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Amicus Curiae que presenta Ombudsgay a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a favor de Karen Atala e hijas vs. Chile

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Dentro del quehacer jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una etapa inicial,
las resoluciones se abocaron especialmente al tema de la despenalización de las relaciones homosexuales,
sobre todo en la década de los ochenta del siglo pasado, a partir de resoluciones del Tribunal Europeo que
consideraban a esta tipo de legislación como violatoria del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y que permearon de inmediato en
legislaciones nacionales como la de Irlanda (El caso modélico fue Dudgeon vs. Reino Unido, de 22 de
octubre de 1981, al que siguió en el mismo sentido Norris vs Irlanda, de 30 de noviembre de 1987, entre
otros) En este contexto de supresión de tipos penales, es famoso el lamentable fallo de la Suprema Corte
Norteamericana Bowers vs Hardwick, de 30 de junio de 1986, al ratificar la penalización de la sodomía
prevista en el Código Penal de Georgia; tendencia que luego fue modificada en el Caso Lawrence vs Texas,
de 26 de junio de 2003.

101

FERNÁNDEZ, Isabel (1998) Prevención de la violencia y resolución de conflictos. Madrid, Nancea.

45

Posteriormente, una segunda etapa da cuenta mayormente de casos de discriminación por orientación
sexual ante expulsiones del empleo o del Ejército (Caso Lustig – Prean and Beckett vs Reino Unido, o Caso
Smith and Grady vs Reino Unido, del 27 de noviembre de 1999, entre otros).

Un tercer estadio jurisprudencial es el relativo al reconocimiento de los derechos surgidos de las relaciones
familiares entre parejas del mismo sexo, recogido claramente en el libro y en los anexos. La tendencia -
especialmente a partir de 2000 - ha sido atender casos relativos a la ampliación de la cobertura de los
derechos de seguridad social, en los mismos términos a los del matrimonio o uniones de hecho
heterosexual (Caso P.B. and J.S vs Austria, de 22 de julio de 2010); los derechos de la pareja supérstite
(Caso Karner vs Austria, de 24 de julio de 2003, o Caso Kozac vs Polonia, de 2 de febrero de 2010); la
protección de las uniones civiles o del matrimonio cuando ya ha sido previsto en los ordenamientos
nacionales (cuando aún no ha sido así, el Tribunal mantiene el llamado margen de apreciación nacional,102
como se señaló en el reciente Caso Schalk and Kopf vs Austria, del 24 de junio de 2010); dirimir
controversias sobre la adopción (Caso Frette vs Francia, de 26 de febrero de 2002 o Caso E.B. vs Francia,
de 22 de enero de 2008); o sobre la custodia de los hijos (Caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, de 21
de diciembre de 1999, o Caso J.M. vs Reino Unido, de 28 de septiembre de 2010).

Estos criterios se acompasan con una muy reciente resolución del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el ya citado Caso Schalk and Kopf vs Austria, resuelto apenas el 24 de junio de 2010, que no
condenó a Austria por discriminación al no permitir el acceso al matrimonio a una pareja del mismo sexo.

Sin embargo, no se reparó de forma suficiente en la jurisprudencia que nutre la Sentencia:

a) Ante la falta de regulación del matrimonio para parejas del mismo sexo, el también llamado Tribunal
de Estrasburgo, ha reafirmado la doctrina del margen de apreciación nacional. En este caso, el Tribunal
determinó que no se desprende del Artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que
consagra el derecho al matrimonio,103

una obligación a los Estados para establecer el acceso al matrimonio

a parejas homosexuales.104

De esta forma, se estimó que regular esta figura era una cuestión que correspondía únicamente al Estado,
y por tanto, ante la ausencia normativa no era posible hablar de discriminación, por lo que falló en
consecuencia. Evidentemente, el caso del Distrito Federal fue bien distinto, si se tiene en cuenta que,
desde una instancia del aparato del poder público, se pretendió invalidar instituciones de derecho positivo
vigente que ya garantizan el ejercicio más favorable de los derechos humanos.

b) La Corte Europea entendió que no era posible interpretar el mencionado Artículo 12 como un derecho
destinado solamente a personas de distinto sexo105

, y que aún y cuando en su trayectoria jurisprudencial,

102

Un espacio de actuación de los Estados en la interpretación de determinados conceptos jurídicos no definidos o desarrollados aún por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cfr.- Rodríguez, Ángel, Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2001, p. 123

103

Artículo 12. “Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia
según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.”

104

Pár 101, in fine: “Article 12 does not impose an obligation on Contracting States to grant same – sex couples access to marriage, Article 14
taken in conjunction with Article 8, a provision of more general purpose and scope, cannot be interpreted as imposing such an obligation either.”

105

Pár 61: “… The Court no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage
between two persons of the opposite sex.”

46

había reconocido que las relaciones entre personas del mismo sexo se encuentran tuteladas por el Artículo
8 en el rubro del derecho a la “vida privada”, y no de “vida familiar”, era importante precisar que las
relaciones estables de este tipo de parejas se hallan protegidas por el derecho a la vida familiar, del mismo
modo que las heterosexuales, ya que sería artificial mantener una distinción que claramente va siendo
superada por la tendencia que experimentan las sociedades europeas en este sentido,106

con lo cual se
alude claramente a la realidad de la diversidad familiar que también apreció la Suprema Corte mexicana y
de la que se da cuenta claramente a lo largo de las páginas de este volumen.

c) En otra consideración, el Tribunal Europeo estimó que precisamente en atención al margen de
apreciación nacional, es necesario tomar en consideración el tiempo en que los Estados van haciendo las
reformas legales correspondientes; “timing” es la expresión en inglés, lo que denota un compás de espera
sobre pasos secuenciales.107

De esta manera, el Tribunal reconoció una tendencia evolutiva que ya refleja
la unión civil entre personas del mismo sexo prevista en la legislación austriaca, y que se asemeja en
algunos aspectos al matrimonio, con lo que ubicó a este tipo de figuras en el ámbito de un consenso
europeo hacia la protección legal de los distintos modelos de vida familiar.108

Quien se ha aproximado al
Sistema Europeo de Derechos Humanos, advierte que las expresiones que señalan una “evolución”, o la
conformación de un “consenso europeo” no son meramente descriptivas.

d) Por otra parte, el Tribunal se ha referido a las uniones legales distintas al matrimonio como diseños
que protegen los derechos de las parejas del mismo sexo, pero no como el tipo de institución que sería
“propia” de las parejas homosexuales, o como una alternativa ante la que válidamente se impediría el
acceso al matrimonio.

En este desarrollo sobre un modelo diverso de familia extendido en el ámbito de jurisdicción de un buen
número de los 47 Estados Parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se asoman los casos
relativos a la perdida de custodia de los hijos en razón de la orientación sexual, y que claramente han sido
identificados como actos de discriminación contrarios a los artículos 8 – vida privada y familiar – y 14 –
prohibición de discriminar – del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Dos casos reflejan particularmente esta realidad y en ese sentido pueden iluminar la reflexión de la Corte
Interamericana en el Caso Atala. Se trata de los casos Salgueiro Da Silva Mouta vs Portugal, resuelto el 21
de diciembre de 1999, y de J.M. vs Reino Unido, resuelto el 28 de septiembre de 2010. En ambos las
proximidades con respecto al Caso Atala son claras.

El primer caso refiere como el Tribunal de Apelación de Lisboa concedió la patria potestad de una menor
a la madre, exclusivamente por razón de la orientación sexual del padre, siendo que éste había acreditado
en diversas instancias tener una forma de vida más solvente afectivamente para hacerse cargo de la niña,

.106

Pár 94: “In view of this evolution the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different – sex couple, a same sex
couple cannot enjoy ´family life´ for the purposes of Article 8. Consequently the relationship of the applicants, a cohabiting same – sex couple
living in a stable de facto partnership, falls within the notion of ´family life. Just as the relationship of a different – sex couple in the same situation
would.”

107

Pár 105: “The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, where States must also
enjoy a margin of appreciation in the timing of the introduction of legislative changes…”

108

Pár 106: “The Austrian Registered Partnership Act, which entered into force on 1 January 2010, reflects the evolution described above and is
thus part of the emerging European consensus.”

47

en virtud de que la madre la tenía segregada del entorno familiar que habían construido ella y su nuevo
compañero, enviándola frecuentemente a casa de los abuelos maternos, y que incumplía reiteradamente
los acuerdos a los que se había comprometido relativos a la custodia; además, que en juicios previos ante
instancias judiciales inferiores, la madre había recurrido a imputar un falso abuso sexual al compañero del
padre durante los espacios de convivencia que la hija mantenía con ellos. Se trataba de un caso en donde
era evidente que la menor tenía un mayor grado de estabilidad con el padre.

De esta forma, el Tribunal Europeo consideró que en la motivación del órgano jurisdiccional de última
instancia existió una diferencia de trato en razón de la orientación sexual del demandante. En este sentido,
el Tribunal estimó que para que una diferencia de trato no constituya una conducta discriminatoria, y
por tanto, una violación al Convenio Europeo, debe perseguir un fin legítimo, y habiendo acreditado este
elemento de justificación objetiva y razonable, ser proporcional entre los medios empleados y el fin que se
persigue.

El fin se ha acreditado al salvaguardar el interés del niño y sus derechos; no obstante, el haber quitado la
patria potestad al padre, argumentando que un niño debe estar a priori bajo la custodia de la madre, sin
considerar las razones de peso que se habían hecho valer en instancias inferiores a efecto de privilegiar al
primero, no resulto ser proporcional. Esta falta de proporcionalidad se presentó en función de la categoría
de orientación sexual del padre, suficiente para determinar el trato diferenciado injustificable, y por tanto
violatorio del derecho a la vida privada y familiar – artículo 8 – en relación con la prohibición de
discriminar – artículo 14 del Convenio.

Este caso da cuenta de un par de aspectos que pueden iluminar el trabajo interpretativo de la Corte
Interamericana:

1. Las regulaciones nacionales en la mayoría de los casos atienden a una prevalencia en la custodia o patria
potestad de la madre con respecto a los padres hacia niñas, niños, y adolescentes, lo cual tiene una
justificación objetiva y razonable.

2. No obstante el Tribunal de Apelaciones de Lisboa no atendió una serie de consideraciones que
evidenciaban una posición más favorable hacia la niña en la conducta del padre, y que requerían que él
ejerciera la patria potestad. De esta forma, estimó una diferencia basada en la orientación sexual, para
construir su resolución, lo que devino en discriminación al no ser proporcional, a juicio del Tribunal
Europeo.

En el caso J. M. vs Reino Unido, es similar pero más cercano a Atala, ya que se trata de la discriminación
hacia la madre, sobre la cual se inclina la legislación doméstica para la custodia de los menores, como
sucede también en Chile.

De esta forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha construido la siguiente construcción
jurisprudencial con respecto a estos casos:

1. El interés superior de niñas, niños y adolescentes o sus derechos se salvaguardan más con la custodia o
patria potestad de la madre; por eso las legislaciones domésticas establecen a priori esta prevalencia.

48

2.- No obstante, pueden presentarse factores que cambien en otra dirección.

3.- Estos factores deben acreditar una justificación razonable y objetiva, y acreditándola, ser
proporcionales.

4.- La orientación sexual, es un factor que no justifica una distinción de trato, al contrario, es uno de los
factores de prohibición de discriminar que se desprenden del artículo 14 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, como se estableció en el Caso Salgueiro da Silva Mouta vs Portugal. Es precisamente
en este Caso donde el Tribunal Europeo se centró explícitamente en la orientación sexual como un factor
de prohibición de discriminar, y no vinculó este tipo de casos únicamente a violaciones al artículo 8 sobre
el derecho a la vida privada y familiar.

5.- La orientación sexual es un factor que no justifica una distinción permisible en los casos de custodia o
patria potestad hacia niñas, niños y adolescentes.

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