDA ARROYO. Trujillo. En "Politica del Diritto". En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". 2003. Michel. Dignidad de la persona humana. Buenos Aires. Derechos de la persona. 2003. 2000. Dignita e autonomia privata. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. FlORA V ANTI. Incola. Editorial Trotta. N° 7. En "Eredita del Novecento". 1999. En "La justicia constitucional en el Estado democrático". México. Volumen V. 2003. Apuntes de historia de las Constituciones. 2001. Córdova.VV. Los derechos implícitos. MESÍA RAMÍREZ. N° 48. Ley.VV. En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio. 1986. TROPPER. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Carlos. Marcial Pons Libreros. N° 126. 2005. 1997-1998. Peter. MATEUCCI. Treccani. HABERLE.1982. SOSA SACIO. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Héctor. Pontificia Universidad Católica del Perú. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. Gaceta Jurídica. Lima. Marcial. República. Néstor Pedro. Mark. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". César. Juan Manuel. El derecho dúctil. Milano. 1 diritti jondamentali. Tomo 2.Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". GONZALES PÉREZ.

N. 7. Febrero 1988.D. II.: arts. tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia.P. anciano y de la familia. 442 Contra lo afirmado por PERLINGIERI.N. 5..AD.: arts.D.A.C. 1. . L. 2.S. Pietro. VI. como creemos que es lo más realista. Iv.C.: arts. 23.P. P. C.R.D.O. 24.. a la madre y al anciano en situación de abandono. desde luego. 11.: arts.: arts. 110. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. 8. 15. 16.CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño.: arts. C. 5. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica.H.D.19. por cierto. Ley 27972: art. 85 inc. de suyo. que es. 242 Y ss.M. 17.C. 233 y ss. La familia en la Constitución peruana 1. 1). 84. p.25.: arts.: arts. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos. con "una concepción publicista de la familia"442. 23. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. P. madre. 16 Alex E Plácido Vilcachagua l. 006-97-JUS. D. 1. D. 6. 3. su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver. C.: arts.I. P. 10.S.S. al adolescente. C. 2.S.D. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo.E.I.: arts. CONCORDANCIAS: C. a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado.

El Tribunal Constitucional español. Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad. Volumen IV (Derecho de Familia. 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". pero muy decisivos. para la conservación de la especie. a nivel constitucional. sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública. 687. PÉREZ SERRANO. pues. 95. en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero. Hay. por lo que. afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". 42. el educativo. Antonio. La generación. desde luego... 1997. el sistema económico. una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. BJC núm. sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar. p.1. lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico. a nuestro parecer. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia.explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443. Madrid. 2.La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes. ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados. Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. para e! aumento de la población. Vid. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989. . etc. a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia.). 1984. Nada más contrario. Luis y GULLÓN. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Civitas. como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional. Nicolás. DÍEZ PICAZO. como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad. base insustituible para una organización estable y eficaz". Tratado de Derecho Político. Constituye. Fundamento jurídico 7. el laboral. para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (. La Constitución contiene unos cuantos elementos. Madrid. marzo 1989. p. Tecnos. mostrándose abierta a distintos tipos de familia. pocos. 2. Derecho de Sucesiones). maternidad y 443 "Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado. Sistema de Derecho Civil. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia.

podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor. Daniel. y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo". Todos los textos internacionales que. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos. p.para deslindar lo que es familia y lo que no lo es. entendido como concepto distinto y más integrador. p. la madre y el anciano. que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445. principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco). 1989. Protección Internacional de los Derechos Humanos. incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4. cabalmente. la más amplia protección y asistencia posibles. 112). Ob. La noción constitucional de familia no alude pues. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo. ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera. lima. e! sentimiento. una especial preocupación por los niños y adolescentes. a una simple unidad de convivencia más o menos estable.filiación. p. cit. proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. manifestándose. no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. que es el elemento natural y fundamental de la sociedad. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan. esencialmente. cito p. "el afecto. especialmente para su constitución. aunque ciertamente las implique derivadamente. Pietro. Comisión Andina de Juristas. 110).. a las que expresamente se refiere este último precepto. consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal. . Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas. como luego veremos. de 19 de diciembre de 1966.446 De modo muy explícito. por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. 109)? Ciertamente. 445 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad. bien significamente. debe considerarse inconstitucional. sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. Sociales y Culturales. el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. O'DONNELL. 446 Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. afirma que "se debe conceder a la familia. además. como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos. dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948. VI de la Declaración Americana. 335. un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI. o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob.

por su parte. obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades. enlace por consanguinidad o afinidad". de 20 de noviembre de 1989. en consonancia con la evolución de sus facultades. es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. en su caso.Por su parte. de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad. lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia. confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación.tiene derecho a ver respetada y preservada. Un texto del que se desprende que. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor. también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). conexión. todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o. en principio. basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución. Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo. concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. emplea. para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial. los derechos y los deberes de los padres o. a la postre. "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención). según la costumbre local. en su caso. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas.4. los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria.se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. como su incapacidad) por la familia ampliada. sino "vínculo. En cualquier caso. solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas. de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal. que contienen implícitamente la misma idea básica-. dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño. el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño. a los representantes legales. en su significación primaria y más común. el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos. dependientes a la postre de la generación. reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante. si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan. 447 Lo que. que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad. Dice el Diccionario de la Lengua que. sus relaciones familiares. . de impartirle. tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil. hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. según el mismo Diccionario. El artículo 9. Y es que. y este no es.

carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente. encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. atención y educación de la nueva persona humana. algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien. lo que. y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto. y. social y económicamente. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social. por causas naturales o por irregular práctica de la generación. no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural. como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente. no solo ni principalmente. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico.24. más amplia y genéricamente. la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2. sino también y sobre todo. entre lo justo e injusto. será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación. o. jurídicamente. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que. además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2. en fin. con perfiles básicos suficientemente determinados.En la cultura.13. no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas. reunión o convivencia. obviamente. correlativamente. que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza. por razones naturales. lo que realmente significaría no proteger nada. el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional.a.9. lo debido e indebido. lo mío y lo tuyo). evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto . desde luego. La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica.7 y 2. Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia. no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger.12 y 2. en el sistema de conceptos socialmente aceptados. Podrán darse. en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993. pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2. respectivamente.

es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales. El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales. total o parcialmente. establecido en el artículo 4. toda familia ha de basarse en la generación. producida en el seno de la institución uxono. es decir además. 2. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia. otros. con que en la realidad existan otros.quiere garantizar también. a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación. constituye una familia en el sentido constitucional. en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. Pero al ordenar que. iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). No prohíbe. Hay una filiación que para la Constitución es. incluso. vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio. no integradas en la realidad del matrimonio. de la forma más completa posible.de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. o relacionada intrínsecamente con ella. a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. por decido así. como luego veremos. . Como venimos diciendo. sus mismas o análogas funciones. cuenta. La convivencia de parejas heterosexuales. matrimonial. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación. tengan o no tal condición en el seno de una familia. en este campo y el que le rodea. durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. que completa necesariamente al de la generación. fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica. es decir.2. resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6. solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección. en principio o directamente. Resulta evidente por el contexto que. en consecuencia-. Por otro lado. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto. pero no toda relación basada en la generación. de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos. y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales.

y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial. la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre la base de entender que. Madrid. 22. Revista de Derecho Privado. por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho. p. esto es. 1982. cit. de manera reiterada. sin considerar su base de constitución legal o de hecho. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución. para la Constitución. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario. 22. o..). AleJc Manual de Derecho de Familia. p. Madrid. 58. 450 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre. Ob. como parte de la protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos.). p. Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". ha precisado que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales". GARCÍA CANTERO. 22. pp. G. L. En ese mismo sentido. Edersa. desde que la ratio de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio. A.. lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.. sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución449. prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxono. 1981. La familia en la Constitución española. L. 1990. 448 En el mismo sentido.. L. p. Tal preferencia advierte que en nuestra Co