LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS de Constitución y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) De la Función Pública (Artículo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Capítulo II Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) De los Tratados (Artículo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Principios Generales (Artículos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89)

La continuación en el TOMO II de esta serie

Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PLÁ
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004

Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparición)

CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.España.Consultores Laborales. . . JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Abogado. Abogado. Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral". Abogado del Estudio González & Asociados . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. entre otras. "Guía Laboral". Abogados. de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. y profesor de la Academia de la Magistratura. Socio del Estudio Miranda & Amado. Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y . de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional.Consultores Laborales. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla. . CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. . . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. . La Mancha . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. .Consultores Laborales. A bogado del Estudio González & Asociados .Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. . Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo". FERNANDO GARCÍA GRANARA . . . Socio del Estudio González & Asociados . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Abogado del Estudio González & Asociados . . entre otras. con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad. requisitos y constitucionalidad". y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Manual práctico". Fundamentos. . "Derecho Laboral empresarial. JAVIER DOLORIER TORRES . "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano". Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. VÍCTOR GUEVARA PEZO . Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal". Árbitro. miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. 2004). Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial".previsional". "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. Abogado. Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA .Consultores Laborales. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". ESAN. . . Abogado. . . . "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú". Abogado. y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo. de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados.

. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante". profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura. FEDERICO MESINAS MONTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . . del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. . Abogado. Derechos Humanos y Pacificación. . . Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República. . justicia. . Dirigente político del Partido Aprista Peruano. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco. y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido diputado nacional. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. . . Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de la obra "Personas naturales". . y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento. ANÍBAL QUIROGA LEÓN . Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. prefecto de Lima. Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000. y alcalde metropolitano de Lima. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA). y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".. . Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito". y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . . Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia.

Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. entre otros. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978.1 979). Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo.1 989). Consultor de la Comisión Andina de Juristas. A bogado asociado del Estudio Bullard. Abogado. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado". y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria. . . . . profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Conciliador extrajudicial. . . . Falla. Abogado del Congreso de la República. .. ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985). Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. Derecho Parlamentario. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático". . . Abogado. de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. . Ex viceministro de Defensa. de la Comisión de Seguridad Social. . Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España. ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). profesor principal de la Academia de la Magistratura. con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho. Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988. . Desarrollo y Defensa Nacional. Italia. Abogado por la Universidad de Lima. . entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. Ezcurra & Rinrola Abogados. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . Recursos Humanos.

y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". De las Casas. Abogado. Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento". . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . . y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela.. y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General". Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. . "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". . con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. JUAN CARLOS MORÓN URBINA . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . . Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú". Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general". . Abogado asociado del Estudio Benites. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Fama & Ugaz Asociados. .

o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial". o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional. con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres.)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid.) Derecho Migratorio. en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo. entre otros. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres .CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima. "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993". en la Escuela Superior de Administración Pública. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral. RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. y . Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano". Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional". .diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón). o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . . o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). entre otras. entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Autor de las obras ''El acto jurídico". . Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. "Prescripción extintiva y caducidad". "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales". Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. así como de numerosas universidades del Perú. o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936.

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . de la Universidad de Siena. . con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. de la Universidad de Milano-Bicocca. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . y de numerosos trabajos de Historia y Politología. entre otras. ''Derecho Internacional Público".JOSÉ BARBA CABALLERO . . de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz. de la Universidad de los Andes. y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano. Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados". . . . Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). entre otros cargos públicos. Autor de "La infracción constitucional. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos". . . VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú. . Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. FABIÁN NOVAK TALAVERA . Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú. Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia". Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992). . y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. "Derecho Internacional Ambiental". Profesor visitante de la Universidad de Barcelona. Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. entre otras.

especializado en temas de Derecho Contractual. Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris. Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional. ''Doing business in Perú". Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Socio del Estudio Bullard. en Leyes por Harvard University. Derecho Comercial y Derecho Administrativo. Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. Falla. . . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". con especialización en Análisis Económico del Derecho. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. New York University y The University of Wisconsin. VÍCTOR ÁVILA CABRERA . . ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . obligaciones". . "Derecho y ambiente". con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute. . . Perspectivas y problemas actuales". profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. "La relación jurídica patrimonial. Autor y coautor de diversas obras. entre ellas "El Derecho Civil peruano. y de SEDAP AL. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . . "Estudio del Análisis Económico del Derecho". Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. . Abogado del Estudio Avila & Vidal. Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica. Reales vs.JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . Suiza y México. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale. . . Ezcurra & Riyarola Abogados. Law School. constitucional y administrativa. . . y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. Argentina. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho.

Autor de las obras ''Derecho de las Personas". y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". ESPINOZA ESPINOZA . y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades. . Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas. RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . . Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. "El Título Preliminar del Código Civil de 1984". y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. entre otras.. Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores. "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades". . y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales. de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con Maestría en Derecho Comercial. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades". Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . . Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). JUAN A. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y Doctorado en Derecho por la misma universidad. "Derecho de la Responsabilidad Civil". . Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. . de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. . . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. . . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. MARTÍN MEJORADA CHAUCA . y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . . Abogado. Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. comercio y medio ambiente. Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . . propiedad intelectual. . JORGE CAILIAUX ZAZZALI . . con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). . así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. .. Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos. y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). y el caso forestal Tahuamanu.

del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. Abogado por la Universidad de San Martín de Parees. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad.ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima. . Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana. . . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT. Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . . . . . DANIEL YACOLCA ESTARES . Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas. . . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . LORGIO MORENO DE LA CRUZ . de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI.

Carrillo & Montoya Abogados. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . . con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . GAMBA VALEGA . . . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. Doctrina. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. . Abogado por la Universidad de Lima.. . JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". . . Abogado. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. . Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. Miembro del Estudio Echaiz Abogados. CÉSAR M. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado. legislación y jurisprudencia". Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. . Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. Autor de la obra "Sociedades. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. DANIEL ECHAIZ MORENO . Socio del Estudio Belaunde. VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Profesor de Derecho Tributario. y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. . . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . CÉSAR OCHOA CARDICH . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima.. en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. . y Tributación de la Universidad de Lima. . "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.SUNAT. . o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". "Economía v Constitución". o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993". Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. . . HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. . . yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria . "Constitución y economía de mercado". Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros.

así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94) . o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano". Montoya.L. Nueve ensayos críticos". Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas. o Ha sido consultor de la FAO y del IICA. de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Socio del Estudio León Barandiarán. o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia. y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial. o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades. y coautor de las obras "Ley de alquileres D. de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos. "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima.o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima. Sociales y Culturales. y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental. Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. Ley de Títulos Valores. o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". "Tierra y Constitución". Del Carpio & Lavaggi Abogados.

S.L. D. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.. del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de . 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D.CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D. inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones. anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta.. R.M.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO.12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación.Leg. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O.O. en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público.S. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T.. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO. D.L.U. 26123 de 30.

< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos.12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9. controlistas y restrictivas de la libre competencia (7.11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada . gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos. Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.Legs.L.10-92) l.Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12.L.

11 -90) Permiten la libre tenencia. por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra. Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9. industria.(13. Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del . establecido por D.10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público. Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera.11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260. desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación. referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056. transformación. manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505.11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05. comercialización y servicios en 110.L.L 19350 Y ampliado por D.

CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R. Ollachea y Ayapata. Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo. provincia de Carabaya. Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T. comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004) . y el distrito de Antauta.U.M. provincia de Melgar.O.

invocando a Dios Todopoderoso.Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993. el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático. ha resuelto dar la siguiente Constitución: . obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria. EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático.

conducta o comportamiento.C. 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal. 1.: arts. el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto.D. 37. 2.I. dentro del bien común.P: arts. es decir. por ello. 3. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los . 1. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. 2. de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. D. un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social. en última instancia. C.P. 27.TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.D.H.N. 1.A.N.A. 1. la libertad personal. C. que.: art.C. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. CONCORDANCIAS: C. II. El Derecho pretende. 1. a través de su dimensión normativa eliminar. así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. El Derecho es. C.U.H.: arts. pueda cumplir con su singular «proyecto de vida". P. 10. C.: arts.: arts.: art. C. 2. cabe expresar que la persona humana. de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. En realidad. es decir.D. los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida". hasta donde ello sea posible.D. pueda realizarse en forma integral. con más precisión.: art. El Derecho fue creado para proteger. a fin de que cada ser humano. es el fin supremo de la sociedad y del Estado. considerada en sí misma.

que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual.liberador de la persona. La persona humana o ser humano es. una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". p. igualdad. La libertad es. solidaridad. Buenos Aires. los mismos que carecen de libertad. De ahí que es deber genérico de toda persona. Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Editorial Poblet. 1949. a proteger. debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es. Buenos Aires. por su trascendencia. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute. económica y social del país". 1948. viceversa. Así. 2. proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. Para ello fue creado el Derecho. como está dicho. Editorial Sudamericana. Historia. decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Tomo III. Editorial Ibero-Americana. Dios. Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia. qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender. el de no dañar al prójimo. 1953. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. 20). 343). por ello. el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia. 296). que subyace en toda norma jurídica. El prius del Derecho es. su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. el ser de la persona humana2. todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. p. Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo. Por lo expuesto. luego. el mismo que posee un sentido liberador. en la psique y. salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres".cuerpo en sentido estricto. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política.y la psique. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber. . afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza. en síntesis y a la altura de nuestro tiempo. Xavier Zubiri. para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. ya sea en su unidad psicosomática. como Kant o Kierkegaard. el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida. así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma . seguridad. la libertad. pues. El ente "persona humana" tiene. p. en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico. Lo prohibido. Para conseguir esta finalidad. de alguna manera y magnitud. es la excepción. Buenos Aires. en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita. por su parte.

por ser libertad es. conducta. como está dicho. fenoménica. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. proyectivo. para decidir sobre el singular "proyecto de vida". El ser humano es el único ente estimativo. cit. Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. 62). la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. 464). es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. con otros. p. sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit. precisamente. que es privativo del ser humano.animales mamíferos. que "de hecho somos una libertad que elige. Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser. 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión. de proteger de una manera preventiva. hecha acto. mío (.. . en cada caso. p. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y. lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. 334). Pero. el "proyecto de vida" de cada persona. comportamiento. pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es. El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí'. integral y unitaria a la persona. presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. es decir. el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único. Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí'.. 3. 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas. Por su parte. a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3.. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva. 373). La vida del ser humano es la vida de su libertad. 269). así como de los diversos órganos del Estado. 84). cit. p. además. constitución del ser de la existencia. con nosotros mismos-. responsable. cit... estimativa. Fondo de Cultura Económica. mas a este ente le va en su ser este mismo. para preferir. El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Es decir. se mostró que la historicidad. no estandarizado. cit. y de la forma en que lo constituye. La descripción de la persona humana. El artículo 1 de la Constitución. 1951. 143).)" (Ob. es decir. para determinar el destino personal. 3 Sartre expresa. cit. idéntico a sí mismo. singular. refiriéndose a los seres humanos. México. al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. p. P. se diferencia de estos en que es el único mamífero que.. un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores. p. el que posee la capacidad de vivenciar valores. entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. irrepetible. p. que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida.. aparte de su constitución como un ser libertad. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5.

6 FERNÁNDEZ SESSAREGO. con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica. recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993. se debe considerar a la persona humana tal como ella es. diciembre 1996. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático. N° 2. y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". la misma que. septiembre 2003. Milano. No se debe prescindir. 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'. por ello. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. dentro de la genérica referida al "daño a la persona". así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida". la concreción fenoménica de su libertad ontológica6. 1998. como se ha apuntado. "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico". de su "proyecto de vida". aparte de preventiva. en las dos últimas décadas. en primer lugar. constituido y sustentado en su libertad. Giuffre. al denominado "daño al proyecto de vida"7. el sentido y la razón de su existencia. julio 2003. En: "Derecho". dentro de él. Lima. en lo que concierne a la protección integral de la persona humana. como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. Año 1. tradicionalmente. Daño al proyecto de vida. Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano. Carlos. Año LIII. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. Trujillo. y en "Revista Jurídica del Perú". N° 50. Felizmente. la doctrina. N° 50. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Por ello. por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es. Lima. la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. debe ser preventiva. Es de advertir que. .La defensa y protección de la persona humana. tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo. Tomo V. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. debe ser unitaria e integral. el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano. Pero la defensa de la persona.

Año 5.sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO. la reparación del "daño al proyecto de vida". Año V. Como se advierte. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". De ahí que. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". al lado del respeto a la persona humana. todos están obligados a respetarla y protegerla. preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. la misma que se sustenta en su libertad ontológica. El ser humano posee dignidad porque. es un ser espiritual. es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993. La Ley. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. julio-agosto 2003. las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en base a su inherente dignidad. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo IV. N° 31. "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral. sin encontrarse en esta situación. no hay dos idénticos. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona. a pesar de que todos los seres humanos son iguales. algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú. El artículo 1 de la Constitución de 1993. siendo libre. en sentido estricto. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". . Carlos.La jurisprudencia. Lima. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que. el fin supremo está constituido por la persona en sí misma. 2003. En verdad. "se fundan en la dignidad del hombre". Madrid. órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Civitas. como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral. por el hecho de que. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". por ejemplo. septiembre 2003. 4. que al expresar que el fin supremo no es. ha empezado también a tener en consideración. en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. N° 56. en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. No obstante lo hasta aquí expresado. enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. N° Iv. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona. Se conocen en este sentido. junio 2003. en cuanto Derecho vivo. En: "Derecho". Trujillo. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Buenos Aires. y además. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana.

Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. El misterio del ser. Historia. 2003. En: "Foro Jurídico". Pontificia Universidad Católica del Perú. Este enunciado. N° 31. Editorial lbero-Americana. El ser y el tiempo. En: "Derecho" N° 50. resultaría aconsejable que. y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". ZUBIRI. 1949. 2003. Año V. En: "Derecho" N° 56. Trujillo. 2003. 1996. 1948. Por lo expuesto. Deslinde conceptual entre" daño a la persona". HEIDEGGER. 2003. 2003. Tomo IIl. Tomo V. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO. se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Martín. Xavier. Lima. N° IV. Carlos. Año 5. Normas Legales. Naturaleza. N° 2. Buenos Aires. Jean Paul. Pontificia Universidad Católica del Perú. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". . Editorial Poblet. en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Carlos. obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". N° 50. Daño al proyecto de vida. Giuffre. "daño al proyecto de vida" y "daño moral". en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Buenos Aires. Dios. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fondo de Cultura Económica. Lima. SARTRE. Gabriel. Civitas. Buenos Aires. 1953. 1951. Milano. como consecuencia. Trujillo. Buenos Aires. Tomo IV. La Ley.persona humana considerada en sí misma. Año 1. 1998. Año UII. Editorial Sudamericana. y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno". FERNÁNDEZ SESSAREGO. El ser y la nada. México. MARCEL. y en: "Revista Jurídica del Perú". 2003. Madrid. Carlos. Lima.

la intimidad en todas sus manifestaciones.: arts. a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. a su vez. 7. la constitución de una familia. consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. 7. pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento. la salud. h. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida. 4. de opinión. C. a la integridad.: arts.4. por ser libre. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y.7. encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. 19. de expresión. 8.5.Ct. un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese. la libertad. la identidad y la integridad psicosomática. 24) lit.: arts. requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida".: arts. 25 inc.1. 1). 26. la forja de una propia identidad.P. el trabajo.D. por ello.: art. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica. P.3. su razón de ser. D. a su integridad moral.A. II. 2). 9.H.N. 7. 16. la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana. la educación. restablecer su salud o trabajar. 6. 6.D. asociación o creación intelectual.27. C.H. 3.C. Derecho a la vida 1.Derecho a la vida. 18 Carlos Fernández Sessarego l. 24. los mismos que podemos designar como "fundantes". por ejemplo.N. A la vida. C.A. Es impensable.: art.: arts. 5. C. 6. 1.D. Por ello. idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática. a la identidad. 4. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales.I. Otros derechos fundamentales.U.D. 2 incs.C. 6. CONCORDANCIAS: C. 3.P. 3. 12. C. el honor. los mismos que son interdependientes.: arts.6. como la igualdad. 19). educarse. el ejercicio de la libertad de información. 1. a su identidad. 10. 7. encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la . entre otros. 5. la propiedad o los derechos políticos. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos.

a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir. En cuanto deber. 2. recogido por los ordenamientos jurídicos.libertad. en 1984. por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal. Jorge. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección. a los homicidas. salvo en los casos excepcionales fijador por ley. de su "proyecto de vida". Bien personal. El derecho objetivo a la vida. no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. que le es inherente simplemente por ser tal.es el derecho primario. 3. su razón de ser. sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. precisamente. prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Buenos Aires. En estos encuentra. la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad. la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. como sería más pertinente expresar. Hasta antes de la Constitución de 1979. pp. por el hecho de haber sido concebido. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido. Rubinzal-Culzoni. sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud. Cuarta edición. . como está dicho. 17 Y 19). refiriéndose a la vida. en su caso. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. provincia de Buenos Aires. Comercial y Procesal celebradas en Junín. básico y natural que posee la persona. que se inicia con la concepción o fecundación. 2002. El valor de la vida humana. adoptó un acuerdo. Tratándose de un derecho subjetivo. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Este derecho estará protegido por la ley y. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Por su parte. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona. o sea. en general. es la consecuencia de una exigencia existencial. agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga. El ser humano goza de este derecho. se prolonga hasta la muerte de la persona. que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE. las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. manifiesta que "es un bien. el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. bien común y don divino". El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. a partir del momento de la concepción. por unanimidad. el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. Ello debido.

El Código Civil de 1936 no traía. a los seres que de ella dependen. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don.". mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. consagra el derecho a la vida y. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual. La persona. Así. tratándose de un ser estructuralmente coexistencial. Es así como cumple una misión social. La vida es un don. a los que trajo al mundo sin consulta previa.. En el transcurso de su existencia. en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. de los que se sirve para vivir y a los que. en reciprocidad. 4. un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. de su vocación de servicio. considerado entre los derechos inviolables del ser humano.. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. contribuyendo de esta manera al bien común. elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. de un expreso reconocimiento legal. más allá de su condición de animal mamífero. que es el de todos y el de cada uno. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. necesariamente. actualmente vigente. La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida. Estos valores. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y. por ello. esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad. el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre. por lo que no requería. al ser estructuralmente un ser coexistencial. no puede prescindir de su misión social. ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. No obstante. prescribe su indisponibilidad. un ente individual y social.persona. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona. es anterior al derecho objetivo. así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. Este último solo lo "garantiza" o protege. son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona. El artículo 5 del Código Civil de 1984. tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad . ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. debe servir. tampoco. 5. Ninguna persona pidió vivir. simultáneamente. realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. la persona cumple una doble misión desde que cada una es. por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven. es decir. . El ser humano se encuentra viviendo y. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. al mismo tiempo. se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena.

la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. en el segundo párrafo de su artículo 4. se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía. Por lo expuesto. quinta edición. coexistencial. Madrid. el indulto o la conmutación de la pena". Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. Sistema de Derecho Civil Volumen 1. se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta.Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales. por ello. ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual. ser concebida fuera de la comunidad. En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". La Constitución italiana de 1947. y a pesar de los cuales. sino mediante el servicio que presta a la comunidad. Así. no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. Antonio. La vida humana no puede. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. los mismos que se refieren a la pena de muerte. sino familiar y social". 10 DIEZ-PICAZO. Tecnos. precisamente. agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". La existencia es así un bien compartido. en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito". por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966. una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". prescribe. 1984. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida". 345. somos los que somos. De otro lado. 6. el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar. En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". Por lo expuesto. . según sus propias posibilidades y su propia preferencia. Vivir es convivir. estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11. Luis y GULLON. Finalmente. que no tiene tan solo una vertiente individual. en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves. p.

curatela o vigilancia. con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. p.es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor. o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro. por lo general. excepcionalmente y en ciertos países. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades. tutela. . Trujillo. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona. "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado". si el suicidio se ha consumado o intentado". 8. N° 50. o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad. 85. mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo. se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida. el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad. Del mismo modo. con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. dependencia. o se abstienen de dar aviso a la autoridad. inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12. En este último caso a través de penas que.7. Por su parte. El homicidio -como también el aborto. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. Se prohíbe también la eutanasia activa. mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". Yuri. así como se impide el suicidio. septiembre de 2003. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio. se prohíbe el aborto aunque. Así. los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana. se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a 12 VEGA MERE.

con sus propias características psicológicas. no obstante que todos los seres humanos son iguales. elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo. único. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO. 155. La persona. comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que. Cada persona. en 1989. Carlos. se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco. cit. independiente del patrimonial. Lima. en tanto libre. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia. el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. 15 . como es el caso de los embriones crioconservados. es idéntica a sí misma. cada persona. logrando así configurar "su" identidad. que posean la misma biografía así como el mismo código genético. 14 VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. Buenos Aires. por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres. Cuarta edición. Es. Lima. Derecho a la identidad personal 10. el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida". 9. bajo e! mismo nombre. Es decir. Grijley. 2001.proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí. 1989. 11. al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo.. la privación de la vida es una causa específica de indemnización. Enrique. p. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. La vida humana tiene un valor propio. no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. 13 VARSI ROSPIGLIOSI. Anteriormente. irrepetible. adquiera una cierta personalidad. se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988. asimismo. Por ello. pues. pero que sirven para producirla 13. Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. La igualdad radica en que todas las personas. intransferible.su "propio" proyecto de vida. han sufrido una paralización en su proceso fisiológico. El "proyecto de vida" es personal. Se menciona. con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. por ser tales. Ob. 1992. lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos. Derecho Genético. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida. 156. La identidad es. con su propia escala de valores. precisamente. Es la libertad la que. p.

defectos. convicciones políticas. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". las características físicas inmodificables. a exigir que se respete su "verdad personal". virtudes. es decir. la ideología. La rivoluzione della speranza. los progenitores. la 16 FRO MM. No obstante. De un lado. de una homonimia intolerable. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. se encuentran. pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. el código genético17. dinámica. que son estables a través de la existencia. posee una doble vertiente. mediante estos atributos. irrepetible. Es decir. Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad. entre otros. que se le reconozca como "ella misma". Se "es como se es". Cada persona tiene el derecho a su identidad. deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". vicios. constituyendo un concepto unitario. las actitudes. el lugar y la fecha del nacimiento. nombre. Etas. el nombre18. Milano. defectos. atribuyendo a la persona calidades. los principios morales. La otra. la persona tiene el deber de no modificado. el contorno somático. p. 18 En cuanto al nombre. características. La identidad. aquella estática. "yo soy el que soy y no otro". con atributos. profesión. la que no cambia con el transcurrir del tiempo. la profesión. como apunta Fromm. perfil psicológico. ha sido la única que se consideró jurídicamente. por ejemplo. que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. como la "identidad personal". En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas. luego de un procedimiento legal. en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. apariencia exterior. de modo inmediato. 1979. rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural.La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". sus pensamientos o actitudes. 78. conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual. La primera de ellas. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo. Se le designaba comúnmente como "identificación". ideología. atributos. Erick. que se le represente fielmente. las opiniones. la estática. La identidad. conductas. hasta no hace mucho. Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica. calidades. es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso. es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. varía según la evolución personal y la maduración de la persona. sus comportamientos. existen ciertos casos en los cuales. 11. creencias filosóficas y religiosas. . 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único.

luego. en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. ambas. 14. como unidad totalitaria. se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. permite a los demás conocer a la persona. en diverso orden de magnitudes.inclinación política. en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. por ejemplo. no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. En síntesis. La identidad dinámica origina. El ser humano se despliega en el tiempo. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y. sino cambiante. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características. desde el presente. cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para. tanto estáticos como dinámicos. con la madurez y la evolución de la personalidad. En toda persona operan cambios. su empobrecimiento. Este plexo de atributos y características. 12. la sexualidad. Así. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. la afirmación de su autenticidad. una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. a cierta persona. su enriquecimiento personal. la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales. en mayor o menor medida. entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. el perfil psicológico. o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. la estática y la dinámica. que se proyectan hacia el mundo exterior. Si bien ello dificulta su aprehensión. la que determina su constante evolución. La identidad dinámica de la persona puede variar. sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. Por ello no es estática. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. sus traiciones y negaciones. Por consiguiente. convertirse en creyente de cierta religión. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s. en razón de los cambios anteriormente expuestos. 13. fluida como el ser mismo. se proyecta al futuro. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. desde su concepción o fecundación hasta su muerte. sus conversiones. a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. que individualizan a la persona en sociedad. perfilan la identidad de la persona. su degradación. sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente .

la estática y la dinámica. a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. 15. en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde. Ello en razón de que el sexo. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial.es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona. cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. a cualquier costo. En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. El transexual vive. La doble vertiente que presenta el sexo. es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico. siente y actúa. entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano. no es solo una expresión biológica sino que. a sus convicciones y creencias.permanente. De un lado. dentro del bien común. el cumplimiento de su proyecto de vida. No obstante lo expresado en precedencia. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. a su perfil ético.que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo. su realización personal. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. generalmente son coincidentes la cada persona. en el momento en que se le conoce e individualiza. a sus hábitos y comportamientos. desde la primera infancia. en el caso de la transexualidad. la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. . pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". de manera diferente a la del sexo con el cual nació. fundado en su propia dignidad. sobre la base del sentido liberador del Derecho19. principalmente. por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable. que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres.

experimenta. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. el honor. al menos en el primer tramo de su creación histórica. más que del aporte de la doctrina. mediante la prueba actuada. la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX. la intimidad de la vida privada. se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual. se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. En el mencionado pronunciamiento se reconoce. si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico. se fundamenta en su inherente dignidad. con nitidez y autonomía conceptual. siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que. por primera vez. en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". como elementos precursores. Es decir. como está dicho. se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto. se debe tener en cuenta. La mencionada autonomía. . siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. El derecho a la identidad que. posee su propia autonomía conceptual. se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. las leyes sueca de 1972. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma. tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. contemporáneamente. cabe remarcarlo. de 6 de mayo de 1974. no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona. la reputación. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos. se ofenda e! honor. es decir. se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. de fecha 22 de junio de 1985. en el que se bosqueja. al sentido y vivido por el transexual. 16. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. el nombre o el seudónimo. el nombre. como los demás derechos de la persona. alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico. por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral. el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia. la reputación y el derecho personal del autor20. De ahí que. un nuevo derecho subjetivo. Al respecto. 17. en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal.

Es conveniente aclarar que. 18. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996. Carlos. la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. inexorablemente y en alguna medida. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla. Lima. en doctrina. así como. III.que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto. así como en numerosa jurisprudencia comparada. pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática. se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. Derecho a la integridad psicosomática 19. Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración. proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". prestar. estricto. como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema . En síntesis. Derecho de las Personas. tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto. amplio. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona.como la psique. a la espera de un serio tratamiento del asunto. a través de su trabajo. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO. según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. Octava edición. Grijley. Al respecto. El primero. 2001. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. es decir. Carlos. 22 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad. en óptimas condiciones. se incorporara al Código Civil de 198422. Como es sabido. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad.. pp. la jurisprudencia nacional. cit. comprende toda la estructura psicosomática. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que. Ob. por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute. pp. para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona. se logró que ingresara en la Constitución de 1993. propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas. El segundo. el cumplimiento de su "proyecto de vida".como su psique. es decir. en tanto ente coexistencial. con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad. FERNANDEZ SESSAREGO. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona. el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad. en el otro. a la integridad psicosomática y al nombre. 53 y siguientes. 97-98.

La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física". El dolor.sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. la aflicción. mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia. en sentido estricto. se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". Este último aspecto ha sido incorporado. des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico. la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona.ante cualquier amenaza o atentado. como la tortura. el psiquismo de la persona. En efecto.El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto. Estos últimos orientan su vida. son perturbaciones emocionales que. generalmente. sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. la angustia. el sufrimiento. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática. como consecuencia. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible. cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea. su accionar en el mundo. sino también cualquier acto. tienden a mitigarse o . De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma. es decir. dirigido a perturbar o lesionar. un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que. Contrariamente. sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. al mismo tiempo. en la Constitución de 1993. que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico". a su vertiente psíquica. Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y. en alguna medida. En tal sentido. el desequilibrio. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo. tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. en cuanto tales. el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia. a los cuales se añade el de carácter moral. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. otorgándole un sentido. remarcar dicha unidad. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona. la inquietud. sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. la rabia. pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. la indignación. por ejemplo. el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación. la intranquilidad y otras sensaciones similares. Así. los mismos que responden a su propia escala de valores. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión. por primera vez.

corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad. agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento. Por consiguiente. 21. tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida". Somos de la opinión de que la salud integral. Así. en última instancia. de no causarle daño alguno que la pueda afectar. tanto en su dimensión personal como social. la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. El concepto de salud integral o bienestar supone. lo que el Derecho protege.desaparecer con el paso del tiempo. Es decir. por acción del tiempo. con tranquilidad espiritual. es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión. al mismo tiempo. es decir. en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Se trata de un deber de la persona ante sí misma. el intenso dolor psíquico. ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero. Pero como todos los demás derechos subjetivos. de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. se encuentra protegida frente a toda amenaza. el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis. sustentado en su propia dignidad. De producirse el daño. . consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. 20. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida". La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. Suele también suceder que dichas emociones. es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. al mismo tiempo. como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar. así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. La persona. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. pueden transformarse en otros sentimientos. en alguna medida. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral". Por ello. o bienestar personal. que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente. la misma que ha de repercutir. en su bienestar o salud integral. corpórea o funcional. en las mejores condiciones posibles. según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo.

en relación con lo anteriormente expresado. de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable. una disminución permanente de su integridad psicosomática. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante. que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Es decir. que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión. será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere. de sus posibles riegos y consecuencias. como está dicho. No cabe. el líquido seminal. el correspondiente a la integridad psicosomática. ineludiblemente. El artículo 7 del Código Civil peruano establece.22. como está dispuesto. el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. que el part. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla. es inadecuada. también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes. por consiguiente. a la madre biológica o a terceros. por ejemplo. las uñas. en especial. o si están inspirados por motivos humanitarios. pues se le asocia con el contrato de donación. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y. por ejemplo. Se considera. al margen de la ley. no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente. por ser indisponible. no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. determina la maternidad. los cabellos. . Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como. De otro lado. teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. siempre que ello no ocasione. entre los derechos fundamentales "fundantes". de orden médico o quirúrgico. El cuerpo humano. que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado. salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. por explicables razones de seguridad. Por ello. Así. la leche materna. la sangre. para salvar su vida. Por ello. se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo. la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. En el mismo sentido excepcional. contratar tratándose del cuerpo humano. es posible disponer.

resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano. antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo. en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. tanto en el ejercicio de su libertad. a mejorar. incluyendo la donación. con ciertas explicables dudas basadas en la tradición. incluyendo la clonación. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil. tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. la selección de genes. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática. el médico tratante debe informarle previamente. Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 24. 25 El que esto escribe propuso. Están prohibidas las manipulaciones genéticas. con las formalidades que la situación exige. el pronóstico y las consecuencias del examen. del caso del box o de las carreras de autos. por ejemplo. se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual. sobre el diagnóstico. del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática. en su segundo párrafo. el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona. La persona. salvo disposición contraria de la ley. salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse. Del mismo modo. sin ninguna sorpresa para el proponente. pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación. dicha propuesta. su calidad de vida. debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27. aprobado unánimemente por la respectiva comisión. se prohíben las manipulaciones genéticas. es decir. disminuir o eliminar enfermedades graves. tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad. en todo sentido. En estos casos. puede oponerse a cualquier examen. fue descartada. salvo que tenga por finalidad prevenir. es decir. que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o . salvo que tenga por finalidad prevenir. disminuir o eliminar enfermedades graves. 23. tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado. sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. Se trataba. con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto. Como era de suponer.Cabe señalar que la persona.

por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora. funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. los incapacitados. por ejemplo. de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado. en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. médicos. economistas. les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes. Buenos Aires. en "Foro Jurídico" Año 1. Trujillo. aseguradores. los niños. ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. Estas consecuencias inciden. Los baremos. 2001. febrero de 2004. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática. por consiguiente. psicólogos. El Derecho. de algún modo o magnitud. N° 2. debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona. entre otros. y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16. los ancianos. entre otros. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos. N° 25. o si estuviere impedido de hacerlo". Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. por abogados. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos. N° 50. no exenta de cierta flexibilidad28. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales.25. setiembre de 2003. . las amas de casa. 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona. como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona. en la vida ordinaria de la persona. julio de 2003. y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII. privándola de actividades. por la mano izquierda. Lima. con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base. el daño al proyecto de vida y el daño moral. si correspondiere. jueces. Así. noviembre de 2002. Quedaban excluidos de la protección jurídica. funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. los religiosos. Medellin. antes referidas. los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma. en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII. con prescindencia de la riqueza que pueda generar. a partir de la década de los años setenta del siglo: XX. La Ley. Lima. Borda.

irrepetible. a través de sus actos y conductas. en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida". que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Debe entenderse que el daño a la persona. Editorial Sudamericana. sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías. 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK. desde que esta es "la vida de la libertad". por ello. . El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Tomo III. La libertad no puede desligarse de la vida misma. de su condición de ser libertad La libertad. su vida misma. Buenos Aires. construye su propio destino. Fondo de Cultura Económica. con ella. 1953. como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. por consiguiente. una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. en tanto libre. 296). 1949. Madrid. proteger el ser de la persona y. de la cual el hombre puede disponer o no. así como perfila su propia identidad. su razón de ser y su propia identidad.Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración. Acudiendo a la experiencia de la persona. precisamente. así. Derecho a la libertad 26. Todo ello hace que la persona. México. presente y actuante en la realidad del mundo. "toda persona representa algo único. Buenos Aires. Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. La dignidad inherente a la persona deriva. una propiedad. no estandarizada31. 26). la sociedad. mensurables de modo directo e inmediato en dinero. de cada persona. La persona. como alguna vez lo hemos expresado. La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. p. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. La persona es. p. p. Esta es un constante proyectar. p. 1991. Proteger jurídicamente la libertad es. 20). es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir. Ello. realiza su "proyecto de vida". su proyecto de vida30. Editorial Ibero-Americana.como el mundo exterior. que cada persona. no resulta ser una "facultad". La vida. genera tanto consecuencias patrimoniales. por sí mismo. se constituye en la manifestación de la libertad. 32 Gabriel Marcel exclama. 31 Como anota Víctor E. es el ser del hombre" (El ser y la nada. 1970. sea única. cada una de sus situaciones de vida algo singular. Friedrich. Franki. IV. singular. en su menoscabo o en su retardo. lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida. decide sobre su vida. 57).

situación a la que históricamente se la había confinado35. en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. mayo de 1999. pero carecen de libertad. 35 Boecio. p. N° VI. noviembre-diciembre de 2002. pues que es mi ser" (Ob. 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO. Editorial Poblet. El proyecto. . Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. Editorial Universitaria de Buenos Aires. la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza.situación ontológica en el mundo33. Carlos. Pero. conductas. 27. de otro lado. mediante su cuerpo. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII. el "proyecto de vida". por ello. 1948. cierta voluntad y afectividad. presididos por el amor. Historia. se constituye como un constante proyectar36. 12). lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. ni su inherente racionalidad. 1998. Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. hace de la persona un ser espiritual. p. se encuentra enraizado en la naturaleza. del otro. La libertad. Facultad de Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. es decir. en cuanto ser mismo del hombre. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser. se exterioriza. que es pura capacidad subjetiva de decisión. y. Trujillo. Es decir. 76). que somos. "el proyecto libre es fundamental. comportamientos. San Juan. Esta libertad ontológica. 1996. por ello.C. Universidad Interamericana de Puerto Rico. cit. se manifiesta a través de actos. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. y en: "Revista Jurídica" vol. Buenos Aires. 1962. p. Milano. Los valores otorgan sentido a su vida. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad".Tomo III. Y. Buenos Aires. 343). No es el psiquismo. Daño al proyecto de vida. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad. Medellin. en este sentido precisa que. se fenomenaliza. mayo-agosto de 2000. la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. En "Derecho" N° 50. XXXIV. Buenos Aires. a través del vivenciamiento de los valores. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". en un actuante "proyecto de vida"37. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV.se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica. Puerto Rico. Por lo expuesto. Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. El hombre es un ser natural desde que. N° 3. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. N° 6. de limitarse a ser un animal "racional". es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". septiembre de 2003. puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. en e! siglo VI d. en tanto decisión. 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu. La libertad. N° 38. se hace presente en la realidad. un ente natural.. 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Lima. resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Dios.

de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. comportamientos. su exteriorización en la realidad. de cada persona. En: "Derecho" N° 56. Año 1. 2003. Corte Superior del Cono Norte. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I. Facultad de Derecho. N° 32. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. al efecto de no causarle daño. Buenos Aires. es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona. N° 16. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Trujillo. en última instancia. Lima. en cuanto ser mismo de la persona. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica. Trujillo. En otros términos. Lima. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. 29. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente. N° 2. conductas. y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". las que se concretan en el personal "proyecto de vida". proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante. dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. febrero de 2004. en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII. presente en el mundo. protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida". en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas. Pontificia Universidad Católica del Perú. Madrid. N° 50. aquella que se exterioriza a través de actos. 30. Es decir. El Derecho. Lima.La libertad es el ser del hombre. o sufrir un menoscabo o un retardo. en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo. cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. junio de 2003. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. N° 1. Medellin. N° IV. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5. julio-agosto de 2003. con la protección jurídica de la vida misma. y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". . julio de 2003. septiembre de 2003. Por todo lo expuesto. como está dicho. La protección de la primera de dichas instancias se refunde. mayo de 2004. en cuanto esta es "vida de la libertad". 31. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. según el caso. lo que la persona decidió hacer en y con su vida. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. septiembre de 2003. La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica.

Lima. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. y así lo hemos expresado en otras ocasiones39. Por ello. Libertad. El Derecho como instrumento de liberación. la seguridad. Lima. el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. Pero. el principal y primario deber de cada persona. Lima. entre otros. como la justicia. 2003. salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". Libertad. son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO. se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o. . En efecto. fundamentalmente. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1. De ahí que. 2003. la solidaridad. La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO. el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es". Ob. aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". a través de un texto diminuto.del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado".cit. Somos del parecer. Editorial San Marcos. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad". N° 2. El vivenciamiento de los valores jurídicos. el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida. Carlos. para liberar a la persona. Carlos. mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". como consecuencia de lo expuesto. Carlos. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. Es el mismo axioma que. Por ello. proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos. que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos. 32. Constitución y Derechos Humanos". Respetar la dignidad significa. Editorial San Marcos. es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. 1988. tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40. lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal. 39 FERNANDEZ SESSAREGO. Constitución y Derechos Humanos. Constitución y Derechos Humanos. el cumplimiento de su "proyecto de vida". al menos. que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa. y en el primer capítulo del libro "Libertad.

. que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro. se debería: "Establecer que toda persona. Valentín Paniagua Corazao. viudez. Estimamos. Derecho al bienestar 34. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS. la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001. vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". en conclusión. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. en tanto ser libre.manera de ser de la persona. por las consideraciones expuestas en precedencia. de fecha 31 de mayo del 2001. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería. como precedente a seguir. Domingo García Belaunde. por lo que no se confunde con la libertad que "es". después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. sin ambigüedades42. en cuanto a la protección de la libertad. desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". entre otras consideraciones. el modo como ella se extrovierte en el mundo. De otro lado. su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo. y en especial la alimentación. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. así como a su familia. siendo su vicepresidente e! Dr. egoísta o generosa. a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43. la que recomendó que. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella. invalidez. Diego García Sayán. la salud y el bienestar. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida". mediante ella. el vestido. Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. A este propósito cabe recurrir. 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil. proteger la libertad mencionándola de manera explícita. tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". enfermedad. 33. lo físico o lo psíquica.en cuanto es un ser libertad. la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. directa. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad.

Por lo expuesto. la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar.El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. en esa ocasión. aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado. satisfacer. en términos generales y aproximativos. se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada. otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". todas las situaciones antes señaladas. Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que. tener un adecuado nivel de educación. además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad. puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. tranquila. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría. La situación antes señalada. De no ser así. En suma. el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o. Un sector de la doctrina. en una segunda acepción. En este numeral se enuncia que "todos tienen el . Cabe señalar que el concepto de "salud". la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que. disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares. con su trabajo y otras actividades. son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía. el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa. poseer una vivienda. además de la salud en sentido estricto. La OMS. con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". así como contribuir. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida. la persona no obtendría el equilibrio emocional. tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo. comúnmente. disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social. al menos. en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran. lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. En dicho orden de ideas. por consiguiente. 35. por esta razón. al bien común. entre otras.

además. por su amplitud conceptual. mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". El Estado. en cuanto fin en sí misma. primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita". es objeto de prioritaria atención del Estado". Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". como en el de la seguridad social.derecho a la protección de su salud. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo. 44 La persona. "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar". por su parte. en casos como los referidos a la salud o a la familia. siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona". encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En otros. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza. sin garantizar o asegurar su logro. no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino. a la madre y al anciano en situación de abandono". es titular del derecho al bienestar. De otro lado. es un deber y un derecho de la persona. En otros términos. En el artículo 22 se establece que el trabajo. 36. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979. la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". se obliga tan solo a su "protección". quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. El Estado. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993. Asimismo. como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados. así como también lo es en las universidades públicas. al adolescente. tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla. ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende. en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño. En efecto. un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. "en sus diversas modalidades. . El Estado asume el deber referido a que la educación inicial. todas las situaciones antes brevemente enumeradas.

el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. asociación y creatividad intelectual. "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados. el de contratar. el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria. en términos generales. cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar. religión. Asimismo. cumpla. hasta donde ello es posible. 38. que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados. así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". el velar por la igualdad. que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure. la libertad. dentro del bien común. con la realización de su personal proyecto de vida. la integridad psicosomática. políticas o de cualquier orden. Constituyen indiscutibles deberes del Estado. el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar. donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". la intimidad y el honor de los seres humanos. la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. a trabajar libremente. el de la identidad cultural y étnica. opinión. en cambio. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida. constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política. siempre y plenamente. en relación con el respeto del derecho al bienestar. expresión. con Norberto Bobbio. el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él. aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. el de la nacionalidad. el de la paz. información. filosóficas. Puede sostenerse. 37. resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona". entendido como la máxima aspiración de la persona. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947.En cambio. Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Ante lo anteriormente glosado cabe recordar. a reunirse pacíficamente. Al segundo. . por el cumplimiento de las libertades de conciencia. que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas. económica y social del País".

hasta donde ello sea posible. al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto. es decir. La seguridad social debe hacerse cargo. Milano. 39. las personas abandonadas. realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. los discapacitados o los desvalidos. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia. mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano. . por las características antes referidas. La seguridad social. 1977. los ancianos. de los niños. cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante. no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. considerada en su mayor amplitud. la efectiva realización de tal derecho. que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación.donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita. Es decir. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados. además. 40. En conclusión. no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar".y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia. es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. Norberto. de la sociedad y del Estado. la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr. combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio. Se sabe. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar. que ha logrado una sensación de sentirse bien. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad. 45 BOBBIO. preferentemente pero no exclusivamente. 41. Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar".

siendo ministro de justicia el Dr. otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. 42. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". se dijo. definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. Diego García-Sayán. Por ello. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. N o obstante lo expuesto. Valentín Paniagua Corazao. En la Comisión de Constitución del Congreso. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. constituía "una fórmula lírica.. que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente. declaratoria. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar.Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno. "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución.". Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona. que induce a engaño a los ciudadanos"49. Frente a las opiniones anteriormente glosadas. . Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr.. Para otros. en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho. 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia".

XXXIV. N° 50. 2003. noviembre de 2002. Trujillo. Deslinde conceptual entre el daño a la persona. N° 32. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Carlos. Puerto Rico. N° 38. sí lo está en cuanto a promover y crear. Lima. FERNANDEZ SESSAREGO. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Año 5. El derecho a la identidad personal. En: AA VV. Carlos. noviembre-diciembre de 2002. y en: "Ius et Veritas". La Ley. Lima. Madrid. N° 2. Lima. 1992. debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. Carlos. N° VI. Daño al proyecto de vida. en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo". julio de 2003. Facultad de Derecho. DOCTRINA DIEZ-PICAZO. Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado. Editorial Cuzco. En: "Revista Jurídica del Perú". N° 50. Año LII. FERNANDEZ SESSAREGO. Trujillo. Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. 1989. en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Corte . así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización. y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Medellin. Buenos Aires. N° IV. en: "Responsabilidad Civil y Seguros". En: "Foro Jurídico". Carlos. el daño al proyecto de vida y el daño moral. W 16. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. quinta edición. 2001. Giuffré. en: "Revista Jurídica del Perú". Apuntes sobre el daño a la persona. En: "Derecho" N° 56. en la medida de lo posible. FERNANDEZ SESSAREGO. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Universidad Interamericana de Puerto Rico. Octava edición. En: "Derecho". Lima. Año 1. Tomo V. Ternos. 2001. FERNANDEZ SESSAREGO. 1996. Madrid. Antonio. Año V. y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros". Buenos Aires. Civitas. Derecho de las Personas. Milano. Borda. Sistema de Derecho Civil. al menos. N° 25. septiembre de 2003. N° 6. Año IV. FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Editorial Astrea. si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias. junio de 2003. Buenos Aires. septiembre de 2003. N° 3. Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1998. y en: "Revista Jurídica". Lima. Se trata de un derecho de la persona que. en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno". setiembre de 2003. FERNANDEZ SESSAREGO. Lima. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San Juan. se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Grijley. febrero de 2004. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano". Carlos. El Estado. Medellín. Año LlII. Buenos Aires. Carlos. julio-agosto de 2003. Trujillo. vol. Luis y GULLON. en: "Revista de Jurisprudencia Peruana". y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". FERNANDEZ SESSAREGO. Año XIII. Volumen 1. las condiciones mínimas necesarias para su logro.Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución. Derecho a la identidad personal. FERNANDEZ SESSAREGO. 1984. mayo de 1999. Carlos. mayoagosto de 2000.

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: arts.S.N.A. independiente de la madre.. con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo. 3 inc. Ley 26842: art.) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece.365. 22. C. José.Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. C. Constituye.C. 7 inc..N.A. D. un aporte al constitucionalismo comparado. 178. en cuanto ser humano. 1. De este modo. 405.H. a).: art. IV. 1. "La humanidad in vitro".D. sin embargo.I. P. D. 346: art. 1.2. lI.D.D. el concebido tiene la capacidad actual -y no futura. 1. 1). se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer. . 1. por sí mismo.. 52 LOPEZ GUZMAN. (. a). La Constitución. En la primera célula del nuevo ser viviente. 1. 617. 015-98-PCM: arts.) CONCORDANCIAS: C. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano. 2002. los derechos que le son inherentes. 598. "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto.: art. así. El estatuto biológjco del embrión. C. En: AAvv.. 2.2. 2068. Editorial Comares. 6.1. La vida del concebido. Carlos Fernández Sessarego 1. al reconocer su naturaleza de ser humano. Granada. la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52. 856.Leg. p. C. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que. b).: art. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que.P. IV. le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho". 805 inc. (. en cuanto ser humano.: art. III.C. Ley 26497: arts.: arts.de ser titular de derechos y obligaciones. que se le designa como cigoto o huevo. se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina. 44 inc.

estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. según una correcta interpretación. que el concebido es un ser humano y. se niega su condición de nacido -sujeto de derecho.desde que es persona natural". La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra. el niño. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. poseedor de una vida autónoma. por la otra y al mismo tiempo. que una resolutoria pues. toda la información sobre lo que será la persona. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento. si fuese suspensiva. aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido. 3. aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. estaríamos ante una nada jurídica. es distinto del de su madre. incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. es decir. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible. que es y no es al mismo tiempo. como se ha señalado. a quien se le equipara jurídicamente con el nacido. esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. negar su calidad de "sujeto de derecho". se le desconoce.El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia.al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. a condición de que nazca vivo".y cuando es. el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. ya no es -concebido. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. por una parte. como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). De ser así. que surge en el momento de la fecundación del óvulo. cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que. Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer. una ficción. un ser espectral. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. por un lado. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores. Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir. No se puede ser y no . Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido. enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece. simultáneamente. En ella está dada. el discapacitado o el anciano. que recogía la teoría de la ficción. Es decir. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre. por el otro. El nuevo ser humano. Es decir. que al concebido. El Código Civil peruano de 1936.

lo readquieren sus sucesores. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que. Ob. de adulto. en su caso. el cigoto. De otro lado. acto comúnmente conocido como "anidación". para algunos iniciados. de este modo. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. se establece. hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa. al mismo tiempo. Si el concebido muere. por lo tanto. 1997. La comisión consideró que. que si el concebido muere. surgiendo en el momento de la concepción o fecundación. como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. precisamente. al dejar de ser "sujeto de derecho". en cierta medida. como está dicho. los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar. el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores. tiene. sus sucesores. No es concebible.. cit. sacrificando.de todos sus derechos. hubiere premuerto. vale decir.ser. en su caso. la redacción de un numeral lo más didáctico posible. por unanimidad. N. 4. sus sucesores". Goza de manera actual de todos sus derechos. suponía la lectura del artículo 1 acordó. una pepita de algodón. en su sesión del 27 de octubre de 1997. "Investigación y ciencia". una naturaleza humana. sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y. citado por LOPEZ GUZMAN. acaso. si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o. En esa cédula se inscribe. El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. su derecho lo readquiere este último y si. que el concebido es un "sujeto de derecho". por la novedad del concepto "sujeto de derecho". había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura. "sujeto de derecho". p. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero. una pepita de oro. existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. que es aportado por el cromos ama del padre. toda la información que. La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. escuetamente. José. El concebido es sujeto de derecho. la masa hereditaria. sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. ¿Sería. un "sujeto de derecho" carente de ellos. al comprender la dificultad interpretativa que. con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual. acrecentándose. de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53. como no podía ser de otra manera. Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho". Así. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984. será dicho ser: desde su sexo. 183 . un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana. Biología del desarrollo.

es un "sujeto de derecho". "Investigación y ciencia".. 183. p. Carlos. Octava edición. cit. Derecho de las Personas. desde el momento de la concepción o fecundación. 54 LOPEZ GUZMAN. momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente. 2001. El estatuto biológico del embrión. desde la fecundación hasta la muerte. En: AA VV. 1997. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54. por lo tanto. Existe. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. Ob. un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. No existe. por consiguiente. merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. Lima. de un adolescente. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO. de un adulto o de un anciano. siempre y únicamente. De un cigoto ha de surgir. es decir. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. que no corresponda a la naturaleza humana. La vida del ser humano no es discontinua. . existe un ser dotado de dignidad. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. "La humanidad in vitro". 5. el concebido.núcleos del óvulo y del espermatozoide. centro de imputación de derechos y deberes. En conclusión. LOPEZ MORA TALLA. de un embrión. José. se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula. N. un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. Granada. solo se interrumpe con la muerte. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que. Biología del desarrollo. LOPEZ GUZMAN. Grijley. que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. 2002. Editorial Comares. José. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. de un bebé. de un feto. de un niño.

P.19).24. 1. 2.: arts. 3).. solo proscribe el trato desigual arbitrario.. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen.: art.N. .D.1.. Igualdad y libertad.U.E. A la igualdad ante la ley.C. 26. cuyos alcances desarrollaremos más adelante. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal. Se advierte entonces.S. C. 1. 7. C. 4.26 inc.6. es decir. 2. Ediciones Paidós. que la igualdad es un concepto relacional. III.I. 53-54.: arts.2. 2. 234. Barcelona .D.00) 2.) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales. 3.C.: art. si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?. que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados. 2. 2 incs. 50 inc. C. 59.S. opinión. C. 235.P.1046. 1993. D. 1. por la expresión que la contiene. C.: arts.: art. 10. C. Norberto.S. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad.A. 3. 24. idioma. Ley 26772: arts. refiriéndose al tema.D.P. 55 BOBBIO.D.P.H.. 37.H. 16. y b) ¿Igualdad en qué?".. 2. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. P. P. de modo inmediato. 14. no significa nada.: arts.Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.4. raza. (. V. decir que dos entes son iguales.A. 50.C.: art.N.: art.: arts.: art. y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. sexo. 37 inc. P. la diferenciación.) CONCORDANCIAS: C.C. 2).D. 1). 1).Ct.. religión. Bobbio55 ha expresado: ce.Buenos Aires .: arts. nada significa (. Sobre el concepto de igualdad 1. condición económica o de cualquiera otra índole. pp. C. sin otra determinación. En la doctrina italiana.I.México.

que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. pp. libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. 4. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán. es decir. en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro. ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos. En: "Estudios sobre la Constitución". es decir. Hermann. una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social". PETZOLD-PERNÍA. LA forma del poder. mejorando.de libertad. . la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos. sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57. actualmente se llega a hablar de una "igualdad social". en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales". el derecho a que se reconozca nuestra individualidad. que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. o es libre en la medida en que. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia. las características y particularidades de cada ser humano. 5. ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. Así. Adicionalmente. que compartimos todos por diferenciarnos. En esta línea. la igualdad es un permanente desafío para el Derecho. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. Centro de Estudios Constitucionales. En efecto. p. las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. y que es 56 RUBI O. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones.2. más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Francisco. 57 Cfr. son derechos históricos. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos. lo mismo que todos los de su género. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Piénsese. es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona. en tal sentido. si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo. Madrid. al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX. pues en él ha de convivir con otras normas y principios. 1990. en especial con el derecho -principio. por ejemplo. Argentina. en la igualdad en Grecia antigua. De este modo. en donde existía y era legal la esclavitud. el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico. 3. 105. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental. aun cuando parezca contradictorio. N° 1 O. siendo igual a los demás. en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente. 211212. pero en ese contexto de diferenciación.

p. opera para asegurar el goce real. efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60.exige. ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. en otras palabras. Pero la igualdad. En: AA. pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58. la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico. los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas. 2022. exigible en forma individual. incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional. al ser un concepto relacional-como anotamos. fundamento jurídico 2 Cfr. siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar. su interpretación y 58 Cfr.1. el cual se disfrutará o no de igual manera. Más precisamente. y como un derecho fundamental de la persona. Vistos así. Pero en realidad no solo la igualdad. Por ende. como son la expedición de normas. Valencia. sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y. sino relacional"59. "Derecho Constitucional". el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo. Desde esta perspectiva. 60 STC Exp. Madrid. Joaquín. por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. 1991. 59 STC Exp. la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto. N° 0018-2003-AI/TC. en comparación con otras personas que ejercen ese derecho.merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. pp. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. GARCÍA MORILLA. 144. como un derecho pasible de reclamación y protección individual. el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos. los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61. facultades y atribuciones constitucionales y legales. al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso. Los derechos fundamentales. Tecnos. 1993. 61 . el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. La igualdad constitucional. Cabe anotar entonces que. no es un derecho autónomo. fundamento jurídico 3. sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico.vv. es decir. en el segundo. 11. Antonio E. desde una perspectiva constitucional. N° 0261-2003-AA/TC. La cláusula general de igualdad. Tal como ya se anotó. PÉREZ LUÑO. En este sentido.

1995. para nosotros. Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho. Federico. p. y en gran medida aun giran a su alrededor. 24. En esta misma línea. la actuación administrativa. Cabe. Barcelona. sentido que tampoco es fijo e invariable. . Derecho Civil. p. Ahora bien.62. Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho. Centro de Estudios Constitucionales. STC Exp. p. La igualdad como principio 7. el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. 86. Civitas. como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63. el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica. permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella. como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal. Robert. 66 DE CASTRO. citado por GARCÍA DE ENTERRIA. STC Exp. pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66. derivada de su naturaleza. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. por ende. es decir contiene diversos significados. los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 63 Cfr. la intervención de la fuerza pública. Madrid. incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Eduardo. constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y. 462. Los derechos en serio. especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. loco cit. con lo dicho. sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas. se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy. que por tal. que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos.aplicación jurídica. Por su lado. N° 2050-2002-AA/TC. fundamento jurídico 25. Teoria de los derechos fundamentales. muchos de los cuales incluso son contradictorios. Ariel.1. Ronald. N° 0018-2003-AI/TC. situaciones o acontecimientos coincidentes. ALEXY. Al respecto. 1986. Sin embargo. normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. Madrid. etc. es decir. cuando se afirma que la igualdad es un principio. 1997. como ya referimos en un trabajo anterior 67. 64 65 DWORKIN. de otra parte. en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona. 11.

esto es. y. su cabal aplicación y comprensión.2003-AA/TC. pero no para todos sino para los iguales. Gaceta Jurídica. De soslayo. En efecto. 69 Cfr. tema sobre el que regresaremos luego. 10. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas. igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuación normativa. 68 Sobre el tema véase DWORKIN. asimismo. Walter. De ahí que. y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Lima. porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. incluso con rango constitucional. fundamento jurídico 3. pero solo para los desiguales" (La Política). En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -.vv. 2003. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona). sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es. económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. N° 0018-2003-AI/ TC. sociales. Ob. cit. (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos. no insistiremos aquí en ellas68. sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. N° 0261. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo. "Código Civil comentado". fundamento jurídico 2 . Ronald. no es ni justo ni injusto. en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal. además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO. Tomo I. 9. el principio de igualdad. En: AA. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas. STC Exp. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. Pero la igualdad ocupa. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona.que constituyen la base del ordenamiento jurídico. y ciertamente lo es. diremos que la mera igualdad no implica nada. No obstante. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. y lo desigual parece que es justo. un lugar especial en el sistema constitucional de principios.1 y STC Exp.

libertad y dignidad. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación. la norma de igualdad entre el marido y la mujer. los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. Ob. México. cit. podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos. la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia. específicos derechos constitucionales. para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72. de acuerdo a circunstancias históricas. . p. Así. la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos.passim. 381 Véase PETZOLD-PERNÍA. La igualdad como derecho 11. Robert.. incluso. Igualdad en el contenido de la ley 70 71 ALEXY. Hermann. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros. Vistas estas características. III. Los derechos fundamentales -anotábamos antes. loc cit. los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones. siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2. el principio de igualdad en los impuestos. la regla de igualdad entre los hijos. 175 Y ss. estableciendo situaciones jurídicas singulares o. la igualdad de voto. 213.pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares.. etc. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. Por consenso. Ibídem. 72 En el sentido anotado STC Exp. se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70. inciso 2. UNAM . sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. igualdad entre la inversión privada y la extranjera. de la Constitución. los cuales concretizan las exigencias de igualdad. N° 0261-2003-AA/TC.concentrarse en un derecho general de igualdad. especialmente p. existen otros derechos referidos a la igualdad. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad. a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu. cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles. el principio de igualdad de las cargas públicas. hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación. reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Miguel. cit.71. CARBONELL. 2004. situaciones y relaciones equiparables. N° 0018-2003-AII TC. Así. Los derechos fundamentales en México. en otras palabras. en general. STC Exp. p. 11. Ob.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. el principio de igualdad de partes en un proceso.2.

es inaceptable cualquier trato diferenciado. porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse. sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido". en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional. sin más. esto es. esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay. forman parte del concepto de igualdad ante la ley. está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos. 74 STC Exp. a saber. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales. la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad.12. así como con la disminución de desigualdades materiales. implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. Ambas nociones se suceden en la historia. fundamento jurídico 8. N° 0001/0003-2003AI/TC. y razonable. fundamento jurídico 3. capricho o en virtud de criterios artificiosos74. No obstante. abstracta y atemporal. comprobables en la realidad y que. el clero y la nobleza. a las características de la ley como general. Expresada esta garantía como derecho fundamental. constitucionalmente admisibles. solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva. Necesaria. N° 1399-2001-AA/TC. con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. entonces. 13. porque se fundamenta en un elemento objetivo. de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. El Estado debería comprometerse. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal. con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente. Así considerada. es decir. esto es. para crear normas que. la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador. sean razonables. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía. al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento. De esta forma. a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. Así. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación. no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. . contravengan la igualdad de trato. así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. al propio tiempo. Como es evidente.

N° 0048-2004-AI/TC. las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. es decir. inhabilitaciones y levantamiento del fuero. la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador. objetivas y razonables. principales encargados de aplicar el Derecho. ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76. es decir. al decidir las destituciones. su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia. el medio empleado y la finalidad que se persigue75. fundamento jurídico 2 y STC Exp. (d) La existencia de proporcionalidad. vacancias. por ejemplo. aquella alude a la vida misma de la ley. administrar o -en general. sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y. De esta manera. fundamentos jurídicos 65 y ss. (b) La acreditación de una finalidad específica. 75 STC Exp. que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad. fundamento jurídico 3. por ende. valores y principios constitucionales. En tal sentido. tanto la Administración Pública como la jurisdicción. y. En tal sentido. la relevancia de la diferenciación. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley. Igualdad en la aplicación de la ley 14.decidir sobre situaciones jurídicas. es decir. el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras. a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. N° 0261-2003-AI/TC. la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y. mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma. la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. IV.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. (c) La existencia de razonabilidad. . coherencia entre los supuestos de hecho. esto es. decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental. salvo situaciones singulares.ello. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que. (e) La existencia de racionalidad. en particular. Como ha quedado expresado. N° 0018-203-AI/TC.

que se demuestre la existencia de una "línea constante". Vistas así las cosas. 16. © Se acredite un tertium comparationis válido. que no necesariamente debe ser plena. una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares. México. por tanto. caprichosa y subjetiva. el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano. supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. sociales. pese a que los supuestos sean los mismos. Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". es decir. fundamentos jurídicos 3 y 4. amparándose en su autonomía funcional. merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos. que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77. los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real. cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual. basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y. (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas. Así. basando su decisión en avances o cambios científicos. Juan María y REY MARTÍNEZ. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos. pp. si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. . 77 BILBAO UBILLOS. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior. sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. 78 STC Exp. criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. No obstante. conforme a la Norma Fundamental. económicos. pues. o de otra índole que justifiquen tal mutación. 114120.15. para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. Fernando. En: CARBONELL. Comisión Nacional de Derechos Humanos. N° 1279-2002-AA/TC. 2003. por ello. en tal sentido. igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior. como es sabido. en otras palabras.

que inclusive implica una negación de su condición humana82.no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81. Derecho a la no discriminación 17. si las condiciones y circunstancias fácticas exigen. BILBAO UBILLOS. 79 80 STC Exp.. Así. en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79. N° 0048-2004-AI. En efecto. fundamento jurídico 3. para cumplir con la regla de igualdad. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución. pues tal proceder lesiona el principio de igualdad.. se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes. Loc. donde el petitorio es el mismo. Juan María y REY MARTÍNEZ. STC Exp. el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas. cit. la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada. Fernando. en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional. N° 1975-2002-AA/TC. y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83. fundamento jurídico 3. el Tribunal Constitucional.) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio".. fundamento jurídico 62 81 STC Exp. Es decir que el órgano judicial. que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley. en nombre de un trato diferenciado. Ob. al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan. odioso. 82 83 BILBAO UBILLOS. siendo el motivo de distinción "más que irrazonable. precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia". En primer término. cit. . manifiestamente contraria a la dignidad de las personas. p. con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). pues ello es constitucionalmente intolerable80. la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción. un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada. Fernando. Juan María y REY MARTÍNEZ. pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (. incluido el relativo a la igualdad". En el mismo sentido. 111. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional. sino inferiores. y por ello el Derecho ha puesto límites. N° 0261-2003-AA/TC. al "tramitar dos procesos en forma simultánea. no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas. Empero. tengan mayor relevancia que los restantes. siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven.En esta misma línea.

ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión. por lo tanto. En el terreno de los actos de los particulares. . 260. obligándoles a proceder de manera siempre uniforme).tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano. condición económica. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado. y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos. sexo. ni a la inversa.)uan María y REY MARTÍNEZ. la autonomía privada de la que gozan los privados. cit. y que constituye también un derecho fundamental. 85 BILBAO UBILLOS. no son reprochables. la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales. idioma. Miguel. lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo. en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa. etc. 138. Universidad de La Laguna. opinión. p. al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad. CARBONELL. que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. Marta. 18.84. N° 19. filiación política. raza. diciembre 2002. pp. debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza. no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. 19. referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad.Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas. sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. que son los casos de las discriminaciones por razón de origen. 177-178. Ob. la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85: 84 Véase SORIANO TORRES. Así. A diferencia de la igualdad ante la ley. Ob. En: ''Anales de la Facultad de Derecho". etc. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma. sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales. p. De esta forma. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que. En tal sentido. no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad. Fernando. cit. como es el caso de la igualdad. que se deben respeto unos a otros y que. opción sexual. el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. sobre las que podría atribuírseles responsabilidad.

En efecto. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley. si se trata de una práctica grave y generalizada. es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece. para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores. incluyendo la igualdad que la integra.(a) La trascendencia social de la discriminación. o de un acto aislado y de interés privado. Tal protección. cultural. también la STC Exp. 86 STC Exp. aunque desde luego. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. En esta línea de reflexión. para decirlo con expresión sociológica. las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad. "omisiones constitucionales"87. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico. fundamento jurídico 8 y ss. . Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo. se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. sino también en los planos político. pues se limita solo a una igualdad formal. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad.. compromete también a la sociedad o. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos. esto es. empero. sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. cuasipúblico o monopolístico. N° 2945-2003-AA/TC. Consúltese también la STC Exp. a la sociedad civil. por ejemplo. Pero este mandato de igualdad. situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante. fundamento jurídico 8 y ss. fundamento jurídico 63. siendo. N° 0Ol1-2002AI/TC. íbidem. en tal sentido. Consúltese la STC Exp. en el matiz apuntado. de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles. N° 0048-2004-AA/ TC. de un modo distinto. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. por el contrario. N° 0018-2003-AI/TC. la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos. social y económico. en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. efectivamente. no solo alcanza a los poderes públicos. y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad. VI.

Barcelona . fundamento jurídico 3. Barcelona. 1993. 2002. LANDA ARROYO. HÁBERLE. 1997. Las normas de derechos fundamentales. HÁBERLE. . Lima. Juan María y REY MARTÍNEZ. HÁBERLE. Instituto de Investigaciones Jurídicas . 2003. Los dilemas del pluralismo democrático. César. 1991. 2003. Miguel CarboneIl (compilador). con el objetivo de promover una igualdad real88.Buenos Aires . Alianza Editorial. Lima. Norberto. BOBBIO. Robert. Peter.VV. La cláusula general de igualdad. México. Fernando. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. BILBAO UBILLOS. Francisco. En: AA. Eduardo. 2002. Bidart Campos). 88 Cfr. El Estado constitucional. Ariel. Centro de Estudios Constitucionales. DAHL. N° 0261-2003-AA/TC.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2002. GARCÍA DE ENTERRIA. Teoría de los derechos fundamentales. fundamento jurídico 8. Madrid. MONTOYA CHÁVEZ. Ediciones Paidós. México. 1991. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana). 1994. Estudios constitucionales.La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa". En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". En: AA. EGUIGUREN PRAELI. DOCTRINA ALEXY. Universidad Nacional Autónoma de México . Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. ARNOLD. Desarrollo y perspectivas. Víctorhugo. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. 2001. 2004. Lima. 2003. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Los derechos en serio. Ronald. Igualdad y libertad. Lima. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Robert. 1995. BERNAL PULIDO. Peter. Los derechos fundamentales en México. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. en la STC Exp. Gaceta Jurídica. Ara Editores. 1997. GUTIERREZ CAMACHO. debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado. CARBONELL. En: "El principio de igualdad constitucional". También se hace referencia a la "discriminación positiva". STC Exp. Valencia. Civitas.2. Walter. UNAM . Miguel. N° 0324-99-AA/TC. Rainer.México. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Carlos. "Derecho Constitucional". México. Lima. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Comisión Nacional de Derechos Humanos. pero para beneficiarIos. Lima. 1986. DWORKIN.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. Tomo 1. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. "Código Civil comentado". por ejemplo. Joaquín. GARCÍA MORILLO.VV. Lima.Universidad Nacional Autónoma de México. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Madrid. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Peter. Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores).

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3). 14. La libertad de conciencia.. C.C.P. El hombre es un ser racional. 9. 50.: arts. ideas. religión. el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. ideas. (. P. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias.: art.D. opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución. No hay delito de opini6n.A. de la verdad suprema. la radio y la televisión. C. 2.D. 18. copulativamente. 2) y 18).: arts. creencias. 2).A.) CONCORDANCIAS: C. 11. el arte y la poesía que lo cultivan.D. los libros.H. las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona.: art.U.. C.: art.P. C. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación. creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.N.H.N. El ejercicio público de todas las confesiones es libre. ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. 19.: arts. junto con la libertad religiosa. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento. 37 incs. 1). Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. 18. al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias. 2 mes.: arts.D.. dotado de conocimientos..Ct. D.I.) 3. la prensa. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra. .Libertad de conciencia. en forma individual o asociada. A la libertad de conciencia y de religi6n. En consonancia con todo ello. 12 Carlos Mesía Ramírez 1. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. 27.

Ediar. Y otros. ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento. Tomo n.]". Tomo nI. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos. Bourdeau. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA. por ejemplo. Cecilia. Segundo V. Segundo V. p. o por el contrario. p. Buenos Aires. por ejemplo. de conciencia y de religión". En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. 1996. o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS. 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. lo religioso. en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades. pp. Madrid. consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. p. El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". tanto nacionales como extranjeros. 1956. Desde esta visión más amplia. no solo como libertad de religión" (Cfr. social. de conciencia y de religión". Buenos Aires.. 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos. la libertad de conciencia involucra a la de creencias y. 1977. cit. 21 ). El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". Así. Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. en cambio. El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento. En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. Editorial Alfa. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). sea en materia política. Germán. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Ob. GARRIDO FALLA. Universidad Diego Portales. . 2a Ed. en España F. parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Comentarios a la Constitución. 1985. de creencias.para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos. dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee. Les libertés publiques.. p. Este derecho comprende la libertad de opinión [. a su vez. estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89. según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. 710). uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias. 284-287). 710-711). Tomo n. pero no idénticos. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión.. sostiene que la "libertad de opinión. F. ambas. como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia. 91 Para Cecilia Medina. ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno. LINARES QUINTANA. son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Derecho Constitucional comparado. 1966. "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree. Santiago de Chile. las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia. Para otros autores como Esmein. 147). La libertad de expresión. MEDINA QUlROGA. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa. pp.¿Con los vocablos conciencia. J. 120)..

es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral. VIadimiro Naranjo. Idcasy creencias. Madrid. Vladimiro. Revista de Occidente. Santa Fe de Bogotá. artísticos. en el mundo del pensamiento psíquico. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. 657. científicos. pero en relación con lo que concretamente. Ed. sino que tiene también una 92 NARANJO. No contamos con ellas. A las creencias estamos inseparablemente unidos. En otras palabras. 8va. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión. 93 Cfr. [1940]. 3. el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne. filosóficos. sea en materia política. Teoría constitucional e instituciones políticas. 2000. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. en determinada situación debemos hacer o no hacer. magistrado de la Corte Constitucional colombiana. José.Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos.. es algo que construimos en el pensamiento. en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado. En virtud de sus ideas. Esta libertad. que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16. "las ideas se tienen. o en otras palabras. ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios. filosófica o religiosa. p. no se agota en su faz interna. enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. Se trata de una postura intelectual. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92. sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. en cambio. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee. Temis S. de una regla objetiva de moralidad. ORTEGA y GASSET. Premunido de su programa ideológico. p. sean estos políticos.A. sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset. 1986. en las creencias se está"93. es un derecho que se ejerce siempre de modo individual. 23 . considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas. social. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. etc. el filósofo español autor de La rebelión de /as masas.1 de la Constitución española de 1978). Las ideas. la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques. Por consiguiente.

el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). antropológicas. Es una guía ética para la praxis y. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. En esta propuesta de definiciones sistemáticas. sino también de conformidad con nuestras ideas. p. para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. 657. que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. Las personas ateas o las agnósticas. como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. es solo inmunidad de coacción civil. incluso para proteger los comportamientos. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo. Desde este punto de vista. sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. claro está. cit. lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión. de la violencia como un medio para imponer criterios. ni en un sistema filosófico. VIaclimim. igualmente lo hacen. humarustico o político. . Ob. ideológica y de conciencia. Como un complemento de estas libertades. las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas.. incluido el democrático y constitucional. la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO. en tanto que las otras opciones -el agnosticismo. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. Desde esta perspectiva. creencias o ideas contrarios a los de la Constitución. en último extremo. Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada. etc. intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico. toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana. actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores. oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento.dimensión externa. sino que va más allá. con excepción. de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias. de creencias. prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo.

La libertad religiosa como derecho fundamental. por el contrario. pp. Se trata. 163. Madrid. filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión. idea. 1985. la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-. 4. p. Es un error.José. N° 3. De acuerdo con lo anterior. el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[. expresar su rechazo a algo: a la guerra. Ob. a la dictadura. Véase IBAN.. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios. Lo que quiere es comunicar. el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias. aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. En cambio. información. incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET. en consecuencia. incluido el silencio. Según el CDHNU. opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio. Iván. los no teístas y las ateas. es básicamente comunicación. es decir. La libertad de expresión. como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. por ejemplo. y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico. mejor dicho. cit.respeto a la creencia. afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas. religiosa o no. . libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos. En 1993.] me parece que en el tema que nos ocupa. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado. no quiere expresar ni comunicar. etc. pensamiento. el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. a la opresión. como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. sino que llamamos también religión al budismo. En conclusión. en nuestra opinión. Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. sea este el que sea. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". como su propio nombre parece indicar. y a las ideas. a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95. a una política del gobierno. 56-57. O si se quiere. se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas. la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas..

tan claramente enfrentados. Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión.29 de julio de 1994. mayo-agosto 1999.. Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones. En virtud de ello. Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador. pensamos que las entidades religiosas. no es la contraposición religiónateísmo. e) Una organización diferenciada. Acerca del derecho de libertad religiosa. Libertad de conciencia y religión.J. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares. 1993) HRI/GEN/1/Rev. pp. año 19. generalmente a través de unas escrituras. la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. Ob. ya que este no es una fe religiosa. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo. liturgias y oraciones que se llevan a cabo. sino permanente. J. d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas. para ser reconocidas como tales. no necesariamente jerárquica. la mayoría de las veces. tanto al Estado como a los particulares. cit. en los templos o lugares de culto. citado por GONZÁLEZ M. como el cuita al bien y el cuita al mal97. siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Como se advierte. Antonio. p. estable. a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). En: "Revista de Derecho Constitucional". . así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96. como señala Amorós Azpilicueta. la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre.por otras o adoptar opiniones ateas. Felipe. N° 56. cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Observación general N° 22. 41 Y ss.. 1. que se traducen en un credo propio. Uno de los planos más conflictivos. p. Citado por LÓPEZ CASTILLO.128. deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. 86. Con este precepto el constituyente prohíbe. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas.

Milano. lI. 378. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita. la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Universidad Complutense de Madrid. Fernando. la de algunas religiones a las transfusiones de sangre. U. la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. N° 4. la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o.P. P. Ob. Barcelona. 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva. podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". Véase RUIZ MIGUEL. 1983. 12. 100 Cfr. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida. nel foro della coscienza. 1985. hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas. ya que en un Estado social y 98 VENDIITI. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad. Lecciones de Derecho Eclesiástico. invocando l'esistenza. y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. un imperativo jurídico. la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia. en consecuencia. no importa si se trata de una ley o un reglamento. en fin. En: "Anuario de Derechos Humanos". a un imperativo giuridico. 1986. la llamada a regular los alcances del derecho. de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. REINA. Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. la de un centro educativo a enseñar determinadas materias. ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100. Alonso.comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. Sin embargo. para imponerles ciertas actitudes. invocando la existencia. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. . Es la ley. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso. no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. p. la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales. p. Universidad Complutense de Madrid. como ha dicho el Tribunal Constitucional. La objeción de conciencia. la de los médicos a practicar abortos legales. "tiene una naturaleza estrictamente excepcional. 1981. R. p. di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación..jo militare. la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia). N° 3. juzgar sus actos. Giuffn:. de una regla general o individual. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza. p. Fernando. cit. 5. en el seno de su conciencia. L'obiezione di coscienza al servi:. A. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento.

No debe dejar de tomarse en cuenta. p. cit. 103 LACTANCIO. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa". se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. cit. ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones. lo religioso. según tengan su origen en creencias religiosas. 18. 104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. antes bien. 101 102 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. Adversus Naciones. ético-morales o filosófico-políticas102. Ob. . la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. Ob. el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. ya que su servicio militar es la justicia"103. del internacionalismo. antes que obedecer el mandato jurídico. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar. a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado. Apogeticus. En atención a lo dicho. no puede considerarse la regla. Cuando las motivaciones son religiosas. Contra celsum. XX. del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104. Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo.. Así. lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. Fernando.. 13. Víctor Raúl Haya de la Torre. p. cit. Roman Rolland. Fernando. "en sentido amplio. de lo contrario. entre otros. Divinae instituciones. A veces. no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten. que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. CIPRIANO. pues. Cfr. sin embargo. Martin Luther King. VI. desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi. Ob.. En similar sentido TERTULIANO. y ORÍGENES. la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos. 15-16. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. P. ARNOBIO. sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito.democrático de Derecho. 15. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. que se constituye sobre el consenso expresado libremente. Epistolae. la excepción. Como dice Amérigo Cuervo Arango. sino. Fernando. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO.

por ejemplo. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. En: "Rev. desinterés. a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. el político no tiene una aceptación pacífica. 38. p. sino que se trata más bien de una simple opinión contingente. Por el contrario. si el sujeto se niega a portar armas. Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales. s. 6. fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores..1970. lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad. Ob. aun cuando estén en juego cuestiones de principio. Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105.d. cit. cit. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho. N° 21. sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. p. políticas o filosóficas más profundas. F. Anarchisme et Non-Violence". sino al hombre individual. A. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia.. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO. ante todo espontaneidad. 106 REINA. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta. 377-378. En cambio. Le refus de service pour motif de conscience. 21. no lo hace en función de una convicción general de su conciencia.. SIEGFRIED. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix". En otras palabras. libertad de acción y pensamiento [. Fernando. cuando servir para nosotros significa. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER. De estos tres tipos de motivaciones. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley. obliga al Estado a no imponer una ideología.]. pp. . Ob.. ideológicas. respeta no ya a las minorías.El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas. Por su parte. con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases. válida para todas las situaciones. 19. L'objection de consciente en Belgique.

Universidad Complutense de Madrid. Teoría constitucional e instituciones políticas. (editores). La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. 1996. Libertad de conciencia y religión. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Editorial Alta. 2000. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. Antonio. 1983. Santiago de Chile. Iván Carlos. REINA. Tomo I. . 1986. Santa Fe de Bogotá. 2" edición. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Tomo II. Fernando y otros. LÓPEZ CASTILLO. Temis S. Madrid. La libertad religiosa como derecho fundamental. Y REINA. N° 3. Universidad Diego Portales. La libertad de expresión. Revista de Occidente. Fernando. N° 3. BIDART CAMPOS. número 56. Segundo Víctor. Vladimiro. 1985. IBAN.A.P. Año 19. 1966. ORTEGA Y GASSET.U. A. NARANJO. MEDINA QUIROGA. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Comentarios a la Constitución. Germán. 1985. GONZÁLEZ M. P. 1996. Lecciones de Derecho Eclesiástico español. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. Universidad Diego Portales. Felipe. En: "Anuario de Derechos Humanos". Mayo-agosto. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". 1985. En: "Anuario de Derechos Humanos". LINARES QUINTANA. 1956. Acerca del derecho de libertad religiosa. Buenos Aires. Cecilia. Ideas y creencia. Madrid. GARRIDO FALLA. 8" edición. 1999. Santiago de Chile. Derecho Constitucional comparado..AMÉRIGO CUERVO-ARANGO. Universidad Complutense de Madrid. Buenos Aires. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Editorial Civitas. Ediar. Barcelona. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". José. V.

expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen. sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos. 131. 238. 2).H. Buenos Aires. 108 BIDART CAMPOS.D. . 139 incs. 8. p. Astrea. 12. 3).I. P. Ediar. 109 SAGÜES. C.C.P. constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados. Así. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. por ello.: arts.D. Madrid.) 4. 2 incs. N° 32. 1991. a través de símbolos por radio.228. 169. bajo las responsabilidades de ley. 1.. consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación. 20). C.: arts. televisión o cualquier otra modalidad 108. reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información. C.: art 13 Samuel B. De este modo. 10. 18.A.N. escrita.U. 132. C. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. especialmente de las libertades de información y expresión.: art 51 inc. 18). Elementos de Derecho Constitucional. 3).H. C. la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109. Buenos Aires. expresión y difusión del pensamiento".105. cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José.: art 37 inc. Tomo n. 154. por cualquier medio de comunicación social. 2). Néstor Pedro. 13. C. Los delitos cometidos por medio del libro. la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. p. A las libertades de información.P. 1993.C.: art 19. Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107.Ct. 19. D. 130. 6). 240 inc. 61. 4)..D. 1985. Precisar el contenido de estos derechos.Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (.: arts. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. (…) CONCORDANCIAS: C. opinión.N.P. Abad Yupanqui La Constitución de 1993.D.: art 15. C. sea oral. 9.: arts. siguiendo al texto de 1979.C. Manual de Derecho Constitucional argentino.: arts.P. opinión. p.A. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Germán.

Tirant lo Blanch.. Vol. entre otros países europeos. que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión. no pueden ser sometidos a un test de veracidad. El ordenamiento constitucional. 318. 1991. Derechos y deberes de los ciudadanos. FJ. la información veraz. 228 . los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y. por ejemplo. juicios de valor u opiniones. se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa. y. Eduardo y otros. la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite. Como puede apreciarse. por tanto. Dykinson. ha sido acogida. De esta manera. Así. El sistema constitucional español. la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o. en la libertad de información se difunden datos o hechos. lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC. sí lo pueden ser". derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo). I. las opiniones. mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento. Esta "concepción dual" 110. Valencia. Por su propia naturaleza. 1992. N° 9). por Alemania o España. a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos. y en América Latina -para solo citar un ejemplo. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. la libertad de información garantiza el acceso. que. pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento. la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables. al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas. 111 ESPÍN. p. Derecho Constitucional. en otros términos. p. existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. Así. garantiza un complejo haz de libertades. los juicios de valor. 110 FERNÁNDEZ SEGADO. Madrid..se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión.en Colombia. en cambio. Francisco. la libertad de información. comprende las libertades de buscar. pensamientos.). recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. que (. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo. b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111".

). CEC. Ob. .. Sin perjuicio de lo señalado. efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias.La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. al tiempo que derechos subjetivos. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son. mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento. mientras que por otro. N° 23. No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. pp. 81 114 SOLOZÁBAL. para determinar cuál de los derechos es el preponderante112. p. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático.. pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. en tanto 112 113 ESPÍN. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta. elaboración. mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión. Juan José. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". 1988.. selección y difusión de las noticias113. esta distinción habrá que establecería en cada caso. la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". 226 Y 230. la libertad de expresión "es condición de la transparencia. Madrid. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. Por lo tanto. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". cit. Además. el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. N° 10) al señalar que "(. FJ. además. una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana. Como anota Juan José Solozábal. cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. En efecto. También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. SOLOZÁBAL. garantías institucionales del sistema democrático constitucional. el derecho a la información comprende. además. Ob. Juan José. Desde luego que. por un lado. En efecto. 2. Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114. Eduardo. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC. la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. En sentido similar. desde una perspectiva constitucional. Así. p. para determinar su veracidad. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.. el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege. 141. la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo. la preparación. cit. la existencia efectiva de alternativas. la libertad de información abarca. mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas. por ejemplo.

De esta manera. Al respecto. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones.permiten la plena realización del sistema democrático. además. sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". por escrito o en forma impresa o artística. por escrito. comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión. y el de difundidas. ya sea oralmente. o por cualquier otro procedimiento". el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar. Por su parte. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano. sin consideración de fronteras. Agrega. los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Más bien. p. en particular. por lo general. Francisco. de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV).. En la misma línea. Ob. recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar. el de investigar y recibir informaciones y opiniones. que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. en forma impresa o artística. . sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. o por cualquier otro procedimiento de su elección". Asimismo. tienen la condición de libertades preferidas y. los cuales. 318. 115 FERNÁNDEZ SEGADO. En el ámbito regional. dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. ya sea oralmente. contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos. 3. acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. las que deben estar expresamente fijadas por la ley. cit.

toda persona a quien se le impide el acceso a la información. De esta manera. b) a investigar o buscar informaciones. tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales. inseparablemente. 253. En esta dirección. N° 78. Precisamente. y. sino que comprende además. es decir... que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico. puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones. de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente. 32. acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto. la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir. En consecuencia. que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caracas. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. 117 Ibídem. p. puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados. o a las opiniones o ideas de otro. resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.) procedimiento'. y en la misma medida. está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. En su dimensión individual. La libertad de expresión. sostuvo: "31. En su dimensión social. 252.. la libre comunicación de ideas u opiniones. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. p. así como a la llamada libertad de información.Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión. se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas. d) a difundir informaciones u opiniones116. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ. Héctor. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". es víctima de una violación de la libertad de expresión"117.). . de hecho y de derecho. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (. un límite al derecho de expresarse libremente (. el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.. Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. c) a recibir informaciones y opiniones.

ej. . la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart. Dépalma.). Miguel Ángel. es absoluta. 118 EKMEKDJIAN. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas. Nuevos aspectos. la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel. infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (. la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. 119 SAGÜÉS. Asimismo. mediante una acto de censura previa". inevitablemente. Néstor Pedro. al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Lima. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13.. 116. 253. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. Sobre la base de dicho criterio. 38. p. tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión. cit. Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.. En este sentido.. Siguiendo a Néstor Sagüés. indica que: "38. 39. la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática'. consideró que "la decisión de prohibir la entrada. Derecho a la información. Buenos Aires. (. p. la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención. opiniones y noticias. y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa.) En esta materia toda medida preventiva significa. &forma constitucional y libertad de expresión. en Chile. 1996. Comisión Andina de Juristas (A). 1988. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares".rell (Informe N° 11/96). 120 O'DONNELL Daniel. . Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. reiteró que "la interdicción de la censura previa.4... Ob. Protección internacional de los derechos humanos. p.

En: Ius et Veritas. a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión. Francisco. Al respecto. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante.En definitiva. 116-117.como consecuencia de intimidaciones. Costa Rica. FJ N° 15)123. amenazas judiciales. se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122. a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por 121 SAGÜÉS. la censura puede provenir del Poder Ejecutivo. manipulación del uso de la publicidad estatal. precisa nuevamente Sagüés: "El censor es. pp. generalmente.. SERNA. del legislador e incluso de los jueces. Por otro lado. Así por ejemplo. caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos. . se sostiene que: "En uno de sus estudios. empleo de la potestad tributaria con fines políticos. pp. De esta manera. Esto significa que ningún poder público -y menos un particular. Chile)". Pedro. existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos.. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. coacciones.. De este modo. cit. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. al ejercicio de la libertad de información y expresión. limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". N° 20. censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC. 122 Cfr. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano.puede impedir la libre difusión de ideas. el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en particular. interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. impidiendo fácticamente una publicación"121. pero también puede ser el legislador. en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. la Comisión Interamericana consideró que. p. 1415 Y ss. por ejemplo. solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. San José. 71).) o los jueces. quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI. es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer. el Poder Ejecutivo. presiones económicas. II. Ob. Néstor Pedro. mediante leyes de censura (. Vol.

los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación. grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional. p. la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (.5). para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución. Así por ejemplo. la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza. En el Perú. Así por ejemplo. tal como sucede en otros países. Por ello se afirma que "la autocensura. graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo. Por ello. En todo caso. a titulo de medida anticipada. más no previamente. mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución. también es necesario proteger la actividad informativa. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". "protege a los titulares de la libertad de comunicar información. Daniel... en última instancia. más bien las impide. en cambio. . 556. no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona.. en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social". la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21). ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión. 1999. reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución. 124 O'DONNELL. "La libertad de prensa y la ley. 254. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. es otra forma de afectar la libertad de expresión. p. 6. cit. cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. De esta manera. 5. la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125. en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas. en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. sin duda. al afianzamiento de un sistema democrático.) algunos medios de comunicación"'124. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. a la formación de una opinión pública libre y. en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Hechos de esta naturaleza constituyen. Ob. que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.

Ley N° 28278. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Daniel. Costa Rica. ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Dykinson. Madrid. la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética. Volumen II. Manual de Derecho Constitucional argentino. Buenos Aires. SERNA. La libertad de expresión.quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. . DOCTRINA BIDART CAMPOS. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Tirant lo Blanch. ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Eduardo y otros. Comisión Andina de Juristas . Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin embargo. es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. en vez de renunciar. Depalma. Por otro lado. Francisco. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. SAGÜES.CA]. Derecho a la información. El ordenamiento constitucional. Valencia. San José. Buenos Aires. Pontificia Universidad Católica del Perú. En: "Ius et Veritas" N° 20. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78. Elementos de Derecho Constitucional. 1985. 1996. En: "Liber Amicorum. Ediar. Néstor Pedro. Por ello. EKMEKDJIAN. Pedro. Lima. Protección internacional de los derechos humanos. 1991. Héctor. el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. Caracas. O'DONNELL. N° 2). Astrea. pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. Héctor Fix-Zamudio". la Ley de Radio y Televisión. Tomo III. 1993. creemos que debió establecerse que el periodista. publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Volumen 1. EGUIGUREN PRAELI. Derechos y deberes de los ciudadanos. Buenos Aires. Nuevos aspectos. 1988. ESPÍN. Francisco. 1992. En el citado caso. El sistema constitucional español. FERNÁNDEZ SEGADO. Reforma constitucional y libertad de expresión. Germán. FAÚNDEZ LEDESMA. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo. Lima. Miguel Angel. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. Derecho Constitucional.

Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. . N° 23.SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". SOLOZÁBAL. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". En: "La libertad de prensa y la ley. 1988. N° 32. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. SOLOZÁBAL. Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. Madrid. 1991. CEC. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Madrid. Juan José. 1999.

157. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. 4). tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. 7). . Cfr. sino que ha tenido negativas consecuencias. A pesar de este reconocimiento normativo. 2 incs. 043-2003-PCM. 15. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Situación de la libertad de expresión en el Perú.) (.) 5. 2000.. de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución.. los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. (. en el plazo legal. 61. como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126. en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que.. C.P. D. Asimismo. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 330.I.. 2001. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. 200 inc 3).: art.S. 156.. pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 56. Ley 27806.C. se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable. Lima. 6). toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública.) CONCORDANCIAS: C. Por ello. C. C. Abad Yupanqui 1.C.Ct.:arts. En efecto. p. con el costo que suponga el pedido. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución. D. 155. con el costo que Suponga el pedido. resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas.: arts. en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso.El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Lima. 16.:arts. en el plazo legal. XVI Samuel B.P.14. 119. Informe Defensorial N° 48.: arts. C. 242. pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país.. Informe Defensorial N° 60. 072-2003PCM. 154. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático.S.

complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO. fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República. la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho. Martín. Madrid. 2002. que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128. que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. A nivel de la sociedad civil. Lima. Civitas. pp. Precisamente por ello. publicado el 24 de abril de 2003. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105. 2. muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas.b) de la Constitución. dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001. Juan Francisco. . Ara Editores. LUQUE RÁZURI. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Durante el régimen actual. el Decreto Supremo N° 0182001-PCM.ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. 1998. la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Asimismo. fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. La primera disposición transitoria. un paso importante -aunque incompleto. modificada por la Ley N° 27927. 50. publicado el 27 de febrero de 2001. La Ley N° 27806. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. En efecto. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. lo dio la Ley N° 27806. La ley contenía varios aspectos positivos. por ejemplo. 128 Cfr. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5). p. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. sin embargo. diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información.para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado. introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM. Asimismo. publicada el 3 de agosto de 2002. 204 Y ss.

aisladamente considerados. cuando cuente con cobertura constitucional. el derecho de participación política. A nuestro juicio.del derecho de acceso a la información pública. puedan trazar. De esta manera. mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado.HD /TC-Lambayeque).. agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general. por mencionar algunas (. la excepción". como puede ser la libertad de investigación. presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (. a fin de que pueda formarse una opinión pública. Desde esta perspectiva (. De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a .. en dicha sentencia (FJ. libre e informada..) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales. lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC. de opinión o de expresión. A través de este derecho se posibilita que los individuos. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003.noventa días. publicado el 7 de agosto de 2003.. y el secreto.. en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden. en forma accesible. un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía. Asimismo.) tiene una dimensión colectiva. sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. De esta manera. sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno.) se trata de un derecho individual. EJ. por ejemplo.)". entre otros. .)". La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva. no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático". Así.. En dicho considerando. 3. de manera libre. reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. caso Wilo Rodríguez Gutiérrez. se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM.. ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna. el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión. pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. N° 11) señaló que el citado derecho "(. N° 10) al precisar que: "(. el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. su proyecto de vida....

no es su financiación. 4. para los efectos de esta. según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos. se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa. El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén. sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas.combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. claro está. el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". o en cualquier otro formato.le encuentre en JU posesión o bajo su control. soporte magnético o digital. más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. salvo. Lo realmente trascendental. Asimismo. . N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'. así como las actas de reuniones oficiales". Además. que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público. grabaciones. siempre que había sido creada u obtenida por ella o que . Es decir. Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. fotografías. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir. que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. Asimismo. al facilitarse la fiscalización de la gestión pública. a efectos de que pueda considerarse como 'información pública'.

Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. N° 7) al señalar que: "Evidentemente. que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley. su ejercicio no es absoluto.A. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. 5. la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. la seguridad nacional). ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones.De otro lado. De esta manera.. el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". Asimismo. sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información. precisamente. En consecuencia. gr. Expediente N° 1219-2003. la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso. . ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. la Ley N° 27806. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental. sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar. las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal. las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información". Esta última es. aplicándose las sanciones correspondientes". Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S. nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y. y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles. FJ. solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. gr. además. derecho a la intimidad personal).

Por lo demás. Asimismo en anterior oportunidad. estrictamente reservada y confidencial). de la presunción de constitucionalidad". y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129. estrictamente secreta. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no. 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ. además. como en el presente caso. que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen. de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas. 43. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S. secreto bancario. el Tribunal Constitucional (EJ. para denegar el acceso a la misma. p. no es razón suficiente. FJ. . 2002. esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso.. que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. reserva tributaria. reservada. atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada. Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia.A. Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional. la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información. el 13 de diciembre de 2000. a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Aranzadi. Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. Además. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta. el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter. acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. Miguel. etc. tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. prima facie. en términos constitucionales. (artículo 15-B)-. sino. por el contrario. Seguridad nacional y derechos humanos.Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927. el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15. sin embargo. Navarra.y confidencial-intimidad. debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose. especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-. reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15A).

En esta dirección. 2002. . Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente. El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que. p. Libertad de expresión y acceso a la información pública. la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave. Luis. se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen. Por lo demás. reservada o confidencial. salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. ilegalmente. De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta. Comisión Andina de Juristas. nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. el escrutinio público y la vigilancia social130. Lima. que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-.para el Congreso de la República. . omite. pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". rehúsa o retarda algún acto de su cargo. 6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades. funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona. sino además. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. 175.En la actualidad. de esa manera. señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. HUERTA GUERRERO. 7. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr.

La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss. el control a cargo de los jueces a través del .La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3). De otro lado. la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad. En definitiva. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. Por lo demás.). La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos. olvidando que ella pertenece al público. organigrama y procedimientos. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado. La obligación de prever una adecuada infraestructura. La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. Por un lado. las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. así como la organización. y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. sistematización y publicación de la información (artículo 3). existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22). su organización. La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18). A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5). La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19). pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. Asimismo. para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. Para ello. muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente.

2002. Civitas. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta.hábeas data y. Lima. LUQUE RÁZURI. Lima. Aranzadi. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Libertad de expresión y acceso a la información pública. de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. Martín. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105. pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado.b) de la Constitución. Ara Editores. además. Informe Defensorial N° 60. interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y. HUERTA GUERRERO. Lima. Navarra. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. Situación de la libertad de expresión en el Perú. 1998. Informe Defensorial N° 48. 2000. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. fomentando la educación y vigilancia ciudadana. Comisión Andina de Juristas. REVENGA SÁNCHEZ. . 2001. en su caso. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo. Lima. Juan Francisco.son imprescindibles para este propósito. . Luis. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2002. Seguridad nacional y derechos humanos. De otro lado. Madrid. Miguel. 2002. MESTRE DELGADO.

Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. además. 3). C. C. 61. Introducción 1.: 245. precisando.) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. (. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.T. . 97. en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica...C. el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado. por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica. indispensable en todo Estado..141.Ct. estableciendo sus límites. Ley 27806.: arts. (.P. precisamente.: art.) CONCORDANCIAS: C. a la cada vez mayor exigencia . para el proceso de fiscalización tributaria. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución. y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.) 5.143. esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido..: arts.I. 119. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y. Ley 26702: 140. así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria. pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales. 62. 200 inc.142. En los últimos años. Sin embargo. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario. 1.P. 85. C.330.. C. que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. del Fiscal de la Nación.247.: arts.

no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas. salvo autorización expresa del titular de este derecho . El tema que estamos abordando exige una diferenciación. como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos. entre lo público y lo privado. de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial. y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. y de un claro proceso de democratización. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad. y del que nadie puede estar excluido. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables. En el Derecho. Lo público. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria. Lo público y lo privado 2. 11. para todo lo cual. lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. es o debe ser sinónimo de transparente. III. pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere. de asunto colectivo que involucra el interés de todos. y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho. a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. de un creciente avance tecnológico. con el interés de la sociedad. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. y del que están excluidos los terceros. Privacidad O intimidad económica 3. una frontera que impide el conocimiento de los demás. Así. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él. lo público tiene que ver con los asuntos de Estado. enmarcados por una sociedad de la información. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales. desde luego. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria. por sumaria que sea. por el contrario.de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad. que le resulta indispensable para su realización. temas de los cuales nos ocuparemos luego. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes. una separación de lo público.

y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad. como el RENIEC. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección. un ámbito más dilatado que el de la intimidad. alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica. en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. también lo están ciertos datos. nuestra economía. Datos como nuestra edad. estos constituyen la esfera de la privacidad.para acceder a dicho ámbito. que lo perfilan y lo definen. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo. N° 12192003hd~. se consideran igualmente importantes. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional. vedado a interferencia s ajenas. estado civil. nuestro patrimonio. experiencias. Se trata de aspectos. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. lugar de nacimiento. que se justifica por su distinta naturaleza. si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas. una zona de exclusividad y de exclusión. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma. pero también menos protegido. Sin embargo. incluyó como parte de su argumentación. que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas. pues muchos de ellos figuran en registros públicos. dirección. Para fundamentar nuestra disidencia. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado. sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. Ahora bien. de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad. número telefónico. En efecto. ser ella en su más auténtica expresión. Es más. 4. la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto. características del núcleo espiritual y material del individuo. que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad. pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. Por lo tanto. .

. si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más. no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida. ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica. en la que se expresa que. las personas jurídicas. así por ejemplo.intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas. tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales. de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. 2003. En ese sentido. pero menos sensible. olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. no tienen derecho a la intimidad. la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. 5. y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Entonces. por consiguiente se da a conocer. en rigor.]. Aquel es más amplio que este. pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. pueden carecer de significación intrínseca pero que. la privacidad constituye un conjunto más amplio. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él. el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano. En efecto. Como ya lo hemos afirmado.A. por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica. el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles. 30. aisladamente consideradas. p. que este tiene derecho a mantener reservado132. coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo. en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término. el secreto 132 Cfr. España. la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad. y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. ORTIZ LIÑÁN. lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp.). Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad. si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. más global de facetas de su personalidad que. Ed. Comares. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.

así como la reserva tributaria. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad. La información bancaria. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. Informe 2001.bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. Como ya lo mencionamos. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. la regla es siempre el secreto o su confidencialidad. tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática. Cap. la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales. Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido. pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. así como la tributaria.. en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: ". 133 Cfr. el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales. en la que la regla es su publicidad y transparencia. p. III. Hasta aquí ningún problema.. IV.). Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. Información pública e información privada 6. decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades. He aquí nuestra discrepancia. A diferencia de lo que sucede con la información pública. mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado.. el secreto bancario. proporcionalidad y excepción". por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". sin embargo. 14. y la excepción es el secreto. opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133. y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (.. .

información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares. Sin embargo.. que toda información tiene un titular (propietario). y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. Lo que nos lleva a reconocer. más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. por tanto. diremos que se trata de una . y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información.En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. no puede disponer de ella. si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica. el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos. No toda esta información. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. por lo tanto. 7. En la lectura de este principio hay que tener cuidado. mucha de esta es privada. por ejemplo. es pública. Sobre el primero. Es información en poder del Estado. por ejemplo. Como ya se dijo. de libre acceso. las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. en nuestro medio. tal como veremos más adelante.. y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. artículo 10). Así. que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales. etc. así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. pues no toda información en poder del Estado es información pública y. información aduanera de importación y exportación. Igual puede suceder con la información económica. no toda la información en manos del Estado es pública. Sin embargo. previamente. pese a estar en manos del Estado. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: ". La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole. pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y. pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado.se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa.

obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados. 2. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas. El secreto bancario. funcionarios o dependientes de dicha repartición. Ed.<Impuestos. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 135 MALAGARRIGA. p. 2002. LABANCA. con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136. esta también consiste en una obligación omisiva. referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría. los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134. a menudo. el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño. Jorge. Se trata. obtenida directa o indirectamente de este. los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. Ed. p. Tal como veremos luego. Juan. Buenos Aires. en este mismo numeral. p. respecto a la información económica del contribuyente. Buenos Aires. son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados. cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Abeledo Perrot. doctrinas fundamentales 1942-2002». En: . 1953. y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros. 1970. Alfonso. en extremo genéricas. El secreto bancario. 9. de no revelar a terceros. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos. La Ley. sin causa justificada. Secreto de las declaraciones. Buenos Aires. intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. Luego. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son. 15. de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos. entonces. Ed. Abeledo Perrot. . 136 LAGO. En cuanto a la reserva tributaria. manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección. sin causa justificada.

El agente pasivo en el secreto bancario es el banco. En este 137 NAVARRINE. directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. En tal sentido.es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor. en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información. y con ellos todo el personal. Ed.".O. LrJ 11. en efecto.. lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria. este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica. siendo deseable su ampliación al de las personas naturales.. Siempre se trata de información de índole económica. o la reserva tributaria. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Sin embargo. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso. No obstante lo expresado. pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. sin embargo. ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". El secreto fiscal. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. 9.funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137. tal conducta puede alcanzar a ser delictiva. no violaría en realidad el secreto bancario. si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara. mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. 2001. Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. del Código Penal.683 (f. Como se advierte. Buenos Aires. "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. Como puede advertirse. 1998). 1. queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho. dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas. . p. La Ley. Sin embargo. inciso 2). Susana. de las definiciones referidas. tallo que establece el artículo 240.

nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5). no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica. tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. así como la reserva tributaria. no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. VI. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993. no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario. siendo fundamental para una economía de mercado. Sin embargo. En efecto. pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. esto no hace que la información se convierta en pública. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas. en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria. así como la de los contribuyentes. lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho. la Constitución no era el lugar para desarrollarlos. Como veremos luego. respectivamente. no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita. funcionario público o no. norma referida a los derechos fundamentales de la persona. de suerte que cualquier persona. tenga en la rea dad una protección débil. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos. que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo. y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. no ha definido propiamente sus alcances. nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras. era fácil verificar su aplicación. la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica. nos . Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. veamos cuáles son. el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege. Desde luego. En primer lugar. no obstante. 11. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones.sentido. su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. Por último. lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria.en el Perú. figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. sin embargo.

es decir. capítulo segundo.. nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (. Asimismo. salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. así como sus directores. pues entre los auditores. así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. extensión que. que establece que las entidades conformantes del sistema financiero. respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702). Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria. funcionarios y servidores. contratos. y la constitución misma de este. desde nuestro punto de vista. se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo. en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada. requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos.. con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. etc.referiremos al secreto bancario. están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes. no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional. que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos. CTS. sección segunda. documentos e información que se relacionen con los fideicomisos. actos. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco. así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria. Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Concretamente en el artículo 140.. En efecto. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria.) 7. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. titulado "Secreto bancario". Guardar reserva respecto de las operaciones. no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. por lo que no es posible hablar de tal reserva. valores en custodia. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro. .

12. no ha definido propiamente sus alcances. mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar. la base imponible o. decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro. Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público. amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional. como el jefe de la Administración Tributaria. datos estadísticos. esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos. cualesquiera otros datos relativos a ellos. revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada. responsables o terceros. respecto a expedientes de procedimientos tributarios.. probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación. nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702).Por último. el artículo se refiere a una . podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario. así. lo cual resulta lamentable y peligroso. al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador. Es más. A continuación. . incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. el desarrollo de la norma no está exento de críticas. habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. y peor aún. podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (. la Administración Tributaria. pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión. En realidad. siendo por lo tanto causal de despido. la cuantía y la fuente de las rentas. al parecer. Sin embargo.larga lista de excepciones a la reserva tributaria. tratando de que se cumpla la obligación de reserva. información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado.)"..) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (. para sus fines propios. no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado. pues. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo. los gastos.. nuestro legislador tributario. cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes. así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138. y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria. ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria. .

procedimientos comerciales.modo inmediato y palmario. en consecuencia. Sin embargo. este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud. la cantidad de empresas que tiene. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se . profesionales. Por último. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento. esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo. red de distribución. por ejemplo. proyectos de expansión. De acuerdo a nuestro ordenamiento. así como de la reserva tributaria. De igual modo.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente. 14. lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. se trata de información económica con relevancia tributaria. es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. ¿Cómo está compuesto entonces. los negocios de los que forma parte. también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir. es decir. el levantamiento del secreto bancario. todo intento de enumerar la información que la comprende. del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria. La ley no señala si necesariamente será un juez penal. y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. de determinado contribuyente. etc. tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. También se halla facultado el Fiscal de la Nación. con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley.? Definitivamente sí. secretos comerciales. industriales. etc. de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte. respecto del volumen de su clientela. su patrimonio y de qué está compuesto. lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información. ¿Qué forma parte. VII. reprimir y sancionar el narcotráfico. y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. contratos. entonces. deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente.como una cláusula constitucional abierta.

autorizadas por ley. pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental. Por tanto. caracterizados por su extrema debilidad. sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. . información y reserva son dos caras de una misma moneda. En este sentido. sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico. sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica. fortalecen la seguridad jurídica. el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo). Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. así como el de la reserva tributaria. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas. señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado. debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria. VIII. En este sentido. sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello. de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales. 2) La privacidad económica no es absoluta. En efecto. y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. no solo como derechos a la privacidad económica. Sin embargo. así como la transparencia en el manejo de la cosa pública. en la medida en que figuras legales como las tratadas. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad. si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58). reconocido en nuestra Constitución. la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.levantan sin mayor reparo. la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad. facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. el levantamiento del secreto bancario. con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica. entonces estaremos frente a seudo derechos. nunca es absoluto. lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público.

Ob. Las razones son dos. 139 Cfr.4. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde. garantías que no solo han de tener sentido negativo. su auténtico control139. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público. Informe 2001. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto. sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado. en ocasiones limita los derechos individuales. pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración. y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario. cit. reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica). DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información. p. Por último. con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. tal como señala el Tribunal Constitucional español. no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros. ORTIZ LIÑÁN. y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. LABANCA. así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. . Tal comunicación deberá contener en primer lugar. Este conflicto de derechos. creemos que es un derecho básico. la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información. esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren.]. III.3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines. y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero. de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información. Cap. Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión. Jorge.

Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. El secreto bancario.683 (T. doctrinas fundamentales 19422002". España. Abeledo Penal. Ed. J. El secreto fiscal. 2002. Abeledo Perrot. Ed. Ed. En: "Impuestos. La Ley. MALAGARRIGA. Buenos Aires.O. Juan. Buenos Aires. La Ley. Buenos Aires. Ley 11. 1970. Comares. 1998). Ed. . NA V ARRINE. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Alfonso. Susana. Ed. Secreto de las declaraciones. 1953. LAGO. 2003.El secreto bancario. ORTIZ LIÑÁN. Buenos Aires. 2001.

155. C. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información..) CONCORDANCIAS: C. C. así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe.C. y se tenga acceso a ese registro.2 Juan Morales Godo 1.H. públicos o privados. 61. 17. Ley 26497: art.Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (. legal y político. 12. 14. Pero. 154. 5).U. es la computadora.P.: art.Ct.: 19' D. 11. siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor. por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad. legal y político. C. no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información.P. 97. 16.H. la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético. presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro.) 6. P.P.. A que los servicios informáticos. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios.: art. (.: art. C. 7).A.: arrs. también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético. De por medio está en debate la libertad del ser humano.e. C.. 200 inc. 157. así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad. al lado de otras. no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.F. John Diebold.: arts.: arts. D. 16.: art.. a comienzos de la década del 70.I. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos. computarizados o no.C. debido al acelerado desarrollo de la informática. En efecto.D.D. 3).: art. 2 incs. El gran invento que está provocando esta transformación.D.P. 15.D..N. 7. C. ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el .

Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros. p. distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas. 178-179.)"140. 35 142 PARELLADA.. los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática. a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas. El hombre y el ordenador. Astrea. ¿quién decidirá cómo utilizarlo?(. el uso de la tarjeta de crédito. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. las tres pertenecen al mismo ámbito. 34. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros. a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales. después de la Segunda Guerra mundial. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. las declaraciones juradas ante el SUNAT. Buenos Aires. 1974. como por ejemplo las agencias de credit 140 141 DlEBOLD. etc. en gran medida. Pero. sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos. también los particulares. amenazas contra la intimidad del individuo. p. Ibídem. resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. con aspectos positivos. John. por ello se exige una respuesta por parte del Derecho. pueden ser ordenados y sistematizado s. permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142.. como garantía de un desarrollo libre de la personalidad. pp. es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Madrid.poder de control del comportamiento humano. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente. para enfrentarse a los distintos desafíos. los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos. ¿Cómo es que a través de la informática. exigiéndoles fidelidad al sistema. Sin el respeto a la vida privada. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada. fichas de libros solicitados a las bibliotecas. el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. En efecto. como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. Pirámide. después de la Primera. Carlos Alberto. . en cualquier momento. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. en cuanto a la tercera. Por todo ello. el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. y. En efecto. con dignidad. Ed. sino además como el derecho a obtener información. como por ejemplo. 1990. las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores. la libertad es una quimera. y fundamentalmente. los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior. Pero. debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia. solicitudes de ingreso ante entidades privadas.

por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad. de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. cobra especial desarrollo. el ejercicio de una absoluta y plena libertad. 2. p. el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información. y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada. El elemento conceptual del derecho a la vida privada. hoy en día. así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación. como hemos señalado anteriormente. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información. si no es divulgada con sentido de responsabilidad. para acceder a determinados cargos públicos o privados. opciones religiosas o políticas. se analiza desde un punto de vista positivo. en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural. Asimismo.report. Dicha información no siempre es de buena fuente. hábitos sexuales. la misma que es imperceptible. a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona. tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas. Apreciamos dos aspectos: por un lado. a su vez. donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada. la difusión de los tests sicológicos. 192. de aptitud e inteligencia. el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas. Ello implica una adecuada información pero. por otro lado. por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada. etc. se está capturando su libertad. que no requiere ser física. sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que 143 Ibídem. No se cumple tal situación si la información es distorsionada. ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida. . relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia. En efecto. denominado autonomía. que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia económica y moral de las personas. como garantía de la libertad de la persona. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas.

base de la democracia. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. sociales y culturales. constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano. libre y creativo. así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. conforme al imperativo categórico kantiano. Por su parte. Se requiere de un desarrollo doctrinario. jamás medio para nada. aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. deben ser protegidos por el Derecho. finalmente. reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. hábitos sexuales. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático. origen racial. constructor de su propio destino.corresponden a la vida privada. lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad. limitándolo como ser libre. si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre. y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos. opiniones políticas. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada. En consecuencia. inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. rebajando su dignidad. circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o . El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas. porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden. como no lo tiene ningún otro Código. es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas. por ende. conforme consta del Diario de Debates. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. 3. pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial. el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo.

sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146. como los casos de Brasil. El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir. NAZAR ESPECHE. Carlos. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles". 145 Ibídem. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada. Buenos Aires. con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. como los mencionados en el párrafo anterior. Paraguay y Perú. la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo.partidos políticos. 250. en alguna dependencia pública o privada. 146 Ibídem. p. 252. Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona. Colombia. p. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada. Según Rodotá147. Feliz A. p. 1987. Depalma. p. Sin embargo.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144.. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. Hilda. Sistema de intervención del Poder Judicial. 147 . 250. Susana y BATIO. Derecho Informático. Un órgano independiente con funciones de supervisión. Ed. en paz. CZAR DE ZALDUENDO. 4. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. Este derecho no puede 144 CORREA. evidentemente. 248. algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es. porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145. sin su consentimiento. concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo. etc. y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional. Ibídem. para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales.

por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. . de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información.1.tener un sentido absoluto. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. que puede distorsionar la identidad de la persona. si es que los datos van a ser usados ilícitamente. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". 5. en un análisis comparativo de las diversas legislaciones. encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal. 5.2. Hilda Battd148. 257. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada. Este artículo se explica por sí solo. basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5. nunca en contra de él. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia. y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano. p. Aquí. en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona.

Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales. 5. la recolección de otros datos debe ser con autorización. destrucciones o acceso no autorizado. salud.5. en cuyo caso no acarreará sanción alguna. como por ejemplo datos referentes a la raza. no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales. fines. 5. 5. debe ser de conocimiento público la existencia. opiniones políticas. uso de estupefacientes. costumbres sexuales. anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos. 5. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación.4.6. Fuera de estos datos sensibles. religión. como en los casos de guerra. por ejemplo. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. 5. 5.8. usos y métodos de operación de los registros de datos personales. debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto. de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas.7. de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. etc. por parte del responsable del registro. y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico. Indudablemente. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial.Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección. pudiendo rectificarse.3. salvo excepciones justificadas. por ello. Principio de la limitación en el tiempo .

261. y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos. 5.Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas. tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información. en caso de prosperar su oposición. rectificados o completados. Cumplida la finalidad. p.9. b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible. Principio de control Se debe considerar un organismo de control. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan. profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación. Hoy en día. 6. f) Oponerse a toda precedentemente"149. La primera crea una Inspección de Registros. responsable de la efectividad de los principios enunciados. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. d) Obtener que los datos relativos a su persona. la información es una mercancía. 5. salvo casos excepcionales. los 149 negativa a darles las razones mencionadas Ibídem. sean suprimidos. tiempo y forma razonables. la información debe ser cancelada. .10. por medio de la creación de bancos de datos. c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar.. universitarias.

la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión. 151 . Derecho Internacional y derechos humanos. pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información. a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana.1. lo relativo a los derechos de los productores y. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. 299 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. a su vez. 6. con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo.. los operadores de redes de transmisión. en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar. Jaime. por otro. y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem.Ed.distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta. de expresión y la libertad de información. La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo. en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151. otras en meras receptoras. nacional o internacional. preocupación. Por un lado. Este hecho ha motivado. aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada. convirtiendo a unas naciones en transmisoras. Derecho de privacidad. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad. y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes.. p. especialmente aquellos denominados "sensibles". lo que ha revolucionado el campo de la información. pero además. consagró en el artículo 19 la libertad de opinión. el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología. pp. 7-8. Bogotá. sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (. el derecho de los autores.)"150. el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida.

1974. Editorial Pirámide. 1987. PARELLADA. Derecho Informático. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional.situaciones. John. NAZAR ESPECHE. Susana y BATIO. 1991. Derecho de privacidad. El hombre y el ordenador. DIEBOLD. DOCTRINA CORREA.es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos. 1990. y la preservación del orden social y económico de las naciones. CZAR DE ZALDUENDO. Hilda N. Derecho Internacional y derechos humanos. Editorial Astrea. Editorial Depalma. Bogotá. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Carlos. Jaime. Buenos Aires. FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA. . Madrid. Feliz. estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada. Carlos Alberto. Buenos Aires.

2.. C. no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. 153 HERRERA-TEJEDOR. C.. una marcada tendencia doctrinaria. inmediata y proporcional. 37 inc. Ni en la doctrina. voz e imagen Toda persona tiene derecho: (.C.N.132. 17. 1). es decir. Madrid.C. 14. que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153.D..: arts.P.156.D. Tomo 1. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación. p. 16. mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación.U. es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Lima.P.: art.: arts.6).) 7. algunos autores152. 130. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita.: art. 131. Desde nuestro punto de vista. Fernando.: art. 12. Colex. nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA. 1999.15. Ed. . tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos.H.P. intimidad personal y familiar. CAD. En realidad. sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Fondo Editorial PUCP.: arts.D.14 Juan Morales Godo 1. Lo que ocurre es que. C.H. y una objetiva. pp. Marcial. 76-78.: arts. Honor. buena reputación. ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor.) CONCORDANCIAS: C. Ley26775. Ed. P. 2 incs. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas.164. asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva. Al respecto. intimidad y propia imagen.I.Ct. resultando que la faceta subjetiva sería el honor.157. (. 245. D.155. que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo. 97. a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. insinuando que se trata de dos derechos.5). 1994. C. que tendrían un contenido propio y diferenciado. la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva). Estudio de la Constitución Política de 1993. ambas facetas corresponden al derecho al honor.Artículo 2 Derecho al honor. asumen que se trata de dos derechos.. 8). sin embargo. 11. Al honor y a la buena reputación. que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona.: art.154.

Derecho a la intimidad. libre de intromisiones. 156 BALLÓN LANDA. The right to privacy. 43. p.N° 5. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos. El derecho a la intimidad en el Perú. lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano. Alfredo. Buenos Aires.. 1890. especialmente en el Derecho norteamericano.)"156. Louis. Vol. como en el Código Penal de 1991. al esta tus social o reputación"157. de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor. comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal. también. a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar. algunos aspectos que conviene destacar. IV. a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. En: "Harvard Law Review". Massachusetts. por tener un contenido muy amplio. Arequipa. (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154. Sin embargo. la Constitución de 1993.. 1967. Es posible encontrar. Matilde. tanto de particulares como del Estado. no solo nacional sino internacional. . Si nos atenemos a las normas existentes. p. como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155. p. objetiva y subjetiva. Ed. . 984. En efecto. luego. siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. también. En: "La Ley". tanto en el Código Civil de 1984.facetas. El derecho a la vida privada. a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. 1982. 157 ZAVALA DE GONZÁLES. Samuel y BRANDEIS. Universidad Católica Santa María. 155 DÍAZ MOLINA. Buenos Aires. así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo. la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma. en su aspecto objetivo. ello es limitado por 154 WARREN. abril-junio. Abeledo-Perrot. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia. debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada. como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (. 2. Tesis para optar el grado de bachiller. 147. Iván. como el "derecho a la felicidad. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico. Tomo 126. aun cuando no se pongan de manifiesto.

Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen. de un acto íntimo. muchas veces ridículas. porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados. aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos. con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. cuya captación afecta la sensibilidad de la persona. que no se requiere de consentimiento para la divulgación. y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. protección de la salud y la propia libertad de información. requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz. Es importante señalar que el derecho a la intimidad. caso contrario. diferenciándolos del derecho a la intimidad. donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público. no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. como sería la captación a través de un vídeo con voz. no son absolutos y. Sin embargo. 3. En ambos casos. mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública. bienestar económico del país. como serían los casos de seguridad nacional. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. libre de interferencias y manipulaciones. reconoce el derecho a la imagen y a la voz. gestos o posiciones indecorosos. de desastre natural.cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia. al igual que los demás derechos de la personalidad. así mismo. prevención de desórdenes o crímenes. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes. . En ese sentido. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos. a través del artículo 15 del Código Civil de 1984. provocadas expresamente. tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. incluyendo recintos íntimos. debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad. Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles. es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia. . estableciéndose. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". en situaciones de guerra u otra emergencia pública. sin consentimiento de la persona. pese a su trascendencia e importancia para el ser humano. es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. Nuestra legislación. entre otras. con mayor razón si estas son divulgadas. por lo tanto. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona.

La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante. la Corte Suprema amparó su demanda. se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial. que. finalmente. Como hemos señalado anteriormente. 1992. tendiente a la protección de la imagen. comprende -entre otros aspectos. con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". el decoro o la reputación de la persona. p. cuando así hubiere ocurrido. cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido. por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s. con sus propios contenidos. Haremos mención a dos casos resueltos. . es notoria la confusión de derechos. que este derecho. Una señorita paseaba por un parque público. dando cuenta del inusitado ventarrón. especialmente con el derecho a la intimidad... en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y. por el segundo. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. el righ of privary. . Es importante señalar que. figurando entre ellos. con los siguientes fundamentos: "Que. Graham.salvo que esta utilización atente contra el honor. sin su autorización. interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y. exhibiendo a los demás. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. de inmediato. 158 BECERRA PALOMINO. coligiéndose -asimismo. consecuentemente. solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión. para el derecho norteamericano. como hemos señalado líneas arriba. doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta. así como el de prohibir su desnaturalización. la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (. nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad.que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y.el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión. Lima. La afectada señorita. Enrique. a la efigie o imagen y. en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro. el diario colocó en primera plana la indicada foto. quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial.)"158. si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos. Cultural Cusco. el derecho sobre la propia imagen. sin consentimiento del titular del derecho. Sin embargo. el derecho a la imagen es autónomo. Al día siguiente. ello no significa que se trata de derechos autónomos. máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. Derecho a la intimidad. tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. 133. En nuestro medio. por el primero. uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal.

sino que se suspenda la propia investigación y edición. vía internet. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen. el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa. con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes.Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano. en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público. Indudablemente. no puede hacer nada judicialmente. y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. En efecto. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación. sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad. la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos. de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad. y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado. que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona. que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto. de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento . no para cuestionar su actuación como funcionario. por ejemplo. sino esperar la difusión del programa. porque no se admite censura previa por ninguna autoridad. demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. pero se le colocan cuerpos que no les corresponde. como sí ocurre en los casos de intimidad. como lo hemos indicado. ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa. será ex post. ni consentimiento de ellas. el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar. algunas de ellas totalmente desnudas. 4. esencialmente. sin autorización. prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil. relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso. sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad. para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información. esta exento de responsabilidad y. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa. en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista. acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público.

como ser dotado de inteligencia. basado en la dignidad del ser humano. la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. libertad y conciencia de sí mismo y. Lima. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano. p. apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159 MORALES GODO. no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos. son dos situaciones perfectamente diferenciadas.que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Grijley. 161 LARENZ. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159. Como apreciamos. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. en Alemania. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa. pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. 160 FERNÁNDEZ SEGADO. 5. de racionalidad. por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa. Lima. Revista de Derecho Privado. Ed. o en los principios de soberania del pueblo. Por interpretación jurisprudencial. 1995. como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. Derecho Civil Parte General Ed. ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. 1978. Francisco. ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Madrid. como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. Grijley. 74. esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Juan. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica. en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160. b) dimensión ética. donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público. 45. . jamás medio para nada. En segundo lugar. p. conjugando los artículos 1. Karl. El pensamiento ético kantiano. tal como lo concibió Kant. Ed. 1997. al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo.

La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. Juan. 1890. Derecho Civil. 162 ZAVALA DE GONZALES. Tomo 126. Como ejemplo de ello. N° 5. Lima. 1992. Honor. En: "Harvard Law Review". Madrid. Derecho a la intimidad. Lima. a través del right of privary. Editorial Revista de Derecho Privado. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina".inviolable. W ARREN. BECERRA PALOMINO. Alfredo. Volumen IV. 1994. Lima. en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado". Editorial Col ex. 1995. a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. comprendiendo una serie de derechos átomos. permitirá que el Derecho se ponga al día con la población. La labor judicial de los abogados y magistrados. The right to privacy. Editorial Grijley. Francisco. Arequipa. con el artículo 2. LARENZ. Editorial Cultural Cusco. El derecho a la intimidad en el Perú. en periódicos. circulares. MORALES GODO. catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido. apartado 1. DOCTRINA BALLÓN LANDA.. la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. cit. 1978. Estudio de la Constitución Política de 1993. Karl. Matilde. 1997. Universidad Católica Santa María. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. En: "La Ley". Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad. que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad". Tesis para optar el grado de bachiller.45 . pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. Iván. Lima.. sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales. con la sociedad. Louis. Marcial. HERRERA-TEJEDOR. Samuel y BRANDEIS. Massachusetts. Enrique. convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. p. Ob. FERNÁNDEZ SEGADO. tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc. intimidad y propia imagen. el nombre. Editorial Grijley. 1967. Parte General. en boletines. Madrid. en la prensa. en la pantalla de los cines. resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. El derecho a la vida privada. o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera. que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". RUBIO CORREA. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional. Tomo 1. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Fernando. se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad. Se incluyen la imagen. 1999. Buenos Aires. DÍAZ MOLINA. La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad.

ZA V ALA DE GONZÁLES. . Buenos Aires. Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial AbeledoPerrot. 1982.

.C. D. libertades intrínsecas e intransmisibles.D.El derecho a crear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8.) CONCORDANCIAS: c.L. 15 inc. 2093. y no se limita únicamente a conocimientos. 822: art. vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general. A la libertad de creación intelectual. D. a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. artística. 3 y ss.Ct. 2 ines. (. la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley. técnica y científica. no solo por su extensión sino por su aparente oposición. hacer parte de incisos distintos. 823: art. 216 y SS. D.e. Leg. debieron..U.4). es decir. ..17). en nuestra opinión. el derecho de acceso a la cultura.I. 1. 5). 3 y ss. en todas sus formas y manifestaciones. Estos dos derechos. C. D.: arts. 17. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. podríamos decir que. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo. por lo que la creación está contenida en esta.P. existe un monopolio .E.contempla los derechos fundamentales de la persona.21.S. D. c. 1). 14. 26005.D. 18.. 25868: art. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. 2. En cuanto a la extensión. al derecho a la creación. . Por un lado. por un lado.e). su desarrollo y difusión. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1.: art.: art. 37 inc. D.L.: arts. Por otro lado.: art. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna. En lo referido a la oposición.: art. 27. C.. por lo tanto. P.P. Leg. así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.H.

c. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales. y luego los de la esfera del intelecto. de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Las obras literarias artísticas y científicas. debe ser accesible a todos. .legal del titular sobre su creación. Los dibujos y modelos industriales. honor. de la que estas creaciones forman parte. intimidad. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. voz e imagen. 3. f. En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física. que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial. tanto los derechos del autor como los del inventor. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. la especie humana. entre ellos. d. el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo. Derechos humanos y fundamentales El eje. sus atributos superiores y el derecho a la creación. entre otros. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales. Luego están los derechos de identidad e integridad. En cambio. reputación.es el derecho a la vida. dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. el derecho a crear. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. b. Los descubrimientos científicos. e. 2. así como los nombres y denominaciones comerciales. la cultura. el más grande de todos. Están comprendidos. En el Perú. los siguientes derechos: a. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente.

Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención. Esta es la creación intelectual con características de originalidad. estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador. lo que lo hace diferente de los demás. deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. . o sea. los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.utilidad y el diseño industrial. ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado. Por último. literario y artístico. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra.g. Además. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. científico. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas. contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos. encontramos que. el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa. 5. es decir. es decir. en general. el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa. que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. es decir. La protección contra la competencia desleal. deben ser susceptibles de aplicación industrial. que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual. h. el modelo: . Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s. debe gozar de nivel inventiva. que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes. Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial. abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. 4.

irrenunciable s. el derecho corresponde a todas ellas en común. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas. los textos oficiales de carácter legislativo. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención. el derecho invencional nace con la patente. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer. las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales. la moral o las buenas costumbres. es el derecho de paternidad. Estos derechos prescriben en el tiempo. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras. como lo veremos más adelante. la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. en cambio. Por otro lado. las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. imprescriptibles e inembargables. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada.El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. inalienables. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. . 7. las noticias del día y los simples hechos o datos. que atañen directamente al creador y que son perpetuos. Por un lado están los derechos morales. la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente. según indica la ley. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud. ya sean estos de orden moral o patrimonial. 6. los derechos patrimoniales. ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones. determinando que la creación lleve su nombre o no. administrativo o judicial. obra e invento. en cambio. a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal.

Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados: . referido a un cierto refinamiento de un individuo. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española. "pluralidad étnica y cultural de la Nación". Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio. de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades. no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término. El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención. que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general. contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro.8. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. etc. artístico. así como también a la riqueza y extensión de su saber. Para la satisfacción del acceso a la cultura. así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. es decir. El acceso a la cultura es un derecho del hombre. ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público. entre otras. y otro estricto y específico. industrial. y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural". en una época. es necesario el acceso a las obras del intelecto. conocimiento y grados de desarrollo. en el mismo texto. "manifestaciones culturales y lingüísticas del país". científico. JC Smith advierte. las facultades intelectuales del hombre. 10. contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. "formación moral y cultural". grupo social. Duración El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres. 9. reconocido por su importancia en tratados. convenios y declaraciones internacionales. o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial. El Diccionario de Ciencias Jurídicas. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.

Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. al inventor y a sus creaciones. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura. que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir. Por lo tanto.1. programadores informáticos y producción audiovisual. El nuevo derecho de autor en el Perú. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros. 1996. Universidad de Alicante. V ALDES ALONSO. . DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana. 2001. Alberto.tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. Artistas. Madrid. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Marysol. Perú Reporting. GOLDSTEIN. por un lado. 4. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales. Diego. y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA. y a los beneficios que resulten de estos. el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. Lima. Pareciera que. Madrid. 1996. a la información. 6. 2. 5. al entretenimiento y al progreso científico y técnico. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres. podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. la cultura. cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos. 1999. 3. se defiende al autor. Civitas. Alicante. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología. Paul. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas. ESPÍN CÁNOV AS.

C. De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual. 1). En tal sentido. pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos.P.Ct.: arts. recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. es decir. (..C. 16.D. 25.: art. A la inviolabilidad del domicilio.I. el derecho a la intimidad. . y principalmente. 33 y ss. a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental. Jorge.H.P. así cama las garantías para su adecuado disfrute.A.: arts.: art. No obstante lo dicho.: art.H. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.: art.D. p.) 9. 159. 200 inc. 1).N.) CONCORDANCIAS: C. C.D. 17. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen. pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales. C.D. 160. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad". Temas. en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal.P. 1996.. Madrid.: art. C. 137 inc. . fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado. C.C.D. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial.. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163 RODRÍGUEZ-ZAPATA.Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (. referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. 12. P. Así. 340... Teoría y práctica de! Derecho Constitucional. 11. "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163. sino también implica la promoción estatal para acceder a estos. D.: art.

la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones. la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda. Ediar. a la intimidad familiar. ya sea cerrada o abierta parcialmente. Aquella tiene perfiles propios. con este concepto amplio de domicilio constitucional. entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. 276. Empero. Además. 173 167 BIDART CAMPOS. móvil o inmóvil. autorización de quien lo habita. En efecto. UNAM. Buenos Aires. Derecho ConstitucionaL Tomo II. Germán. además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. p. 1966. sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna. . la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada. etc. dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. 2004. en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. Miguel. no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. p. a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. administrativa o penal. El domicilio 164 El derecho a una vivienda digna y decorosa. del carácter social de nuestro Estado. Los derechos fundamentales en México. conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. México. Con lo anotado. el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista. 165 166 CARBONELL. flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. de uso permanente o transitorio. la norma de apertura de derechos. a diferencia de la Constitución de 1979. a saber. p. sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas. 712. mandato judicial. salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución. sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad. Visto así. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil. la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima. a la imagen y voz.tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164. de la protección a la familia y promoción del matrimonio. la cláusula de dignidad de la persona. investigación o registro del recinto que se habita. de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad. por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. Ibídem. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona. En este sentido. Por ello.

el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada. en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. Lima. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación. camarotes asignados a una persona. Por ello. sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona. cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Es el ius prohibiendi. casas rodantes. de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. . que los principales titulares de este derecho son las personas naturales.constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos. 121. sin embargo. son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material.. prima facie. En tal caso. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart. la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales. en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa. que se ejerce erga omnes. p. dormitorios de albergues. con intención de morar allí.El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales. esta no exige que aquella sea continua. retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979. aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. no impide al Tribunal Constitucional 168 MESÍA RAMÍREZ. ello. excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. No obstante.s de hotel. Como anotamos en otra ocasión168. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Tampoco se trata de cualquier lugar. sin dificultad. Incluso un automóvil. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen. 2004. mecánicos u otros análogos. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas. Carlos. (c) Elemento autoprotector. sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada.. (b) Elemento psicológico. bungaloes. Derechos de la persona.Exclusión de terceros de la propia morada. Dogmática constitucional.. consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas.Intención de habitar el lugar como morada. aunque con menor intensidad.

pues hay algunos que. 170 STC Exp. 0252-9S-AA/TC. en la medida que les sean extendibles". entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. sino en cuanto a sí mismas y.)". ya que. fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses. N° 0905-2001-AA/TC. aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso. los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Cfr..). N° 0905-2001-AA/TC. que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia. actúan en representación y sustitución de personas naturales. N°s. creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común.. investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. cit. pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario. el permiso deberá ser cierto e inequívoco. En tal supuesto. a diferencia de terceros particulares. naturalmente. loe. en la mayoría de los casos. tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros..atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. tales como la motivación del mandato. sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada. esto es. incluso podría no ser expreso. sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio. Sin embargo. encargado de la posesión. sea o no consentida. 1049-2003-AA/TC. La prohibición de entrada. La autorización prevé. Visto así. nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (. 0410-2002-AA/TC. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos. por su naturaleza estrictamente personalista. 0905-2001-AA/ TC.: 'Ahora bien. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio. poseedor precario. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades. También lo pueden hacer de manera directa. en todo caso. . pero. etc. no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. jurisdicción predeterminada. cosa juzgada. una 169 STC recaída en e! Exp. competencia del juez. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos. muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(. arrendatario. etc. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. En dicho caso..

Carlos. CARBONELL. 123. MESÍA RAMÍREZ. solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos. 2004. Carlos. Lima. solicitado o no. México. entonces. p. Madrid. 1996. Temas. DOCTRINA BIDART CAMPOS.. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. cuando existan riesgos para la salud. Miguel. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato. Derecho Constitucional. Cabe. mera presunciones o prejuicios. Universidad Nacional Autónoma de México. Dogmática constitucional. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171.de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. cit. la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. Derechos de la persona. Además de las excepciones mencionadas. por último. u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. Germán. que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada. certeza clara. Resultan insuficientes las sospechas. nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio. Así. mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. 171 MESÍA RAMÍREZ. 2004. No basta. EDIAR. manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. 1966. consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. En tal caso. Jorge. Buenos Aires. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que. Ob. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. para que opere la excepción. como serían impedir la consumación del ilícito penal. es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes. Los derechos fundamentales en México. RODRÍGUEZ-ZAP ATA. vida o seguridad de las personas. recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos. Tomo 1I. . con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. A diferencia de otras Constituciones.

37 inc. C. 11. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación.P. libre de intromisiones. con las garantías previstas en la ley. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad.: arts.163. 164.D. salvo por orden judicial. 16.D. C.: art.e. así como el control de la información respecto de dicha faceta.2 Juan Morales Godo 1. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez.: art. 2). 161. 200 inc.: art. Los libros.) CONCORDANCIAS: c. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. La definición del derecho a la intimidad.Ct.P. .I. P.: art. telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos.Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10. 12. giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí. entendiéndola como la posibilidad de que 172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad. c..H. a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona.: art. Sin embargo. especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano.. incautados. comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente.P. 17. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Ed.162. 1995.H. revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. tanto de particulares como del Estado. Lima. que es la autonomía. C. (. D. de conformidad con la ley. 199. c. 6).P.: art.: art.C. de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo. Las comunicaciones. C. Grijley. 16.: art.D.N.D.c.A.D. pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica.

1988.A. 192. Efectivamente. como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. a su divulgación. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto. ya sea de la propia persona o de los 173 FROSINI. caso de desastre natural. Refiriéndose al sistema jurídico español. por terceros o autoridades. porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. Informáticay Derecho. Bogotá. 2. diarios. espiadas. Carlos Alberto. así como las comunicaciones cablegráficas. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona. cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional. como hemos señalado. es decir. 209-210.el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia. las grabaciones de la voz. deben estar preferentemente establecidas por la legislación. no pueden ser escuchadas. Palestra. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional. telecomunicaciones. vía fax. Astrea. física o jurídica. estos son relativos. . Vittorio.. tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas. y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. p. pp. correo electrónico. telefónicas. Lima. 1990. Ed. correspondencia epistolar. 174 GÓMEZ COLOMER. y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. la prevención de desórdenes o crímenes. Ed. nacional o extranjera. telecomunicaciones y documentos privados constituyen. telegráficas. las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado. salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174. con mayor razón. conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento.. para algunos. etc. grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones. sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones. asuntos de interés público. en caso de guerra u otra emergencia pública. Buenos Aires. etc. como la correspondencia epistolar. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad. sea cual fuere su contenido. libre de intromisiones y manipulaciones173. Ed. 69. Control de la divulgación de las comunicaciones. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario. las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz. Temis S. El proceso penal en el Estado de Derecho. También PARELLADA. como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar. la protección de la salud. interceptadas. memorias. y deben ceder ante determinadas circunstancias que. 1999. p. Luis.. Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona.

herederos. Fernández Sessarego. es decir. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general. abiertas. los mismos que no pueden ser objeto de intromisión. Posteriormente. la autoridad de control policial o militar. etc. señalando que las mismas pueden ser interceptadas.. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados. Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos. por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. propuso una variante a dicho proyecto. diarios o cualquier tipo de comunicación. al que ningún interés podía oponérsele. el ponente del Libro de Personas. cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar. memorias. pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto. Dentro de estos supuestos se comprende . con las garantías previstas en la ley. En cambio. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. Dr. se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. según sea el caso. incluyendo las comunicaciones telefónicas. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar. Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. sean estas las cablegráficas. si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación. a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. incautadas o intervenidas por mandamiento del juez. y con autorización de la autoridad judicial Guez). cartas. correo electrónico. tratando de adecuado a la Constitución de 1979. 8). telegráficas. en cuyo caso. inc. La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto. En efecto. siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. telefónicas. Protege las comunicaciones en general. Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2.

etc. por los casos de corrupción política. sino que este derecho a la protección de las comunicaciones. No existe. vídeos y registros de computadoras. con mayor razón. sin los cuales. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación. máxime si se trata de delitos graves y. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. las investigaciones no se profundizarían. establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años. cuando meses antes de su captura. Alberto Fujimori. que adquirió prioridad. y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes. involucrando a políticos. se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes.claramente las comunicaciones telefónicas. corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. magistrados. no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos. asesor del ex presidente de la República. la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general. es que no existen razones para actuar con celeridad. Recordemos las investigaciones policiales. los casetes. hechas públicas. ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez. en este caso. no estamos frente a un derecho absoluto. Finalmente. Es evidente que. quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción. como una extensión del derecho a la intimidad. una gradación excluyente entre los familiares. artistas. superiores. del jefe de Sendero Luminoso. A diferencia del artículo 14 del Código Civil. que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario. recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos. probablemente. a partir de la . disquetes. en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación. en los que aparecen involucrados una serie de personajes. empresarios. y esta es otra diferencia. si se convierten en los medios de prueba fundamentales. cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?. como es el caso de la investigación de la comisión de delitos. este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales. En consecuencia. la intimidad no lo es. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares. La inmunidad es el cáncer de la democracia.

706. la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. investigaciones privadas. con mayor razón. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica. por lo tanto. etc. Buenos Aires. la 175 REBOLLO DELGADO. Ed. Carl. por ejemplo. de orden político.muerte. esto es. 1958. por mandato judicial. no tienen efecto legal. Sin embargo. Tomo II. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. protegiéndolas igualmente a todas. 202 Y ss. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. El derecho fundamental a la intimidad Ed. como hemos afirmado líneas arriba. estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación. con la amplia difusión de la telefonía celular. 176 BRENT SWISTER. Estados Unidos176. Dykinson. Por todos es conocido que en la última década. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones. permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez. financiero. 2000. Madrid. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica. Lucrecio. es decir. con las garantías previstas en la ley. La Constitución de 1993 tiene otra óptica. constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. brindándole un tratamiento prácticamente absoluto. pero relativizándolas. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron. las que prohibía terminantemente. . pp. p. pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas. económico. 3. admitiendo. en el que en una votación de cinco contra cuatro. en la última década. pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado. Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación. lo que consideramos un acierto. el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales.. porque en la lucha contra la delincuencia. Bibliográfica Argentina. sino las interceptaciones telefónicas.

Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Ob. En estos casos se sanciona la intromisión. con interferencias abusivas. que autoriza la interceptación de las comunicaciones. 1974. puesto que sabrán que aun cuando. que. p. Proceso. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación. 510. aunque fueren delitos. sociedad. 177 CAPPELLETTI. debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva. Buenos Aires. la que es capturada por el interceptor. ya que no establece limitación alguna. 4. en este caso. esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177. llegaran a obtener la prueba de hechos. finalmente. si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993. 178 CAPPELLETTI. es el agravio mayor. con pérdida de su espacio privado. comprendiendo la intromisión. la captura de la conversación que. pero a su vez. es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. por la redacción del artículo 16 del Código Civil. siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez. "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. ideologías. las comunicaciones de cualquier género. pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad. 510 . El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho. pierde su libertad. Ediciones Jurídicas Europa-América. porque la persona vigilada. Mauro. La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento. p. Si bien. Mauro. señaló que tal método era un "negocio sucio". La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto. aun cuando ha establecido una excepción. Holmes. entre ellas la telefónica. entre ellas. protegiendo la correspondencia epistolar. no lo es. cit. máxime cuando uno de los jueces.. escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. la telefónica. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos. parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto. Posición que considero aceptable. también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. en realidad. muchas veces.Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas. la captura de la conversación telefónica.

De otro lado. situaciones de guerra.. fija límites a las comunicaciones en general. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. 1992. PEÑA CABRERA. Lima. como hemos señalado. Bogotá. Luis. Madrid. 2000. 1999. Carlos Alberto. que sin autorización ni conocimiento de los parlantes. Lima. etc. Tratado de Derecho Penal. Informática y Derecho. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Dykinson. Tratado de Derecho Penal. lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que. Buenos Aires. contrario sensu.2 Y 4". aún más. ideologías. En estos casos. 1992. Lima. pp. 1958.. Editorial Grijley. e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. El derecho fundamental a la intimidad. Carl. GÓMEZ COLOMER. Editorial Palestra. interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (. . MORALES GODO. indebidamente. el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. la norma señala "el que indebidamente". Ediciones Jurídicas. Buenos Aires. REBOLLO DELGADO. sociedad. P ARELLADA. cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. que existirán interceptaciones debidas. Mauro. Sin embargo. lucha contra el terrorismo. seguridad nacional. 1. agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y. 1995. legítimas. Ediciones Jurídicas. Tomo 1. DOCTRINA BRENT SWISTER. Ejemplo: lucha contra la delincuencia. Lucrecio. El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales. se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s.A. Juan.) Si el agente es funcionario público. El proceso penal en el Estado de Derecho. Tomo II. Editorial Astrea. Lima. 491-492. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. CAPPELLETTI. desprendiéndose de ello. 1990. Raúl. permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado. Editorial Temis S.¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. 1974. 1988. Raúl. Ediciones Jurídicas Europa-América. 179 PEÑA CABRERA. Buenos Aires. el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que. FROSINI. Vittorio. Proceso. Editorial Bibliográfica Argentina.. Tomo 1.

25 inc.: art.H. tal imagen de este derecho es relativamente cercana. 529.durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad.200 inc. 4). C.) 11.C. . Sin duda.A elegir su lugar de residencia.: art. Sin embargo.P. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado.137 inc. 37. fijar su domicilio y cambiarlo.Ct. 9..A. cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente. de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional.A. 13.A. movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180. C. salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. 1). 12. Alfa S. como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley).P. Buenos Aires. . 13. 37. es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado. Tomo III. En otras palabras. Segundo V. C. la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia. salvo las que respondan a razones de sanidad.. 1).: art.I. 12.D. 30.D.H.N.N. C. (…) CONCORDANCIAS: C. permanecer en este. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. D.: arts. a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él. 9.D. esto es.. La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180 LINARES QUINTANA. C. P.: art.: arts.D.Libertad de tránsito y residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física.P. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo.U. Actualmente.: arts. p.: art.

en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional. la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida.durante la Edad Media y la Edad Moderna"181. a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias. Sin embargo. esto es. situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición. sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos. asimismo. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países. y. Madrid. Marcial Pans. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. 2000. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos.418. se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país. sobre todo. como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas. Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones. . 181 PÉREZ ROYO. Javier. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos. por su parte. Ambos conceptos pueden coincidir. a pesar de ser en principio una libertad negativa. como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país. El derecho al libre tránsito y residencia. En efecto. la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados. también alcanza a los extranjeros. una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual. debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. En tal sentido. existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales". siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". p.

Madrid. es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues. La permanencia es temporal y sujeta a plazo. como señalamos antes.. el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. Fernando. esto es. . 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993.). 1996. por ejemplo. distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". Sobre las condiciones de los extranjeros. ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183.. Lima. Con ello. todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-. p. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. Jorge. no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (. 74. en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO. 182 Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA. Ob. Rey Martínez sostiene que. se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho. solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184. 185 REY MARTÍNEZ. cit. por lo tanto. ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. el Decreto Legislativo N° 703. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado. por lo tanto. En el Perú. Ley de Extranjería. siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración. y el concomitante derecho a residir dentro de ellas. juliodiciembre de 2003. de estudio o trabajo. N° 7. En tal sentido. conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país.. 344. toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación. salvo cuando se otorga por motivos religiosos. el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. pero no en iguales condiciones que los españoles. la residencia es indefinida. fundamento jurídico 184 Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. no obstante. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.En España. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y. Javier. En efecto. p. p. Año 4. Grijley.

. cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión. La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero.). violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. 2004. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos. viven ya entre nosotros. Así. sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. pago de tributos. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [.] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley. y. Cabe. Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. Cfr. medidas sanitarias). Una cosa es. Derechos de la persona. p. .Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio... Lima. y. además. así como someter su caso a revisión ante la 186 MESÍA RAMÍREZ. p. por otro lado. una interpretación más favorable a los derechos humanos. Ibídem. el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular. ciertamente nada desdeñable. Recapitulando. A ello respondemos sin duda que no. así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. 187 REY MARTÍNEZ. Ob. el orden público o los derechos y libertades de terceros. Al respecto. Fernando. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho. salvo cuando estas se hallen previstas en la ley. que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187. como advierte Manuel Aragón. cit. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". sean necesarias para proteger la seguridad nacional. asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (. compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes. están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad. Pero nada más.. por un lado. 20. 46. asimismo. p. Carlos. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. 75..

Además. El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia. allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional. asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar. . la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal. práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad.autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente. directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio. Finalmente. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto. pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales. con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional. (b) por mandato de la autoridad judicial competente. y hacerse representar con tal fin a ellas". por ejemplo. (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva. residir y salir del territorio de un Estado. el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia. Si bien este derecho puede comprometer el orden público. En lo que corresponde a la ley de extranjería. podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas. debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo". mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En tal sentido. Como no puede ser de otra manera. el destierro. Como se ve. Las razones de sanidad impiden. en todo caso.

Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. . Tomo III. Jorge. Curso de Derecho Constitucional. Fernando. REY MARTÍNEZ. Madrid. Alfa S. Lima. Lima. Marcial Pons. Grijley. Javier. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Buenos Aires. N° 7. Año 4. RODRÍGUEZ ZAP ATA. MESÍA RAMÍREZ. Derechos de la persona.DOCTRINA LINARES QUINTANA. 1996. 7a edición.A. 2000. Dogmática constitucional. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. julio-diciembre de 2003. 2004. Temas.. PÉREZ ROYO. Carlos. Madrid. Segundo Víctor.

E. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla . La persona humana aparece no solo uti singulis.I.: arts.. 15. 200 inc.315. como ciudadano es militante de un partido político. Por donde quiera que lo veamos. 21.P.C. 37 inc. en su comunidad.) CONCORDANCIAS: c. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses.D.H.P. C. 3).D.. una monada aislada. se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.: art.: art. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social. 137 inc. aparece formando parte de organizaciones sociales.: art. 2. El derecho de reunión . Como trabajador. A reunirse pacíficamente sin armas. 28 inc. D. 2). P.H. 166. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. C.: art. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo.) 12. 1). 8. 7).Ct..I. (.167. C. 20.Libertad de reunión en locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis.A.N. P.: art.S..libremente su personalidad. histórico Y cultural determinado. sino también uti socius. C.: art.: arts.P.D. 283.e. En la visión individualista es una abstracción.D.D. integra sindicatos. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad. la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.U. 15 Carlos Mesía Ramírez 1.

Derecho Penal argentino. pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan. 1926.son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. desordenado ni sedicioso. Cfr. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. § 109. si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales. en los Estados Unidos. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno. la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender. Lima. la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. Sostuvo que "si los miembros del partido 188 SOLER. por consiguiente. absolutamente fundamental para el Estado democrático190. p. 1956. no le fuera permitido reclamar su satisfacción. 220. Como observa Duguit. Buenos Aires. Al resolver el caso. y. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas. Es este.El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Madrid. Lean. 798 189 DUGUIT. o si se quiere más regulares. pues. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. . 1946. en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú. a fin de precaver un terrible conflicto". 1855. 190 Ya Felipe Masías. propagar idas o compartidas. más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(. Editorial Alfa. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. En 1937. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler. Segundo V. Masías. "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra. si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica. Sebastián. expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta. pp. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz. orientar la opinión pública. MASÍAS.. 165. Buenos Aires. Tomo IV. 53-54. No puede ser un ejercicio tumultuoso. si experimentando una necesidad. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la Enmienda XIV de la Constitución. el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. Tomo IlI. la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189. p. Citado por LINARES QUINTANA. Imprenta de ].. ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y. que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes.)"188.M. acciones en común o protestar pacíficamente. p. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. partido político que la acusación consideraba al margen de la ley. como esta última. peticionar ante las autoridades. Editorial Tea. La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Felipe. Si la radio y la televisión no están al alcance de todos. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado. e ilustrado ya sobre los medios de llevada.

2. en un lugar determinado. La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. podrían ser enjuiciados por ello. La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. distinguir entre una y otra. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal. Es un derecho instrumental. c) La reunión privada no es numerosa. Según la Constitución. Tomo n. conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. Por consiguiente. el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón". un teatro o un estadio. pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. Importa.comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia. 191 Citado por BIDART CAMPOS. en consecuencia. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes. Germán. Buenos Aires. Editorial Ediar. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas. Es una agrupación concertada de personas. El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. p. 1966. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. 283. . Derecho Constitucional comparado. 3. lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias. Concurren como consecuencia de una invitación individual. todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). 4. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial. las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública.departamentos. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye: . El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). artículo 15. de la seguridad pública o del orden público. 1. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos. Por mandato de la Constitución. pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas. el medio ambiente.. oficinas. un cinematógrafo o una discoteca. artículo 21. . a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público. los servicios públicos de transporte. La Declaración Universal de Derechos Humanos. 3. como: las veredas. casas comerciales. como: la iglesia. 2. etc. en su artículo 20. contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP..). b) Si se realiza en un lugar abierto al público. pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones. reconoce el derecho de reunión pacífica. pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática. salas de conferencia. etc. etc.) o en locales abiertos al público (teatros. las calles o los parques. como: las plazas. Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás.". los parques y las plazas. o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos. A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas. salud. lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. o para proteger la moral pública o del orden público. en interés de la seguridad nacional.

Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. . Imprenta de J. Lima. 2. LINARES QUINTANA. Sebastián. Buenos Aires.M. Editorial Tea. Editorial Ediar. Germán. Tomo II. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Masías. 1926. Derecho Constitucional comparado. 1966. 1956.Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley. Tomo IV. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas.A. Segundo V. Buenos Aires. Derecho Penal argentino. Manual de Derecho Constitucional. DUGUIT. Lean. Felipe. debiendo ser compatibles con la democracia. 1988. SOLER. Madrid. MASÍAS. Editorial Alfa S. DOCTRINA BIDART CAMPOS. Buenos Aires. 1855.. Tomo III. 2a edición española. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado.

C. 28. C.ET. a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.P. C.Artículo 2 Derecho de asociación.: arts. Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida.: art. estaban condenadas. fuera de esta especialidad.N. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.: arts. de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas. Hasta hace algunos años. como se indica. entre otros. sin autorización previa y con arreglo a ley. 13. 2). no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. de los comités y. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona. al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico. por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos.N. (..H. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u.: art.A.: art. las fundaciones. 9). con mayor énfasis. 137 inc.P. pública o privada. 42. La norma es riquísima conceptualmente.: art.: art. nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro. el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro.. 15. C. sin autorización previa y con arreglo a ley. para ser consideradas como instituciones no lucrativas.. no persiguen fines de lucro.D. 168. en el inciso 13 de su artículo segundo. C.A. Tal es el caso.U.D.I. C. en el Derecho Civil. 200 inc.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro. El texto constitucional consagra. 20.: art.C.: art. D.C. que. por una inaceptable confusión.) 13. 22.D. El precepto. .H. el derecho de cualquier persona (natural o jurídica. 80 y SS.P.) CONCORDANCIAS: C. de las cooperativas. por otro lado.D. las asociaciones y. P.

como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego. pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio. en concreto. La Constitución. por ende. por no ser los fines últimos de estos entes. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas. este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos. como substrato material o sociológico existencial. pero estas actividades. al no aludir a la persona jurídica sino a la organización. que. de acuerdo con las normas civiles y otras. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. por lo general. no los convierten en lucrativos. tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines. Se trata.Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. de un grupo de personas. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas. las actividades son. En otros términos. hace algunos años (1994). fundaciones. Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado. de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones. la no lucratividad de una asociación. en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. cortándoles la vía de generar ingresos propios. sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. en cuyo caso. se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. económicas. parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro. que es el mecanismo de . es decir. de preferencia.se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. de seres humanos. la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas. Curiosamente. aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. con lo cual -siguiendo a Alpa. en la medida que producen bienes y servicios. En esa medida. la Constitución no se refiere a la persona jurídica. el de organización jurídica. En verdad.

al interior del Código Civil. La fundación. excepcionalmente. por la Constitución). Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación.obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. gracias a los aportes de Fernández Sessarego. como tales. Y. estas. con la familia. en concreto. por otro lado. lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados. Lo común. por otro lado. En efecto. Es cierto. en este caso. que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede. por ejemplo. producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó. son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. en vista de ello. Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. En materia de fundaciones (también aludidas. La referencia a la organización es. en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. recíprocamente. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. Entre la asociación y los asociados existe. entre otras notas propias. así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. su creación por obra de una sola persona: el fundador. No son . En rigor de verdad. Además. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. de ser permanente en el tiempo. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. por lo demás. y que la caracteriza de modo adecuado. es una figura que admite. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. A la asociación se le atribuye el carácter de estable. se traslada a las personas encargadas de su administración. es decir. Empero. no lucrativos. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado. la idea de la organización. la asociación es una organización abierta a la afiliación. revela el temperamento asociativo de esta organización. una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). La fundación. es la asignación de fines de interés social y.

En esa medida. no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. de desprendimiento. Esa tarea es encomendada al legislador y es. al menos en nuestro ordenamiento. La fundación. dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. por ello. una organización de temperamento asociativo. por ende. El comité tiene características muy bien definidas. la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él. la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. a la asociación. o de ambas. a nivel legislativo. . pareciéndose. nuevamente. Como dijimos en precedencia. que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran. de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población. al igual que la asociación. se disuelve. al igual que entre ellas y el comité. cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Si bien. No obstante. más no filantrópico.concebible s. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. filantrópico. un vínculo de necesidad. diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación. pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria. También se asemeja a la asociación (y se distingue. Entre las entidades sin fines de lucro. todo fin altruista es de interés social. gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social. Sus miembros también realizan actividades en común. fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad. en principio.para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas. el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas. entre las que se crea. de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. por ejemplo. Es. Dadas estas características. por ser producto de un acto de liberalidad. es claro que el comité persigue fines en bien de terceros. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario. Se organiza para una colecta pública y nada más. no siempre los fines de interés social son altruistas. de preocupación del entorno. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas. su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista. Una fundación que.

Tradizione e modernita". enero-diciembre. BUSNELLI. DÍEZ- . 1988. Pontificia Universidad Católica del Perú. control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. Derecho Civil. Universidad de Lima. 1991. Buenos Aires. 1937. 1981. Tradizione e modernihl. igualmente. 1959. febrero. Javier. Padova. N° 12. NATOLI Ugo. Código Civil. Umberto. Plus Ultra. Tomo 1. Civitas. Quaderni di diritto comparato". En: "Le fondazioni. BADENES GASSET. En: "Revista Juridical de Cataluña". Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. Ediciones Librería Studium S. En: "Revista de Derecho privado". DOCTRINA ALLENDE Guillermo. BIGLIAZZI GERI. Aldo Armando. L. 1992. 1984. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa.A. DE CASTRO Y BRAVO. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar. Guido. Madrid. La persona jurídica. quizá desde una perspectiva histórica. Lima. George A. Tomo 1. Francesco. BOZA DIBÓS. CORVETTO V ARGAS. El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. CORNEJO. CÁRDENAS. CARRANCHO HERRERO. Exposición sistemática y comentario. Enero-febrero. La libertad consagrada por la Constitución expresa. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Universidad Externado de Colombia. 1995. BRECCIA. Cedam. la injerencia del control político sobre dichas instituciones. el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas.Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación. AníbaI.A. The legal framework of fundations in the United States.. En: "Revista de Derecho privado". Lima. Cultural Cuzco S. Madrid. BERMANN. En: "Le fondazioni. Beatriz. La persona jurídica: comité. Lina. Librería e Imprenta Gil S. Cit. María Teresa. En: "Themis". Considerazioni preliminari. Manual elemental de Derecho Civil peruano. Ángel Gustavo. el mandato constitucional es decisivo. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". Lima. Madrid. DE BELAUNDE. Bogotá. Federico.. Tomo 1. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. Las fundaciones. 1952. Volumen 1.A. Lima. Editores. ALP A. Ramón. COCCA. 1986. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. 1954. El negocio jurídico de fundación. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición.

Aperr. 1972. Le régime juridique des fondations en droit suédois. Juan. Las fundaciones en la Constitución española. En: "Commentario del Codice Civile". Madrid. Jovene Editore. Las personas jurídicas. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1996. Tecnos. Yuri Y HORMAZÁBAL.G. Lima. 1986. 1982. VEGA MERE. Carlos. 1984. VEGA MERE. Napoli. . Padova. VEGA MERE. W. 1953. LEÓN BARANDlARÁN.u historique sur les fondations en Droit francais. 1991. Lima. A cura di Scialoja-Branca. Antonio. le fondazioni. Julio-agosto. N° 2. En: "Le fondazioni. Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. Manuale del Diritto Civile italiano. En: "Las fundaciones en Iberoamérica". 1997. Pietro. En su libro: "Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas". Tradizione e modernitá". ESPINOZA ESP1NOZA. Editor. 1996. En: "Le fondazioni. RESCIGNO. Tomo 49. fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. la fundación y el comité en el Código Civil. Tomo 1. Yuri. . Cit. Lima. En: "Revista de Derecho Privado". . Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. edición del 7 de febrero de 1995. STROMHOLM. Studium. Sistema de Derecho Civil. i comitati. Cito TRAVIESAS. Barcelona. La fundación como vehículo apto para programas de desarrollo y cooperación técnica. Derecho de las Personas. Associazioni non riconosciute-Comitati. Yuri. Parte GeneralI. 1921. Ludwig. Madrid. Lima. abril.PICAZO. Tomo 33. VEGA MERE. Francesco. 1MBERT. Definición de asociación. Carlos. Roma-Bologna. Editorial Huallaga. 1984. Francisco. Tomo l. José. Universidad de Lima. En: "Diario Oficial El Peruano". La fundación: un tema de derecho vivo. En su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". Jean. Le associazioni. Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. La asociación. Inés. Volumen 1. GALGANO. Cedam. 1981. Mc Graw Hill.Serie Derecho y Ciencias Políticas. En: "Gaceta Jurídica". ENNECCERUS. Madrid. Lima. RICO PÉREZ. Luis y GULLÓN. Tratado de Derecho Civil. 1987. Bosch. Lima. 1997. Yuri. [La fundación en el] Perú. FERNANDEZ SESSAREGO. Stig. Miguel. Tradizione e modernitá". En: "Gaceta Jurídica". GALGANO. Francesco. Derecho Civil.

todo lo autorizado o consentido. dado que el agente debe actuar con fines lícitos. 12. 37 inc. lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.: art. 2). 4).: arts. No obstante.P.Libertad de contratar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.Ct. 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. A contratar con fines lícitos. Esta es la noción de la libertad individual. que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.: arts. porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral. no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio. ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192. en realidad. que se decide a formado. sino que. C. siempre que no se contravengan leyes de orden público. la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear. esto es. (…) CONCORDANCIAS: C. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos.. tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Tal es el concepto de autonomía privada.. 1351 Y ss. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud. 192 CABANELLAS.312. modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Editorial Heliasta. . el contrato es el producto de dos poderes: del particular.. expresa o tácitamente. Guillermo.C. cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. C. dentro del criterio predominante en el Derecho positivo. 1989. en virtud de ley o por silencio de la misma. con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación. 62. Y del Estado. 202. pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. no todo lo lícito es honesto. o sea.) 14. que permite a las personas actuar según su libre albedrío. p. Voz: licito. regular. Empero. dentro del ordenamiento jurídico.200 inc. Tomo 5. 63. Buenos Aires. 1405. toda persona tiene derecho a la libertad. 140.

194 Cita de LIPARI. esto es. Publicaciones del Real Colegio de España. 195 Loc. de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares.. Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto. políticos.D.J. Sin embargo. Inicialmente. Tal como dice Ferrara194. la 193 MALAUNDE. Bolonia. "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría. fue identificado con los principios jurídicos. Las normas legales. 1980. un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que. especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. París. por el contrario. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga. atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). Derecho Privado. Siempre ha sido difícil definir el orden público. desde luego. recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna.) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales". Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes. ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse. Nicol. pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos.. Le contrato Formation. sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares. tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. p. morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social. debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. citado por GHESTIN. por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado.La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. Por otro lado. 315. se clasifican en imperativas y dispositivas. lo cual excluye. cito . que sean coactivas. 85.G. 1988.. por lo tanto. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico. Un ensayo para la enseñanza. una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución. Jacques. L. pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social. se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si. no esté delimitado por la ley (. p.

. tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad. en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud. y no de mera derivación lógica. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente. La característica. Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes. no todas las normas imperativas son de orden público. de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad. de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público. habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes. en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita). Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada. de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares. el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad. a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley". En realidad. no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado..) 14. pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. o bien impidiendo que actúen en determinado sentido. Las normas legales imperativas son. resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2. Sin embargo. .posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales).Toda persona tiene derecho: (. pues. sino privado. eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo. así como la dificultad de definir lo que es orden público. que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas. las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que. caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo. en realidad. En virtud de todo lo anteriormente expuesto.. la norma imperativa no es de orden público.

1989.]. Jacques. Buenos Aires. Derecho Privado. Editorial Heliasta S. Tomo 5.De esta manera. 1980. que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato. Un ensayo para la enseñanza. Le contrato Formatioll. Guillermo.L.. . se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Bolonia. 1988. París. DOCTRINA CABANELLAS. GHESTIN.R. L..D.G. siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Publicaciones del Real Colegio de España. Nicol. UPARI.

"(. se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política.D. tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona). El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar. A trabajar libremente.C.C. 8.A. 10). siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano.: art.: art. C. y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.S.) base del bienestar social y un medio de realización de la persona".Ct. C.I.S. Editorial Porrúa.S. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793.. 197 DE LA CUEVA..D. C.. p.P. que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades. P. a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(. 107.E. comercio e industria".u'D..R. por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196. 37 inc.) 15. 23.22. 8.: art. 6.Derecho al trabajo Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. según la cual.: arts.A.: art.N.3...)coincide con la vieja idea del derecho natural. como una reacción contra el Estado corporativo. con sujeción a ley. 1981.. 168.: art. Mario.: art. 196 "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa.. 7 Fernando Elías Mantero 1. 32. D.P. 22 y ss. P.. .)"197. C. México.D.P.I.D.N. 6. que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(. (.: art.) CONCORDANCIAS: C. 7. 6. P.: arts. conocido como libertad de trabajo. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución.R. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. C..: 19. . así como su vinculación con el artículo 22..

a la salud ni a la seguridad pública.El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar. como podrían ser educativas. 198 El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos. 199 Articulo 148."Ningún género de trabajo. o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo. a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente. el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). . a la seguridad. el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce. industria o comercio puede ser prohibido. y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador. tiempo parcial.. Costa Rica. entre otras cosas. e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador. 2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera.1. señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. labores permanentes o intermitentes). a no ser que se oponga a las costumbres públicas. riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones."La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio. o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente. sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. familiares. etc. Constitución de 1920: Articulo 46. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto. cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. 1969. capacitación necesaria. Implica tener en cuenta. y a la salubridad de los peruanos". también.. Significa. en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo. 2. industria o profesión que no se oponga a la moral.

una política activa destinada a fomentar el pleno empleo. de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo. se reconoce este principio. 200 La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio.2. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado. las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".1 del Convenio sobre la Política del Empleo. 1964. estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar. Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo. que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. productivo y libremente elegido".1979 Y 1993)200. todo Miembro deberá formular y llevar a cabo. con sujeción a la ley". 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos. a la libre elección de su trabajo. y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996). en todas ellas (1920.hasta la vigente que también lo contiene. . industria u oficio que no se opongan a la moral. tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido. 1933. de elevar el nivel de vida. lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23. ni a la salubridad pública".) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo. a la salud. que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países. b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación. adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra. Pueden ejercerse libremente toda profesión. 2. como un objetivo de mayor importancia.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo. d) También encontramos una referencia en el artículo 1.

permanecer. la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna. la eliminación del desempleo y el subempleo. de navegar y comerciar. el derecho al trabajo. de entrar. aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. . a la libre elección de trabajo. el artículo 6. a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria. el fomento del pleno empleo productivo. a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita. 3.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos. a la protección contra el desempleo. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. de usar y disponer de su propiedad. inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo. que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales. transitar y salir del territorio argentino. h) Finalmente. entre otras: Constitución de la República Argentina.2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales. pudiéndose mencionar. adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. la protección del consumidor". El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales. de enseñar y aprender". de peticionar a las autoridades.e) El artículo 5 literal e. . f) Asimismo. de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo. que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva. en particular. así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas. de profesar libremente su culto. el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969. encontramos una referencia similar en el artículo 10. de asociarse con fines útiles.

. artículo 19. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir. inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. a la libertad. DOCTRINA DE LA CUEVA. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. Constitución de Chile. Editorial Porrúa. oficio o profesión. Maria. México. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil. Constitución de la República de Costa Rica. una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". en los siguientes términos: (. Constitución de Italia. . artículo 5: "Todos son iguales ante la ley. debidamente remunerada. 1981.) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo. sin distinción de cualquier naturaleza. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo.. con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección. artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. a la seguridad y a la prioridad. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida. a la igualdad.Constitución de la República Federal del Brasil. e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía.

A. histórico...D. 653: art.Ct: art. 011-91-AG: art. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia.. Es necesario. 12). C. Ley 27157: arts.H.: art. las fundas. las minas. más concretamente. 71. es el poder jurídico que permite usar. Pero también hay propiedad sobre los entes productivos..: art. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona". analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y. político y también jurídico.D. La propiedad es el derecho real más completo e importante. Leg. 2.S.. 446.. la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares.23. ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida.Derecho a la propiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. dice el Código Civil. disfrutar. A la propiedad (. 37 inc. etc..) 16.) CONCORDANCIAS: C.: arts. Le permite. C. 72. D. desde el inicio de los tiempos. 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico. 9. Dicho sea de paso. corporales e incorporales.P.C. por lo tanto. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares. D. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo. además. muebles e inmuebles. 14. 17. conforme al artículo 200 de la Constitución.U. En sentido jurídico.. (.P. 70. 17.. disponer y reivindicar un bien (artículo 923). Por esto se dice "soy propietario de mi casa". como derecho fundamental de las personas. tales como las fábricas. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan. C. C. 923 Y ss. 73.H. La propiedad. . Ley 27117: art.: arts. 89.). 7. sociológico. 202. 1. 185 y ss. 444.: arts. 4 y ss. D.

gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. créditos) y pasivos (deudas)201. inciso 2). Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. tal como la define el artículo 923 del Código Civil. Acá también la propiedad se acaba. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa. Obviamente. Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. que vulnere. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. funcionario o persona. el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos. 201 El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001. En sentido más estricto. Hoy. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad. publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003. habilita. La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. Expediente N° 008-2003-AI/TC. . sin embargo. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona. vinculada a la noción de patrimonio. en estos casos el derecho de propiedad se extingue. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. es decir. sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Pero también hay disposición jurídica. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor. Debe entendérsela en su acepción amplia. repito. por ejemplo. para la interposición de una acción de amparo (Constitución. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien. artículo 200. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. lo echa a la basura. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares.Usar es la facultad que permite servirse del bien.

los derechos mineros. debe incluirse también en la protección que confiere la Carta. posesión u otros derechos reales en un caso determinado. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia. otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Derecho Civil. Barcelona. Casa Editorial Bosch. ROMERO ROMAÑA. Segunda edición. las concesiones. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. Jorge Eugenio. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido.La propiedad no es. Segunda edición. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ. el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Madrid. 1986. Instituciones de Derecho Civil. Derecho Hipotecario. el derecho de usufructo. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Lima. Cuarta edición. Manuel. Así. José. los de la propiedad intelectual e industrial. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien. Segunda edición. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad. es un modo de transmisión de la propiedad. Derechos Reales. Tomo l. PUIG BRUTAU. volumen 1. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. Tomo l. Buenos Aires. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante. los que re caen sobre títulos valores. como la reivindicatoria. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. Manual de Derechos Reales. Editorial Perrot. funcionario o persona (Constitución. Para esto existen las acciones reales. Los Derechos Reales. la posesoria ordinaria y los interdictos. artículo 200). Editorial Castrillón . no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad. los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Deben ventilarse en esa vía. los derechos crediticio s. Tomo III. en estricto. Los Derechos Reales. 1994. Guillermo A. etc. La herencia se funda en el vínculo familiar. CASTAÑEDA. BORDA. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Fundamentos de Derecho Civil. entre otras. o sucesión. Eleodoro. 1974.

Bogotá.A. VALENCIA ZEA. Los Derechos Reales. Tercera edición. Lima. Arturo.Silva S. Lucrecia. Derecho Civil. 1984. Librería Studium. . Quinta edición. Lima. MAISCH VON HUMBOLDT. Tomo n. Editorial Temis. 1958. 1952. Derechos Reales.

(…) CONCORDANCIAS: C.Ct: art. 660 Y ss. C. 815 y ss.) 16. mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa. su cuota legitimaria. 2. disponer y reivindicar un bien. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil. y el Estado.: arts. disfrutar. recogiendo la herencia a falta de herederos. Son las facultades del ius utendi. . Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. En lo que concierne a la herencia. 37 me. 304. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar. quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria.. abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador.. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar. la familia. tienen derecho a ella los sucesores. a título oneroso o gratuito. su libertad de disponer libremente. ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano.P.C. (…) a la herencia. La propiedad.Derecho a la herencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. La familia. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal.. 12). sea por voluntad declarada o presunta. en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Existen tres intereses. en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida.

su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y 202 RADBRUCH. al morir el padre. Georges y BOULANGER. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852. 1964. Y es que desde la antigüedad. Sucesiones. Milano. Guillermo A. Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar. siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia. 13. pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza. p. Este trabajo común carecería de aliciente si. Peltzer. Librería Española "La Académica". Filosofía del Derecho. Tomo 1. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. p. Giuffre. 1959. el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar.cit. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol).cit. relevando su función social. p. Tomo X (primer volumen). Pietro. 206 TRIMARCHI. Cuarta edición. Con la colaboración de Federico J-M. Gustavo. Traducción de Delia García Daireaux. 206. Instituciones de Derecho Civil Tomo I. se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. RIPERT. Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria. 207 Loc. 203 Loc. 11. Sucesiones la. esta significa transmisión y patrimonio.Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad. Sesta edizione. 425. cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. Como nos dicen Ripert y Boulanger207. por eso. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario. cuya forma individualista es el derecho hereditario. 1965. Lima. Madrid. "Con gran frecuencia. Jean. 208 209 Ibíd. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208. necesitando toda sociedad un orden sucesorio. En sentido lato. a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás. pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. 14 SAMANAMÚ. el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal.cit. jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204. 205 BORDA. Tratado de Derecho Civil argentino. 885. Editorial Revista de Derecho Privado. 1983. segunda edición corregida y aumentada. Editorial Perrot. 1911. p. Istituzioni di Diritto Privato. A pesar de ello. sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. . F. p. p. 204 Loc. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. La Ley. Buenos Aires. convertido a su vez en jefe. los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. En otras palabras. Buenos Aires. la propiedad tiene un carácter familiar. con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206.

Ramón. cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 7. acervo líquido o partible. La herencia así entendida no es objeto de partición. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. y todo lo que debe. Código Civil del Perú. concepto al que se adhiere la doctrina moderna. a la sucesión a título singular. o sea. 257. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. acervo bruto. pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente. como lo hace. 1928. En su nota al artículo 3279 del Código argentino. Universidad de Chile. siguiendo los lineamientos del Código anterior. 1950. Librería e Imprenta Gil. En sentido restringido. 2. 214 MEZA BARROS. Derecho Sucesorio. Manuel.74. 212 BARBOT. Sin embargo. una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento. p. Raúl. que si ello fuera absolutamente cierto. Lima. p. Anotaciones al Código CiviL Tomo I. Segunda edición. versión de René Abeliuk. Está constituida por los bienes objeto de transmisión. Derecho Civil uruguayo. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos. Tercera edición actualizada. p. Montevideo. José. 22. 1929. notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas. común o ilíquido. o sea. Herencia Llamada masa hereditaria total. Librería El Correo. p. Santiago. En cuanto al término herencia. lo cual fue ratificado por Calle210. la ley no podría referirse. Bien acota Arias 211. mereciendo la crítica certera de Barbot212. Tercera edición. y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. . En esta tendencia se encuentra nuestro Código. Juan José. que no es herencia. el activo. 67. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210 CALLE. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. incluyendo todo lo que el difunto tiene. Editorial Jurídica de Chile. queremos precisar los siguientes conceptos: 1. Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. el pasivo. en crítica a esta afirmación. la herencia se identifica con el patrimonio. De las sucesiones. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA. 1981. Derecho Sucesorio. Editorial Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires. cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. Santiago. p.. 211 ARIAS.herencia eran términos muy distintos.

asimismo. d. ni trasmisibles por sucesión. Parte General. aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje. b. p. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y. En nuestro ordenamiento jurídico.. Buenos Aires. que se pagan preferentemente.Artículo 317). cit . y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216. es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante. el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante. Luis. la integridad física. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile. no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios. como la libertad. los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. cit. los de incineración. inciso 5 del Código Civil. También se le denomina acervo reconstruido. no es del todo exacta. para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados. 1953. Tratado de Derecho Hereditario. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. es imposible desterrarla217. el nombre. Tipográfica Editora Argentina. la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. 217 Loc. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). Por otro lado. son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona. en sentido estricto. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318. en su caso. 308. los cuales son de cargo de los sucesores. p. deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. el honor. Tomo 1. No obstante. etc. a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. 53. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA. o se hayan alimentado por cuenta de este. Así. así sea singular o universal. Los bienes innatos. como señala De Gásperi215. Si bien la herencia. c. 215 DE GÁSPER1. ni son valuables en dinero. Ob. agrega que se ha vulgarizado tanto que. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). Manuel.. e. 3.

220 219 SOMARRNA UNDURRAGA. Es la masa imputable. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). Barcelona. hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados. del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. Buenos Aires. Manuel. En: ENNECCERUS. pero no siempre existirán acervos imaginarios"219. Sin embargo. la propiedad privada no se hallaría completa. las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y. Martín. Ludwig. "Tratado de Derecho Civil". por encima de frívolas vanidades o torpes engaños. es dable observar en ella. seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos. Derecho de Sucesiones. Ejea. Índices generales de la obra. que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. 1953. deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. Sin el derecho de sucesión. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. En este sentido. no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218. Theodor: Derecho de Sucesiones. valores provenientes del trabajo.Julius. 1967.Por ello. KlPP. p. Bosch. jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221. en los años futuros. existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Theodor y WOLFF. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. Ob.. volumen l. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre. mejor que en cualquier otro dominio. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. nos dice con razón Theodor Kipp220. p. Domenico. en muchos casos. 72. 1. en la hipótesis de que el debitum superase al relictum. de quien me precio haber sido amigo. cit. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que. con mayor fuerza. Barcelona. p. el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Como elemento inherente al afán permanente de superación. el patrimonio objeto de la división. 220 ) KIPP. Editorial Labor. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. . "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea. lo 221 BlNDER. la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito 218 BARBERO. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum. p. tomo V. Traducción de Santiago Sentís Melendo. 1951. Sistema del Derecho Privado. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo.

29. Gustavo. Volumen 1. Tomo 1. 1953. Instituciones de Derecho Civil. 1911. Buenos Aires. Tomo 1. Barcelona. Lima. Editorial Labor. Código Civil del Perú. Derecho Sucesorio. 1981. CALLE. Editorial Revista de Derecho Privado. lugares y problemas. p. Theodor. anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora. 1953.más vasto de la especie. lugares y problemas. Tipográfica Editora Argentina. 1975. 1983. Martin. 1965. Buenos Aires. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. BARBOT. 3a edición actualizada. En: ENNECCERUS. SAMANAMÚ. Ludwig. 1964. Santiago. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo. Tomo 1. Jorge. BASADRE. Versión de René Abeliuk Sa. 1950. Jean. el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. 1928. KIPP. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Domenico. Derecho Civil uruguayo. . Luis. Ramón. Sistema del Derecho Privado. La Ley. Editorial Bosch. 2a edición. Theodor y WOLFF. De las sucesiones. Tomo V. Derecho Sucesorio. Tomo X. MEZA BARROS. Manuel. TRIMARCHI. Editorial Jurídica de Chile. Ensayos sobre personas. Así se explica que. La vida y la historia. Julius. Librería Española La Académica. SOMARRIV A UNDURRAGA. Editorial Perrot. Lima. creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. KIPP. Milano. Tomo 1. 222 BASADRE. RADBRUCH. Montevideo. Barcelona. 3a edición. DE GÁSPERI. traducción de BIas Pérez González y José Alguer. según Goethe. 1975. 2a edición. La vida y la historia. 1951. Istituzioni di Diritto Privato. Librería El Correo.. Jorge. Georges y BOULANGER. 4a edición. con la colaboración de PELTZER. 1967. Pietro. RIPERT. traducción de Delia García Daireaux.M. Derecho de Sucesiones. 6a edizione. José. DOCTRINA ARIAS. Juan José. Filosofía del Derecho. Lima. Ensayos sobre personas. Lima. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo V.. Buenos Aires. "Tratado de Derecho Civil". Volumen I. Guillermo A. Librería e Imprenta Gil. BORDA. BINDER. 1959. 1929. Buenos Aires. Universidad de Chile. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú. Federico J. Anotaciones al Código Civil. Tratado de Derecho Civil argentino. Tratado de Derecho Hereditario. Giuffre. Raúl. Madrid. Buenos Aires. BARBERO. Francisco. Editorial Guillermo Kraft Ltda.

H. 2). 37 y ss. 20 y ss. 2. así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades. 176 Y ss.P. 14). P.C. 25. 106. 17). En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado. social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. .) CONCORDANCIAS: C.Participación en la vida política. directamente o por medio de representes libremente escogidos".I. social y cultural de la Nación. lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido. 37 inc. 13). Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.. C.. 348. 128. Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. Los ciudadanos tienen. 153. A participar. conforme a ley.. C. Ley 26300: arts. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993. de remoción o revocación de autoridades. iniciativa legislativa y referéndum..U.: art.ll y ss.Ct. 31.D. así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva. la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país..D. en forma individual o asociada.: art.: art. (.: arts.139 inc.A. económica.386. Ley 26859: arts. sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado. en la vida política..:art.152. 112. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública. .. 382. 26 y ss.P.H. C. 21. 354 y ss. de iniciativa legislativa y de referéndum.) 17.. 2 inc. Así. D. no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana.P.. 16 Y ss.. los derechos de elección.. económica.D. y como tal un derecho de los individuos frente al Estado.: art. 200 inc.

Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario.Por otro lado. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa. Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. a través de sus diversos pronunciamientos. así sean de naturaleza electoral. que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. el principio de soberanía del pueblo y su correlato. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. y que entre otros aspectos. que restituyó la . Así. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas. y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política. dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori. el derecho a la participación política. De esta manera. enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados. la iniciativa legislativa. En consecuencia. desarrolladas en la Ley N° 26300. existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93. dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso". la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. dos caras de la misma moneda. este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum. ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas. en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia. y que con relación al sistema legal e institucional. Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001. 26592 y 26670. La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas.

Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado. En consecuencia. así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. quedando su aprobación en manos del Congreso. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. de actitudes. se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. es aún escasa. la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política. se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato. p. según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley. 224 Ibídem. mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades. enero/junio 1998. (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223. Año 2. del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. 189 . Lucía. 179. la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0. comportamientos y estructuras de la sociedad224. El Estado. p. Por otro lado. 223 MILLÁN MORO.3% de la población electoral nacional. En todo estos supuestos. En consecuencia. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley. Así. establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres. el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real. En materia de derechos políticos. y por otro. que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias. a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años. a través de esta medida. N° 3.plena vigencia de Ley N° 26300. una medida genuina de discriminación inversa o positiva. y por ende en la toma de decisiones. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer. su participación en cargos públicos. con la finalidad de alcanzar la igualdad real. tanto por sus dobles responsabilidades. si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres.

hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales. se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. En diciembre de 2000. Lima. 2000. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225. 1998. 26. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones. 225 La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. "De la Descentralización". enero/junio. interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo. Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000. Ley N° 27680. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. Lima. la que se encuentra en la etapa de solución amistosa. y a pesar de la defectuosa redacción de la ley. año 2. se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. 1998 . 2000. en el caso de las regidoras distritales. se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones. mediante la Ley N° 27387. abril 1998-abril 2000. . Lucía. publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV. Así. El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26. 226 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. del Título relativo a "Estructura del Estado". de 29 de setiembre de 1997. En abril de 2000. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer. Como es obvio.En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859. Ley Orgánica de Elecciones. MILLÁN MORO. es decir de un 11 % al 22%. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. entre otros aspectos. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. Así. Abril. En octubre de 1998. p. lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. N° 3. En: "Revista de Derecho Comunitario".abril 2000. la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros. la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%. disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género.

2 inc. es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. sin posibilidad de trascender en el orden jurídico. 35.el que calla nunca otorga. frente a la libertad de pensamiento. El alcance de este derecho es inconmensurable. Es todo lo contrario de la libertad de expresión. p.D. C. art. 4). 2.U. con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia.1. religiosas o de cualquier otra índole. D. 31. políticas. 198.. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. Con un alcance más genérico. sin coacciones. religiosas o de cualquiera otra índole.: arts. L. 3). sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. el derecho en mención se complementa. sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación.J. así como a guardar el secreto profesional. 165.: arts. lo lógico es que también puedan calladas.D. 18. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea.Reserva de convicciones Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.P. Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias. es decir. 4).: art.. 1997.R.: arts. 17). o de la expresión libre.C. Lima. 18. Protección de los Derechos Humanos. como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas.O.A. (…) CONCORDANCIAS: C. Nos encontramos.D.P. . Desde la perspectiva del debido proceso.: arts. 157. en función de todo el ordenamiento jurídico.P.R.I. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación. filosóficas. pero no se confunde. sino que simplemente no dice nada. filosóficas. P. 12.) 18. 19. Definiciones operativas. 288 inc. acoso o 228 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. en nuestra opinión. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas. C. CAJ. por su propia voluntad. entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto. dar a publicidad o revelar a terceros"228.

Lima. Madrid. En: "Revista de Estudios Políticos". Nueva Época. Ramón. CAJ. DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos.1987. Definiciones operativas.perjuicio por razón de las convicciones. . SORIANO. que podrían presentarse en la vida diaria. 1997. La objeción de conciencia: significado. fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español. N° 58.

y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229. Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero.. concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. arts.2) Y 3). 1 y ss. justamente un libro titulado "Derecho a la identidad".. 1 y ss. el derecho a la identidad. Ley 24656: art. por cierto. por primera vez. no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional. Dir. recogiéndose así este derecho fundamental.S. magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional". 01-84-ED: art. k) Y p).) 19... D. 17-84-ED: arts. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 2 incs. 6 incs..) CONCORDANCIAS: C. Ley 27908: art. i). D. 48. 3 incs. 229 Vale decir.S.S. que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho. señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático. "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad'. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. (.A su identidad étnica y cultural. 5 incs. 072-2001-PCM: art. 1).. razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993.S. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural". Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. originado en la jurisprudencia italiana. Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo. e) y f). . D. f). cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero. 1 y ss.Identidad étnica y cultural. pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser. 1 y ss.. al seudónimo) o de la integridad sicosomática. bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones. 20-84-ED: art 2. distinto del resto. como antecedente. a la vez. D. g). uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre. f) y g). Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Ley 28495: art. 5. .. 02-89-ED: art. habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-.S. e). D. 4.

mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica. la presencia del Estado con un 230 DRUCKER. como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas. a la identidad sexual. la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica. 1998. etc. la misma razón acaso pueda explicar. 1993. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética.Toda persona tiene su propia identidad. BIARNÉS. A primera vista. a la identidad religiosa. reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". Como explica Peter Drucker230. en la norma que antecede. siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. justamente la globalización. . desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos. En ese marco.Jordi. La Constitución es más que una ley de leyes. En: "Permes Liberales". a la identidad política. La sociedad postcapitalista. Buenos Aires. a la identidad social. expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. Peter. N° 57. aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232. enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado. Nuestra Constitución. al menos en parte. con su tendencia homogenizante y masificadora. Anroni y xUCLÁ. En la diversidad de lo universal. la vuelta a un nuevo debate religioso. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú. Fundación Friedrich Naumann. a la identidad racial. México. pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización. 1997. la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida. Bogotá. Editorial Norma. pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. Tener identidad significa saber reconocerse. enero/febrero. hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos. no es posible hablar de desarrollo real alguno. Alain. sin embargo. 231 232 TOURAINE. el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse. la cuestión es al revés. Es esencial. pues define el proyecto político y social de una nación.

entre otros. incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario. "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas. y cosmovisión. instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena. acaso. la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233. En este punto. agrega. comunidad campesina o comunidad nativa. que el respeto a su identidad étnica y cultural. lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que. debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que. el derecho a no ser discriminados. afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). 233 Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades. de fecha 21 de junio de 2000. el respeto a sus formas de organización. el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. un país adolescente que se va recreando a sí mismo. es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI. a la larga. la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores. Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional". Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. ya lo perdieron. asimismo. conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural. el respeto a sus estilos de vida. como bien es sabido. No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva. nativas y también pueblos jóvenes. el derecho a participar en la formulación. en este aspecto. el derecho a expresarse en su propia lengua. creencias. comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. a sus costumbres y tradiciones. Con relación al desarrollo de esta norma. en los casos en que así proceda. bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario. monitoreo y evaluación de los planes. así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país. El Perú sigue siendo una nación en formación. diseño. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y. el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra. programas y proyectos que pueda afectarles. el derecho al reconocimiento. ejecución. teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas. revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. .sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades. adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales. queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural. no obstante. hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases. empero. afectan a las propias comunidades. deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado.

Enero/febrero. Bogotá. más aún en estos tiempos. aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar. Antoni y XUCLÁ. CÁRDENAS KRENZ. En: "Perfiles Liberales". 1998. Edición del 08 de febrero de 1993. quien sabe si. en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. La idea es positiva y plausible. Jordi. resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario. Ronald. DRUCKER. No cabe duda tampoco de que. Constitución: Las primeras modificaciones. en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente. 1993. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. La sociedad postcapitalista. Lima. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica. 1997. Peter. Fundación Friedrich Naumann. Al respecto. N° 57. . México. Editorial Norma. Buenos Aires. Alain. naturalmente. DOCTRINA BIARNÉS.Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. TOURAINE. será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. con el tiempo. 1993. alegando el derecho a la "identidad cultural". solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. En: "Diario Oficial El Peruano".

el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey. 2000.P.El derecho de petición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 34. este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen. 1). 5). 5). la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal. 348.. Nace.u'D. . Con el advenimiento del Estado Constitucional. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. Séptima edición.H..A formular peticiones. D. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. C. Así. A decir de Pérez Royo234..: art. Madrid. e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida. 8. siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios".D. para uno. C. C. sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social. de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval. 42.) 20. Javier. La petición de derechos era.: arts. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular.se caracterizaba porque era una petición estamental. no se concebía y formulaba como un derecho. bajo el principio de igualdad. 169. Siglos después. p. coinciden los estudiosos de sus raíces. se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario.Ct.. (.: art. Curso de Derecho Constitucional. 159 incs. 235 La Carta Magna inglesa de 1215. por escrito ante la autoridad competente.una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Por medio de ella. 37 inc.: art. Es decir. 2 inc.A. 540.: art.H. por esencia. Ediciones Jurídicas y Sociales S.) CONCORDANCIAS: c. bajo responsabilidad. 13). individual o colectivamente.. la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental. ha sido reconocido en la Declaración 234 PÉREZ ROYO. bien sea para todos quienes la integraban. en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. o varios de sus miembros. no igualitaria235.A.P. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. Marcial Pons. ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-.

240 "Artículo 2. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". 1920 (Artículo 28). 1828 (Artículo 168). y e! de obtener pronta resolución". tomo III. sea respetado en su versión original. 2. inc.1. 1860 (Artículo 30). Transcurrido este. 1856 (Artículo 29). una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237. En efecto. mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. C. ya sea por motivo de interés general. un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. En el Perú. 1834 (Artículo 164). eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito. ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución. 5). individual o colectivamente. Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria. el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable. ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.1993. 239 "Artículo 60. la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso.. Pleno . No puede ejercedo la Fuerza Armada". han sido la modalidad de ejercicio.Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente. . suspendido ni limitado en ningún caso". Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones. Análisis 2. pp. bajo el argumento de la universalización del derecho. puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción. 237 "Artículo XXIv. A formular peticiones. sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. [Diario de los Debates. C.Toda persona tiene derecho: (. 236 "Artículo 32.Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236. 1867 (Artículo 28).. tras un amplio debate. podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240. por escrito. 2531-2538. pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948.El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. 241 No obstante. C. individual o colectivamente. Debate Constitucional.. En el ámbito americano. . Sin embargo. ya de interés particular. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993. 1823 (Artículo 193. 238 C.El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido.. C. por lo tanto. ante la autoridad competente. C.]. 1839 (Artículo 171). este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238. presidida por Carlos Torres y Torres Lara. C.. Sin embargo. C.) 18.

que por una exigencia per se para su validez o existencia material. en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC. . señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado.Así. Así por ejemplo. Por su parte. como ya se ha mencionado. al igual que la petición. en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida. Esta última precisión del TC es de suma importancia. el derecho de petición se agota con su solo ejercicio. al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta. se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante. unido irremediablemente al anterior. y recibir también de este una respuesta verbal.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente. Así. es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición. la notificación. debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. Así. deben formularse por escrito. N° 2. y recibir de esta una respuesta verbal. y. la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada.F).2. el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado. y en ambos casos. Asimismo. En otros términos. el segundo. o interés legítimo. está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC . sino por una concesión gratuita que esta otorga. reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra. más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-. y. o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal. aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral.

c) admitir y tramitar el pedido. Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente. especialmente. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC. b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. añadimos nosotros. intrínsecos a la persona humana. en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición. el derecho de petición puede ser -como es obvio. ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición. en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. a formularla de manera individual. De parte de la autoridad pública competente. ante la autoridad competente. agregaríamos. el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles. podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito. en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho.2. según lo regulado en la Ley N° 27444. al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan. y. pertenecerá al conjunto de los derechos políticos. cuando la petición sea de naturaleza pública.de naturaleza privada.(más adelante comentaremos a este respecto). Así. En resumen. o. el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias. Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG. o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente. de manera clara y precisa. por el contrario. b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. y otra objetiva. d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada. reconocemos en él una dimensión subjetiva. en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario. el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. y. A su vez. propios de la condición de . añadiríamos nosotros. e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal. podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada. 2. al tratarse de un derecho fundamental de la persona. en caso de ausencia de esta.que en caso de que la petición sea de naturaleza privada. pública.Evidentemente. en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho.

niño o adulto. 193. en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión.. Se configura. de información. debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal. relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". 2. una relación género-especie entre estos derechos. hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto. por lo tanto. Frente a ello.3. no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas. las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho. sea nacional o extranjero. el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444]. es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública.) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición. de asociación.) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927. participación y control con el poder político. entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. 243 Efectivamente.. como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC).. 1999. la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos. Lima. inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC). N° 39. . sino por la comprobación de un dato de la realidad. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona. u otros derechos conexos. En este sentido. (. y en relación con este último punto. el TC ha señalado: "(.ciudadano. A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243. por ejemplo. p. en el caso del derecho de acceso a la información pública. Así. y dada la remisión que hace el TC a la LPAG. tal y como lo formula el precepto constitucional.. la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación. o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación. como norma de desarrollo del artículo 2. respectivamente". debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas. De igual modo. PUCP. coincidimos con Ricardo Salazar242. En este sentido. 242 SALAZAR CHÁVEZ. En cuanto al sujeto pasivo de la relación. con o sin el ejercicio de sus derechos políticos. Ricardo. Finalmente.

Es esta modalidad. a la construcción de carreteras y escuelas. conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas. c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto. Ello puede evidenciarse. a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. desde nuestro punto de vista. la que da origen al establecimiento del derecho de petición. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias. sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG. las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. etc. 2. ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico. Esta destinada a conseguir información estadística. etc. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho. conforme a la normativa de la materia (inciso 8. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba. en virtud de concesión. como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC). a la obtención . Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto. No obstante. artículo 1). como bien anota el TC. por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-. normativa de las entidades públicas. postas médicas. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial. es decir. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso.Cabe señalar que en este entendido. presupuestal. etc. en palabras del TC. para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión.4. delegación o autorización del Estado. son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza.

dado que existe un órgano competente. que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas. transcurrido este. debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo. el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana.con el advenimiento del Estado constitucional. Posteriormente. de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante. etc. y en especial. ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple. y que incluye a la petición cívica. puntual y específica. el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. Así por ejemplo. 3. ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública. se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria. .de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos. de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa. en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC. informativa y consultiva. Finalmente. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta. debemos señalar que el TC. consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva). e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria. documentación que obre en su poder. etc. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. y 2) el derecho de petición calificado. Apuntes finales Como podemos apreciar. cuyas atribuciones están legalmente establecidas. por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos. que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno. se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública.

Curso de Derecho Constitucional.. 7a edición. Pontificia Universidad Católica del Perú. Marcial Pons. Diario de los Debates. 2000. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú. 1999. Ricardo. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. No obstante ello. Madrid. 1993. Debate Constitucional. En: "Themis" N° 39. Lima. PÉREZ ROYO. Javier.A. Lima.Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima. . Ediciones Jurídicas y Sociales S. SALAZAR CHÁVEZ. Tomo III.

en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244 Artículo 7 de la Constitución de 1933. Leg.) 21.: arts.: art.A su nacionalidad. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario. 703: art.P.P. 15. .N.C... 1).D.Derecho a la nacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Ley 26574: arts. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.I.: art. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana. y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera.: arts. D. 53. 6.U. 004-97-IN.D. 7. Por ejemplo. 25 inc. sin permiso del Congreso. o por aceptar empleo de otro Estado. el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. (. P. El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado.D..D. C. 15). del que se considerará como nacional... Nadie puede ser despojado de ella. 24.A. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma.S. 2 y ss.: art. que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República.) CONCORDANCIAS: C. C..: art. el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244. 52.H.37 inc.Ct. D. pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. numeral 19 de la Constitución de 1979. tanto dentro de territorio de la República como fuera de él.H. 10). Ello es así.La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera.: art. 3. C. y como consecuencia de dicho derecho fundamental. lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano.N. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5. C.A. D. 200 inc.

El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. 246 No obstante. podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Pues. . mediante la expedición del pasaporte. la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano. contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución.manifestación del derecho a la identidad. de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. Ahora bien. si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad. sin haber renunciado 245 Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte. renunciando a su nacionalidad de origen. Por otro lado. el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. En virtud del derecho a la nacionalidad. el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia. el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. a transitar libremente por el territorio de la República. la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Por ello. Por lo tanto. el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana. En el año 1997. tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar. Es decir. como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad. las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución. se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana. Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10. Por ende. la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento. todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito. como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. y a salir y entrar dentro de él. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. la misma que ya ha sido rectificada. se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción. a fin que estas sean reconocidas jurídicamente. este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Asimismo. en virtud de las cuales. se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana. Sobre ese caso en concreto. se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución.

según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución. que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. . pero ostenta una segunda nacionalidad. podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. En ese caso. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado. en los tratados internacionales y en la leyes. Por ejemplo.pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución.expresamente ante la autoridad competente peruana. En consecuencia. el ejercicio de los derechos políticos. salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. . el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen. de conformidad con el artículo 147. así como para ser magistrado de la Corte Suprema. El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras. configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). En el caso del Presidente de la República. los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales. el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento. tanto de la persona como del Estado. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones. Adicionalmente. podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros. en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras. No obstante. Por ejemplo. únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. Asimismo. que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Por el contrario. tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio.

Tratado de Derecho Internacional Privado. Por ejemplo. cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento. Isabel. 4a edición.Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento. Jurídica de Chile. su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. 2002. Tratado de Derecho Constitucional. 248 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. de forma expresa y jurídicamente eficaz. Este ha sido e! argumento bajo e! cual. En la medida que no existe una prohibición expresa. el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República. la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región. 2a edición. se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva. Santiago de Chile. 249 . Pero. La nacionalidad. DOCTRINA KUGLER MENDES. miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Por su parte. a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . en el caso del ex presidente Fujimori. Vocal y Fiscal Supremo. SILVA BASCUÑAN. No obstante. 1997. Congresista de la República. magistrado del Tribunal Constitucional. En previsión de esta situación. fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". Marco Gerardo. Lima 1990-1991. el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República. Ministro de Estado. en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República. Temis. Volumen 48. un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos. el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. MONROY CABRA. la nacionalidad japonesa. la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Alejandro. Bogotá 1995. si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas. del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo. 247 Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori. cit. Ob. se requiere acreditar la renuncia. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional.

S. así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251. 451.D. Para conocer de la . desde nuestro punto de vista. Sin embargo. Instituto Nacional de Administración Pública.S.: art. 25. 012-92.: arts. P. D.N. 7. U.A. Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que. Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. Leg. 37 inc. Ley 27933.I. 450. configurados en la segunda mitad del siglo XX..P. a la tranquilidad. 23).. (.452. En efecto. 10 y ss. Ley 27238: art.Derecho a la paz y tranquilidad.) CONCORDANCIAS: C. C. 137 inc.P. 449. C. como veremos más adelante. D. 40.200 inc. son considerados como de tercera generación. 24. Teresa. 713: art. 3.D.) 22. 2). será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. 251 La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". D. En: "Administración Pública y Constitución.: art. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo. utilizaremos algunos tratados internacionales 250 FREIXES SANJUÁN.: arts. como podemos comprobar en el Perú.. Para el presente comentario.E.C. d) Francisco Morales Saravia 1. p.: arts.A la paz. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250. Del mismo modo.. 151.H.: art.TR. C. 7 inc. según la conocida clasificación de los derechos.Ct. aún estamos lejos de que esto sea así. 1).. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. al disfrute del tiempo libre y al descanso. 1998. estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso".

la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz. el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza. aunque no son tratados. 2. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". que también servirán en dicha tarea. para protegerlos del terrorismo. En el Perú. hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista. y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional. qué duda cabe. Por su parte. la guerra.de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba. En el ámbito regional. el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". Del mismo modo. quebrantamiento de la paz o acto de agresión. La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales. establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz. el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario. En efecto. el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad. Del mismo modo. el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis. que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones. Asimismo. paradójicamente. y lograr por medios pacíficos. emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. . y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz. podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.

En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz. Añadimos. relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz. comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida. es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". tradiciones. nosotros. Como adelantamos anteriormente. y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres. actitudes. pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho. aun cuando no son tratados. que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz. c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales. integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados. mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores. el diálogo y la cooperación. el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999. .se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano. b) El respeto pleno de los principios de soberanía. d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras. Así. reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz. el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación. por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución.

el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional. para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta. comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003. el desarme. pluralismo. como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252. . tolerancia. diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones.. Como observamos. por consiguiente. mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004. la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002. y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". 2001-2010. democracia. Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que. En efecto. la prevención de los conflictos. opinión e información. que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas.f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo. la democracia. la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos. Ahora bien. cooperación. entendió "(.. Por su parte. reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz. justicia. todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas. proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-. 252 Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005. la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión. mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio. sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo. sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión. i) La adhesión a los principios de libertad. el desarrollo sostenible.)". Asimismo. diversidad cultural. la misma Asamblea General. g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres... la consolidación de la paz.) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua. solidaridad. debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (. sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. contribuyen significativamente a la cultura de paz".

bajos salarios. del Poder Ejecutivo. al disfrute del tiempo libre. incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. la quietud. de protección ante el despido. la falta de seguridad. impidiendo así una existencia tranquila. la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas. 3. para apoyar de cualquier forma. así como la remuneración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos. la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. son inconstitucionales. como por ejemplo la falta de trabajo. y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales. Por su parte. a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. por se efectos de los actos anulados". al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad. Finalmente. razón por la cual. cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. activa y no armada. las condiciones económicas y sociales. al disfrute del tiempo libre. interna y externa.Por ello. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos. determinan que nuestrO futuro sea incierto. siempre y cuando exista un ambiente de paz. Del mismo modo. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza'. Derechos a la tranquilidad. por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país. la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres. razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. Protocolo de San Salvador. la calma. que consta en la página web de la Casa Blanca. además de otras consideraciones que sería largo enumerar. sociales y culturales. la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado. al igual que en Costa Rica. Por un lado. dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera . tenemos el ruido. el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso. el reposo se pueden encontrar. consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso. además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua. para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq.

pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa. tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988. 254 . Constitución y medio ambiente. el disfrute del tiempo libre. por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas.. párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa.000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios. 470. por consiguiente..particular el descanso. En efecto. es decir: el medio humano. no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza.) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre. toda vez que ambos constituyen un solo todo. Expediente N° 0018-2001-AI/TC.)"253. Del mismo modo. preservación y mejoramiento del medio ambiente. Fundamento 6. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano.. El Estado los mantiene. Precisamente en nuestro país. párrafo 3. cit.refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social. a partir 253 CANOSA DSERA.. Que en tal sentido. y que los Estados promoverán la protección. pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado). el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (.. existen 60. a quienes no se les reconoce derechos laborales. sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza. en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional. estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza. 2004. declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. Por ejemplo. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. los derechos humanos.) en calidad de derecho fundamental. En esta sentencia. Raúl. se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(. el Estado es el primer violador de este derecho. no solamente se . a contar con servicios básicos. las vacaciones pagadas.. Fundamento 7. según declaraciones del Primer Ministro. en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. supuestamente para no generar un problema social.. de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza. así como la remuneración de los días feriados nacionales. Lima. Exp. Jurista Editores. 4. En aquella oportunidad se dijo: "(. en última instancia. Caso Colegio de Abogados del Santa. como por ejemplo vacaciones pagadas. p. el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254.

como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. celebrada en Río de Janeiro. la suma de todos los ecosistemas. habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. A todo ello. sus componentes bióticos. 255 GALARZA CONTRERAS. de la interpretación conjunta de los artículos 2. la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas. por cuanto. La economía de los recursos naturales. entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico. físico y químico. el aire o el sub suelo. Lima. se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que. debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible. En 1987. Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. esto es. que también se constituye en un bien jurídico constitucional. Eisa. 2004. por ser la organización más universal y representativa del mundo. conocida también como la Comisión Brundtland. Universidad del Pacífico. incluso. la ecósfera. como la flora y la fauna. 67 Y 69 de la Constitución. y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos. podemos afirmar que el medio ambiente. como el agua. 17. el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad. . emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. p. En efecto. en junio de 1992. debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Ahora bien. La declaración proclama una serie de principios. a su vez.de la referencia a un medio ambiente "equilibrado". adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. República Federativa del Brasil. consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas. lo que comprende. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos. la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1). Centro de Investigaciones. para su mejor protección. es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. los componentes abióticos. los ecosistemas e. inciso 22.

celebrada en Johannesburgo. los Estados tienen responsabilidades comunes. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos. el desarrollo económico. proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. en los planos local. que establece el respeto de la naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha declaración. desarrollo social y la protección ambiental. la Asamblea General de las Naciones Unidas. en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). Al respecto.El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. regional y mundial. en setiembre del año 2000. Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible. con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer. Del mismo modo. teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente. se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales. a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. . nacional. conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. cargar con los costos de la contaminación. teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe. con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno. aprobó la Declaración sobre el Milenio. la Asamblea General de las Naciones Unidas. en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible. . en su quincuagésimo periodo de sesiones. pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. en setiembre de 2002. pero diferenciadas. en principio. Asimismo. Sudáfrica.

EIsa. 2004. DOCTRINA CANOSA USERA.También se reafirmó que la erradicación de la pobreza. podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. 1998. así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. . Universidad del Pacífico. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo. Raúl. 2004. GALARZA CONTRERAS. FREIXES SANJUÁN. La economía de los recursos naturales. Constitución y medio ambiente. Lima. Centro de Investigaciones. Lima. Instituto Nacional de Administración Pública. Jurista Editores. En conclusión.

D. P.C. su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor. se suele afirmar.d).) CONCORDANCIAS: C. Bjórn. un efecto preventivo-general intimidatorio256. Parte General.. 3). Traducción de S.En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política. 15.e). Bacigalupo y M.: art. cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. 214.A la legítima defensa.D.. (. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. 2 incs. 3).. Madrid.e. En tal sentido. que se ejerce contra el injusto.: arrs.. Claus. p. c. cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así.: art. Bases 1.A.) 23. no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta. Desde un punto de vista social o colectivo. 256 Vide sobre ello ROXIN.I.P. C. puede fundamentarse desde dos puntos de vista. 139 incs.P.Derecho a la legítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: art.1. Cancio Meliá.: art. 9 Percy Revilla Llaza I. 1971.D. Albin y BURKHARDT. y aun en caso de agresiones de inculpables. además.H. 20 inc. o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero. 14). Derecho Penal.U. 11. 257 Vide ESER. Madrid. 1995. C. o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto. 24. Traducción de Luzón Peña. .H. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica). Colex. Derecho Penal. Civitas. 608.D. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales. el derecho a la legítima defensa..: art. Tomo 1. 1997. 24. p. gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.

. 6' edición. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto. es enervada por la legítima defensa. La antijuricidad. que menoscaba un interés tutelado por el Derecho. Tecnas. No obstante. aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia. cit. 258 Vide CEREZO MIR. 3. que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. en consecuencia. según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. las causas de justificación operan como excepciones. sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano. Esta no desaparece. Madrid.. p. 1993. no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y. tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas. 259 JESCHECK.Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan. 557. Granada.. pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. asimismo. Ob. incluso algunos están regulados específicamente. por ello. como la legítima defensa. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo.a que una conducta prohibida. Claus. el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Tomo II.El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general. la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal. 290.. p. en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico. dando lugar -en el caso más habitual. cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. asimismo. Curso de Derecho Penal español. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho. Tratado de Derecho Penal. en la esfera punitiva. Parte General. Hans-Heinrich.Jasé. Parte General. p. explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación. El grupo de circunstancias que. resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258. dentro de la estructura delictiva.La conjunción de ambos criterios logra. 260 ROXIN. 2. Comares. entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho. 1998. 189.

II. En ámbito penal 1. 261 JESCHECK. de entrada. 2. gr. del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (. gr. la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. Hans-Heinrich.. b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla.) 3. la libertad.. requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa. la intensidad y peligrosidad de la agresión. el patrimonio. 305 . gr. así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. la paz y tranquilidad). gr. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. entre otras circunstancias. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa". considerándose en su lugar. Ob. la propiedad estatal)261. cit. Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros. explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal.. Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación. siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima. Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v.El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. Queda. el patrimonio privado de una empresa). sin embargo. la vida -incluso en formación-. sea de carácter penal (v. etc. llamada también auxilio necesario). la integridad física. en el inciso 3 de su artículo 20.) o extrapenal (v. p. Regulación El Código Penal. regula determinados presupuestos. Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión. las relaciones jurídico-familiares.. la posesión. el honor.

fundación o comité). . debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. 303. o que ya no subsisten más. en su caso. la posesión). movimientos reflejos y fuerza física irresistible). Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. etc. La agresión. o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor.3. cit. hasta la puesta en peligro concreto del mismo. perdiéndose la posibilidad de defensa. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta). no tan próximas. cuya agresión ilegítima faculta la defensa. Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v. gr. Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino.. La agresión La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263. la paz). sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). Empero. en principio. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma). Es actual la agresión inminente. gr. el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito. puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico. entendido como la realización una 262 La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico. Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras. preferencia del paso en la circulación vial). para eximir de pena. Ob. la que se está produciendo y la que persiste aún. aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos. si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea. estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. administrativo (v. 263 JESCHECK. Al contrario. gr. propia de una conducta peligrosa. civil (v. Una agresión es una conducta humana. ya no sería posible hacerle frente. p. Hans-Heinrich. o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico. debe ser actual. gr. estado de inconsciencia. En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación.

el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito. es solo dolosa). orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. 267 Sin embargo. 266 Vide ROXIN. Tomo 1. igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264 Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA. En: "Código Penal comentado".gr. Tentativa de delito. 4. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). El agredido puede. gr. Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. caso fortuito) no cabe legítima defensa. una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. José Castillo Alva (coordinador). en tal virtud. no rige el principio de ponderación de bienes.conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265. frente a otra legítima defensa. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. sino estado de necesidad justificante267. p.contra una legítima defensa putativa. Ob. 2004.. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de omisión propia). gr. Pen:y. etc. 613. frente al consentimiento justificante. v.el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa . No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. error de tipo invencible. gr. solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor. extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). miedo insuperable. Lima. Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente. cit. además. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo.) penales. Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. Gaceta Jurídica. Claus. pp. frente al estado de necesidad justificante. En la legítima defensa. estado de necesidad disculpante.

Incluso si puede elegir entre huir y defenderse. la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible. De otro lado. además. donde se echa de menos. . el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios. adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268. en alguna medida. Ejemplificando. la denominada necesidad racional) pueden aún tener. está facultado a optar legítimamente por esto último. pero da lugar a atenuación). 5. por rebasar los límites de necesidad. La falta de provocación La legítima defensa exige. jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. por lo tanto. a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. Esta 268 Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido. lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. No obstante. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente). esto es.no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa.legítima defensa. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado. afirmada la ilegitimidad de la agresión. un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). en todo caso. gr. que la agresión que se repele no haya sido provocada. En armonía con ello. si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio. sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto. a la intensidad y peligrosidad de la agresión. cabe legítima defensa. y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). sin embargo. salvo amenaza de reiteración del ataque. Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. es ilícito. La defensa debe ser idónea. sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente. la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor. así como en delitos que aún no se han consumado. en caso de peligros permanentes. entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer. No ha acabado la agresión y.

.la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima. haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272. cit. pues -como se anotó antes. . que enerva el efecto justificante de la legítima defensa.no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. ex post se comprueba la producción de un resultado típico. si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa. En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. 271 JESCHECK. iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa. ROXIN. cit. se da un error de permisión o error de tipo permisivo. conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). p. Aquí pueden diferenciarse. no obstante. casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa. está siempre abierta. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima. Ob.296. sin embargo. 308 272 Cfr. ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro. No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. pues solo así desaparece el disvalor de la acción. Por su parte. 667. etc. Ob. de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. 6. p. Claus. p. como desde el punto de vista ex ante. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio. El análisis de esta problemática. Hans-Heinrich. cit. p.provocación. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. Claus. los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado. que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269 Luego. además. la indignación o la venganza271. Ob. a su vez. 270 ROXIN. que objetivamente no concurre. se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso. la conducta debería sancionarse como un delito consumado. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. JESCHECK. casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador. merece un estudio particularizado. el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y. la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta. En estos casos. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa. o al menos incompleta. Ob. debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269. cit. 640. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. Hans-Heinrich. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa.

Gaceta Jurídica. Ob. Madrid. REVILLA LLAZA. En: "Código Penal comentado". Tentativa de delito. Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. JESCHECK. Granada. Percy. Parte General. DOCTRINA CEREZO MIR. Derecho Penal. Emique. Traducción de S. Traducción de Luzón Peña. Tratado de Derecho Penal. Bacigalupo y M. Tomo 11. 2001. Madrid. 1999. Derechos humanos. 6" edición.a nivel de la culpabilidad273. Parte general. PÉREZ LUÑO. 273 JESCHECK. Curso de Derecho Penal español. Tecnos. 2004. Bjom. Hans-Heinrich. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Parte General. Teoría general. José Castillo Alva (coordinador). 1997. Hans-Heimich. Civitas. cit. p.297 . José. 1993. Derecho Penal. Tomo I. Cancio Meliá. Albin y BURKHARDT. Curso de derechos fundamentales. 1995.surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad. PECESBARBA. Gregorio. Claus. Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Colex. Comares. ESER. Estado de Derecho y Constitución. Madrid. 1998. Lima. ROXIN. Madrid. Tomo 1. 7" edición. Madrid. Tecnos.

: art.I. El espíritu de las Iryes.: arts. 685.D. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido.2. frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. j). 15. 2 ines.: arts.: art.: art.9..4. En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. Libertad y Fraternidad".Libertad personal Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24. Y comió de lo no comible. sobreexpuso su libertad. aquel designado como El Árbol.A la libertad y a la seguridad personales. 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. P. (. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley. nisi si quid vi.1354. 216.29.P. El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia.p. e. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.P.C. ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU.H.: arts. 1I.: arts. El día que comas de él. digiriendo su sanción. quodcuique facere libet.U. C. 132. Florentino: Lib. 11. es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad. 2.667.P. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.]. 74. 103. C. 1I. 151.214. C.4).24) b).) CONCORDANCIAS: C. 215.2.C. V.H.A. C. No cumplió la orden.. ley 4').8). la ambición. y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5).D.15).1.P. beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén.D. D. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. V. Libro XI: De las leyes que dan origen . 3). Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza. salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín. 5. Vulneró la regla divina. tít. mas no de aquellos florecidos de un árbol. ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16.: art.M. c. 147 inc. Adán podía deleitarse de los manjares. pero la apetito humano pudo más. 1. g). 1.: art. no respetó los límites. d). Hizo aquello que no debía hacer. aut jure prohibetul'. 17). Enrique Varsi Rospigliosi 1. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos.e. Ley 26689: art. Qué duda cabe.

Capítulo IV). El Salvador (artículo 8). Ningún pacto exime de la observancia de la ley. sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede. nos dice que: "Este principio da legalidad. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Por el contrario. de 1967. de 1969. 245 Y 246). En el caso concreto del Brasil. 1834 (artículo 144). pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II). Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. sin . de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia). y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". el profesor Arnaldo Godoy. No se inicia con la Constitución de 1979. Un análisis serio. naturalmente. 2. pp.II). Honduras (artículo 70). es la prerrogativa que tiene la persona de realizar. están solo reservadas a Dios. con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano. y exentas de la autoridad de los magistrados. 1839 (artículo 176). en una sociedad donde hay leyes. a par. Uruguay (artículo 7). Conceptos La libertad es la facultad de hacer. el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar . la de Brasil . el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23). a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. mejor dicho. 1860 (artículo 14). de 1891. 1979 (artículo 2. 1920 Y 1933 (artículo 19). inciso 20.. la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. siempre que sean meramente privados. en otras.A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. 116). literal a). Ecuador (artículo 23-4). do texto atual. p. sin perjudicar su consideración. que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber. o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita. es decir. ni perjudiquen a un tercero. Paraguay (artículo 9).De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI. La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. de 1824. nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150). Continuando con la tradición constitucional. de 1988". Guatemala (artículo 5). Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar. ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). Nicaragua (artículo 32). a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil. de 1946. 1867 (artículo 13). Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley.a la libertad política en su relación con la constitución. La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ. El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. de 1937. (artículo 5. de 1934. de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad.

debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT. pp. siendo estas últimas las que interesan al Derecho. se desarrolla.obstáculos. a condición. la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. para H. 186). El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad. avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o. En similar sentido. como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás. p. se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos. el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. p. 51). y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. La persona progresa.A. 558 Y 559). De Cupis (pp. informada por el conocimiento de la inteligencia. Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de . Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia. Al tener respaldo general. la libertad y la igualdad. bien entendido. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas. En mayor rigor. Como concepto general. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. 93). p. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana.114). Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY. p. de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre. pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social. incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ. es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO. sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR. se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad. tiene el deber social de obrar. 105). Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres".L. p. según decida su voluntad. 35). La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción.

Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto. síquicos y morales que los diferencian. 56).) iguales en la diferencia. la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas. Libertad implica igualdad y viceversa. en relación al principio de legalidad. criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. En principio. debe ser en sentido formal y fechado". conjuntamente con la solidaridad. p. lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer. que insisten que la ley. Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad. 3. como hemos referido. analizando el criterio de Germán Bidart Campos. Pero. decretos. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. Con este norte de pensamiento. Un sistema democrático. Gutierrez Camacho. la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. No es que el poder no sea ejercido por hombres. Entonces pasamos a la exigencia constitucional. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA. En ese caso. (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino. etc. "O sea que el mando . conforman la libertades fundamentales (WEBER.(CHIRINOS SOTO. 741). tomo 1.) se conoce como igualdad. hay elementos físicos. las sentencias judiciales). p. será ley en sentido amplio. y con mayor razón. y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s. parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". raza.y lo que prohíbe -y por lo tanto. o en todo caso a no hacer. por el contrario... Estos senderos no pueden entrecruzarse. que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. sino de que deben hacerla ajustándose al orden consagrado en las normas legales. ante la ley. las reglas administrativas. aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión). p. pero delineados por la igualdad. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo. los hombres no son iguales. Ambas. está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. naturalmente.la competencia del Derecho. obliga a hacer. p. todos somos iguales (. En esta corriente. que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. 38). deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. Como todo derecho. un legítimo Estado de derecho. obliga a no hacer. resoluciones. color. En términos sencillos.

sino que niega sus limites. argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer. es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. por otro. Como se aprecia. lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen. En efecto. entonces. que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido. Bernales Ballesteros (p. todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados. vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán. que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO. 49). Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. 64). que en sentido afirmativo. 51). libertario. el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. y. nulla poena sine praevia lege poenali. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y. es decir. garantía política. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. 170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances. La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas. p. según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno. 21). claro y completo en la ley. De allí. La libertad tiene doble contenido. sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO. A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA. por ello. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible. p. este artículo es la máxima consagración de la libertad. como es el principio de legalidad. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". p. en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual. creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es. lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. salvo aquello que prohíba . sino también límites de la intervención estatal".no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan.

pues traduce la función principal del Derecho. La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley. 4. es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad. Diríamos. 197). Se trata de un axioma jurídico fundamental. de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado. p. prohibir. indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale. Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional. p.expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr. Otros casos sueltos: Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. p. en lugares públicos este derecho está restringido. 744). al mandato de la misma. permitir. III. la que analizamos se encuadra en el primer tipo. castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. Por el contrario. es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. Por el contrario. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. norma constitucional regla y norma constitucional principio. a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO. ley 7"). p. siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA. por nuestra parte. estando obligado a ello. de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. tít. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución. 32).. tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar. De esta manera. la ley me manda a que pague mis impuestos. 100). un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera. no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. En tal sentido. 1. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. MODESTINO: Lib. pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer. Pero la norma abarca mucho más. 86). respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA. 249). Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro. p. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a .

teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. . sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa. la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. Aclarando el paréntesis. p. puedo hacer todo aquello que la ley no me impida. el aborto de fetos anencefálicos. sería permisible el matrimonio homosexual. Memoria de mis putas tristes. 5.o infidelidades justificadas. la adopción por homosexuales. el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija. 2004. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión. los que inspiran el Derecho peruano"). Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. la edición. 70). setiembre. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. N° 72. En: Diálogo con la Jurisprudencia. se otorga un régimen de visitas abierto. 224. manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil. Pastor Alemán). Barcelona. pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son. En tales casos. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona. a decir del autor. que si bien la ley no señala de manera expresa. y de esta con su hermano. y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija.una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA. incluso. La jurisprudencia local. Lima. al no existir prohibición legal. promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). p. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o. c) no se ampara el abuso del derecho. tampoco lo prohíbe. según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum. miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional. Algunos casos entran en juego límites éticos. Gaceta Jurídica. Enéas Castilho Chiarini Júnior. 2004. tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. Mandadori. deben aplicar los principios generales del derecho y. imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase. la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. preferentemente. b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo). Vid Casación N° 1426-03-Lima.

las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria.Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado. 129). 6. literal a) de la Constitución Politica del Perú de 1979. Prohibición del abuso del derecho). tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad. 116). b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad. debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA. sostiene ESPINOZA. o mejor -como dice BERNALES. pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos. que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas. pp. Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado.en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia.171. p. Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada. Con estas reflexiones. deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (. Sin embargo. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. literal a de la Constitución Politica del Perú. numeral 24. p. ESPINO.. . c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA. 284 Y 285). En los términos expuestos.. p. cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2. p. inciso 20. en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.hacerse referencia en él a su aplicabilidad). La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. 54).) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Delito contra la libertad. que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF. p. que se presenta como un parámetro para su ejercicio.

. Principio de legalidad. para actuar. digamos el engaño. 183 Y SALINAS.Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política. pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido. de una potestad.. Delitos contra la Libertad. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151. que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Capítulo 1. p. lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley.1. 7. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida.Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública. Principio de legalidad. obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN. la ley y al derecho. como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO. mediante amenaza o violencia. p. Si se realizase por algún otro medio. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe. 108). Ámbito de aplicación. solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares. leyes y . La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV. En este último caso puede ser incluso un inimputable. 1. en las que está de por medio el Estado. es decir. Respecto a la tipicidad objetiva. dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas".El que. Asimismo. no así en las relaciones de Derecho Público.. p. 1.El Código Penal vigente en su Título IV. Requiere. Violación de la Libertad Personal. de una autorización legal. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado. en su reglamento de funciones. y el artículo 61. no se cometería este delito. en virtud del sustento constitucional antes citado. por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona.

El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". dentro de ciertos limites que no necesariamente están . si una conducta no está prohibida. La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios. y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN. Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad. solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. Este principio. (Cit. p. está obligado a hacer lo que la ley no manda. su omisión no es sancionable. que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública. solo pueden hacer todo aquello que les está permitido. Expediente N° 0135-1996. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. 49). Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad. que permite una interpretación integrativa del sistema. 8. fundamento jurídico 2. Este sentimiento. 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre. esto es. la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". En el caso submateria. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico. 79). Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico. bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo.reglamentos. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. p. SAR. que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes). es decir.AA/TC. mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa. del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público. está permitida. como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval). este artículo recepta el principio de legalidad. en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS. en cambio. sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral. p. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz.

1995. Análisis comparado. BRAMONT-ARIAS TORRES. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Grijley. 1982. Lima. Carlos. Lima. José Luis. El problema del fundamento de los derechos humanos. Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor. La Constitución mediatizada. Lima. Las transformaciones del Derecho (público y privado). Lima. Río de Janeiro. ESPINOZA ESPINOZA. CAJ. Editorial Sevillano. Lima. 1999. GARCÍA TOMA. FERRERO. 1985. 1980. Leon. 2a edición revisada y con nuevo título. Editorial Heliasta. Estudios constitucionales. Carlos Alberto. Todo será permitido. Lima. GARCÍA TOMA. Julio D. CASTILLO AL V A. Víctor. 2003. La Constitución de 1993. FERNANDEZ. Lima. María del Carmen. 5a edición. 1997. Serie Clásicos del Derecho. raiz de una sana convivencia. Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa: Artículo 12 Decrétase que nada estará obligado ni prohibido. 6a edición. Adriano de. Río de Janeiro. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Grijley. 2004. Principios de Derecho Penal. Eusebio. que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros. BERNALES BALLESTEROS. COMISION ANDINA DE JURISTAS. Juan. . CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL. 2004. Os direitos da personalidade.iio crítica. Lima. 2003. Editorial Andina. 6a edición. Lima. Raúl. la edición. 1999. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ESPINO PEREZ. Lima. Romana jurídica. Actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. En: "Derechos humanos. 2002. 1999. noviembre 2001 DOCTRINA ALZAMORA SILVA. Rao. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Enrique. Editorial San Marcos. Conoce tus derechos. Instrumentos internacionales y teoría". Libertad. Constitución y derechos humanos. Lima. 1998. Fondo editorial Navarrete. Os direitos da personalidade. Lima. 2003. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Lizardo. La nueva Constitución al alcance de todos. Protección de los derechos humanos. Enrique. 4a edición. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. Forense Universitária. inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con una begonia en la solapa. Enéas Castilho. CHIRINOS SOTO. CUPIS. Manual de Derecho Penal. V&R. Editorial San Marcos. BITTAR. DUGUlT. Gaceta Jurídica. Buenos Aires. Parte general. 1975. la edición Editora América Jurídica. Tomo I. Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo. Trabajos de Derecho Constitucional. CHIARINI JÚNIOR. Gaceta Jurídica.en la ley. Campinas SP 2004. Código Penal: concordancias. Biodireito e bioética: uma introdur. Parte Especial.

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Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. 2002. México. Coordinador: Miguel Carbonell. . En: "Derechos fundamentales y Estado". Universidad Nacional Autónoma de México.derechos fundamentales desde la perspectiva comparada".

152.H. D. Están prohibidas la esclavitud.153..A la libertad y a la seguridad personales. y a manera de corolario.D.I. a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona. 8. 182.D. C.P. P. la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. 200 ¡ne.1.A.2. (.: arts. 25 inc. 7. 24.) CONCORDANCIAS: C. 3. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona.. 7). 4. asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona.1. realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna. 2 ¡ne. 6.D.: arts. 151. es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana. 1). 168..H. C.U. A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal. indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad. mediante una fórmula de acción negativa. reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones .: art.Ct.: arts. Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que.) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. 9. 8. Por otro lado. En consecuencia: (.a).1.3. C. se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada.Prohibición de la restricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (. 7.: arts. explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma.: arts.P. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. 8.. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2. la regla respecto del ejercicio de la libertad personal. estableciendo también una prohibición.1.P. salvo en los casos previstos por la ley. literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas. VI. inciso 24..el literal en análisis sienta. 153-A.2. reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción)..C.) 24. 103. Tal como surge de la redacción.

2. frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal. el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. 2. pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. con el paso del tiempo. señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. y desde luego a la libertad de locomoción. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993. la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. desde la prohibición de servidumbre y esclavitud. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. científica. concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. de opinión. pp. que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno. puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito. En este artículo. fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal. de información. . a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". la protección contra la detención arbitraria y su garantía.1. técnica. Esto. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema. la Constitución hace referencia a la libertad personal. tiene derecho a la libertad de creación intelectual. pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados. 1948).internacionales. de expresión. Estos documentos. en el artículo 22. desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista. suponemos. un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU. de difusión del pensamiento. Declaración Universal En el Perú. Es abordado en la Constitución de 1823. el hábeas corpus. asimismo. de pensamiento. artística. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad. se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades. es decir. que vendría a ser el concepto general. sí lo ha considerado Perlinger. obviando las demás libertades. el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto. donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción. de religión. hasta los tratados contra la trata de personas. libertad de conciencia. siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. lo cual es importante aclarar. Ya de más reciente data. La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo.

a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista. obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho. la libertad personal y la propiedad privada. La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados. capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual. resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium. como indica Fioravanti. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. y en particular. la libertad precede al poder. individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). dicho en otro modo. tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Así las cosas. fundamentalmente en el confronte del poder político. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural. único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. En este caso el Estado no es un instrumento de tutela. y la línea llamada contractualista. primero de los súbditos y luego de los ciudadanos. entendiéndose como el primer . Contrariamente. el Derecho natural precede al Derecho positivo. sobre el plano teórico de la doctrina italiana. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales.Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad. que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma. de manera gradual y relativamente indolora. y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado. Dentro de la construcción tradicional europea.ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza. independientemente de la presencia de un poder político concentrado. La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas". la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas .

sentencias N° 23 de 5/2/75. c) En confronte con la postura b). pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado. deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. sino como un pacto político. ej. En Italia. distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65). o que afectaban la dignidad de la persona (p. 3. según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral. pasando por la servidumbre del periodo medieval.1. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos. . ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b). impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores. De esta manera. inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación). Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3. a decir de Fioravanti. o de uno u otro aspecto (p. servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas. Esclavitud. pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas. en diversas ocasiones. si bien se ha referido. esto es. esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato). ej. lo ha sostenido Perlinger. ej. sentencia N° 99 del 25/6/80). generando la prohibición de la esclavitud. la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal. esto es. entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. hasta las luchas por su abolición. al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. libertad personal.subjetivas de los individuos. la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-.

El año 2004. En las últimas décadas. entre ellos. La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte.2. La trata de personas es una actividad comercial ilícita.Desgraciadamente en el siglo XXI. pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición. 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002. Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas. la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir. 3. la trata de personas. con referencia a los delitos de coacción.UU. entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE. por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. párrafo a) del Protocolo . la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado. La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25. en el que se desarrollan los delitos contra la libertad.. y clasificado con la categoría dos. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata'. El 15 de noviembre de 2000. se calcula que cada año. UU. la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud. Título IV. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune. que consiste en la intermediación de personas. especialmente mujeres y niños. 1.org). en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU. recogido en el artículo 3. la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC). el15de noviembre de 2000. la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. En un intento por prevenir.5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. Informe sobre la trata de personas de 2003. con un fin lucrativo. secuestro y tráfico de menores. cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. http/ 1 www. Capítulo 1).antislavery. lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés). sancionar y erradicar la trata. un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. Noviembre 2003. Según cifras del gobierno de los EE. y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo. Washington.

transporte. el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas. el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles. sobre . 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Fundamentalmente. son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico. A su vez. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios. el transporte. Italia 2002. gran cantidad de personas. la servidumbre por deudas. confiscación de sus documentos de viaje. mayoritariamente mujeres y niñas. que la define como: "la captación. introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE. la servidumbre o la extracción de órganos". los trabajos o servicios forzados. Estos mecanismos incluyen: amenazas. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL). son personas destinadas al comercio sexual. Se involucran redes europeas y asiáticas. Esa explotación incluirá. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país. el fraude. Roma. como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. el traslado. aprovechamiento de la situación migratoria ilegal. Riuniti. catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. el rapto. en cumplimiento de la 'ley de guerra'. y según lo ha delimitado la ONU. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento. como camareras o trabajadoras en fábricas. el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. Enzo. la acogida o la recepción de personas. la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual. Le nuove schiavitit. como mínimo. por ejemplo. la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud. recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción. violencia. de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. el engaño.para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo. tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas.

Cada año. pero una vez llegado a destino. aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www. Informe de noviembre de 2003). Colombia. Surinam. El problema comienza al llegar al país de destino. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero. República Dominicana y las Antillas. y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. Bélgica y Holanda. El vínculo entre la migracion y la trata. ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Como podemos apreciar. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. 3. el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante. el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas. cuando se percatan que el trabajo no existe. etc. según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena.todo del Japón. Si el modo es irregular. desastre ambiental. es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece.antislavery.). para centros de distribución ubicados en España. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares. son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados. En los últimos años. directa o indirectamente.3. y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. Otras formas de trata Si bien la trata de personas. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener. la trata es distinta. el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil. que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional.com. Alemania. mar y aire. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra. Grecia. seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero. a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central. .

116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención. Bruselas. todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas.La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia. la asignación de recursos financieros y humanos. la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración. condena penal y sanidad. garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas. mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida. Actualmente. lo hace de manera limitativa y en casos extremos. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. al poseer la capacidad de poder restringir este derecho. El Estado. debiendo agregar que en el régimen de excepción. de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. han dejado a los migrantes pocas alternativas. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002). Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho. la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente. excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. la libertad no es absoluta. puesto que reconoce su naturaleza e importancia. que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. las más de las veces. pp. 4. en el estado de emergencia . 11 de febrero de 2002). de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación. muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración. que tiene como consecuencia. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas. 3.4. Pese a lo anterior.

Estudio de la Constitución de 1993.(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho. . Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Roma. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130. Lima. 1998. 1999. tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. Víctor. o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. México. y el articulo 132. 1999. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito. Lima.htm). Lima. . La condena. CAl. CICONTE. que trata de las medidas de seguridad sanitaria. Enzo. la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial. en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. Enrique. GARCÍA TOMA. En: http://www. Marcial. Protección de los derechos humanos. restrictiva o limitativa de libertad. Universidad Nacional Autónoma de México. RUBIO. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Lima.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. Constitución y sociedad. Coordinador Miguel Carbonell. BERNALES BALLESTEROS. La institución de 1993. Le nuove schiavitU. Libertad e igualdad innatas. La detención. por lo tanto. Análisis comparado. 1997.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada.como un forma limitativa al derecho de libertad. es de carácter preventivo. Riuniti.VV. Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción. 1998. Georgetown University y Organización de Estados Americanos. vale recalcar. Universidad de Lima. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo. inciso c).georgetown. Fonfo Editorial PUPC. En cambio. incisos a) y b). DOCTRINA AA.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad. 2002. puede ser privativa. Fondo de Desarrollo Editorial. [Internet]. en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas. en estos casos. Italia 2002.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito.

200 inc.. José Luis. P. 276 Sobre los mismos. Barcelona. 9).: art. Rao. Bologna. 11 ss. 560 y ss. C. El artículo 2.A. 2002.) CONCORDANCIAS: C. Enrique. 1995. lima. plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal..7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. Zanichelli Editore. Giovanni & MUSCO.: art. intervención mínima y fragmentariedad. 3. 1). Francisco y otros. p. 2 incs. C.H. 164 Y ss.: arts. 1999. C. C.I.. D.D. para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. 1996. p. En consecuencia: (. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental. (. pp. Parte Generale. ) 24. 209 ss.: arts. La Constitución de 1993.: art. contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica.P.: art. la prisión..: art.: arts. elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276. de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal.e. C. pp. 24.b).P. CASTILLO ALVA.Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (.P. en virtud a su condición de derecho fundamental274.. 168.P. 11. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Análisis comparado.A.D.ET. Quinta Edición.. se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad.a).H.: arts. A la libertad y a la seguridad personales.) e) No hay prisión por deudas. 2001. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos. 274 RODRÍGUEZ-ZAPATA. 7.C.U. Jorge.N. A través de esta declaración. 472 y ss. C. 92 y ss..128. Madrid. y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2.D. 6. pp. Diritto Penale.. Enzo. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275. Cuarta edición. 25 inc. 149. 275 BERNALES BALLESTEROS. Lima. 24.C. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE.. literal c).24. Arie!. . destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias..

Hesse en Alemania y Fernández Segado en España. Gonzalo. Marcial Pons. sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279. En: Benda. Traducción de Antonio López. en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Séptima edición. Ob. 278 Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional. reimpresión de la primera edición. p. sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-". de bienes jurídicos (principio de lesividad). Derecho y razón. Jorge. El Estado constitucional. Marcial Pons. Significado de los derechos fundamentales. 356. Madrid. 1993. 88-90. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Del mismo modo. Luigi. al respecto: BACIGALUPO. Gregario. 90. 1992. Derecho justo. Enrique. Pero no solo ello. da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ. Ernesto. Traducción de Héctor Fix Fierro. del mismo modo. Javier. Madrid. 297. Ob. p. véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA. por lo que se 277 Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo. citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO. pp. Marcial Pons. Por ejemplo. cit. Madrid. 81. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas. 2002. Sergio. Madrid. p. esto es. Conrado. la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales. . 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo. con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos. Dykinson. 1996. Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras". véase: MOCCIA. p. Madrid. también. Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú. Teoría del galantismo penal. Por ejemplo. 2000. Ernesto y otros. Madrid. Lima. 1995. De modo similar. Madrid. con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA. p. Madrid. que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación. "Manual de Derecho Constitucional". Derecho y derechos fundamentales. 01. 1993. Justicia penal y derechos fundamentales. FERNÁNDEZ SEGADO. PÉREZ ROYO. p. p. En: Benda. 97. Traducción de Luis Diez-Picaza. 12. p. identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE. Fundamentos de ética juridica. así: HABERLE. 340. p. 266. PECES-BARBA MARTINEZ.. 2003. por el contrario. Civitas. Centro de Estudios Constitucionales. Francisco. 127. sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. 2002. Dignidad humana y derechos de la personalidad. cit.. p. Trotta. Curso de Derecho Constitucional. Karl. El sistema constitucional español. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. cuyo elemento más importante es la dignidad humana278. Peter.la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo. Ernesto y otros. Ahora. los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280. relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI.Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales.

Manual de Derecho Penal económico. 286 En forma similar: BERNALES BALLESTEROS. Derecho Penal económico. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos. Los delitos informáticos. Nicolás. p. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó. REYNA ALFARO. Derecho Penal económico. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis. Lima.F.. 283 REYNA ALF ARO. 1997. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO. Buenos Aires. 2002. Percy. Lima. Ob. pp. llamado también. p. 287 . 57 Y 58. Ángel Editor. 66. 1998. 46. Silvina. José Ramón / GARCÍA RIVAS. 284 REYNA ALFARO. lo que supondría. 2003. 281 HABERLE. Luis Miguel. Palestra. sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2. Manual de Derecho Penal económico. Luis Miguel. empero. Parte General. TIEDEMANN. Traducción de Antonio Bonanno. es referente obligado. debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente. no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283. abandono de familia. 2. Peter. Madrid. 225-226.un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Función de la pena y sistemática teleológica. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edición.. Luis Miguel. Barcelona. Ignacio / ARROYO ZAPATERO. 17 ss. 2002. Lima. Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o. Ceura.24. en donde las relaciones contractuales. p. pp. México D. Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-. 285 GARCÍA CAVERO. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis / FERRÉ OUVÉ. 2003.. ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas. Editorial San Marcos. dogmáticos y de política criminal Jurista Editores. REYNA ALFARO. Fundamentos de Derecho Penal económico. María del Carmen. p. literal c).plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales. Enrique.. 1996. Aspectos criminológicos. 2003. de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282. lima. 2004. pp. 174. en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ. Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS.. 57 ss. El Derecho Penal entre ser y valor. 2001. es su consideración como una mera criminalización de deudas287. lima. Luis Miguel. pp. 33 ss. Parte General y Parte Especial pp. 3. p. lima. editorial B de F. K1aus. Constitución y Derecho Penal Passim. Ara. cit. 5. el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285.

Lima. conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac. 293 GONZÁLEZ RUS. 2004. Volumen 1. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2. "Comentarios al Código Penal de 1995". 292 Así: BERNALES BALLESTEROS. 1997. de este modo. educar y dar seguridad a sus hijos. también: BERNALES BALLESTEROS. 1999. desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta. por ejemplo. Tirant lo Blanch. literal c). 290 BERNAL DEL CASTILLO.. 1996. Gaceta Jurídica. En este sentido. Ob. bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y. Jesús.24. (director).. cit. no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT. literal c). Valencia. Pamplona. parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(. En esta línea de ideas.364. "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal".. Enrique. pues. literal c. Aranzadi. Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal". en virtud a los términos del artículo 2. Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2. y que parece estructurar un "programa penal". Es que lo que castiga -en nuestro caso. Delitos contra las relaciones familiares. Juan José. su inconstitucionalidad288. p. Gonzalo (director) & Morales Prats."291. 175. "Compendio de Derecho Penal español. p. Ob. Enrique. pp. Ob. la edición. 175. ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado.24. lo que exige. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico. 458. segunda edición. Barcelona.) Es deber y derecho de los padres alimentar. Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC. Fermín (coordinador).22. 291 REYNA ALFARO. que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. 23-24. Jesús. constitucional que ahora se comenta. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito. Madrid. de la Constitución Política292. cit. CARBONELL MATEU. Marcial Pons. . 22. p.M. 2000. Luis Miguel.José Luis. cit. En: Manuel Cobo Del Rosal. Delitos contra lafamilia. quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO. En: Tomás Vives Antón (coordinador). en: Quintero Olivares.. p. de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177. J.el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares.. P~te Especial". pp. Delitos contra las relaciones familiares (l1). 10711072...ulteriormente. El delito de impago de pensiones. Bosch. en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas. José Miguel. pp. sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293.

Jesús. BERNALES BALLESTEROS. podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. José Ramón. 1997. 1998. Madrid. 1995. CASTILLO AL V A. Traducción del italiano de Carlos Ramos. Parte Generale. 2003. Zanichelli Editore. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Emique. Manual de Derecho Penal. BAJO FERNÁNDEZ. DOCTRINA BACIGALUPO. 2002. SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ. 2003. Parte Especial. Lima. El sistema constitucional español. Enzo. Madrid. Justicia penal y derechos fundamentales. Rao. Tomás (coordinador). Lima. FERRAJOU. Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC. Gaceta Jurídica. BERNAL DEL CASTILLO. En: "Compendio de Derecho Penal español. Parte General. Editorial San Marcos. FERNÁNDEZ SEGADO. Bologna. 2001. Parte Especial". La libertad fundamental en el Estado constitucional. HABERLE. Enrique. GARCÍA RIV AS. Traducción de Héctor Fix Fierro. Ceura. 4a edición. CARBONELL MA TEU. Peter. 2000. HABERLE. Peter. Madrid. Volumen 1. Teoría del galantismo penal. 4a edición. Vives Antón. Bosch. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros.M. Traducción de Antonio López. Marcial Pons. Giovanni y MUSCO. Juan José. Marcial Pons. introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. FERRÉ OLIVÉ. Diritto Penale. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". Nicolás. Esta medida. Del mismo modo se exigía. 1992. Silvina. María del Carmen.deberes alimentarios. 5a edición. Manuel (director). 2001. Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO. José Luis. Madrid. 1997. José Luis. Madrid. FIANDACA. Lima. 2002. Lima. Derecho Penal económico. 1996. Derecho y razón. en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería. Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE. como requisito para la concesión de condena condicional. Ignacio. Lima. Lecciones de Derecho Penal. J. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. Francisco. Percy. Dykinson. artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística". Luigi. Valencia. El delito de impago de pensiones. Parte General. el pago de la obligación alimenticia. BRAMONT-ARIAS TORRES. Derecho Penal económico. Parte General. Ernesto y otros. Juan Carlos. El Estado constitucional. Marcial Pons. esta sea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia. Madrid. Tirant lo Blanch. además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales. Barcelona. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Praxis. Delitos contra las relaciones familiares (II). Cobo del Rosal. GONZÁLEZ RUS. La Constitución de 1993. GARCÍA CA VERO. Lima. Manual de Derecho Constitucional. Barcelona. 1996. Análisis comparado. ARROYO ZAPATERO. Ara. BENDA. Trotta. Luis. . Principios de Derecho Penal. además. 1999. 1996. Esta ley (Ley N° 13906.

Klaus. 1993. 2002. RODRÍGUEZ MOURULLO. REYNA ALF ARO. Editorial B de F. Lima. Barcelona. Ariel.. PECES-BARBA MARTÍNEZ. 1999. Gonzalo (director) y Morales Prats. 2000. Lima. 1996. Centro de Estudios Constitucionales. Traducción de Luis Díez-Picazo. Los delitos informáticos. REYNA ALFARO. 2002. Curso de Derecho Constitucional. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Palestra. Madrid. Manual de Derecho Penal económico. Delitos contra la familia.. Madrid. Gregorio. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Constitución y Derecho Penal. REYNA ALFARO. Fundamentos de ética jurídica. Lima. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Luis Miguel. Madrid. Luis Miguel. Parte General y Parte Especial. Delitos contra las relaciones familiares. Gonzalo. Luis Miguel. Derecho y derechos fundamentales. Madrid. TIEDEMANN. Derecho justo. 2a edición. Temos. PÉREZ ROYO. LARENZ. Civitas. México D.MOCCIA. Función de la pena y sistemática teleológica. Civitas. 1995. 7a edición. PRATS CANUT. Lima. Jurista Editores. RODRÍGUEZZAPATA. José Miguel. El Derecho Penal entre ser y valor. Aspectos criminológicos. 2003. Francisco y otros. Gaceta Jurídica. la edición. Aranzadi.F. . Fermín (coordinador). Sergio. Reimpresión de la primera edición. Fundamentos de Derecho Penal económico. Jorge. 2004. 2004. Traducción de Antonio Bonanno. Madrid. 1993. Marcial Pons. 2003. Quintero Olivares. Pamplona. Gaceta Jurídica. Ángel Editor. REYNA ALFARO. RUBIO LLORENTE. Luis Miguel. Javier. 2002. Buenos Aires. dogmáticos y de política criminal. Karl.

La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz.H. en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Editorial Marcial Pons.: arts. Vid. Elias. de manera expresa e inequívoca.: art. (. 15. una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho.H. Esto significa que la Constitución.. 11. P. 46. De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas 294 (*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez.I.) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. 189. C. 11).A.D. como infracción punible. 1). 3. mi discípulo y asistente del área académica.A. 1998. 9 José Urquizo Olaechea (*) 1.) es tan importante.: art. los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294. . C. como norma jurídica y norma suprema.) 24. 6.. DÍAZ. D.C.. n. A la libertad y a la seguridad personales. ni sancionado con pena no prevista en la ley. C.2.) CONCORDANCIAS: C. VI. tener un Derecho. .P.N. Por ello. 25..P. Curso de Filosojia del Derecho.. 103. quien sostiene: "(. consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad..Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (.. 139 incs.: arts. p. En consecuencia: (. tan decisivo.1.D.: arts. la Constitución.200 me.D. Madrid-Barcelona. quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo.: art.D. 9).

por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. en esa línea. sino también del Derecho Penal. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. de esta manera. Al respecto cfr. Madrid.. Gracias al principio de legalidad. o simplemente la ley del más fuerte. el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo.. a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". al Poder Judicial. Heinrich. p. Encarnación.) una auténtica garantía de múltiples proyecciones. pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. 25. Madrid. a falta de la ley. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones). También. 1976. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado.). Madrid. a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y. 2003. 1999. p. México. por un lado. Parte General. se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Comentaríos al Código Penal español. Curso de Derecho Constitucional. Chiappini. 299 Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. 3a edición. la institución jurídico política 295 En el Estado constitucional de Derecho. Traducción de Vicente Herrero. Tomás. reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural. 327. y por ende la ley. Madrid. Introducción a la Filosofía del Derecho. Esto se debe a que su Constitución.positivas295. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y. pp. ÁLVAREZ CONDE. . entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad. por la soberania popular y división de poderes. Miguel. También. p. pues afecta al propio legislador. 145. Claus. 296 GIMBERNAT ORDEIG. 1997. Lima. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. ya que. 214 Y ss. BODENHEIMER. Cfr. unas paredes muy significadas de la Constitución". La estructura de la teoría del delito). Madrid. sobre la importancia de la Constitución vid. 1968.. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Peter. De no ser por el principio de legalidad. Por ello. por el otro. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 . 297 Al respecto véase ROXIN. HABERLE. Fundamentos del Derecho. 2000.el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. volumen 1. por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (. 37. si no el más. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL. Traducción de Héctor Fix-Fierro. 3a edición. REALE. Editorial Tecnos. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal". al justiciable y. CARMONA CUEVA. Editorial Tecnos. y del Derecho Penal en particular.. muy especialmente. refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(. el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución. HENKEL. Enrique. posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). 93. 1999. a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva. la edición. al azar. Madrid. 1963. El Estado social de Derecho en la Constitución. p. El Estado constitucional. p. Enrique. De esas exigencias surge el principio de legalidad. uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general. p. y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. sostiene: "la seguridad jurídica.153 y ss. p. institución que constituye. Edgar. pp. a mantener. por los derechos fundamentales y la tolerancia. se opone a la incertidumbre. no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal. 546. 298 Así. Manuel y VIVES ANTÓN. Derecho Penal. Teoría del Derecho. Buenos Aires. Tomo 1 (Fundamentos.5/2. Editorial Depalma. al ciudadano. en fin.

afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado. Luigi. Madrid. tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. vid. pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y. Editorial Universitas. al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302. Santa Fe de Bogotá. e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad. como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento". Asimismo. de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a. 2000. Ob. esta institución jurídica. ejercicio por jueces independientes. porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad.. 1996. e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX. Editorial Temis. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado. bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad. (Más allá del Estado de Derecho). La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política.gr. Tomás. El Estado de la Justicia. que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley. solo puede imaginarse como inatacable. si bien es cierto. Beccaria y Feuerbach) quienes. en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley. por tanto. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. Bogotá. es decir. Manuel y VIVES ANTÓN. Tomás.oo). p.representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado. 302 Así. Introducción al Derecho Constitucional. del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos. ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por . CAVERO LATAILLADE. b) el principio de publicidad de los actos. pp. 182 Y ss. introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege. COBO DEL ROSAL. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. 25. c) la sujeción a control de todas las actividades estatales. la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. tanto legislativos como administrativos y judiciales (m). y de control político. 1996. sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301. su vez. Alejandro. p. 303 Cabe mencionar que. Por el contrario. propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico. cit. la violación. Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. 300 Vid. 66. así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304. Universidad Externado de Colombia. p. FERRAJOLI. RAMÍREZ CARDONA. 145. los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v. igualdad y fraternidad. la seguridad jurídica y las libertades.llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes. El garantismo y la Filosofía del Derecho. basados en los ideales del Siglo de las Luces.

Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305. 143 Y 144. El primero es característico del sistema romano-germánico. así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. En otras palabras. En lo que sigue. la costumbre. SÉROUSSI. 104 Y 105. Gaceta Jurídica. 306 Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia. Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ. pp. 2002. pp. por otro. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas. 305 Vid. el derecho consuetudinario y la doctrina. Estados Unidos y Gran Bretaña. de 1532. Editorial Ariel. b) división de poderes (. la doctrina. por un lado. dos tipos de Estado de Derecho. Tomás. realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad. celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra. 2. fiscales. o sea. Parle General. En el Derecho Penal la jurisprudencia. etc. 2002.).. el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico.. por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. cit. únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces. no vinculan a las personas ni a las instituciones. Asimismo. etc. políticos y ciudadanos.dentro del mundo jurídico euro continental. los principios generales. Para más detalles cfr.)". el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional. José Luis. tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal. Ob. CAVERO LATAILLADE. Barcelona. La leyes la única institución que tiene dicho señorío. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA. señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo. existen.. Así.). 24. d) derechos y libertades fundamentales (.Como se ha señalado líneas arriba. tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. de 1215. sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho. el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. c) fiscalización de la Administración (oo. Lima. y la Constitutio Criminalis Carolina germánica. el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". La jurisprudencia. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho. al parecer. aprobada en Colombia en el año de 1948. 7 Y ss.. Parte General. Ob. los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. etc. 6" edición. en nuestro sistema jurídico.). no pueden ser fuente creadora de derecho306.307 Asimismo. la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976. Elías. Derecho Penal. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.. Santiago. p. El primero tiene como fuente vinculante a la ley. principalmente. p. Principios de Derecho Penal. te'nía significado de garantía . 307 Según MIR PUIG. DÍAZ. la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y.. cit. Barcelona. pp. el Estado constitucional de Derecho Judicial. la costumbre. 1998. Así.).. el segundo del sistema anglosajón (Vgr. siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. los principios generales. como mecanismos que ayudan a precisar conceptos. Roland.no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. y por tanto.

el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. . d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. arbitrariamente. El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad. se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material. expresión genuina del Estado de Derecho. la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. ni sancionado con pena no prevista en la ley".. lo que es peor. la Constitución del Perú de 1933. ni sancionado con pena no prevista en la ley". literal d)308. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia". De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional. En conclusión. inc. Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa. sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa. establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles. volviéndolas más duras. y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego. ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. la cual en su artículo 2.. 24. todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos). como infracción punible.que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (. en su artículo 57. podemos decir que el artículo 2 inc. Es así que este principio. de manera expresa e inequívoca. pues resultaría ilógico y. Asimismo. 3. se puede citar a la Constitución de 1979. Solo desde entonces. nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional. realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal. el principio Nullum crimen.). de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito. propio de un Estado democrático de Derecho?. citando a MEZGER sostiene MIR. se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal.consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional.

ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho". Lima. cit. véase ]ESCHECK. cit. certeza y sencillez. Editorial Idemsa. Ob. En otras palabras. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". en relación al principio de taxatividad. Lima. Ob. Nelson. es de singular importancia. Manuel.. 3. N° 13. junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo. Nelson.. sino también la clase de esta. . cit. p. Nelson. a través del principio de taxatividad. 489 y ss. exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras. Asimismo. Hans-Heinrich y WEIGEND. sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. SALAZAR SÁNCHEZ. pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos. 15/IV. SALAZAR SÁNCHEZ.. HENKEL. vid. cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria. Granada.. En ese sentido. 491. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. N° 14. Thomas. Parte General. las reglas de juego que rigen el debido proceso. vid. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales". De lo manifestado. se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?. Asimismo. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley. la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad. aparentemente irrelevante. 5' edición. 147. pues de su contenido emana el principio antes indicado311. pp. Este término. 2004. Ob. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete. p. Heinrich. ABANTO VÁSQUEZ. lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena. La Constitución. vaguedad o indeterminación. y c) se cambian. o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara. 199 Y ss. Tratado de Derecho Penal. dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. la Constitución consagra el principio de taxatividad. pp.encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento. en forma arbitraria. se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión. 2003. Gracias al principio de reserva de la ley. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309 310 Vid. y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal. 312 En ese sentido. b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno.el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309. 548. dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y. SALA ZAR SÁNCHEZ. debe estar llena de claridad. Cap. p. p. por el contrario. el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca". 2002.

Madrid. p. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita).debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24. p. Ne!son. de! problema ontológico de! Derecho". pero esto no quiere decir que lo sea todavía. Buenos Aires. de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa. SALA ZAR SÁNCHEZ. deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y. p. literal d) de la Constitución. el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313 Al respecto. lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. precisa que. tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. por otro. lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. como quiera que una norma puede haber sido válida. por un lado. como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. BOBBIO. para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas. 34 Y 35. en un Estado democrático. La derogación de las leyes. 95. Así. pp.se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución. queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho.. 492. 1991. es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. Esta exigencia constitucional. DÍEZ-PICAZO. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho. Madrid. en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo. Por otro lado. que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior. Norberto. LA ciencia de justicia. debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. Es decir. 2) Comprobar si no ha sido derogada. 1990. GOLDSCHMIDT. se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad. 2' edición. sino que además. es decir. 314 Vid.están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. cit. El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata. . 310. normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental. Werner. Ob. Asimismo. Luis María. 1986. Teoría general del Derecho.

los decretos leyes. Más aún. por tanto. pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.) deben tener el carácter de ley orgánica317. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional. etc. el Consejo de Ministros). desde la perspectiva de lege ferenda. vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley". haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho.sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo.. los edictos municipales. lo cual es inaceptable. Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y. están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales. publicación. las resoluciones legislativas.gr. establece que el Presidente de la República personifica a la Nación. el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (. . por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios. 317 Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas. no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria. por un lado. las resoluciones ministeriales. etc. lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v. las ordenanzas municipales. En consecuencia. el patrimonio. en su artículo 110. los decretos de urgencia. la libertad. sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. Pues. afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. pues resulta 315 Al respecto. menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido. 316 En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que.) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación. Por tanto.toda norma legal. gr. si bien es cierto la Carta Magna. previa autorización del Poder Legislativo315. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues. se dé después de un riguroso debate. este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad.) puedan crear delito y penas.. y por otro. la ley. lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales). que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular.se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos. pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos.

Por el contrario. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado".solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado. el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v. la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones. . y por otro. porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera. dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario. El simple hecho que la Constitución no precise. que son de carácter especial. lo cual es muy peligroso. en materia civil. Así. que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.gr. lo cual se debe descartar de plano. el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación. sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v. A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo.con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad. tributaria. penal. pues solamente se refiere al delito ya la pena. la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país.) sería atentar contra su esencia programática. pues atentaría contra su propia esencia. atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos. etc. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad.. La norma constitucional hace alusión al término "infracción". queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general. el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318 La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad. que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico. por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad.incomprensible y fuera de toda lógica que. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo. expresa. por ejemplo. que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Asimismo. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización. en forma detallada. por un lado. el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. inequívoca e indubitable.gr. sino lo que es peor. Por el contrario.

en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e. De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda. la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos. (Cfr. e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen. secciones y artículos". de ser el caso. en las materias que les son propias. véase ampliamente e! Reglamento del Congreso. Por tales consideraciones. precisa que también tienen e! mismo derecho. Al respecto. en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa. las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias.. 108 Y 109 de la Constitución.)". . Al respecto. pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". Si. 321 Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones. cfr. el Reglamento del Congreso)319. e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso". el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y. b) estudio de comisiones.. la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. es posible la aplicación del principio 319 Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales. el fin de la pena. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo. las instituciones públicas autónomas. Asimismo. los municipios y los colegios profesionales..)". cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas. lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d).resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo. 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. Asimismo. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. los otros poderes del Estado. b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación". e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa.Constitución y las leyes (v. aparentemente. se observa que. c) Leyes orgánicas (. siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (. de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción. in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso. en el sentido de que la ley. capítulos. igualmente. Asimismo. previa consulta con un miembro de la mesa directiva. debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva). después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320. b) Leyes de reforma de la Constitución.. 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas. gr. tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107. y en concreto la ley penal. porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación. la Carta Política del Perú en sus artículos 107. mediante su poder normativo somete a los poderes públicos. artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). esto es.

se extiende también al Derecho Administrativo. mas no a las infracciones del Derecho Administrativo. dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d). en esa línea. Asimismo. pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa.de legalidad en el campo del Derecho Administrativo. porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal.1. sobre todo. a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena). De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad. se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito. por ejemplo. norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Fundamento . Sin embargo. sea en el campo penal o administrativo. deben estar vigiladas por la Constitución. los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado. ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas. la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna.inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible. No obstante. eso no es así. la dignidad de la persona humana. el Estado no puede menoscabar. todas las sanciones que aplica el Estado. las limitan. 3. la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos. peligrosidad.en el Derecho Administrativo. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional. si se analiza la frase completa. en materia penal. pena y medida de seguridad). ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. bajo ningún punto de vista. como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. bajo la forma de una ley penal. es decir. Ante esta controversia. El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse. por lo que. consagrado en la Constitución. así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino. En ese sentido. y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna. en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad. y en el peor de los casos. el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado. los injustos penales (medida de seguridad). Asimismo.

CAYERO LATAILLADE. p. pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente". En nuestro criterio. Asimismo. para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG. 5/11. sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324.. se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. p. 322 Así ROXIN. La división de poderes. es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. cit. debe incorporarse un fundamento preventivo general. asimísmo. En el primero tenemos a los articulas II. Tomás. Santiago. Ob. por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes. El primero es de naturaleza político constitucional. p. Antonio.Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal). en el Estadoconstitucional. . el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm). III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. cit. al articulo VIII del Título Preliminar. un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica. el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. Claus. Introducción. De lo dicho. 75. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA. 154. lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ. Tomo 1. al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322. 144. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. se tiene el fundamento político. cit. 4/5. significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes. por ejemplo. Ob. p. Por un lado.. siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). y que finalmente. que descansa en la democracia y en la división de poderes. p. mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323.es indispensable tomar en consideración el articulo 103. a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable). Derecho Penal. por otro. Así -a nivel constitucional. 324 Al respecto vid. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos. Así. 239. Ob. se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. En el segundo. el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal.

que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto. PÉREZ LUÑO. solo aquel está legitimado para dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad. sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley. aunque con ciertos matices. 129. es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329. Ignacio.) de todo el ordenamiento jurídico. . Por ello. Günther. cit. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal. 1999. Ob. representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. 142. Luis. p. 1994. en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional. el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. ROXIN. GARCÍA RIVAS. La 325 En ese sentido cfr. Tomo 1. p. dictador o reyezuelo.]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". El depositario de la voluntad popular es el Parlamento. según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución. a través de los partidos políticos. No pueden provenir de un tirano. que es consustancial al Estado de Derecho328. Derecho Penal p.. Barcelona. En ese mismo sentido. La seguridad jurídica. Este autor señala: "La libertad política. de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu. 326 Como ya se ha señalado anteriormente. Parte General. libertad. Lecciones de Derecho Penal. y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo.a la división de poderes. Es decir. sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. p.si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida. RODRÍGUEZ MORULLO. ARROYO ZAPATERO. cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. 43 Y ss. Ob. por ejemplo. 145. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. 5/20. y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". Barcelona. Antonio Enrique. Gonzalo. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. cit. el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes. Claus. 81. Nicolás. ROXIN. El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. 2' edición. Así. pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. 2" edición. sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces. Editorial Arie!. Esto se debe a que el pensamiento filosófico. 68 Y 69. e! sentido de Montesquieu. 329 Cfe. etc.El principio de división de poderes. y e! pluralismo se expresan. pp. como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". patrimonio. llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. Claus.]osé Ramón. 327 JAKOBS. 1999. FERRÉ OLIVE. pp. señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado. Madrid. cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo". propio de la Revolución Francesa326. cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular..

pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. p. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre. y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad). Ob. 219 Y ss. pues.democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes. ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite. pp. Ob. 12 Y ss. mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. enero-marzo de 2000. Alberto. Heinrich. pp. BINDER. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. y en especial las de carácter penal. que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico. se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes. Eduardo. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". cit. en especial de las penales330. RECASENS SICHES. sino también de los límites de la misma. pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica. 548. de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes. p. p. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. pues únicamente las normas claras. Por esta razón. referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331. a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada. al azar. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333. Filosofía del Derecho. Año 8. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica. 332 HENKEL. sino eliminar. 603. 544. HENKEL. LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales. Ob. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL. cit. Vida humana. Luis. N° 29. clase (pena privativa de libertad. . Heinrích. 330 Cfr. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición. cit.. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales. 477. p. y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos. Heinrích. Filosofía del Derecho. sociedad y Derecho. El fundamento político del principio de legalidad tiene. sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. GARCÍA MAYNEZ. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite. p.

HENKEL. con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él. cit. La "traición". en nuestro ordenamiento jurídico. 335 En esa línea.. Ob. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". su comportamiento. o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. puede constituir incluso delito de 334 JAKOBS. sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. 214. esto es. Así. GARCÍA MAYNEZ. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal. Luis. la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada. Eduardo.no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. Madrid. no es un suceso natural. cit. Traducción de Manuel Cancio Meliá. que según el caso. ajustado a la norma.. la seguridad jurídica. Es decir. o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. Günther. sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336. p. 544. con razón. en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos. la norma penal. debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. p. o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley. 11: "la norma. o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. Para el ciudadano. Ob. Por el contrario. a su vez. c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva". de una prohibición de analogía. Ob. cit. el "abuso". el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente. p.La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. en cuanto proceso de comunicación. Ob. p. cit. el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación. 1996. 630. 478. Se habla aquí. 336 Según LEGAZ y LACAMBRA. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. Luis. por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley. b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez. p. y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya". o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". Sociedad. Para RECASENS SICHES. él mismo. la arbitrariedad existe cuando "el poder público. por ende. Heinrich. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias. con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular. cit. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. de dictarse. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. 81. . Ob. sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". es responsabilidad del legislador. p. en lo posible. sin responder a una regla de carácter general.

En síntesis. el principio de legalidad. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y. 478. 337 338 GARCÍA MAYNEZ. p. requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. que por la profunda perturbación social que suponen. De lo dicho se colige. 547 . con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él. y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338.. como tal. como correctamente afirma García Maynes. pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. Ob. que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves. en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida. llamado también supuesto de hecho. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. Eduardo. Heinrich. la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano. cit. El precepto jurídico. consistente en la privación de derechos esenciales. con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población.. señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa. HENKEL. por ende. Ob. al establecer la ley escrita. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Por su parte.prevaricato. es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y. y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros. los ciudadanos deben abstenerse de realizar. están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337.desempeña como toda norma jurídica. deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. p. o que por su especial situación de dominio o posición de garantía. constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal. cit. Representa la Constitución negativa de un pueblo.

4. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales. el Derecho Penitenciario. Peter. En consecuencia.. Es un punto de orientación cierto. sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena. no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo. 4. elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella. que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad.1. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir.El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Como norma de normas. ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. el Derecho Tributario. . Por ello. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia. Ob. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por ello. y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley. el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida. pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. 5. el Derecho Procesal Penal. p. 339 Cfr. por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad. no solamente es fuente del Derecho. esto es: el Derecho Penal. Por tanto.tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. mas no mediante la jurisprudencia. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. confiable y claro. temporal y cultural determinado. HABERLE. sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339. dentro del sistema punitivo. el Derecho Administrativo. cit. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial. el ámbito de aplicación del principio de legalidad.

De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene. nulla poena sine lege certa. 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342. La ley penal (Curso de dogmática penal). Javier. 2004. CERERO M1R. Ob. Para el principio de legalidad. cit. cfr. 2000. p.. que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico". vid. 2004. Librería Mundial. un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley. porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir.. José. 1998. pp. porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. como son el daño social. porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir. Lima. José. Ob. cit. Es decir. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de .. inequívoca e indubitable340. in extenso. en su seno. 343 Sobre e! fundamento. 6' edición. Editorial Latinoamericana. 10. 101 Y 102. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen. SALA ZAR SÁNCHEZ. ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343. p. la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal. Nelson.el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente.. contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal. p. M1R PU1G. SALAZAR SÁNCHEZ..) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre. Cesare. Juan. 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad. p. 5 Y ss. Tomo 1. En esa misma dirección ]ESCHECK. 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y. Lima. Asimismo. Madrid. BRAMONT ARIAS. sostiene que: H(. ROX1N. señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad. clara. 17 Y ss. Ob. Nelson. 112 Y 113. sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas. Tomo 1. Editorial Ara. 198 Y ss. Parte General. 4/16. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa.. BUSTOS RAMÍREZ. pp. cfr. p..consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho. p. p. Hans-Heinrich y WE1GEND. Obras completas. cit. Lima. 341 En esa misma dirección. 464 Y ss. Cap. URQUIZO OLAECHEA. Derecho Penal. es contraria al principio de división de poderes. y por eso. expresa. Editorial San Marcos. Ob. sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. El principio de legalidad. Curso de Derecho Penal español. 529 Y ss. 3. Editorial Gráfica Horizonte. Bogotá. 138. cit. Claus. Lima. además. la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador. No puede desplegar eficacia preventivo-general. p. BECCARIA. pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor. el merecimiento y la necesidad de pena341. De los delitos y de las penas. 1994. 567. Thomas.. cit. 5/65. 1950.15/1. Editorial Tecnos. pp. sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. VILLA STEIN. 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario... Luis. Santiago. Parte General. Ob.. 340 Al respecto. su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". 169.

346 Al respecto. de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal. Thomas. Ob. excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". Lima. Ob. Santiago. 74 Y ss.. Claus. la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave. la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta. en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión. Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. asimismo. en caso de que ya fuera punible" . "Código Penal comentado". 4/15. Cap. 112. En: AA. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen. 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia. Ob. estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica. cit. pues sería ilógico. únicamente. cit. la fundamentación y la agravación de la sanción (pena. nulla poena sine lege slrÍcta.. mas no a través del Derecho consuetudinario. El Código Penal. irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. de carácter general. puede ser declarada posteriormente punible. quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune.. 59 Y ss. p. véase in extenso URQUlZO OLAECHEA. ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". desde luego. Cap. pp. cit. Ob. 15/1. implica.exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas.establece que el presupuesto (el delito). cfr. de esta manera.vv. 3. en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346. medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley. ya que de aplicar retroactivamente las leyes y. pp.exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida. dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley. en especial las leyes penales. pp. después de la entrada en vigor de una ley. MIR PUIG. mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. Hans-Heinrich y WEIGEND. tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución. revísese JESCHECK.. consagrado en el Código Penal. de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344. De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad. p.]osé. Gaceta Jurídica. Tomo I.La segunda -que consagra el principio nullum crimen. 15/IV. 2004. Prohibición de analogía in malam partcm. ROXIN. y conseguir. 136 Y 137. este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación".. nulla poena sine lege scripta. cit. 3. 147. JESCHECK.

Dentro de la Parte general.1. 347 Así.interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución. ROXIN. en general.) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem. la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. Por tanto . el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda. las reglas de la tentativa. conforme a la nueva ley". sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo.se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo. cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena. situación en la cual sí se aplican retroactivamente. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal. el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. p. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos...sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. (. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial.el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal. por su especial importancia. las leyes penales en blanco.. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege. 4. la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas. cit. se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. 163. 5/53. Ob. las causas de justificación).1. Claus. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen. Veamos por qué. No obstante se aplicará la más favorable al reo... las causas de inculpabilidad) y. sine lege (no hay delito sin ley). los elementos de la antijuridicidad (v. gr. más no cuando lo favorecen. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales.) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). las condiciones objetivas de punibilidad. los delitos culposos y delitos dolosos. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo.atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. las reglas de la auto ría y participación. .

El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase. porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho.b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349. gr. no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado. donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa. tiene que afirmar la seguridad jurídica. inequívoca e indubitable.. Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal.1. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350.2. 4. p. 5/4. un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v. y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). No puede haber seguridad jurídica -y por tanto. todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos. sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho".sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. sin excepción.gr. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material. .con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. las penas. la cual -en el Derecho Penal. Ob. Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad. 138. Claus. la sustracción de 20 dólares). cit. son la pena. como ya se ha señalado. ROXIN.no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas. 350 Cfr. Veamos cada una de ellas. las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.si únicamente se prescriben supuestos de hecho. por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo. ya que la 349 Se debe precisar que se aplican a las faltas.

b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351. la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". cit. 5/53. penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley. para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo. Por ejemplo. Así.. quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias".) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (. p. al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable. CASTILLO AL VA. No obstante. 105.. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. José Luis. cit. porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad. 112.) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad. 15/IV.restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías.). pp. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema.. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(. a una conducta humana. 148 Y 149. sino del postulado no hay pena sin ley. porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional... Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas. ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva. p. el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito. Ob. precisan que "(. que estaría prohibida resulte admisible transformándola. Ob.gr. cit. Santiago. Asimismo.tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. por lo que. no obstante. 3.. en una medida de seguridad. Tanto pena como 351 Que las reglas del principio de legalidad (v. MIR PUIG. la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo. hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. Estas exigencias de no aplicar. con un cambio de etiqueta. Claus. la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior... deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos. JESCHECK. p. mediante ley. pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho. cit. únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer. ROXIN. por ejemplo. en Alemania. que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso. sin embargo. Ob.. Cap. a través del quantum. Ob. puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente.. esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena. por los impedimentos señalados en el quantum de pena.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. . uno de ellos es José Luis Castillo Alva. 163. etc. en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena. De igual forma.

sin forzado. Hans-Heinrich y WEIGEND.medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano.. Ob. JESCHECK. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas. si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2. Ob. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad. la opinión dominante.. con criterio atinado.) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". en muchos casos son más lacerante s. p. Veamos por qué. pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales. además. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. Claus. 5/53. p.) se extiende. a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor". y como baremo a las necesidades estatales..se pueden interpretar. 15/IV. cit. no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. 352 Al respecto ROXIN. y II del Título Preliminar del Código Penal. sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena. refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano.. Con dicha interpretación.. 4. 147. Con esto. medidas de seguridad y consecuencias accesorias. 3. se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. cit. tienen que concurrir los dos. en el sentido que abarcan a la pena. las consecuencias accesorias (v. en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias. inciso 24. sin embargo. En consecuencia. las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen. literal d) de la Constitución Política. señala que esta: "(. En esa línea. es decir. 163. gr. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Cap.2. Thomas. afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(. las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto. .

en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. por tanto.. el ámbito de aplicación del principio de legalidad. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y. si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad. entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia. tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta. en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. esto es. se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. lo cual es un gravísimo error del legislador..]". Sin embargo. porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal. por tanto. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales. esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. mas no al Derecho Procesal Penal. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [. ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y. 3 del mismo cuerpo normativo. de manera expresa e inequívoca. ni sancionado con pena no prevista en la ley". artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad.Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo. Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna. por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho. aparentemente insignificante. pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio . interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política.] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. no es compartida por nosotros. como infracción punible. se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán). ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [...

de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2. con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal. constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal. esto es. con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138. Igualmente. En el caso bajo análisis. la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal. si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal.gr. Desde el punto de vista lógico. pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución. . e! cual señala que: "En todo proceso. que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley. La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material. o entre una ley y otra norma de menor rango. literal d). el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. sino de todo el ordenamiento jurídico. Por tanto.cuando. Cabe precisar.2° párrafo. que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal. segundo párrafo de la Constitución. Según este principio. pese a no existir incompatibilidad. mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional. inc.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal. si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica. de lo señalado. prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". 24. pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353 Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal. es válido recalcar. en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. Además. por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. sí existe un vacío (v.o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance. el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable. sino también -y sobre todo. radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. los jueces prefieren la primera. de la Carta Jurídico-Política. lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353. 51 Y 138.

No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal. para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal. el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61). haciendo una correcta interpretación -esto es. se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo. pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa. sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v.de la Constitución. si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio. lógico y teleológico. No obstante. los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano. ya que restringen derechos fundamentales. el Derecho Penal. Esta exigua regulación. el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal.se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal.3. si no es interpretada correctamente. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad. gr. Sin embargo. la regulación del principio de legalidad. con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo. Por tanto. de manera infranqueable. 4. ya que los efectos nocivos serían devastadores. por cuanto -en la práctica. Así. si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal. el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas. resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal. esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más. cobijar la arbitrariedad estatal. Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna .regulación de dicho principio que permita impedir. En el campo legislativo. pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes. En consecuencia.mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y. de lege ferenda. la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley). por ejemplo. es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario. desde el punto de vista sistemático. somos de la idea que. tanto a nivel positivo como doctrinario. por tanto. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad. sería nula.

. b) Para entender cabalmente el fundamento. el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema. esto es. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y. la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal).. (61) En ese sentido MIR PUIG. según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (.. al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo.están en la obligación de expresarse en ese sentido. pues estas disciplinas. La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. 111 Y 112. Esta exigencia constitucional. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes. una garantía penal. (. por tanto. se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.. tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico). para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal. se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos.) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). y una garantía de ejecución. naturaleza. si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política. el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario.. la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos..)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal. en consecuencia. Santiago. La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano. Ob. afirma que: "(. tomando como faro orientador a la Constitución. una garantía jurisdiccional o judicial.circunstancia. contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva.. 5. cit. se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. dentro del Derecho Penal. Por tanto.)". solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho. . pp. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal.

e) En el marco de un Derecho Penal democrático. En la Parte especial. pese a su menor importancia. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano. así. que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales. tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal. el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías. y en general. las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. las causas de justificación). pues resulta incomprensible. en el marco de un Derecho Penal democrático. 2003. las reglas de la auto ría y participación. donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. Por tanto. el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción. y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias. en todas las esferas de libertad del individuo. los elementos de la culpabilidad (por ejemplo. desde un punto de vista de lege ferenda. ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal. expresa. los delitos culposos y delitos doloso s. las reglas de la tentativa. las condiciones objetivas de punibilidad. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo. Dentro de la Parte general. Lima.gr. somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas. Manuel. las causas de inculpabilidad). En consecuencia. en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. la Parte general y la Parte especial. las leyes penales en blanco. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". desde cualquier punto de vista.. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal.d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control. los beneficios penitenciarios. respectivamente. DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ. la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. esto es. ete. sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas. deben ser regulados en forma clara. g) El principio de legalidad. inequívoca e indubitable. los elementos de la antijuridicidad (v. pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. . constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. N° 13.

Edgar. COBO DEL ROSAL. 2002. Barcelona. Introducción a la Filosofía del Derecho. 1996. Juan. 1950. REALE. 1990. Enrique. JAKOBS. Lima. 1986. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Buenos Aires. Volumen I. 1999. Comentarios al Código Penal. Traducción de Vicente Herrero. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. editorial ARA. Madrid. GIMBERNA T ORDEIG. Granada. Derecho Penal. 1999. Librería Mundial. Hans-Heinrich y WEIGEND. N° 29. 2000. 1996. Barcelona. Obras completas. Heinrich. Lima. Lima. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Santiago. BODENHEIMER. José Luis. El Estado social de derecho en la Constitución. Madrid-Barcelona. 2002. De los delitos y las penas. Año 8. editorial Depalma. Editorial Universitas. Editorial Marcial Pons. BINDER. Tomo 1. Tratado de Derecho Penal. Madrid. Barcelona. FERRÉ OLIVE. Curso de Derecho Penal español [Parte general]. Madrid. Introducción al Derecho constitucional. La seguridad jurídica. Buenos Aires. Editorial Temis. 1994. y Sociedad. Chiappini. GARCÍA RIV AS. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Luigi. Tomás. HENKEL. Elías. Luis. El estado de la justicia [más allá del estado de derecho]. Madrid. JESCHECK. Madrid. Curso de Filosofía del Derecho. José Ramón: Lecciones de Derecho Penal. 1968. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Tomo 1.ÁL V AREZ CONDE. sa edición. Madrid. BECARIA. 2003. Tomo I. PÉREZ LUÑO. ROXIN. Madrid. En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Luis María. 2" edición. Ignacio. Encarnación. DÍEZPICAZO. Madrid. Norberto. RODRÍGUEZ MORULLO. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. 1976. Claus. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Madrid. La . enero-marzo de 2000. Derecho Penal. Bogotá. Madrid. 6" edición. norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. La derogación de las leyes. Tomo 1. Parte General. Werner. Teoría del Derecho. Parte General. Alberto. FERRAJOLI. Fundamentos del Derecho. ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? En "Estudios de Derecho Penal". 2004. BOBBIO. Madrid. Parte General. 3" edición. 2004. editorial Tecnos. Principios de Derecho Penal/ Parte General. Günther. 1998. ARROYO ZAPATERO. Bogotá. editorial Tecnos. José. RAMÍREZ CARDONA. 1963. El garantismo y la Filosofía del Derecho. 1991. BRAMONT ARIAS. (Dirigido por Cobo del Rosal). 2" edición. GOLDSCHMIDT. 1999. Luis: La ley penal [Curso de dogmática penal]. 1999. 6a edición. Teoría general del Derecho. Curso de Derecho constitucional. La ciencia de justicia. Lima. Edición Latinoamericana. HÁBERLE. Enrique. editorial Tecnos. CASTILLO AL VA. Tomo I (Fundamentos. CEREZO MIR. 2002. Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. Cesare. Tomás. CARMONA CUEVA. Gaceta Jurídica. CAVERO LATAILLADE. Consejo Económico Social [Departamento de publicaciones]. Nicolás. México. BUSTOS RAMÍREZ. Santa Fe de Bogotá. El Estado constitucional. Peter. Manuel y VIVES ANTÓN. 1996. Antonio Enrique. Derecho Penal. 1994. Miguel. 3" edición. Thomas. Alejandro. Universidad Externado de Colombia. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. MIR PUIG. DÍAZ. 2a edición. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martín. Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ.2000. Gonzalo. editorial Ariel. Parte General. Comentarios al Código penal español.

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es decir.A la libertad y a la seguridad personales. el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (.H.. II.d).C. Primera parte 1.D. con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial. 2 inc. 24.: art.P. En este orden de ideas.) CONCORDANCIAS: C. C. de un derecho que no solo tiene arraigo nacional. está ligado de manera inescindible al desarrollo 354 STC Exp.. y conforme a él.A. sostiene la Constitución.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia. N° 1260-2002-HC/TC. pues..D.: art. Solo merced a una sentencia judicial.) con arreglo a la Constitución y a las leyes".2. por su lado. se puede desbaratar la presunción de inocencia. (. 12). además. 14.H. Así. 8.24..: arts.U..Presunción de inocencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.D. El concepto de proceso regular. Y el artículo 139. sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos. sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354. sino que.) 24. D.P. P. 10). una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma.. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional. Se trata..1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional.: art.: art. .1.. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional. ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente. 11.I. C. adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.) se ejerce por el Poder Judicial (. mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". 2. 139 incs. la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas. El artículo 2.2 Iván Meini Méndez 1.. y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia.) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. por ejemplo..de 09 de julio de 2002. En consecuencia: (.

357 STC Exp.normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal. fundamentos jurídicos 26 ss. resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción. una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas. Ello. Segunda parte 1. a todos los derechos que los conforman355. como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355 356 STC Exp. de 09 de junio de 2004. independencia judicial359. fundamentos jurídicos 34. se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley. de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356. no debería generar dudas. Exp. si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y. fundamento jurídico 6 STC . de 09 de junio de 2004. vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357. de' 20' de junio de 2002. parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad. En todo caso. 358 STC Exp. ss. la garantía de inamovilidad de los jueces361. fundamentos jurídicos 35 ss. al menos de manera implicita./N" 0023-200~-AÚTt. de 29 de enero de 2002. Para decido en otras palabras.gr. N° 0023-2003-Al/TC. 4..) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". 2. así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (. STC Exp. y 39 ss. aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. 3.. imparcialidad360. si la configuración actual de la jurisdicción militar. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal.' N° 1 z30-2002~HCttc. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. En efecto. como se ha visto. N° 0023-2003-Al/TC. d~ 09 de junio de 2004. entonces. con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. de 09 de junio de 2004. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. con ellos. y 61 ss. fundamentos jurídicos 15 ss. N° 009-2001-AI/TC. junio de 2004. N° 0023-2003-AI/TC. según el propio Tribunal Constitucional.EXP. de 09 de junio de 2004. 47 Y 63 STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC. 361 362 . de exclusividades358. 359 360 STC Exp. y 71 ss. de 09 de. fundamentos jurídicos 21 ss. N° 0023-2003-AI/Tc.. 55 ss.

394 ss. 1997. le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. p. n. la culpabilidad se demuestra. WESSELS.II. definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. Strafrecht.. Lima. garantizando la permanencia de la persona investigada. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl. mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que. Normas legales. permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos. 2002. la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto). Lehrbuch des Strafrechts. una de las cuales es. 1 ss. en su acepción más amplia. Tomo 316. 118) .. en el caso concreto. München. sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones.l Y 2. resulta insuficiente. La presunción de inocencia es una iuris tantum. Derecho Procesal PenaL Tomo 1. 3.m. que es un derivado de su independencia (artículo 146. César. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez.1 Constitución). N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO. Thomas. septiembre.Heinrich y WEI GEND. 2. 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997. Claus. Werner.. 1999. AI/gemeiner TeiL 32 Aufl. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO.] ohannes y BEULKE. César. precisamente. Tübingen. Hans. cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365. § 39. p. Op. p. Trujillo. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-. Tercera parte 1. 363 ROXIN. Si la inocencia se presume. y deja duda en el juez. 3. En este sentido. ] ESCHECK. 2003. Exp..) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta.necesarias. Berlín. . . cit.m. 2 ed. e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. 2002. producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364. 364 Vid.3 Aufl. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad.. Strafrecht. AI/gemeiner TeiL 1. 118). A27 ss. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia. a contrario. La culpabilidad. una mínima actividad probatoria.. En otras palabras. § 19 n. Grijley.

el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable.2.. Allgemeiner Teil. Derecho Procesal Penal. 2a edición. después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad. 32 Aufl. sino sobre los hechos que sustentan la imputación. I. 1999.. Werner. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. Lima. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa. 3 Aufl.. Allgemeiner Teil. 1997. Allgemeiner Teil. César. debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. Thomas. Tübingen. Strafrecht. WESSELS. 2002. Berlín. Tomo I. Johannes y BEULKE. . 2003.11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". SAN MARTÍN CASTRO. Hans-Heinrich y WEIGEND. Así. Strafrecht. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139. DOCTRINA ROXIN. JESCHECK. Oaus. München. Grijley. 5 Aufl. Lehrbuch des Strafrechts.

Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez.: art. por ende. 185. 25 inc.C.A la libertad y a la seguridad personales.) 24.24.Ct. queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus.: arts. Así.D. Segunda parte 1. deviene en inconstitucional y.D.: art. Primera parte 1. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente.. P. y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales.3 ¡ne. C. D. 2.H... En consecuencia: (.139 ¡n es.P.D. En tales casos. a). 100. dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.P.N. de acuerdo a lo establecido en el artículo 25. Como todo derecho.7 del Código Procesal Constitucional. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria. C. . 8..: arts. 7 Iván Meini Méndez 1. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado..I.A. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991.3. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona. 10). las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. (. 1). 14). 30.: arts.: arts..P. 296 y SS.A. 200 inc. 2. 187.H. 9. Cualquier otra hipótesis. C.D. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo.: arts. 5.Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (. El . 29.) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.1).. espionaje y tráfico ilícito de drogas. 9. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. 5). su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige.) CONCORDANCIAS: C. En el artículo 2. C. que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria.

Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991. 367 SAN MARTÍN CASTRO. resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física. Sin embargo. Se trata pues. de manera simultánea. la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369..Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora. de 21 de junio de 2002. Lima. 1113 ss. al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". la detención judicial preventiva es una medida provisional y. su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus). 2. pp. trae por tierra una idea que el 366 Cfr. En términos similares se pronuncia el artículo 9. STC Exp. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar. Derecho Procesal PenaL Tomo II. de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva. Ello. N° 1091-2002-HC/TC. 368 STC Exp. esto es. en modo alguno. 2 ed. César. incompatible con su naturaleza cautelar368. Como medida cautelar. lo que no importa. que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme. STC Exp. un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal. que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial. la prisión preventiva no persigue fines punitivos. N° 0222-2004-HC/TC. 2003. no obstante. N° 791-2002-HC/TC. De hecho. Este criterio. solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva. Grijley. fundamento jurídico 10. al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. de 11 de mayo de 2004. como tal. como sostiene San Martín367. no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida. fundamento de derecho 7. de 12 de agosto de 2002. neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. en tanto medida cautelar. fundamento de derecho 8. 369 . susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general.

la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). No obstante lo dicho. junio. N° 0808-2002-HC/TC. y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario. y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). Al fin y al cabo. y que consiste en que: "Como regla general. Justicia Viva. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad. En: "Informativo N° 18". 3. 5. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372. que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad. 10 ss. Con una debida 370 STC Exp. sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. 371 En detalle. fundamento de derecho 7. Lima. pp. 2005. MEINI. b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. N° 2758-2004-HC/TC.el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta. de 23 de noviembre de 2004. a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371. de 08 de julio de 2002 . STC Exp. En tanto medida cautelar. y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. Además. Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad.propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente. 372 Por todos. los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales. ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370. que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación. lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política. a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo. 4.

pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida . N° 1260-2002-HC/TC. las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. en agravio de igual número de personas. 6. 374 Cfr. de 12 de agosto de 2002.motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. fundamentos de derecho 16. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación. En efecto. el articulo 9. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial. En primer lugar. tiene que ser suficiente. Dos son. fundamento de derecho 7. debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. o del Estado). en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar.. de 09 de julio de 2002. N° 1230-2002-HC/TC. subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad". 7. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC. N° 791-2002-HC/TC. el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. fundamentos de derecho 18. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas. esto es. STC Exp. y el articulo 7.. a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional. 19 Y 21. de 20 de junio de 2002. debe ser razonada. STC Exp. terrorismo. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención. a ser juzgada dentro de un 373 STC Exp. Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados. . Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. de 21 de junio de 2002. ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. En segundo término. No obstante. en ese sentido.

en segundo lugar. Tercera parte 1. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas. el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses. la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia. 3. De acuerdo con dicha sentencia. por un lado. porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo. optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena. 377 Fundamento de derecho 4Lc . el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375. La flagrancia es un concepto que. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001. lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención. y. sin perjuicio de que continúe el proceso". espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados. Fundamento de derecho 4La y b. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. La razón es que. lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro.rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado. En este orden de ideas. el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL. la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención. respectivamente376.plazo razonable o a ser puesta en libertad. o del Estado.24. fundamento de derecho 7. tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. en agravio de igual número de personas. terrorismo. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375 376 STC Exp. en tercer lugar. el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto. en primer lugar. solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado. sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377. abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito.

lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria. sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución. Lima. modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465).24. cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción. Iván. Por eso. En cuanto al delito de espionaje. disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional. hechos. Justicia Viva. el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código. del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP). en su defecto. . f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o. Con todo. 2. le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años".flagrancia. En: "Informativo N° 10". cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia. y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo. espionaje o tráfico ilícito de drogas. en el término de la distancia. que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público. 2. que tiene una pena privativa de 378 MEINI. es decir. la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. en puridad de términos. se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal. existe uno solo. Y determinar. habiendo ya asaltado el banco. a diferencia de los actos de preparación. por ejemplo. al miembro de la PNP que efectúa la detención. Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad. son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. 4. cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. Cuarta parte 1. huyen con el botín. Agudas razones de política criminal indican que. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. en consecuencia. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención. El artículo 2. tipificado en el artículo 331 del Código Penal. Decreto Supremo N° 017 -93-JUS. noviembre 2003.

Iván. e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo. 2003. Tomo lI. En: "Informativo N° lO". 3. Pero. junio 2005. en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379. Lima. y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. En: "Informativo N° 18". además. espionaje o tráfico ilícito de drogas. Lima. Justicia Viva. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. DOCTRINA MEINI MÉNDEZ. pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas. habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido. 2" edición. Grijley. Iván. 379 Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP). La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. . SAN MARTÍN CASTRO. MEINI MÉNDEZ. Justicia Viva. espionaje o tráfico ilícito de drogas. noviembre 2003. Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo. Derecho Procesal Penal. se origine en el delito de terrorismo.libertad no menor de veinte años). Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP). Lima.

Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380 Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 25 inc. A la libertad y a la seguridad personales.P. CONCORDANCIAS: C. . P.. y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. primero se enuncia el derecho a la vida. 7. 15). sin dilación y por escrito. e.H. C.D. 8 Susana Castañeda Otsu 1. 1). de P.I.El derecho a no ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24. luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles. 133. 9. A. 2 incs.. 9.: arts. 24. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380.D. 139 inc. el lugar donde se halla la persona detenida. A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos.: arts.: art. el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose.D. inhumanos o degradantes.: art. Constituye un derecho básico. 11). y en 1966 con carácter vinculante para los Estados.: art. 200 inc. C. D.P.) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica. derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable. constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart.U.b). la libertad y la seguridad de su persona. f).H. que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal.: art. En consecuencia: (.P. En el Pacto ya mencionado.Ct. a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar. y derecho a obtener reparación por la detención ilegal.C. derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal. y en la forma y por el tiempo previstos por la ley.

el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado.. a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940. al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual". y en última instancia con el derecho a la vida. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves. Constituye una medida excepcional. en esencia. que se decreta y cumple bajo estricto control judicial. 382 SÁNCHEZ VELARDE. En cuanto a la incomunicación. otorgándole un contenido garantista. y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal. se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez. p. ". que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles. los que se hacen extensivos a la incomunicación. cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382. desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela. Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas. Idemsa. 2. dada su estrecha conexión con la libertad personal. muy provisional. orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar.. sea por escrito o verbalmente con terceras personas. por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique. supone un régimen de excepción de la detención judicial. Manual de Derecho Procesal Penal. Se precisa que el PIDCyP. Pablo.Fundamentales. inhumanos y degradantes. es una medida coercitiva de naturaleza personal. y con el de trato digno. Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal. 2004. no puede ser restringido ni abolido. En nuestro país. en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional. En el caso peruano. 771 . salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios. El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal. Lima. en base al principio de proporcionalidad. aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados. y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional. 381 Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381. como ya se ha dicho. provisional. de persona humana. debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido. aparece el derecho a no ser incomunicado.

pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito. quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes. pese a que han transcurrido 65 años. y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional. ya que no puede prolongarse por más de 10 días. b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios. bajo responsabilidad. lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva. pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida. La norma en mención. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384. luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas. Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940. sentencia de! 3 de enero de 2003. lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales. será regulada mediante ley. que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383 La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional. expresando las razones que haya tenido para ordenada. . que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor. 384 Recaída en e! Expediente N° 010-2002. es juez en lo penal y Sala Penal Superior. pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales. con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales. en presencia del juez instructor. La incomunicación. la terminología a la fecha. resultó en su momento avanzada. en relación a los órganos jurisdiccionales. pues estableció el control judicial del detenido incomunicado.En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979. En dicho fallo. según la Constitución. c) Es una medida de carácter temporal. Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g). eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente.

si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado. estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. 14. Recuérdese que según el artículo 2 inc. lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa. en esta clase de delitos denominados "exceptuados".de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución. sino que es susceptible de ser limitado. como ya se ha dicho. en el Título II dedicado a la Detención. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). no es un derecho absoluto.. deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación. El nuevo Código Procesal Penal. siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385. 24 f) de la Constitución Política(7). Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada. Sin embargo. considerado como muy grave. la que no podrá limitarse. o por un delito sancionado con pena superior a los seis años. espionaje y trafico ilícito de drogas. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo. desde 1940 es el juez penal quien la decreta. limitada a los casos indispensables. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. Asimismo. entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal. . No obstante esta precisión. y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito. Confirma su excepcionalidad. el que dirige y conduce la investigación preparatoria. el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es 385 Artículo139. estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable'.

previsto en el artículo 10 del Pacto. siempre que no exceda el de la duración de la detención. ver: REMOTII CARBONELL. quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. Se dispone que el juez. pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido.. establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días. establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos. en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado. 3. dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona.de quince días naturales. Al respecto. debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". Constitución y medidas contra el terrorismo. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado. Lima. mediante resolución motivada. las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. Susana. el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. José Carlos. En igual sentido. En efecto. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. ante el pedido del fiscal provincial. Así. Jurista Editores. en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que". dirigida por CASTAÑEDA OTSU.consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional. han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad. y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio." Tanto el Comité de Derechos Humanos. 2005. mantener a un detenido incomunicado durante 6 . se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma. . el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José.

tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14. 90 a 94. del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979. de 16 de diciembre de 1966. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas. Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388. ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). contra el Estado de Madagascar. 87 a 89. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo. de 11 de enero de 1979. Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ibídem. Volumen 2. además. 1992. Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado. por las condiciones inhumanas en que Dave Marías.. Nueva York.. en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además. este inciso (el párrafo 3.semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto.. en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado. proyectar el castigo contra los miembros de sus familias. influencia. contra el Estado de Madagascar. Hamel. de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (. sino que importa. quienes no 386 Comunicación N° 43/1979.)386. En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979. hijo. pp. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas. en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos. y por lo tanto. y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros. sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección. presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389. Naciones Unidas. y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387. 389 . en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses. En el ámbito regional interamericano. 387 Comunicación N° 49/1979. pp.) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14. sin ninguna restricción. nada justifica su frecuente aplicación. Sr. sin embargo. en la que concluye". . por lo que fue condenado a dos años más. ha sido mantenido preso e incomunicado(. salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. por lo tanto. de un avión fletado. 388 Adoptado y abierto a la firma. estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Dave Marías viajaba como pasajero. Trató de escapar.

como la desaparición de personas. José Carlos. Jurista Editores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo. 2005.. lamentablemente. La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido. la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391. 1989. considerado un crimen de lesa humanidad392. del 30 de mayo de 1999. lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención.. Idemsa.) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva. ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales. Manual de Derecho Procesal Penal. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y. el juez constitucional "(. tratamientos crueles e inhumanos. Lima. Sentencia sobre el fondo. 390 Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Lima. en el Caso Suárez Rosero..reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. y en la cual. 2004.. para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria". estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Constitución y medidas contra el terrorismo. Comisión Andina de Juristas. Sentencia del 18 de marzo de 2004. Conclusión Como se advierte. Pablo. En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(. son por sí mismos. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. 392 Al respecto. del 12 de noviembre de 1997. . fundamentos 194y195.. Sentencia sobre el fondo. durante su aislamiento.. SÁNCHEZ VELARDE. 4. a una defensa efectiva390. hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado. en el cual. Daniel. Lima. DOCTRINA O'DONNELL.) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido. lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. REMOTTI CARBONELL. concretamente. busca identificar a los responsables de la violación constitucional. Protección internacional de los derechos humanos. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos". fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas. el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso.

321. 1). 3. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. psíquica y física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.: arts. 1).N. 170 y ss.A. pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica.A.UD. g). seguridad y propiedad de los hombres. 121 Y ss. 393 Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES.3 Percy Castillo Torres 1. 2 me.. C.Ct. C..D. C. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. A la libertad y a la seguridad personales.200 me.: arts.. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal.2 inc.) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral. desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente.I. 5. VI.) 24.P. 4.: arts. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. . ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. 25 inc.H.. siendo esa la razón que justifica su existencia.: art.3 me.: arts. según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra". D.H.8. 7.Integridad moral. 8.. CONCORDANCIAS: c. 214. Dos teóricos del Estado moderno.C. 5. P. C. Quien la emplea incurre en responsabilidad.: art.C. C. Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad.: arts.D.P. En consecuencia: (. mereciendo por ello un detenido estudio. 1). psíquica o física. g). 215.: arts.P. 10 14.

Tecnos. vulneraciones a la integridad personal. 396 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil..)396. el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos. p.de no daño. tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre. el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal.debido a los trabajos de Beccaria. podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". no son consideradas como violaciones a este derecho. Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397. p. Luis. Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal. Para Martínez Calcerada395. empezando desde allí su prohibición internacional. Tribunal Constitucional y Estado democrático. La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida. Derechos fundamentales y principios constitucionales. perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". Cesar. Madrid. Barcelona. mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona. es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo. no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu. 471. Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden. 1995. se proscribiría la tortura como medio de castigo. Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo. 397 LANDA ARROYO. Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español.A. Palestra. 3. Francisco. En tal sentido. 1986. 443. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica). Elementos normativos 3. actividades laborales extremas.Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida. 394 RUBIO LLORENTE. Derecho Médico. 2.1. Sin embargo. Lima. etc. p. Editorial Ariel S. 395 MARTÍNEZ-CALCERRADA. . 146. dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho. sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394. la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice. 2003.

considerándosele un crimen de lesa humanidad399.4. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación. intelectuales o volitivas de una persona. . Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal. 3. Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular.Si bien se identifica este mutilaciones. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. forma de violencia. pues es obvio que las menoscaban en igual medida la integridad del ser La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos.2. una práctica común extendida hasta nuestros días. La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión. las críticas injustificadas. daño e incomodidad en quien lo padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas. Luis. las actitudes hostiles. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. 399 La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas. Afortunadamente. cit. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas. ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad. tipo de violencia con la producción de lesiones o atención que se preste a la salud de una persona. la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional. castigo. pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. 398 MARTÍNEZ-CALCERRADA. la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400. además de una forma válida para la persecución del delito. la deficiente constituye también una enfermedades resultantes humano398.. el maltrato verbal u ofensa personal. 3. 447. pero a la vez. etc. p. En cambio. Ob. 3. si responde a una política sistematizada o generalizada. intimidación.3.

que crea el tipo de "tortura". En tal sentido. pues como se ha señalado. Hay que complementar la interpretación (…). En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal. El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves. que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401.). etc. diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares. el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. Reino Unido. actuando por cuenta propia. según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402. estipula su imprescriptibilidad. confesiones forzadas. o que sean inherentes o incidentales a éstas".. mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321. sin embargo. se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves. Cabe indicar que según la Convención. parágrafo 164. castigos.La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente.). artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención. renuncia a ideales. cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas. a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas. o se sospeche que ha cometido. La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403. debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente. En el mismo sentido. no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". tiene una naturaleza degradante (.. ya sean físicos o mentales..al accionar del Estado. de castigarla por un acto que haya cometido.). este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores. o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras. para que una pena sea 'degradante' (. 401 El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión. a instigación suya. El móvil con que se actúa determina su comisión. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado. 402 403 Expediente N° 1429-2002-HC/TC. puedan desarrollar. 3. 400 Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes.5. o con su consentimiento o aquiescencia. ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. párrafo 4°. la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial. ya sean físicos o mentales. la humillación o el .. Sin embargo. Caso Irlanda vs.

por la naturaleza de las cosas.. no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia. frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales. pues citando al juez Holmes. Derecho Procesal Penal. p. integridad y de la libertad. 4. En el plano legal. establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente.6. inhumanos o degradantes405. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido. 3. Lima. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad. 404 Caso Olmsted vs. 2003. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena. del elemento habitual de humillación (. último párrafo del parágrafo N° 30. en especial a la privativa de libertad. La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial. en cualquier. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida. "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". En tal virtud. relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y. en particular. Grijky. que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura. 869.el nivel de la tortura. . hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes. caso. disolviéndose con ello la dignidad del ser humano. US. César.)" y que "su constatación es. En el mismo sentido. el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003. Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. Medios de defensa envilecimiento que implica.Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404.. Tomo II. tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse. tristemente. penas o tratos crueles. en 1928. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada. de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución". el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO. con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales.

el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los . las restricciones al régimen de visitas (supra. En otro proceso contra el Perú. que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. se profundice a fin de lograr su erradicación definida. es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos. es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario. k. En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho. inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5. 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%). 408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana. tanto al sistema universal como al regional americano. cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411.La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal. la intimidación por amenazas de otros actos violentos.). el nivel de hacinamiento. 5. esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país. sin embargo. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano. de la Convención Americana". En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección. e. ambos de Naciones Unidas. d. sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407. el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409. inhumanos y degradantes410. en estos casos. y 1. la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles. pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole. En el caso Castillo Páez .. Corte lnteramericana de Derechos Humanos. el aislamiento en celda reducida. constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 46 c. la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406. párr. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho". el hábeas corpus correctivo. constituyen formas de tratos crueles. los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención. al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial..2.. la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación. los golpes y otros maltratos como el ahogamiento. 410 "Sin embargo. 406 407 Según el Tribunal Constitucional cabe. sin ventilación ni luz natural. cuyas características de rapidez.

habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". en comparación del resto de los penales del pais. Derechos fundamentales Barcelona. 2003. 1986. 1995. Madrid. Editorial Ariel S.DOCTRINA LANDA ARROYO. 2003. MARTÍNEZ-CALCERRADA. Lima. Luis. Derecho Médico. convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad. Temas. Derecho Procesal Penal. Cesar. degradante e inhumano. y Estado democrático. César. Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho . y principios constitucionales.. Lima.A. MARTÍN CASTRO. lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993. Grijley. RUBIO LLORENTE.2002. Francisco. Tomo II. por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos. SAN servicios penitenciarios. sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel. . Tribunal Constitucional Palestra.

de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. Greenwood Press. Princenton University Press. 61 Y ss.44. LASH.D.200 incs. Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que. En: "Temple Law Review".43. "derechos implícitos" o "derechos no escritos". The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. 2. 1. p. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados". A critical guide to the ninth amendment.. J\1ARSHALL L. A través de dicha Enmienda.29 inc. o en los principios de soberanía del pueblo. Córdova. Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty. puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica. Westport. James Madison. 413 MCAFFEE.: arts. Calvin R.H. en gran parte. 69. 412 C. Ídem. Virginia 1989. 1995. understanding.Ct. Esta situación.A. términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412. N ew Jersey. Lerner editora. Randy. núm. 2000. Thomas.2). ha variado desde mitad de la década de los ochenta. 30. p.Los derechos no enumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza.P. C. pp. the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. The lost original meaning of the ninth amendment. 2004. 1996. 1996. Carlos. Temple Universiry Press. Los derechos implícitos. 1996. Ídem. 1). quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. 83. 25. C. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. 1. Inherents rights. 2004. Por cerca de dos siglos. como se sabe.: arts.: arts. Kurt. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. 31 Edgar Carpio Marcos 1.D. C( entre las monografías más importantes.: art. así sea esta la norma constitucional413. Transaction Publisher.. Fairfax University Press. como afirmara el autor de la propuesta. En: "Texas Law Review". New Jersey. 25). BARNETT.H. 55 Y ss. 37 inc. CONCORDANCIAS: C. Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights. fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. D.. c).. se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-. 331 Y ss. The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment. ERNST.D. Rosa. . Temple. J\1ASSEY. la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas.

ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre. En el constitucionalismo peruano... La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos". Juan Manuel.. la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979. a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979. por una de corte estatalista. 414 Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y.. sino también porque creemos que una disección del artículo 3. p. Lima. Lima. En esencia. Luis. son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros. son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". 2002. Por ello. Y SAÉNZ DÁ VALOS. contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. en efecto. que es por la que apuesta la Carta de 1993. en el del Tribunal Constitucional.. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica". son los que debemos a SOSA. con ciertas variantes.. podría arrojar tópicos realmente interesantes. Como se verá más adelante. al menos. la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. XXI Y ss. p. la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal.)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. 2004. una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra.) de naturaleza análoga (. particularmente. se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. en sus diversas fracciones de disposición. Allí. intentar hacerla). 3. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414. lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. . cuyo artículo 4.110 Y ss. En concreto. núm. del principio de soberanía del pueblo. 126. Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales. las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o. núm. 13. No obstante.)"..2.

Apéndice. los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución). Constitución nacional. Volúmen V. 2000. porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. 713 Y ss. es decir.. p. del último párrafo del artículo 32. pp. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). en su Preámbulo. 3 Y ss. "Eredid de! novecento". Treccani. por virtud del artículo 3. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados."La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (. por extensión. por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1. "establecidos" por ella. 1998. N° 3. 2001. por el contrario. 1986.) que se fundan en la dignidad del hombre. Revista Mexicana de Derecho Constitucional". sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416. pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS. el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer". los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s. es decir. o en los principios de soberanía del pueblo. en base a una lectura en exceso literal. tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema. es decir. Néstor Pedro. SAGÜÉS. de todos los que están insertos en el Texto Constitucional.vv. y por extensión. Desde este punto de vista. ¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y. Roma. Edgar. Los derechos fundamentales. como. Apuntes de historia de las Constituciones. Tomo 2. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. Editorial Trotta. declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". Cf. Asimismo. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. como se ha dicho. Y. sino "reconocer". FIORAVANTI. p. Buenos Aires. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera. Micheli diritti fondamentali.. Derechos no enumerados. de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. Como también se ha expuesto. Como antes se ha recordado. pp. declaraba la Constitución de 1979. o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3. no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. opta por utilizar el primer verbo. 35 Y ss. y no la de derechos "reconocidos". TROPPER. En: "Cuestiones Constitucionales. Maurizio. 36 Y ss . 4. es decir. Madrid. por virtud del cual pareciera darse la 415 Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales. En: AA. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba".

no obstante lo anterior. 5. que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos".. pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente. es decir.. Milano. 36-37. precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo.. Es decir. ¿Cuál. el Poder Legislativo. para lo que desde luego no tiene competencia. a partir del principio de dignidad. inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. esto es. en efecto. en su defecto. se deriva que.)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. como una autorización al legislador o. pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana. por lo que "(. esto es. para suprimidos. en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que. no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3.... las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo"..) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (. Ver: HABERLE. .. en la totalidad del Texto Constitucional. Saggi. no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales.)" Este. la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales. "(. entonces. Por otro lado. Evidentemente. esto es. con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. al poder de reforma constitucional. Cabe. Giuffre editore.) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum.)". como lo ha recordado el Tribunal Constitucional. no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos. que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido. sino en la "continuidad de la tradición filosófica". estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. En ese sentido. la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417. La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. en ese sentido. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional.idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional. legitiman toda la organización estatal (.. no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (. pp. Peter.. No podría llevar a cabo tal supresión el primero. puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417 Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales. 2003. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. pues. Y tampoco el segundo.

Lima. a diferencia de la actual Norma Suprema. Lima. no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. Desde este punto de vista. se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o. 45 Y ss. sea esta material o procesal. De este modo. mutatis mutandis. Primero. la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. fuera de él. y. porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. Editorial Ara. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República. como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". Tal tesis. la enunciación de ciertos derechos. Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi. Carlos. etc). los demás capítulos que componían el mismo Título 1. a la identidad étnica y cultural. 2003. En efecto. parece adolecer de un problema.. el derecho a la paz. sin embargo. el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y. En segundo lugar. sino también de otros que. incluso. también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. salud y bienestar". sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia". sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y. diferente al "derecho de asociación"). porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr. con una ligera variante. 23 Y SS. MESÍA. 2003. "De la educación. porque se traten o no de derechos fundamentales. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1. de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418. Similar disposición. Derechos de la persona. el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna. no hacían referencia a un grupo de derechos. con excepción del Capítulo VII. Todos los derechos 418 Cf. se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos. en el cual se encontraba inserto aquel. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa. tranquilidad. sobre todo. "De la seguridad social. o la constitucionalización de la "asociación". la ciencia y la cultura". Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos.en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. como persona jurídica. Luis. . pp. CASTILLO CÓRDOVA. pp. finalmente. Es decir. con idéntica fracción de disposición.de la misma Constitución. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993. del mismo Título 1. que aludía a los "derechos políticos". Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1. "Del trabajo" y "De la función pública").

son protegidos. como fuente generadora de derechos. por cierto. Editorial Palestra. "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3. sean "fundamentales".) de naturaleza análoga (. . el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que. debe entenderse en términos restrictivos. tienen que derivarse. HABERLE. esto es. la Constitución no quede petrificada o fosilizada. como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC). por los procesos constitucionales de la libertad419. 6.. Sobre el particular. puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales. que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución. Ob. 27 Y 28. en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o. estén o no en el Capítulo 1. el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente". sean enumerados o no. del principio de dignidad humana. Edgar. mejor. con mayor o menor intensidad. el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. la apelación a tales principios supremos. en el ámbito de los derechos esenciales. la utilización del artículo 3 de la Constitución no 419 Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales". 2004. pero que. pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que... con la expresión "derechos de naturaleza análoga". La interpretación de /OJ derecho fundamental /u. cit. tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420. in suo ordine. Cf. 50. y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. por ejemplo. se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. "parecida". para tener ta! condición. p. el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión. pueden calificarse como derechos "nuevos". teniendo un contenído protegido propio. "similar" o "correlativa". a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y. por decido así.. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo. Peter. De esta forma. A nuestro juicio. "aproximada". pp. o no. 420 La afirmación. Así. Lima. CARPIO MARCOS. protección.. en nota 27. en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información."constitucionales". Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución. ¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (.)"? (el resaltado es nuestro). en su caso. En el Derecho Comparado.

La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana. Luis. también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado. 7. etc.422. no solo en lo que atañe a su significado jurídico. Allí. Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana. cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona. núm.debe ser el recurso normal para comprender. ¿qué puede significar ese principio de dignidad?. a la presunción de inocencia. infra §4). Lo expuesto no deja de ser curioso.421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que. pp. con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente. 85 y ss. "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Ob. sino también a sus condiciones de aplicabilidad. el de dignidad acusa profunda vagüedad. a la efectividad de las resoluciones judiciales. pluralidad de instancias. el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona. respectivamente). Saénz Dávalos. como pueden ser los derechos de defensa. sobre ese desarrollo jurisprudencia!. Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional. Cf. a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona. No obstante. ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable. a ser juzgado por un juez imparcial. ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales'. la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra". cit. NILES. 48. los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno. En: "UCLA Law review". en algunas ocasiones. . a los que antes se ha hecho referencia. S. Sobre el particular.? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales. el derecho a los medios de prueba. en realidad. 2000. en efecto. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos. constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. Mark. reclamando un proceso inverso. etc. no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho. independientemente de su estatus o la 421 422 Cf. Pero. en este contexto. del debido proceso y la tutela jurisdiccional. en su seno. si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts.

1982.2003.. 1986. no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo. considerado en su individualidad. sino también una estructura de valor. desde luego. que nace de los valores que atienen al hombre. sin embargo. 21 Y ss. La dignidad de la persona. relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos). En: "Politica del Diritto". Madrid. se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y. 2001. en su existencia empírica. como tal. por tanto. Núm. y. sino el background de todos los derechos reconocidos.. sino el fundamento de todos los derechos. por ello mismo. de ese modo. correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él. que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y. Ingo. la dignidad humana es un valor supremo y. núm. 110 Y ss 424 PIEPOLI. absoluto. 62. pp. . Gaetano. sobre todo en su dimensión vital"425. pp.). "La tutela de la dignidad (y. se trata de una "(.) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales. De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad. ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y. nacional"424. La dignidad no es tanto un derecho.situación jurídica en la que este se encuentre.) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (. "(. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423. 1. César. que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar.2002. Civitas. no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423 VON MUNCH. más que en su racionalidad. religioso.. En: "Cuestiones Constitucionales. 5. es decir. en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona.. Es decir. se trata de un valor meta individual. LANDA ARROYO. p. por tanto. Dignidad de la persona humana. 425 Ibídem. es un novum categorial.. el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. en cuanto tal. un ser axiológico. radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad. Sus alcances. sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y. Esta determinación. una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'. Como se ha puesto de relieve. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y. Ver... Eusebio. a título de derechos constitucionales implícitos. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas. la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado. Dykinson. 7. 9 Y ss. porque no constituye un derecho. precisamente. Jesús. Madtid. asimismo. Núm. pp. sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico. simple valor ontológico. Dignitá e autonomia privata. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. FERNÁNDEZ GARCÍA. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". también ponderativa. GONZALES PÉREZ.

el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. La "profunda transformación que incluso afecta 426 FLORA VANTl. en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. esto es. como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. o en un ser trascendente. como se sabe. siendo aquel. La frase "social". cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad. en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo. con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos. debe destacarse. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos. con el proceso de formación de la voluntad política estatal. el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa. hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen. y no en una persona (el Rey). pues este último lo comprende. en su versión clásica. si el pueblo es el soberano. por un lado. no prevista textualmente en la Constitución de 1993. ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa. no obstante ello. Desde este punto de vista. se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". Editorial Tratta. y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía. 10. En ese sentido. de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. un régimen en el que las libertades son. fue suprimida de la Constitución del 93. 1998. por lo demás. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver. p. el origen y fundamento del poder estatal. es decir. argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes. Maurizio. en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho". potencialmente indefinidas. incluso. y acaso de forma primera. como. STC N° 00082003-AI/TC). Apuntes de historia de las Constituciones. por cierto. aludía al "Estado social y democrático de derecho". Los derechos fundamentales. 40. en principio. el titular de la soberanía. que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho. En este sentido. creado por el hombre. Madrid. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos. . 9.sino. El artículo 4 de la Constitución de 1979. por tanto.

como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. 34. magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.necesariamente a la concepción del Derecho"427. a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. religiosa. Gustavo. Rodolfo y LEMAITRE. Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto. económica. p. 1999. educación. Es decir. protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima. el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v. si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC). Se tratan. 2000. no ha terminado por socavar los fines de aquel. Madrid. hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. como se podrá imaginar. Ley. y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho". 33 Y ss. 2003. a partir de allí. pp. etc. política. por primera vez. Madrid. en efecto. el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430. en su esquema clásico. Finalmente. también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. BOCKENFORDE. pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social. correlativamente. de directrices que siguen estando tan vigentes que. 430 Así. derechos. étnica.. Por otro lado. porque la expresión "república". Marcial Pons Libreros. sexual o de género. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". sino en robustecerlos. por el contrario. ARAN GO. que es el que esencialmente ha llegado a nosotros. como forma de gobierno. en la T-426/92. son premisas que no han quedado sin sentido 428). Rule of law o Estado de Derecho. que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación. Antonio. se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal. pp. 429 CE. vivienda. Madrid. la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429. para lo cual encomienda al Estado. 133 Y ss. Ernest. La democracia como principio constitucional. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. justicia. el Estado de Derecho. Bogotá. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Editorial Trotta. La sujeción al principio de legalidad. En primer lugar. Al fin y al cabo. son ilimitadas. Julieta. particularmente.gr. salud. pp. La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio. división de poderes y. 11 Y ss. 11. cultural. Editorial Tratta. asimismo. . respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno". El derecho dúctil. puede comprender 427 ZAGREBELSKY. efectivamente. Ediciones Uniandes. 2002. ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho". CE. la objeción de conciencia.

Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua. p. por tanto. 1391. representativo y descentralizado. social. los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa.ciertas manifestaciones de autoritarismo431. con el término "república" se aludía a los estados y la federación. Gianfranco. "Diccionario de Política". con la revolución americana. porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y. 432 Cf. en segundo lugar. al margen de los diversos significados que se le haya asignado. Siglo Veintiuno Editores. 2001. Su gobierno es unitario. y se organiza según el principio de la separación de poderes". adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. especialmente. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular. sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432. no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno". N° 247. y porque en ellas imperaba una democracia representativa. debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton. Norberto. En: BOBBIO. para la cual. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. No obstante. a su vez. cuando más tarde se abolió la monarquía. independiente y soberana. Para Robespierre. Nicola y PASQUINO. Precisamente por ello. 433 Cf. p. a tenor del cual: "La República del Perú es democrática. 107 Y ss. que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática. 103. México. y. en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. . Para Sieyés. por ejemplo. Posteriormente. en tanto. del artículo 43 de la Norma Suprema. En: "Revista de Occidente". de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433. Igualmente. En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII. ABELLÁN. 1997-1998. lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. MATEUCCI. &pública. en la edad moderna el término en mención sirvió. pp. Joaquín. Tomo 2. en los que no existía la institución monárquica. desde Bodín hasta Kant. 2000. Héctor. con la misma voz se identificó república con "democracia". para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas. (20) 431 GROSS ESPIELL. e incluso Montesquieu. Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones. Tomo 14. pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria". El Estado es uno e indivisible. Nicola. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. con Machiavello. se oponía a la monarquía y al despotismo. MATEUCCI. la república. lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse.

2002. la concepción. pensamos que. Por tanto. en su lugar. principios de soberanía del pueblo. de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho. un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados. también. dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales". tal modificación no afectaría. por tanto. HABERLE. sino. Peter. concretamente. es decir. De esta forma. en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales". 2002. Vid. Gerardo. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. Asimismo. por llamarlo así. Lima.Se trata. inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y. pp. en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes. por tanto. sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados. limitación del poder estatal.) serían respetados. el "núcleo duro" de la Constitución peruana434. UNT. de instrumentos hábiles para su tutela). de manera que no cabe en él cualquier concepto de república. Germán. Concezione dei diritti fondamentali. esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. Estado democrático de Derecho). Trujillo. En: "Derecho y Sociedad". respeto de los derechos fundamentales. pero también en otros títulos y capítulos-. No obstante lo anterior. sin embargo. admiten la misma consideración de rango (y. Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. A diferencia de lo que sucede en algunos países. aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo. BIDART CAMPOS. se presenta como una cuestión no zanjada por el 434 435 Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. soberanía del pueblo. esto es. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. su condición de fuente generadora de nuevos derechos. En: Ob. .. pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v. 110 Y ss. 256 Y ss. se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. cit. Núm. En definitiva. una lectura en clave de "república democrática". del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435. etc. 18. en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional. 12. pp. por sí misma. Cf. Roger Rodríguez Santander Cf ETO CRUZ. pp. por tanto. por la función que desempeña. 131-142. no es del todo clara.gr. dignidad de la persona humana.

En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". Marcial. compilador). En este último sentido. en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales. CNDH. México. RUBIO CORREA. 13. por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad. Andrea. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso).gr. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos. se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema.gr. Cf. SOSA. de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437 Cf. GREPPI. imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437. cit. Por otro lado. pp. sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución. pp. contenidos implícitos de derechos expresos)438. ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439.. pp. 2002. a saber. el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla. como el libre desarrollo de la personalidad que. en efecto. la STC N° 2868-2004AA/Tq. cit. que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales. Esta competencia. discrecional. la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. 2005. incluso. estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales. 439 C. PUCP. el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. sino.]uan Manuel. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v. en efecto. SAÉNZ DÁVALOS. Asimismo. 179 Y ss. 110 Y ss. por su propia naturaleza. Su punto de partida.. o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. Lima. 92-93. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. (Carbonell. pp. En ellos. muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v. tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. Ob. entre nosotros. propia de un "poder constituyente constituido".constituyente histórico. Luis. los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. en efecto. radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que. también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y. sin embargo. . en particular. sino sujeta a la determinación de las generaciones vivas. no es enteramente libre. Finalmente. Por un lado. Ob. Se trata.

2000. Francisco Javier. sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución. a partir.ordenamiento tienen rango inferior (v. en modo alguno. en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(. no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra.. 53 Y ss.gr. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Rodolfo y LEMAITRE. Joaquín. BALDASSARRE. Editorial Trotta. N° 18.vv. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440. ARANGO. 2002. Ediciones Uniandes. como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. "La justicia constitucional en e! Estado democrático". Julieta. Asimismo. Editorial Ara. la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano. Diritti de/la persona e valori costituzionali. 2003. parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. 440 Distinta. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. Luis. Germán. Editorial Palestra. En "Revista de Occidente". 2002. CASTILLO CÓRDOV A. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. 2000. Bogotá. La democracia como principio constitucional. 2001. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. Edgar. Edgar. BIDART CAMPOS. 240 Y ss. BALDASSARRE. entendemos. la no positivización de un derecho. Ernest. Antonio. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. pp. Lima. Tirant lo Blanch. En: AA. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. CARPIO MARCOS.) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que. es la situación de derechos que. Madrid. En suma. Giappichelli editore. Torino. 2000. e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional. . pp. Lima. entre otras. En "Cuestiones Constitucionales". con amplias referencias a lo que sucede en países europeos. con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país. N° 3. la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido. de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. DOCTRINA ABELLÁN. pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq. 441 Sobre e! tema. DÍAZ REVORIO. Torino 1997. DlAZ REVORIO. Lima. Valencia. precisamente. en pleno proceso constituyente. Francisco Javier. Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente.. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". 2004. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional. En "Derecho y Sociedad". Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada. BOCKENFORDE. 1997. C. Diritti della persona e valori costituzionali. CARPIO MARCOS. sino los jueces constitucionales. Giappichelli editore. N° 247. es una regla sensata que es bueno no desatender441. La interpretación de los derechos fundamentales. Antonio.

2003. Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Civitas. 2000. N° 1. Marcial. Rule oflaw o Estado de Derecho. ERNST. derechos. Marcial Pons Libreros. 2002. Editorial Trotta. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. Tirant lo Blanch. 2001. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". Ingo. Concezione dei diritti fondamentali. N° 13. En "Politica del Diritto". Lerner editora. Tomo 2. PERElRA MENAUT. . Lima. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". En "Eredita del Novecento". República. 1996. Juan Manuel. N° 48. Los derechos fundamentales. 1986. RUBIO CORREA. Treccani.VV. 2002. En "La justicia constitucional en el Estado democrático". Giuffre editore. En" Actualidad Jurídica". Gerardo. Eusebio. En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". Andrea. Apéndice. CNDH. GREPPI. Peter.1982. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Los derechos implícitos. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. LANDA ARROYO. 2003. Derechos de la persona. Editorial Trotta. Héctor. Mauricio. El derecho dúctil. Dignita e autonomia privata. Valencia. 2005. 2003. SAGÜÉS. SOSA SACIO. 1998. UNT. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. 2003. justicia.2000. Saggi. 2001. En "Revista Española de Derecho Constitucional". En "Enciclopedia Jurídica Omeba". Gustavo. HABERLE. Madrid. Constitución nacional. Saggi. VON MUNICH. En "Cuestiones Constitucionales". Derechos no enumerados. TROPPER. Carlos. Lima. Madrid. HABERLE. Mark. 2002.Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". La dignidad de la persona. Carlos. Lima. GONZALES PÉREZ. PIEPOLI. Peter. N° 126. SAÉNZ DÁ V ALOS. Gaceta Jurídica. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. 2003. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Milano. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Dykinson. Milano. Luis. Michel. NILES. México. N° 7. Pontificia Universidad Católica del Perú. En "UCLA Law Review". Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. Volumen V. Roma. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 2004. Buenos Aires. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Jesús. César. Apuntes de historia de las Constituciones. Ley. Madrid. Néstor Pedro. Trujillo. 1 diritti jondamentali. Dogmática constitucional. Antonio. Tomo 14. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. Giuffre editore. 1997-1998. MESÍA RAMÍREZ. México 2002. Madrid. Madrid. Siglo Veintiuno Editores. Gaetano. ETO CRUZ. MATEUCCI. GROSS ESPIELL. Dignidad de la persona humana. FlORA V ANTI. 1986. FERNÁNDEZ GARCÍA. Incola. Córdova. AA. AA. Lima.VV. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio. N° 5. ZAGREBELSKY. 2000. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1999.

Pietro. 5.P.CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño. CONCORDANCIAS: C..: arts.A. 1). que es.D.E.S.C.: arts. L. 6.I. 1.. 233 y ss. 24.N. 1. 17.: arts. tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. C. 2. VI. 006-97-JUS. a la madre y al anciano en situación de abandono. 16. desde luego. de suyo. Febrero 1988. 16 Alex E Plácido Vilcachagua l.25. p. C.: arts. La familia en la Constitución peruana 1. Iv.D. 85 inc. 23.P.: arts.: arts.: arts. su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos. madre.O. . por cierto. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. II. 7. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio. Ley 27972: art. a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado.D. 23.C.: arts. P. al adolescente. 3. 15.: arts.S.S. 10.M.: arts. 5. anciano y de la familia. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica. D.R. 242 Y ss. como creemos que es lo más realista. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.N. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. con "una concepción publicista de la familia"442.H.D. 442 Contra lo afirmado por PERLINGIERI.C. 8. P.S. 2. D. 84. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado.I. C. P. C.19.D.AD. 110. 11.

explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989. a nuestro parecer. Volumen IV (Derecho de Familia. PÉREZ SERRANO. 1984. Nada más contrario. La Constitución contiene unos cuantos elementos. el laboral. el educativo. maternidad y 443 "Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado. Vid. sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar. Antonio. . pocos. sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". Constituye. 2. Tratado de Derecho Político. desde luego. pues. p. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia. 2. 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados. Nicolás. como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. Madrid. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia.). 687. etc. para e! aumento de la población. Luis y GULLÓN.La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes. una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444. Fundamento jurídico 7. base insustituible para una organización estable y eficaz". Tecnos. en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero. por lo que. Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad. sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública. BJC núm. como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional.. Civitas. a nivel constitucional. La generación.. para la conservación de la especie. lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico. 95. Derecho de Sucesiones). DÍEZ PICAZO. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. pero muy decisivos. mostrándose abierta a distintos tipos de familia. 42. a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. p. 1997. como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad. Sistema de Derecho Civil. Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. Hay. El Tribunal Constitucional español.1. marzo 1989. el sistema económico. Madrid. para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (.

p. pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos. lima.filiación.para deslindar lo que es familia y lo que no lo es. especialmente para su constitución. consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal. y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo". Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan. a las que expresamente se refiere este último precepto. 446 Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. Protección Internacional de los Derechos Humanos. . 335. la más amplia protección y asistencia posibles. afirma que "se debe conceder a la familia. La noción constitucional de familia no alude pues. cito p. sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos. podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor. que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445. 112). p. entendido como concepto distinto y más integrador. como luego veremos. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo. Todos los textos internacionales que. debe considerarse inconstitucional. 110). aunque ciertamente las implique derivadamente. Sociales y Culturales. sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI.. de 19 de diciembre de 1966. que es el elemento natural y fundamental de la sociedad. además. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". Comisión Andina de Juristas. a una simple unidad de convivencia más o menos estable. una especial preocupación por los niños y adolescentes. o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cabalmente. como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. VI de la Declaración Americana. O'DONNELL. Ob. incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4. proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. cit.446 De modo muy explícito. dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. Daniel. el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. esencialmente. Pietro. bien significamente. ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera. 109)? Ciertamente. p. Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas. e! sentimiento. no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. manifestándose. la madre y el anciano. principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco). desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948. 445 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad. 1989. "el afecto. con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

de impartirle. es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. a los representantes legales. Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución. a la postre. obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades. solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas. de 20 de noviembre de 1989. en su caso. 447 Lo que. todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o. que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad. Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo. en su significación primaria y más común. en principio. hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos. como su incapacidad) por la familia ampliada. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas. Un texto del que se desprende que. en consonancia con la evolución de sus facultades. Dice el Diccionario de la Lengua que. los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria. enlace por consanguinidad o afinidad". confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. Y es que. de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor. en su caso. basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. y este no es. el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño. sino "vínculo. dependientes a la postre de la generación. por su parte. también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial. El artículo 9.Por su parte. que contienen implícitamente la misma idea básica-. En cualquier caso. tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil. reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante. de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad.4. emplea. "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención). dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". los derechos y los deberes de los padres o. de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño. conexión. si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan. según el mismo Diccionario. el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos.tiene derecho a ver respetada y preservada. según la costumbre local. sus relaciones familiares.se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal. .

desde luego. algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien.12 y 2. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que. lo que. por causas naturales o por irregular práctica de la generación. lo mío y lo tuyo). sino también y sobre todo. la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2. no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger. jurídicamente. no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural. La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico.a. no solo ni principalmente.En la cultura. en el sistema de conceptos socialmente aceptados.9. respectivamente. un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación. encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social. o. atención y educación de la nueva persona humana. reunión o convivencia. que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza. en fin. además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2. correlativamente. en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993. y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto. pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2. social y económicamente. el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional. lo que realmente significaría no proteger nada.13. obviamente. entre lo justo e injusto. no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas. como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente. carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente. lo debido e indebido. Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia.7 y 2. será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Podrán darse. con perfiles básicos suficientemente determinados.24. evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto . por razones naturales. más amplia y genéricamente. y.

de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La convivencia de parejas heterosexuales. . pero no toda relación basada en la generación. es decir. de la forma más completa posible. en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. es decir además. solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección.quiere garantizar también. a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación. total o parcialmente. producida en el seno de la institución uxono. en principio o directamente. otros. por decido así. Hay una filiación que para la Constitución es. El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. Pero al ordenar que. en consecuencia-. y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales. que completa necesariamente al de la generación.de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional.2. Por otro lado. sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia. 2. lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales. en este campo y el que le rodea. toda familia ha de basarse en la generación. o relacionada intrínsecamente con ella. Como venimos diciendo. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto. No prohíbe. fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica. Resulta evidente por el contexto que. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación. constituye una familia en el sentido constitucional. matrimonial. sus mismas o análogas funciones. tengan o no tal condición en el seno de una familia. no integradas en la realidad del matrimonio. prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos. es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio. cuenta. incluso. resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6. con que en la realidad existan otros. establecido en el artículo 4. como luego veremos. a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos.

pp. Enero-abril 2000. 2425. LUNA SERRANO.). PLÁCIDO v. Tomo II. p. 58. En ese mismo sentido. esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución. citada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. L. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxono. evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial. Bosch. desde que la ratio de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio. Año 20. cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450. 311. la familia guarda inmediata relación con el matrimonio448. Revista de Derecho Privado. el Tribunal Constitucional español. En: "