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PROBLEMÁTICA DE LA LEY Nº 28704

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PROBLEMÁTICA DE LA LEY Nº 28704 INTERVENCIÓN MÉDICO LEGAL EN LOS CASOS DE LAS ADOLESCENTES GESTANTES

Walter R. Rojas Sarapura Fiscal Superior Titular de Familia

Artículo

173º.-

violación

sexual

de

menor

de

edad.

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere alguna posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.

Resolución Nº 257-2007-DSDJL-MP-FN, de fecha 24 de enero del año 2007
DIRECTIVA N° 001-2007-DSDJL-MP-FN DISPOSICIONES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL FISCAL PROVINCIAL DE FAMILIA Y/O MIXTO DE TURNO EN ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PÚBLICOS O PRIVADOS EN CASOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL Y EN PRESUNTO ESTADO DE ABANDONO
OBJETIVO Precisar las acciones que corresponde realizar al Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto de turno, en el Distrito Judicial de Lima, sobre el abordaje legal de casos de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual y presunto estado de abandono, que son atendidos en consulta externa o internados en las diferentes entidades de salud públicos o privadas.

FINALIDAD  Garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que son víctimas del delito contra la libertad sexual y en presunto estado de abandono, con la intervención del Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto de turno, en forma inmediata, oportuna y eficaz a efecto de determinar las acciones que el caso amerite en estricta aplicación de las atribuciones conferidas por el Código de los Niños y Adolescentes, y de conformidad con los principios del Interés Superior del Niño y del Proceso como Problema Humano.

Procurar y velar porque los responsables de los establecimientos de salud públicos o privados cumplan con informar, en un plazo máximo de 72 horas, los casos que se presenten de niñas y adolescentes en estado de gestación y/o presunto estado de abandono, víctimas de abuso sexual, presunto estado de abandono, y agraviadas de cualquier ilícito penal y/o maltrato infantil. Procurar que los responsables de los establecimientos de salud públicos o privados cumplan con informar, en un plazo máximo de 72 horas, los casos que se presenten de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual y/o presunto estado de abandono.

BASE LEGAL
        Constitución Política del Perú. Decreto Legislativo Nº 052. Código Penal - Art. 173. Inc 3, modificado por Ley Nº 28704. Código de los Niños y Adolescentes. Ley General de Salud Nº 26842 y su modificatoria. Ley Nº 27604, modifica la Ley General de Salud. Decreto Supremo Nº 013-2006-SA, Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios médicos de apoyo. Ley N 26260 y sus modificaciones.

DISPOSICIONES
 El Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto de turno, en el Distrito Judicial de Lima, al tomar conocimiento por los responsables de los establecimientos de salud públicos o privados ubicados dentro de su competencia territorial, sobre la atención de un niño, niña y/o adolescente, sea por consulta externa o internados, que presenten indicios razonables de haber sido víctimas del delito o infracción a la ley penal contra la libertad sexual y/o maltratos, deberán constituirse en forma inmediata al centro de salud requeriente, a fin de adoptar las acciones legales que el caso amerite.

Los Fiscales Provinciales de Familia y/o Mixtos del Distrito Judicial de Lima, recibirán las comunicaciones por escrito, que cursen los responsables del establecimiento de salud públicos o privados, haciendo de conocimiento los casos antes descritos, en la Mesa de Partes de cada Fiscalía de Familia y/o Mixta de turno, dentro del horario oficial. La comunicación a que alude el artículo precedente y que corresponde a los responsables de establecimientos de salud públicos o privados, deberá ser por escrito o vía fax, en un plazo máximo de 72 horas de haber tomado conocimiento de que un niño, niña y/o adolescente atendido en el nosocomio a su cargo ha sido presunto agraviado del delito o infracción a la ley penal contra la libertad sexual; posteriormente, deberán cumplir con remitir los informes médico, psicológicos y social que corresponda en un plazo máximo de diez días.

Excepcionalmente, la comunicación del caso será vía telefónica, en forma inmediata, cuando medie una urgencia que requiera la presencia del Fiscal, y que no implique emergencia médica, caso en el cual los profesionales de la salud deberán proceder conforme a los dispuesto en el artículo tercero de la Ley General de Salud – Ley N° 26842 y su modificatoria Ley N 27604. Al constituirse el Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto, o el Fiscal Adjunto respectivo, a la constatación del caso, sus disposiciones constarán en el acta respectiva y procederá a la entrevista del agraviado (a) conforme al formato que forma parte de la presente Directiva, o adecuar la entrevista según sea el caso. En los casos de abuso sexual, el Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto deberá disponer además se le practique el reconocimiento médico legal de integridad sexual, de edad aproximada, de integridad física y psicológica y otros que considere necesarios.

De requerir el Fiscal interviniente, la realización de exámenes auxiliares para el mejor desempeño de su función, dispondrá que se elaboren los mismos en el nosocomio donde se encuentre el niño, niña y/o adolescente presuntamente agraviado (a). Los Fiscales de Prevención del Delito coadyuvaran a velar por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 244° del Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto a la obligación de informar que tienen los responsables de establecimientos de salud públicos o privados, respecto del ingreso o atención de los niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas del delito o infracción a la ley penal contra la libertad sexual, y de las niñas y adolescentes (menor de dieciocho años de edad) que ingresen al nosocomio en estado de gestación.

Ley General de Salud LEY Nº 26842
TITULO PRELIMINAR IV. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla. III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable.

IV. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. V. Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social.

X. Toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de la norma de salud. Ningún extranjero puede invocar su ley territorial en materia de salud. XI. En caso de defecto o deficiencia de la norma de salud, se aplican los principios generales del derecho. XII. El ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública. Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros.

TITULO I. DE LOS DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES CONCERNIENTES A LA SALUD INDIVIDUAL (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27604 publicada el 22-12-2001, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico quirúrgica de emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de salud sin excepción obligados a prestar esta atención, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.

Artículo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos. El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido.

Artículo 11.- Toda persona tiene derecho a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental. El alcoholismo, la farmacodependencia, los transtornos psiquiátricos y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado. Artículo 15.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho: h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste.

TITULO II DE LOS DEBERES, RESTRICCIONES Y RESPONSABILIDADES EN CONSIDERACION A LA SALUD DE TERCEROS Artículo 25.- Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional.

Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes: a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente; b) Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos a los que se refiere el Artículo 30 de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento.

Artículo 29.- El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado. La información mínima que debe contener la historia clínica se rige por el reglamento de la presente ley. El médico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clínica al paciente en caso que éste o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que supone el pedido.

Artículo 30.- El médico que brinda atención médica a una persona herida por arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente. Artículo 36.- Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades.

Artículo 40.- Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio, así como los aspectos esenciales vinculados con el acto médico. Ningún establecimiento de salud o servicio médico de apoyo podrá efectuar acciones que correspondan a actos que no hayan sido previamente autorizados por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo que establece el reglamento de la presente ley. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo precedente la atención de emergencia destinada a enfrentar la situación que pone en peligro inminente la vida o la salud del paciente.

Artículo 48.- El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.

Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 Violación Sexual: Alcance interpretativo del artículo 173.3 C.P., modificado por la Ley Nº 28704 para la determinación judicial de la pena Se precisa el Principio Jurisprudencial que contiene la doctrina legal de inaplicabilidad del artículo 173º Inc. 3 del Código Penal, para los casos en que los sujetos procesales (adolescentes entre 14 y 18 años de edad) han decidido sostener relaciones sexuales libremente, sin violencia o amenaza, máxime si los artículos 44º, 46º y 241º del Código Civil, afirman que las personas mayores de 16 y menores de 18 tienen una capacidad relativa y que ésta incapacidad puede cesar por matrimonio.

ATENCIÓN A LA VÍCTIMA EN LA ETAPA DE DENUNCIA

Utilizando la Cámara Gessell que consiste en dos salas separadas por una pared de vidrio espejado, dotada de un sistema de audio y video que permite observar y oír desde una de ellas lo que sucede en la otra sin ser visto.

ENTREVISTA ÚNICA: EVITA LA REVICTIMIZACIÓN

La Cámara Gesell
Es la herramienta que permite llevar a cabo un proceso único de entrevista y consiste en dos salas separadas por una pared de vidrio espejado que permite mirar solo de un lado, dotada de un sistema especial de audio y video; en ésta cámara la víctima es entrevistada una única vez y por un experto forense en una sala y desde la otra los operadores de justicia observan y oyen todo lo que sucede sin ser vistos ni escuchados; el experto forense puede recibir, mediante un audífono especial, las preguntas que los operadores de justicia requieran y trasmitírsela a la víctima en el lenguaje adecuado. La entrevista es gravada con audio y video a color, para ser presentada como evidencia.

LIMA

MADRE DE DIOS

LORETO

LIMA SUR VILLA EL SALVADOR

LIMA NORTE

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