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IMPUTACIÓN OBJETIVA

IMPUTACIÓN OBJETIVA

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  • 1.1. Modelo de Roxin:
  • 1.2. Modelo de Jakobs:
  • 2. Los Roles o Competencias de las personas
  • 3.1. Riesgo permitido
  • 3.2. Disminución del riesgo
  • 3.3. Riesgo insignificante
  • 3.4. Principio de confianza
  • 3.5. Prohibición de regreso
  • 3.6. Ámbito de responsabilidad de la víctima (imputación a la víctima)
  • 3.7. Cumplimiento de deberes de función o profesión
  • 3.8. Obrar por disposición de la ley
  • 3.9. Consentimiento
  • 4.1. Tipo y adecuación social
  • 4.2. teoría del tipo conglobante
  • 6.1. Posturas a favor de la Parte General
  • 6.2 Posturas a favor de la Parte Especial
  • 6.3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial

IMPUTACION OBJETTVA

1. Modelos del tipo objetivo: Se habla de la imputación objetiva en el sentido de un juicio o de una pluralidad de juicios orientados a fijar y a explicar las relaciones que deben establecerse entre los elementos del tipo objetivo para que el hecho sea jurídicamente relevante, y que se ha convertido en el centro de una gran controversia. A continuación se describirán, a saber, los más importantes modelos de imputación objetiva. 1.1. Modelo de Roxin: Para Roxin la imputación del tipo objetivo presupone la realización de un peligro comprendido dentro del alcance del tipo penal creado por el autor y no cubierto por el riesgo permitido. En efecto, a Roxin se le debe la gran aportación de depurar de todo vestigio ontológico la teoría y elaborar el denominado principio de riesgo: sólo es imputable un resultado causado por acción humana, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado el resultado típico. Para el jurista alemán, una dogmática del tipo objetivo circunscrita a la causalidad, ha sido la responsable de que resultados causales, como la muerte sobrevenida en el bosque a consecuencia de la caída de un rayo, solo se excluyan de la tipicidad a través del tipo subjetivo, ya que, como decía Welzel, quien persuadió a la víctima para que se adelantara al bosque con la esperanza que le alcanzara una tormenta, con argumentos de imputación objetiva (Objektive zurechnung), no se trata de un problema de dolo o tipo subjetivo, sino de tipo objetivo, ya que el tipo objetivo del homicidio no lo proporciona sólo la causalidad (en sentido naturalístico) sino aquello que, de forma jurídicamente

relevante, constituye un homicidio, De ahí que la imputación al tipo objetivo se pueda basar en dos principios: (1) un resultado causado por quien actúa solo es imputable al tipo objetivo si el comportamiento del autor no crea un peligro para el objeto de la acción cubierto por el riesgo permitido, y el peligro así creado se ha realizado en concreto el resultado; (2) aunque el resultado que representa la realización de un peligro creado por el autor sería, por regla general, imputable, de manera que se realice el tipo objetivo, sin embargo, excepcionalmente, puede excluirse la imputación si el ámbito del tipo no abarca la evitación de tales peligros.1 Así pues la imputación objetiva requiere, ante todo, a) que se haya creado un riesgo no permitido, lo que no ocurre en los casos, ya conocidos, de disminución del riesgo y de creación de riesgos permitidos, como el del rayo y los de actividades riesgosas (tráfico aéreo, naval, marítimo y automovilístico) generalmente permitidas. El criterio para determinar el carácter permitido o no permitido del riesgo es el del observador objetivo ex ante, con los conocimientos (especiales) del autor. Creado, así el riesgo no permitido, queda descartada toda consideración ulterior acerca de posibles cursos causales hipotéticos. En estos casos, en los que se decide la causación del resultado, como en aquellos en que su producción se intensifica, se ha creado un riesgo no permitido imputable; b) el riesgo no permitido creado, además, ha de haber causado el resultado, lo que no ocurre cuando no ha sido otro relacionado con aquel. A este grupo de casos,
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WOLTER, Jurgen. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL . En: Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Gimbernat/ Schunemann/ Wolter (editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid España, 1994, pág. 68. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. LA TEORÏA DE LA IMPUTACIÖN OBJETIVA EN LA TEORÏA DEL INJUSTO EN ESPAÑA . En: La imputación objetiva en el derecho penal, Editorial idemsa, Lima Perú, 1997, Pág. 76. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. Cit., Pág. 477. ZAFFARONMI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pág. 447. BOLEA BARDON, Carolina. INTERRUPCIÖN DE LA IMPUTACIÖN OBJETIVA POR INTERVENCIÖN POSTERIOR DE TERCEROS . En: Anuario de Derecho Penal y ciencia Penales. Ministerio de Justicia, Madrid España, 1994. Pág. 375 y sgtes.

de no concreción del riesgo típico pertenecen, entre otros, los supuestos de riesgo atípico. El supuesto más importante y representativo de falta de concreción del riesgo engloba los casos de riesgos no abarcados por el ámbito de protección de la norma. Asimismo, acontecimientos que el tipo no está predeterminado a evitar, no se imputan (responsabilidad de la víctima). La amplísima gama de supuestos estudiados por Roxin con criterios de imputación objetiva, por tanto, pueden refundirse en dos grandes grupos: a) el riesgo ha de haber causado el resultado (causalidad de riesgo), lo que no ocurre cuando el comportamiento alternativo correcto tampoco lo habría evitado; b) debe tratarse de un riesgo contemplado en el ámbito de protección de la norma lesionada. Mención aparte merece la consideración que el fundador de la moderna doctrina de la imputación objetiva hace del caso, muy cuestionado por la doctrina mayoritaria, en que el autor ha aumentado el riesgo de la producción del resultado y no es seguro que el comportamiento alternativo correcto lo hubiese evitado (doctrina del aumento del riesgo, que se contrapondría a la dominante, de exigencia de riesgo efectivo en el resultado). Frente a quienes oponen que ello convertiría a los delitos de lesión en delitos de peligro, responde Roxín que la única diferencia entre ellos reside en la producción de un resultado lesivo en los delitos de lesión (lo que se constata en los casos amparados en su teoría del aumento del riesgo) y la producción de un resultado ± peligro, comoquiera que éste se determine en el tipo correspondiente, en los delitos de peligro. De lo señalado, las pautas en el modelo de imputación del resultado, para Roxin son:

El primer nivel de la imputación objetiva del resultado(creación de un riesgo no permitido). El mismo.. Claudia. Ob. 390.Si el autor realiza un comportamiento conforme al derecho. 97 VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Editorial Idemsa. Traducción de Abanto.. no le es imputable objetivamente el resultado producto de esa acción. 2 .Si el agente actúa para disminuir el daño próximo corrido por el bien jurídico y produce un resultado. éste no puede ser imputado a su conducta porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger aquél. Javier. VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Cit. y. Claus.(c) que el sujeto no éste obligado a reducir integralmente el peligro. si bien llegan a significar un peligro relevante para un bien jurídico. 227. Pág. si el agente con su actuar desborda los límites permitidos por el derecho y produce un ROXIN.. Pág. Pág. cuya titularidad pertenezca a un solo sujeto. Ob. (b) las conductas que. Cit. Cit. LOPEZ DIAZ.3  Se configura ante conductas que incrementan o aumentan el riesgo jurídicamente tolerado. Ob. Ob. Cit. 438. Pág. Lima-Perú. HURTADO POZO. son consideradas socialmente adecuadas. José Ob.2  Se excluye si son conductas que no crean para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. DERECHO PENAL . LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL . En tres casos puede configurarse esta figura: (a) todas aquellas conductas que valoradas ex ante.67. Pág. Pág. (c) conductas que no incrementan en forma mesurable un peligro ya existente. LA IMPUTACIÓN. 96. jurídicamente permitido. Ob. Ob. LOPEZ DIAZ Claudia. no representan ningún peligro relevante para el bien jurídico. Pág. Ob. Pág. El mismo. VILLA STEIN. 366. Pág. Cit. DERECHO PENAL . Claus. Ob. . Cit. Debe reunirse tres requisitos:(a) debe tratarse del mismo bien jurídico. 390. Pág. Cit.De la misma manera.(b) que exista una misma relación de riesgo. se rige por los siguientes principios:  Se excluye si son conductas que disminuyen el riesgo. Cit. 246. 365. 3 ROXIN. 1997. Cit..

DERECHO PENAL . Ob.. José Ob. Pág. HURTADO POZO. Ob. 6 4 . El mismo. Ob. Pág.6  Se excluye si falta la realización del riesgo no permitido. sino sólo en conexión causal con el ROXIN. Ob. pues no le estaba permitido realizar el incremento del riesgo. LOPEZ DIAZ Claudia. Cit. Francisco/GARCIA ARAN. LOPEZ DIAZ Claudia. Cit. 109. Pág246. Ob. Claus. LA IMPUTACIÓN.  Se excluye en el caso de conductas alternativas conforme a Derecho.391.. Pág. Cit. Ob. Claus. Cit. aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido.4  Se excluye en los casos de riesgo permitido. conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero dentro de límites que establece el ordenamiento jurídico. Javier. Cit.5 El segundo nivel.Está excluida la imputación. no como efecto de plasmación de ese peligro. 367 VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Claus. Pág. .. Ob. DERECHO PENAL .Así como en la creación usual de peligro la consumación requiere además la realización del peligro. se rige por las siguientes reglas:  Se excluye si falta la realización del peligro. si . Cit..resultado que afecta el bien jurídico. 5 ROXIN.MUÑOZ CONDE. Cit.. 72. Pág. 373..Es decir. Cit.. 371. 105. Mercedes. El mismo. Cit. Cit. la realización del riesgo no permitido. debe afirmarse la imputación objetiva.. Ob. 228.Se excluye la imputación. 73. o dentro de los parámetros que ha venido configurando históricamente la sociedad. Pág. VILLA STEIN. si la conducta alternativa se produce. Ob. Pág. Ob. Pág. el resultado mismo. ROXIN. en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido. 436. LA IMPUTACIÓN. DERECHO PENAL . Cit. Pág. . Pág.

387. Ob. Claus. pues entonces no se ha realizado la superación del riesgo permitido en el curso real del acontecimiento..82. Cit.9 ROXIN. LOPEZ DIAZ Claudia. Cit. Pág. Pág. aún observando una conducta reglamentaria. DERECHO PENAL . 8 ROXIN. dentro del alcance del tipo real. Ob. LA IMPUTACIÓN. 379. Cit. Ob. lo que hay que indagar. según el Derecho alemán. Ob. 398. Cit. LOPEZ DIAZ Claudia. 132. Cit. 77. es en principio impune la participación en el suicido. 151. DERECHO PENAL . LA IMPUTACIÓN.. DERECHO PENAL .  Se excluye la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste. Cit. Ob. El mismo. Lo determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado se hubiera producido con una gran probabilidad.. Cit. Cit.  Se excluye en los daños a consecuencia de un shock. tampoco puede ser punible la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.. El mismo. 9 ROXIN. LA IMPUTACIÓN. se rige por los siguientes principios:  Se excluye en la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado. Claus.Dado que. Ob. 80. Ob. Pág. .7 El tercer nivel. Ob. LOPEZ DIAZ Claudia.. Pág. Pág. El mismo. Pág. Pág. 119. Pág. Claus. es si la conducta contraria a la norma de cuidado elevó el riesgo de producción de un resultado. 7 . Cit. ni los daños a consecuencia de otros.Dado que...El fin de protección del tipo tampoco abarca ya aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. 8  Se excluye cuando el resultado se atribuye a la esfera de responsabilidad ajena. Pág. . el sujeto puesto en peligro tiene la responsabilidad ante el sujeto quien lo pone en peligro. Ob.. .

2000. Pág. 75.. por otro. Pág. Cit.de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado) 11 . Lima. valga la redundancia. El mismo. no responde de un curso lesivo. Cualquier criterio de imputación debe diferenciar entre: autor. determinando según sus roles quién lo quebrantó administrándolo deficientemente y en consecuencia. Gunther. LA IMPUTACION OBJETIVA . Ob.2. se determina si concurre una expresión en sentido típica: el portador del rol se comporta en contradicción con la vigencia de la norma. Sin embargo. quien debe asumir el costo de ese quebranto. la JAKOBS. CANCIO MELIÁ. la constatación ± en el ámbito de los delitos de resultado . Cit. Concretamente.1. Pág. aún en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente. 23. conforme roles estandarizados. la teoría de la imputación objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito. para Jakobs. la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento) y.Perú. que permite constatar cuando una conducta tiene carácter (objetivamente) delictivo. frente a ello. víctima y terceros. Manuel. Mediante la teoría de la imputación objetiva. por tanto. LA TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA NORMATIZACIÓN DEL TIPO OBJETIVO . en opinión de Jakobs. 66 11 10 . Editorial Grijley. la teoría de la imputación objetiva se divide Jakobs en dos niveles: por un lado.10 Los seres humanos en sociedad se contactan e interactúan funcionalmente. Modelo de Jakobs: Son tres los presupuestos sobre los cuales construye Jakobs su sistema de imputación. CONDUCTA DE LA VICTIMA Ob. En: El sistema funcionalista del derecho penal.. Quienes se mantienen dentro de los límites de su rol.

donde no será necesario activar conocimientos especiales o actúe como garante del dominio de un riesgo especial. se puede confiar en que los demás se comporten correctamente.imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué. pero el garante atañe lo que resulte de la quiebra de esa garantía. La confianza cesa cuando el interlocutor lleva a cabo un comportamiento que supone la clara ruptura de la confianza. especialmente relevante cuando se trabaja en equipo. el principio de la confianza permitida. en cambio. No todo atañe a todos. Por otro lado. Como supuesto particular del riesgo permitido aparece. . de la misma manera que quien logra evitar daños subsecuentes sólo responderá si su comportamiento fue altamente insensato. pese a que todos sabemos que se puede cometer fallos. distinguiendo ámbitos riesgosos. a pesar. lo enriquece Jakobs. según el cual. Aún así. con los conocimientos objetivos del autor. según que actúe en el ámbito general de incumbencia por organización. confiar actuará de forma claramente delictiva. y cuando los copartícipes deben contrarrestar el comportamiento defectuoso en que el interlocutor no del otro. incluso. en el pensamiento de Jakobs. El principio de confianza deja de operar como riesgo permitido cuando al interlocutor le falta el conocimiento o la madurez suficiente. donde sí está obligado a evitar que sobrevenga el resultado. en el primer caso. si hay que activar los conocimientos especiales cuando se interfiere en el ámbito de la víctima. y esto rige tanto la comisión como para la omisión. el criterio de determinación del riesgo permitido. de la ilicitud de los propios actos. y distinguiendo para llevarlo a límites soportables. esbozado por Roxín conforme al observador objetivo ex ante. dentro de los conocimientos especiales del autor. Se puede.

lo que sí ocurre con el concepto normativo de imputación objetiva de Roxin. o. el resultado debe de dejar de imputarse. el resultado a varios autores. como ya se ha dicho. de concurrencia de un riesgo más específico incumbencia de la víctima. para Jakobs. y dado que el riesgo no permitido causado por el autor puede afectar a una situación ya amenazada por otros riesgos. en contra de Roxin. desde la causalidad. Sólo considera relevantes los peligros no permitidos causales.Al autor. cuando. y aunque el mismo comportamiento puede contener riesgos se hace preciso determinar cuál es el riesgo que se ha concretado en el resultado. Los casos de riesgos hipercondicionados se deben resolver en atención al primero en materializarse del todo. En este ámbito sitúa Jakobs los supuestos ya conocidos de riesgo no amparados por el ámbito de protección de la norma. cursos causales hipotéticos que también habrían desembocado en el mismo resultado. Tal ocurre cuando a) la evitación de los riesgos pertenece al ámbito organizativo de un tercero (prohibición de regreso). a semejanza con los delitos de omisión. escapan de su ámbito de organización. no se ve en la necesidad de tener en cuenta. con la doctrina dominante. consecuencia muy posterior de un daño permanente y mera modificación del riesgo. De ahí que Jakobs resuelva. los casos de aumento de . de concurrencia de un riesgo no amparado por el ámbito de protección de la norma. aunque nada impide imputar. Debido que Jakobs. Tan sólo cuando el curso causal concreto que debió ponerse en marcha necesariamente habría causado el resultado. no se le pueden imputar resultados causados por él. Por otro lado. dado que todo daño puede ser puesto en relación con múltiples condiciones. b) de la propia víctima.

Pág.. ob. El mismo LA IMPUTACIÓN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL AMBITO .13 JAKOBS. casi siempre relacionadas con la protección de la vida e integridad de las personas. págs. 213 y sgtes.En una sociedad.riesgo. se quiere recuperar después para la imputación objetiva. ob. Págs.. en el modelo de Jakobs. teniendo su sede adecuada entre los delitos de peligro.La sociedad debe dar a sus integrantes la acción de desarrollarse plenamente como persona e interactuar de manera gratificante y creadora. En suma. 243 y sgtes. 27. los cursos causales hipotéticos. Pág. 253 y sgtes. Gunther IMPUTACIÓN .12  Existe un peligro de confianza. El mismo. frente a situaciones complejas con normas de comportamientos estandarizadas. 218 y sgtes. El mismo.. 12 .. las personas se distribuyen el trabajo y las actividades. la prohibición de cualquier puesta en peligro imposibilitaría la realización de todo comportamiento social. pues no es tarea de los demás controlarlas en lo que son sus propios roles. ob. 25. no deja de aparecer como casos en los que se imputa un resultado pese a las dudas persistentes sobre su causación a través del riesgo creado por el autor. DERECHO PENAL . respecto a los cuales la construcción de Roxin. 13 JAKOBS. Gunther IMPUTACÓN . siendo el caso que. Cit. la imputación del comportamiento se basa en las siguientes instituciones:  Existe un riesgo permitido. Pág. que. Págs. LA IMPUTACIÖN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL AMBITO . en la que el resultado aparecería como condición objetiva de punibilidad. lo que genera roles particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad su respectivo rol. Cit. con un criterio tan turbio como el del aumento del riesgo. El mismo. pues su única explicación reside en que lo primero que quiso excluir de la imputación. no soportan su aplicación los delitos de resultado lesivo. ob. algo que en derecho penal siempre se resuelve In dubio pro reo.. Cit. DERECHO PENAL .. Cit.

Cit. Carlos/ CANCIUO MEJÍA. expresión con la que en general parece apelar a lo razonable en sus múltiples ejemplos. en lo que respecta a la realización del riesgo (la imputación del resultado).. lo que no debiera comprometerlo.Debe tomarse en cuenta. dado que. o por omisión. sino es considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su autorrealización en sociedad.. Se está ante un regreso cuando el comportamiento inocente de un tercero es reorientado delictivamente. Asimismo. Cit. Pág. 452. no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por ende de lo que crees es o no necesario para su continuidad. el sistema penal parte de la idea de que el delito es un proceso de imputación de un hecho y de una sanción a una persona que la sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas básicas la identidad normativa de la sociedad. sino por el tipo expectativa o deber jurídico que forma parte. Tomo I. con la aclaración que. Manuel Ob. Enrique / SÚAREZ GONZÁLES.14  Existe una competencia de la víctima. que puede ser defraudada vía acción. En este marco. Jakobs reemplaza la realización del riesgo en el resultado mediante el concepto del riesgo que aclara el resultado. Alejandro Ob. PEÑARANDA RAMOS. Eugenio Raúl/ ALAGIA. del contenido de un tipo penal concreto. la que ZAFFARONI. Existe una prohibición de regreso. no se pregunta por la posición naturalista de la persona. Alejandro / SLOKAR. 94. Pág. el juicio de imputación objetiva cumple un rol fundamental.- Un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participación en una organización permitida. Los Roles o Competencias de las personas Un modelo de imputación de responsabilidad sobre la base de roles. implícitamente. con ocasiones de acto y su imputación al autor. 14 . 2. la contribución que hace la víctima a la consumación del mismo.

Aunque se podía argumentar que la teoría de la imputación objetiva siempre busca límites objetivos a la tipicidad y. por tanto. en lo que respecta al modelo de Roxin. en primer lugar. 15 En segundo lugar. y cuyo 15 Cfr. con la mera orientación político ± criminal se encuentran ante un sistema indefinido. Asimismo. Ob. la imputación objetiva. opera in bonan partem. los defensores de la teoría del incremento de riesgo no pueden acudir a tal argumento porque esta teoría ha justificado la expansión de la responsabilidad por imprudencia por razones político ± criminales. Feijoo acota que la visión de Roxín ha confundido la racionalización teleológica de los problemas generales de la teoría jurídica del delito con un sistema meramente orientado a las consecuencias de cada caso concreto y que basa sus soluciones en decisiones Ad hoc. Bernardo. poroso y abierto que es bastante dudoso incluso que merezca el calificativo de sistema. En el presente punto se desarrollará este modelo de imputación. IMPUTACIÖN OBJETIVA . se erige sobre la base de los principios de autorresponsabilidad y con la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad. aunque sus defensores han reconocido muchas veces las dificultades que entraña tal teoría desde un punto de vista dogmático. es decir. 119 . careciendo de un hilo conductor que les dote de una lógica interna. se le objeta al modelo de Roxin porque no va mucha más allá de un conglomerado inconexo de principios y criterios que se contradicen entre sí. como juicio normativo ± valorativo. lo cierto es que. cabría plantearse algunas dudas sobre uno de los principios inspiradores de este movimiento doctrinal: la política criminal. Pág. A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda teoría de la imputación objetiva que busque una interpretación teleológica y objetivizadora del tipo y rechazar las críticas provenientes del finalismo.establece las condiciones necesarias para ese desarrollo. FEIJOO SÁNCHEZ. Al respecto. Así. es preciso plantear una serie de concretas observaciones a los modelos de imputación objetivos descritos anteriormente.. Cit. por ejemplo.

2005. Debido a esta inseguridad teórica no es extraño que cada autor utilice el criterio del fin de protección de la norma como mejor convenga a las conclusiones a las que se quiere llegar. 2da. no obedece a la causalidad la gran aceptación que han tenido muchas de las propuestas de Roxin no sólo en la literatura. Sin embargo. como elemento del tipo. como mucho.contenido es. 567 y sgtes. Pero el tipo. Cit.17 En tercer lugar. Edición. sino material. Ob. En efecto. Editorial B de F. lo que nos da una idea de su gran relevancia práctica. Como indica Feijoo. la estructura formal consistente en la creación y la concreción del riesgo sólo es válida. Pág. Así por ejemplo. Aunque no se debe negar sus aportaciones relativas a la creación de un riesgo no permitido en el ámbito del delito doloso tienen una gran relevancia para una teoría moderna del tipo. dándose a veces la circunstancia que distintos autores acuden al mismo criterio para. Bernardo. IMPUTACION OBJETIVA . no tiene un carácter formal. EL DELITO IMPRUDENTE . 1992. Roxin no ha explicado cómo funciona la norma que tiene el fin de proteger bienes jurídicos y que se ha convertido en el topo central de los primeros planteamientos la teoría de la imputación objetiva. justificar soluciones opuestas 16 . Págs. 137. FEIJOO SÁNCHEZ. como categoría de la teoría jurídica del delito. sino también en la jurisprudencia. Margarita. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO . 16 . Editorial EDERSA. Mirentxu. Pág. un resultado lesivo. no se pueden obviar los méritos de Roxin como pionero de la normativización de la tipicidad. que ha ofrecido unas pautas de solución a ciertos problemas del tipo que no se pueden desdeñar. aunque precisen una mayor concreción y sistematización.CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DEL RESULTADO . pero no suponen una auténtica teoría normativa del tipo. Montevideo Uruguay. 18 Cfr. Madrid España. tan impreciso que permite la justificación de cualquier solución: la elegida previamente y de manera intuitiva. ante un mismo supuesto problemático..18 MARTINEZ ESCAMILLA. XX 17 CORCOY BIDASOLO. en la mayoría de los casos. pese a todo lo dicho. para los delitos que recogen. los criterios de imputación objetiva de Roxin son útiles para imputar resultados o para limitar la imputación de resultados.

Jakobs ha desarrollado una serie de ideas interesantes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. IMPUTACIÓN OBJETIVA . ob. penalmente relevante en función al rol social.. Para determinar cómo se aplica el juicio de imputación objetiva. éste ha separado de una forma radical la imputación objetiva de la subjetiva. A diferencia de Roxin. no formulando un criterio recogido de forma expresa o tácita por una norma penal. se le objeta este modelo con relación al tema de los conocimientos especiales del autor. La idea de la imputación objetiva como el quebramiento de un rol es una idea rectora que ha ido adquirido gradualmente mayor concreción por medio de una serie de institutos. b) principio de confianza. la misma. sino que ha buscado soluciones a problemas generales. sino de otras. este autor no ha buscado casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc. si el autor se puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los siguientes institutos: a) riesgo permitido. c) consentimiento de la víctima. Pág. d) prohibición de regreso. para Jakobs es un problema meramente empírico o descriptivo. 141 . por lo que. no existe una conducta típica. en las leyes penales). Cit. individualizando y estandarizado los tipos de resultado. más allá de los criterios que nos ofrece el tipo. Así. nos basamos en las siguientes ideas rectoras: 19 FEIJOO SÁNCHEZ. y. Asimismo. aunque alguien haya creado un riesgo y ese riesgo se haya concretado en el resultado. es correcta la observación e Feijoo. o bien se constata que el resultado es concreción del riesgo típico o se declara que no es concreción de ese conjunto de condiciones penalmente relevantes. No obstante. por ejemplo. que el objeto de imputación y de valoración no es un rol sino un ciudadano que desempeña un rol con ciertos límites en su libertad de actuación (límites determinados. en lo que respecta a la imputación del resultado. en donde Jakobs define el conocimiento. Bernardo.En lo que respecta al modelo de Jakobs. En ese sentido.19 A pesar de lo dicho. siendo complicada la delimitación de los roles sociales.

debe estar ordenado según criterios jurídicos.20 El rol social puede servir para determinar cuáles son las circunstancias que no se deben conocer. MUNDO Y RESPONSABILIDAD. BASES PARA UNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL . si bien. Valencia. la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. pero si existe un juicio sobre el riesgo o la situación de riesgo el que crea o participa en la situación tiene el deber de desactivar ese riesgo o evitar esa situación siempre que pertenezcan a su ámbito de responsabilidad. Editorial Tirant lo Blanch. Por el contrario. Pág. vinculadas a la base fáctica o empírica (aspecto valorativo de la imputación objetiva). el criterio normativo determinante es el riesgo jurídicamente desaprobado (que es creado por el agente y que se relaciona con el resultado producido). toma del contexto social. Y el rol social no es el criterio definitivo para esta delimitación normativa de ámbitos de responsabilidad que cobra tanta importancia para el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva. el cual. Traducción de Muñoz Conde/Díaz Pita. 1999. así como. HASSEMER. PERSONA. complementado con el empleo de criterios normativos como las capacidades de autodeterminación y autorresponsabilidad. el proceso. 20 . porque sin la existencia de este criterio el derecho penal tendría que intervenir los ámbitos de libertad de los seres humanos cada vez que su conducta lesiona bienes jurídicos ajenos.España. se relaciona con el resultado acaecido (aspecto normativo de la imputación objetiva) La imputación objetiva implica admitir que la configuración del injusto requiere de valoraciones jurídicas específicas.Un hecho puede imputarse a un sujeto sólo si constituye la infracción de un rol socialmente atribuido. en que se discute sobre la adecuación de la imputación. En el caso de la primera idea rectora. Winfried.

el derecho debe proteger ese ámbito de libertad. esto es. Y tal búsqueda de las valoraciones y principios jurídicos que las fundamentan.. VALORACIONES.por el simple hecho de causar el resultado o lesión teniendo el conocimiento de la peligrosidad de su conducta y pudiendo haberla evitado. FEIJOO SÁNCHEZ. a fin que la persona no se exceda en el desarrollo de su libertad. por ende. por la norma penal). a partir del criterio de la persona como sujeto libre. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. a fin de establecer si en el caso concreto la persona ha creado un riesgo prohibido a través de su organización de libertad. RESULTADO LESIVO Ob. eso se normativiza analizando el concreto tipo penal. causando daño a otro sujeto libre. Pág. N| 15. NORMAS Y ANTIJURICIDAD PENAL . ésta parte de un dogmática que quiere penetrar en el sentido material de las instituciones jurídicas no puede renunciar a la búsqueda de las valoraciones y principios jurídicos que las fundamentan. por ejemplo. afectando ese rol genérico de ciudadano. sino que ha de alcanzar hasta los más específicos. En lo que respecta a la segunda idea rectora. es decir. Y tal búsqueda no ha de limitarse a las valoraciones y principios generales. 22 21 . Cfr. Bernardo. MIR PUIG. 267. que se autodesarrolla en un contexto social determinado. editorial Idemsa. Frente a este fin. 2004. y. imponiendo roles o deberes. el concreto tipo penal se configurará si estos roles han sido quebrados a través de la creación de un riesgo prohibido (valga la redundancia. los roles se normativizan a través del concepto de riesgo. Pág. Y en ese sentido. 310. Santiago.22 Esta valoración permitirá comprobar la presencia de una conducta peligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se realice en el Cfr. configurando el tipo penal respectivo. Cit. se puede predicar en el caso de roles especiales. en el sentido que. Lima Perú. 21 Esto es coherente con nuestra metodología de estudio. si el rol genérico es no dañar esferas de libertad ajenas. Igualmente.

establecer las condiciones de atribución del hecho a un sujeto como su obra. por un lado. En otras palabras. como sujeto intelectual. como se va a señalar en el último apartado de la investigación. Así era el zurechnung (o imputación) en autores como KANT. atribución de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. y de los conocimientos que éste detenta. la de si el proceso externo tiene algún sentido (sólo al actuar libre lo tiene. ni pretende. la teoría de la imputación objetiva no pretendió . cuando establecer las reglas de atribución de un sentido concreto al referido hecho. La pregunta de la imputación sería.resultado. a la libertad. pues. y esto último porque el sujeto debe conocer o tener a la mano datos objetivos que le den el fundamento material a la exigencia jurídica de observancia de un determinado rol o deber. las bases filosóficas por las cuales nos adherimos no proviene del idealismo Kantiano. imputación significa. Expresado de otro modo. cuando se afirma que la imputación objetiva es un juicio de valoración. con relación al caso concreto. nos permite entrar a otro aspecto teórico de la misma. un comportamiento del agente. Esta valoración se realice sobre los datos fácticamente realizados y recogidos por el operador jurídico. Pero en el último siglo el término ³imputación´ se ha utilizado mucho más ± precisamente en el marco de la doctrina de la imputación objetiva ± para aludir a la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene aquello que previamente se ha imputado. FEURBACH o BERNER. atribución a la libertad y no a la mera casualidad. . al menos en cierta medida. Estos datos revelan. sino que. Así. al hablar aquí de ³libertad´ lo hacemos bajo la filosofía del liberalismo político de Rawls). como ser libre. No obstante. por no ir más atrás. Sin embargo.

incluso desvinculado de cualquier juicio de valoración sobre el hecho y ceñido a la atribución de éste a un sujeto como obra suya. Ahora bien. debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna) mínima del sujeto. como presupuesto específico de la imposición de la consecuencia jurídica pena. De ahí que sorprenda la cita que Frisch hace de aquel autor. 20003. según creo. Editorial Hammurabi. sin la cual carece de sentido afirmar que éste ha infringido un imperativo de conductas´. que también el juicio sobre el nexo entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputación. ha de tener («) un carácter más personal´ que el que le atribuye la teoría de los finalistas denominan ³del injusto personal («) en particular. ³el concepto de injusto penalmente relevante. Págs. Más bien dicho juicio precisa de la concurrencia de un conjunto de condiciones cognitivas y volitivas en el sujeto que sólo pueden designarse mediante la idea de libertad.23 SILVA SÁNCHEZ.Queda entonces la cuestión del juicio de imputación como atribución del hecho a un sujeto como obra suya. no aparece que Frisch quiera renunciar a calificar el nexo entre conducta típica y resultado como cuestión de imputación objetiva. aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar el planteamiento de Schunemann. ámbito propio de las reglas de conducta. NORMAS Y ACCIONES EN DERECHO PENAL . 135 136. no sólo la teoría del comportamiento típico sino también la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del ámbito propio de las reglas de imputación. cuando. Para los pocos defensores actuales del referido concepto clásico de imputación ± muy especialmente Hruschka -. tampoco puede contemplarse sólo en términos de finalidad. En cambio. Como indica Silva Sánchez. Jesús María. Una y otra pertenecen a lo que se denomina applicatio legis ad factum. Robles sí parece sugerir. Buenos Aires Argentina. el juicio de imputación. 23 .

Por ello. A continuación se van desarrollar ambos aspectos. los objetivos de esta tesis. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente. Estas dos ideas rectoras permiten afirmar que la imputación objetiva no solamente incide en la atribución de resultados a una conducta típica. la imputación objetiva. . pues de lo contrario se excluirá la imputación. legitimados por la necesidad de posibilitar que todas las personas puedan autorrealizarse en sociedad. Comprobada la causalidad natural. la tentativa. El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado). ³No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal. la imputación de riesgos creados por la conducta del sujeto. 3. además de la atribución de resultados. sino que la imputación objetiva afecta. no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta. delimitado por la observancia de roles. En suma.En ese orden de ideas. este proceso de determinación objetiva se divide en dos partes: la imputación del comportamiento (creación de un riesgo prohibido) y la imputación objetiva del resultado (realización del riesgo). en la presente investigación nos ceñiremos a las dos primeras situaciones. es posible excluir la imputación objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado. Riesgo permitido. aplicando cualquiera de los siguientes principios.1. se centra en las valoraciones que se realiza al obrar de un sujeto libre. 3. Imputación objetiva de la conducta.

2001. Otro sector lo separa precisamente de la adecuación social y lo utiliza para casos de consentimiento en una actuación imprudente o como principio estructural común a diversas causas de justificación. 26 ROXIN. cargándolo con todas las polémicas que ya casi le han vuelto a privar a ese instituto jurídico del reconocimiento que en otros tiempos tuvo («). 27 ROXIN. ³En determinados ámbitos. JAKOBS. Günter. Tomo I. 27.2001. Editorial GRIJLEY. Parte general . Sobre el contenido jurídico . Simplemente. 371. Enrique. Editorial AKAL. Lima.1999. 25 JAKOBS. La imputación objetiva en el derecho penal . Madrid. pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida´. pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo. ³un sector lo equipara total o ampliamente con la adecuación social. En ocasiones también se le niega toda relevancia al riesgo permitido en todos los delitos dolosos. Günter. Parte general . Parte general . Pg. quien sale a la calle se pone en peligro. al menos de modo coherente. La imputación objetiva en el derecho penal .1999. Pg. Derecho penal. es necesario poner en peligro estos u otros bienes. 371. Editorial GRIJLEY. Derecho penal. Pg. contrario a todo tipo de tráfico rodado´25 Ejemplo: La construcción de una vía expresa en la ciudad implica peligro pero no por ello debe prohibírsele. y quien llama a un médico para que le atienda en su casa no puede ser. Madrid. y entonces sólo se reconoce como causa de justificación de delitos imprudentes26. 245. Lima.27 BACIGALUPO.penal y la ubicación sistemática del riesgo permitido. el resultado ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo. En conclusión se entiende al riesgo permitido como una causal de exclusión de la imputación objetiva del tipo penal. 5ª edición. Editorial CIVITAS. Principios de Derecho penal. como ³una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante. Claus. la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes. Madrid1998. Editorial CIVITAS. Claus. Pg. Tomo I. 24 . Pg.pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción´.24 Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellos implican. 188.

el legislador permite que en la actividad de establecimientos peligrosos. Buenos Aires -2004. pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor´.31 Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico.2. La imputación normativa del resultado a la conducta . 29 CANCIO MELÍA en DÍAZ ARANDA/CANCIO MELÍA. Madrid1998. etc. Por ejemplo. Principios de Derecho penal. Parte general . Además. construcción. en casos de utilidad social. Pg.30 3. Principios de Derecho penal. Madrid1998. funcionamiento de industrias. Editorial AKAL.29 Ejemplo: el sobrino que con el propósito que el tío muera lo envía a pasear bajo una tormenta. También se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo.En la mayoría de los casos el riesgo permitido se encuentra regulado normativamente (ejemplo: tráfico automotor. Ejemplo: El que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro. 133. es posible que se presenten supuesto de aumento del riesgo permitido que sí admiten la imputación. Pg. cuidado de niños. Madrid-1976. 30 ROXIN. Enrique. Pg. pero en otros. 190. etc. Editorial AKAL. Disminución del riesgo. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal . Pg. Por otro lado. Claus. 31 BACIGALUPO. se corra un riesgo hasta cierto límite y solo podrá haber imputación si la conducta del agente significa un aumento del riesgo permitido. tráfico moderno. también debe incluirse aquellos casos en los que el elemento preponderante es la ³normalidad social´ de la conducta que genera el riesgo. 23. Parte general . 5ª edición. 28 . prácticas deportivas. donde se carece de dicha regulación (ejemplo: lex artis de la actividad médica.). Enrique. En estos casos el agente ³obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido. 190. 5ª edición. Editorial REUS. pero sólo consigue desviarlo a otra parte BACIGALUPO. la determinación del riego permitido dependerá del juicio de ponderación de bienes jurídicos que se haga28 .).

Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal. Riesgo insignificante. por ello. 32 . atendiendo el contexto en que se produce´34. sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho. 3.3. 34 MIR PUIG. 191. ³La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda establecerse la conexión necesaria entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor.es/recpc/recpec05-05. Editorial B de f. por ser socialmente admitida o insignificante. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la protección del bien jurídico. Pg. En este ejemplo puede resultar discutible si se entiende que la desviación del golpe no sólo disminuye un riesgo para el bien jurídico de la vida. porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran. sino como un minus respecto a la muerte de la misma persona . Código penal). Este principio implica la falta de significación social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales.4. Principios de Derecho penal. sino que también crea un riesgo en otro bien jurídico distinto. 33 BACIGALUPO. sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Parte general . Podría. Quien MIR PUIG. Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte colectivo o en un ascensor. 152. No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido.33 3. Pg. resolverse el caso afirmando la imputación objetiva de la lesión y apreciando a continuación la eximente de estado de necesidad.de su cuerpo 32 . parece razonable que en dichos supuestos opere e consentimiento presunto.255. como el de la salud e integridad física.2004.pdf. 5ª edición. Principio de confianza. En cambio. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo. Editorial AKAL. Enrique. entonces. hay que excluir la imputación de la conducta. Parte general . la negación de la imputación objetiva podrá mantenerse si se contempla la lesión a la salud o la integridad física no como un aliud. Montevideo Buenos Aires. Derecho penal. Por lo tanto. Pg. Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. http://crimenet.urg. no comete delito de secuestro (art. Madrid1998. 16.

y éstas sólo con atención no dividida´ 36 . Günter. haya sido esterilizado por el personal sanitario. sirve exclusivamente para la determinación y limitación de los deberes de cuidado no establecidos positivamente. Siendo así decaería la posibilidad de confianza permitida. 255. Fundamentos y Teoría de la imputación . o cuando es función de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otros. no todos coinciden en que este principio forme parte de la teoría de la imputación objetiva y que. Lima -2002. Derecho penal. Pg. pues es también posible en los delitos dolosos.37 JAKOBS. van actuar conforme a las reglas preexistentes. Debe agregarse que este principio de confianza no estaría sólo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes. sino sólo determinadas. Parte general. Tiene importancia práctica ante los constantes contactos anónimos. Günter. Ejemplo: El médico cirujano espera que el material quirúrgico que emplea en una intervención. quienes participan con él. por ejemplo. Fundamentos y Teoría de la imputación . Es requerible este principio sólo si el sujeto ³que confía a de responder por el curso causal en sí. Pg. 35 . Madrid-1995. Instituto Peruano de Ciencias Penales GRIJLEY. en realidad.realiza un comportamiento riesgoso. Monografías Penales 2. Bernardo. donde las consecuencias de nuestras acciones dependen de personas que desconocemos y en actividades o trabajos peligrosos que se basan en un reparto de funciones en beneficio social. Resulta necesaria una división del trabajo para que ³cada participante no tenga que controlar todas las posibilidades de influencia. aunque otro lo conduzca a dañar mediante un comportamiento defectuoso´35. Págs. Derecho penal. 254. ³El principio de confianza no sólo posibilita contactos anónimos sino que también permite organizar una tarea común sin que esta se vea impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos ajenos´. en general lícito. 300-3001. actúa confiado en que. 37 FEIJOO SÁNCHEZ. Parte general. 36 JAKOBS. Madrid-1995. Imputación objetiva en Derecho penal . Sin embargo. cuando al competente en sí le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad seguirlas.

Lima. La imputación objetiva en el derecho penal . Imputación objetiva .40 Por otro lado. Lima. Lima-2003. . GARCÍA CAVERO. La teoría de la prohibición de regreso se relaciona con la participación en las que se desarrollan diferentes supuestos. Pare general . En todo caso. Editorial EDIAR. 397. Buenos Aires 2005.3. neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un tercero39.2001. Manual de derecho penal. Pg. cotidiana. Editorial ARA. hasta su actual formulación en el marco de la imputación objetiva. 425. Ejemplo: el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comparador le exprese que lo usará para cometer un homicidio. JAKOBS. los conocimientos especiales (entrenamiento. Bogotá . 320-330. la prohibición la prohibición de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua. Pg.38 En su formulación anterior se trataba de casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se producía un comportamiento doloso. 40 ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR. Derecho Penal económico. Editorial GRIJLEY. 64. Editorial TEMIS.5. Parte general . Págs. Prohibición de regreso. Yesid. Editorial GRIJLEY. Günter. Pg. 39 38 .2001. Günter. 41 JAKOBS. sólo de un modo subsidiario puede surgir una responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los supuestos que el aporte neutral favorezca una situación de peligro a un tercero o a la colectividad. 30.1994. formación especial) que pueda tener el sujeto no han de tomarse en cuenta 41 . La imputación objetiva en el derecho penal . Ejemplo: Un estudiante con conocimientos avanzados en biología que en sus ratos libres trabaja como mozo en un restaurante y al momento de servir un menú. se percata de una sustancia venenosa y a pesar de ello lo sirve. Percy. que puede entenderse como una infracción de un deber de solidaridad mínima que REYES ALVARADO. En la actualidad. Pg. Esta teoría ha evolucionado desde la antigua formulación de la prohibición de regreso entendida como una ³condición previa´ para limitar a la causalidad.

Pg. Conducta de la víctima e imputación objetiva . la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado. Lima. Günter. porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos. Ejemplo: quien entrega una sustancia peligrosa y el que lo recibe lo consume y se ve afectado en su salud. que. asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente puedan derivar de la realización de dicho evento.6. 43 Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998. 1999.se expresaría como un delito de omisión de auxilio u omisión de denuncia (art. Código penal). sino que también ofrece reglas para precisar que.43 3. la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión. Ámbito de responsabilidad de la víctima (imputación a la víctima) Existirá imputación al ámbito de competencia de la víctima. 99 . 4288-97. de otra parte. jueces y jurisprudencia . Imputación objetiva del resultado. Pg. Exp. 32. Manuel. luego que se haya afirmado 42 JAKOBS. 284. 407. Barcelona-2001. en PRADO SALDARRIAGA. Derecho Penal. la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo´. Editorial GRIJLEY. Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación objetiva no sólo están referidos a la determinación de la tipicidad de la conducta. CANCIO MELIÁ. Ancash. 3. existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la víctima. en consecuencia. Pg. si es la misma víctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la realización del riego no permitido42. que.2001. La jurisprudencia nacional. La imputación objetiva en el derecho penal . excluye de la imputación objetiva los supuestos en los que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos pasivos: ³Quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente.

el resultado causado debe verse como realización del riesgo inherente a la conducta. sin embargo tampoco es suficiente una simple sucesión de estos dos criterios sino que además es necesaria una relación objetiva entre ellas 45 . Parte general . ocurre otra explicación alterna como podría ser un accidente o la conducta de un tercero44. Percy. En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían durante la realización del riesgo en el resultado. de manera que adquiere importancia el análisis cuando. y luego producto de un incendio muere en el hospital. sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto (riesgo concurrente): Ejemplo: el que dispara a matar a otro y sólo lo lesiona. Nexos causales desviados. Derecho Penal económico. Buenos Aires -2004. De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha producido y sólo podrá relacionarse el resultado con la conducta cuando ésta sea un factor causal determinante. a lado de la conducta típica. 3. no lo que él se haya imaginado sobre las consecuencias de su DÍAZ ARANDA/CANCIO MELÍA. 46 MIR PUIG. Págs.257 44 .1. El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación de la conducta. Lima-2003. 32-33. Parte general . 3. se requiere una relación de riesgo entre la conducta y el resultado46. Además de la relación de causalidad. Pg. Editorial ARA.2.que la conducta es típica. Así. Es posible negar la imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que creó un riesgo prohibido. Montevideo Buenos Aires. Derecho penal. Editorial B de f. Pg. Relación de riesgo.2004. 45 GARCÍA CAVERO. 447. La imputación normativa del resultado a la conducta . en qué supuestos el resultado producido puede ser imputado a la conducta (imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto).

Pg. los llamados ³daños sobrevenidos´ en los que el resultado está co-determinado por la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo. Madrid1998. La imputación de los resultados producidos a largo plazo. Parte general . Valencia. que le inhabilita caminar y años después. 3. Derecho penal. Ejemplo: el que hace caer a otra persona al mar para que muera ahogado. 50 GÓMEZ RIVERO. Resultados producidos a largo plazo. 197. 369.2004. Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo50: Primero. mediante la intensificación del peligro48.1998. Segundo. fallece. Pg. al ser asaltada en la vía pública. Págs. 17-18. Montevideo Buenos Aires. Madrid. 47 . Parte general . Editorial B de f. no puede imputarse a la conducta inicial. pero al precipitarse se golpea en una roca y muere. especial referencia a la problemática del SIDA .4. En este supuesto habrá imputación. Editorial AKAL. en cuanto no quepa contra él ex ante. Ejemplo: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un tercero. Interrupción del nexo causal. Tomo I. las modificaciones de la causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe en el tiempo el resultado. es ejecutada por los asaltantes. por mucho que esta entrañara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo´49. Santiago. 257-258. Editorial CIVITAS. Derecho penal. Enrique. y a consecuencia de éste. a efectos de la imputación objetiva. y ante su imposibilidad de huir. Claus. Aquí la problemática no es tanto el error sino la realización del riesgo en el resultado. Ejemplo: quien causa una lesión grave a un cambista. Principios de Derecho penal.1999. 49 MIR PUIG. casos de ³daños permanentes´ en los que tras una primera lesión se produce un daño permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior. Se trata de los supuestos de interrupción del nexo causal por acciones humanas autónomas. Resulta relevante. Págs. Ejemplo: El paciente que ingresa BACIGALUPO. 5ª edición.conducta47. ³Se produce en estos casos una desviación del curso causal que. María. esta persona. 48 ROXIN. Parte general . 3.3.

Sin embargo. El resultado debe estar comprendido dentro del fin de protección de la JAKOBS. pues ello dependerá de si se trata de un riesgo a la vida que afecta a la víctima o si ésta ha omitido adoptar medidas de protección (en cuyo caso asumirá el riesgo de daños posteriores). se halle presente en el tipo penal. Ejemplo: sujetos víctimas de transmisión del virus del SIDA. pero es muy discutido si se podrá imputar el efecto tardío. Günter. Madrid-1995. que presentan una complejidad mayor. Fundamentos y Teoría de la imputación . Parte general. 51 . Pg. pues lo contrario implica ampliar excesivamente el ámbito de la punibilidad hasta incluso alcanzar resultados sólo fundamentales con una explicación inequívocamente versarista que responsabilice al primer al primer agente de cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta.5. Fin de protección de la norma penal. En el caso de los resultados tardíos. Se puede considerar que en los dos primeros casos se excluye la imputación del resultado. Derecho penal. etc. de si se trata de supuestos en los que la aparición de la consecuencia tardía no supone la posibilidad de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la víctima.).al hospital con una intoxicación vitamínica originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída en aquel nosocomio. casos de ³resultados tardíos´ en los que la víctima sufre daños que acorta su expectativa de vida. hipótesis en el que sí se podrá imputar el resultado al causante del daño original 51 . 3. el transcurso del tiempo puede hacer impráctica esta solución (cosa juzgada. prescripción. Tercero. no sólo la enfermedad sino el posterior resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona. 277. se afirma la imputación del primer acto (por tentativa o imprudencia). Para la configuración de la imputación. es necesario identificar que el resultado generado por el peligro. supuestos en los que se discute si es posible imputar al que provocó el contagio.

195 y 196. Así. GOMEZ BENITEZ. 288. Pg. marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de un determinado MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. También es posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando este se produce por un riesgo general normal (ejemplo: el lesionado por otro que muere en el incendio de un hospital) y cuando el riesgo no permitido se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste (ejemplo: quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro causándole lesiones. Págs. Parte general .2002. Mirentxu. 5ª edición. Teoría jurídica del delito. Editorial CIVITAS. 231. Código Penal) y cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. fallece de una falla cardiaca. La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud. Madrid1998. Responsabilidad penal derivada del producto. Derecho Penal Parte general . Barcelona -1996. Imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad por el producto. José. 5ª edición. Valencia .6.52 Ejemplo: el sujeto que mata a otro y la anciana madre de la víctima. 3. 190. 247. Pg.norma penal donde se va a prever las conductas delictivas. en el momento que ya conducía conforme al reglamento de tránsito)54. Derecho Penal. La muerte de la madre no le es imputable objetivamente al autor pues ³la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretende proteger la vida. Madrid1987. 53 52 . Pg. Enrique. 55 CORCOY BIDASOLO. cuyo resultado puede identificar dos momentos 55 : cuando el producto peligroso es ofrecido al mercado (art. al recibir la noticia de su muerte. pero sólo en una esfera de inmediatez con las acciones típicas´53. En consecuencia. Editorial AKAL. En particular la regulación legal en el Código Penal español: Delito de peligro . Parte general . la muerte de la anciana queda fuera de la esfera de protección de la norma. 54 BACIGALUPO. Principios de Derecho penal. estas situaciones excepcionales.

que fue desnaturalizado con anilina. respectivamente. 229 56 . Barcelona . Caso Lederspray (entre millares de usuarios de pulverizadores para la protección del cuero se observó la aparición de unos cuarenta casos de edemas pulmonares. Caso del aceite de Colza (distribución de aceite de colza ±no destinado a la alimentación humana sino a actividades industriales y casi. sólo existía una coincidencia temporal (en el caso del uso del spray) o una relación estadística llamativa (entre la aparición de síndromes tóxicos y la distribución del aceite). Problemas de imputación del resultado en el ámbito de la responsabilidad penal por el producto . Pg. Ingeborg. han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del resultado. ³Las ciencias empíricas no disponen de estándares de validez general para la prueba de hipótesis causales generales (leyes causales). entonces la admisión de una ley causal por el juzgador no es un acto de libre apreciación de la prueba. de la imputación del resultado. PUPPE. En los dos últimos casos. que provocó trescientos treinta muertos y quince mil afectados.1996.tuvieron que decidir cómo debe probarse una ley causal general. Por esta razón.producto. exclusivamente. Los tribunales ± alemán y español. a la siderúrgica. mayoritariamente por vendedores ambulantes. pueden plantear problemas de prueba sobre la causalidad y consecuentemente. si bien un enunciado estadístico no es una ley causal sino a lo sumo un indicio de su existencia. aunque es un tema muy controvertido. sino una particular decisión judicial.problemas de causalidad múltiple). incluso si fracasara la conditio sine qua non. sin embargo. Así. un Tribunal puede basar su sentencia en una hipótesis causal que reconozca suficientemente confirmada por un sector representativo de la ciencia empírica correspondiente´56. Ejemplo: Caso Contergan. a pesar que no se puedo reproducir experimentalmente ni conocer el concreto mecanismo causal que originó las muertes).

Jurisprudencia vinculante ³El acto médico constituye. Parte general . R. Barcelona 1984. se puede considerar que es un supuesto de ausencia de imputación objetiva (atipicidad) pues. que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto. sino que cometería delito si no actuara´ (art. aunque se considera también como una conducta cotidiana dentro de los alcances de la prohibición de regreso. Juan.como afirma un sector de la doctrina penalista nacional. Sería posible entender que el actuar bajo el cumplimiento de un deber sea un riesgo permitido que excluye la imputación objetiva de la conducta.3. en la medida que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de callar. Ejemplo: el policía tiene la obligación de detener. no puede ser considerada típica.una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico. sino puntual bajo la sanción al médico que lo incumple´58 Estos supuestos de obligaciones específicas de actuar. Editorial ARIEL.sino de un deber. Cumplimiento de deberes de función o profesión. conforme a su función o profesión incluyen la actividad de médicos. funcionarios. Manual de derecho penal español. la limitación a la libertad que realiza. no se trata ya de un permiso. en consecuencia. 20 del Código Penal)57 . Y plantea dificultades herméticas. .2004 Lima. queda fuera de la esfera de protección de la norma en el tipo penal de secuestro. En la ciencia peruana es mayoritaria la opinión que esta es una causa de justificación. etc. pues resulta necesario conocer el contenido de las regulaciones administrativas de cada 57 BUSTOS RAMIREZ. Sin embargo. Pg. ³cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto. 1062. de suerte que no se trata de un permiso-justificación. no genérico. En estos casos se presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar.7. Se considera que el resultado que genera una conducta amparada por el cumplimiento de deberes no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma. considerando séptimo. policías. 257 58 Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre del 2004. N.

arbitrariedades. Madrid1987. Jurisprudencia ³El hecho de haber entregado los bienes al juez de paz del distrito ante la negativa a recepcionarlos por parte de la entidad beneficiaria (Club de Madres). dicha exigencia puede considerarse prescindible para la configuración de esta figura. es decir. N. el problema puede surgir en el supuesto de disposiciones confusas. el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. etc. proporción o adecuación a las circunstancias del caso. pero. Valencia . De las autoridades. Pg. 5ª edición. Así. en ROJAS VARGAS. Es una exigencia clara de ponderación. por medio de conceptos jurídicos indeterminados y de cláusulas que dejan amplio espacio a la discrecionalidad. Pg. Pg. debido a que hay ciertas circunstancias en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN.función o profesión. del grado de la violencia empleada por el agente. 60 59 .2002. Editorial GACETA JURÍDICA. José. Teoría jurídica del delito. 402. Ejemplo: el uso de un arma de fuego por la autoridad policial. constituye un acto inscrito bajo el cumplimiento del deber del funcionario encausado´60 El uso de violencia por parte de la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o profesión. Sin embargo. ³Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos de poder. estando dentro de sus facultades tal disposición. se deja al arbitrio de la autoridad la decisión para valorar los presupuestos objetivos o los límites jurídicos de su actuación´59. 344 Sala Penal R.1999. Lima. supone un principio básico que es el de la menor lesividad posible 61 . Jurisprudencia Penal. Derecho Penal. Fidel. Para comprender cuando estos profesionales actúan dentro de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un dispositivo extrapenal. 1346-97 Ica. Derecho Penal Parte general . Parte general . Editorial CIVITAS. 142 61 GOMEZ BENITEZ. Cierto sector doctrinal cree necesaria la presencia de una agresión ilegítima. sucede esto muchas veces cuando.

Derecho penal. Buenos Aires . Parte general I.las que la autoridad puede emplear la violencia sin necesidad de haber sido objeto de agresión directa. el médico con la sola intervención está cumpliendo con su deber. 5ª edición. aunque en dicho instante se lesionen otros deberes. Para los trasplantes de órganos o tejidos humanos existe la ley 28189 que precisa el procedimiento y deberes de los médicos.62 En el campo de las intervenciones médico. Günter. Valencia . aun así no existirá imputación objetiva. Pg. por ende. gr. la ausencia de imputación estará en relación a las reglas de la profesión dentro de los márgenes del riesgo permitido de las intervenciones quirúrgicas. 63 62 . El sujeto al cumplir uno de sus deberes específicos está cumpliendo con el deber derivado de su cargo.2002. 251. En verdad. ablación de órganos y tejidos del donante ± en el que el fin terapéutico está sólo en relación al paciente que recibe el órgano-) las lesiones causadas no son atípicas sino que están justificadas por el ejercicio profesional y limitadas por el consentimiento del paciente.63 Ejemplo: el médico de la emergencia de un centro hospitalario que recibe a tres heridos graves que requieren intervenciones quirúrgicas de urgencia y. EL HECHO PUNIBLE . Si se trata de una operación quirúrgica sin fin terapéutico (v. uno de ellos debe ser MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. Se habla de colisión de deberes cuando dos o más deberes coinciden de tal manera en una situación concreta que no es posible cumplir uno de ellos sin lesión del otro o de los otros. Derecho Penal Parte general . Pg. Siempre que aparecen dos deberes en juego. Editorial HAMURABI. ³en un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. su conducta es atípica.2005.quirúrgicas es también operativo este supuesto de ausencia de imputación objetiva en relación a las lesiones que se causen. En el tratamiento médico no exitoso que origine una afectación a la salud. tiempo en el que los otros pueden morir. 344 STRATENWERTH. Intervenciones cosméticas. Se precisa que en este caso. necesariamente tiene que elegir a uno sólo para la intervención.

Pg.66 Se estiman diferentes a las causas de justificación. pues éstas ³se generan a partir de un precepto permisivo. Obrar por disposición de la ley. 349. Santiago. Manual de Derecho penal. en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay solo una norma preceptiva (una orden)´. Para su configuración. 67 ZAFFARONI. Bogotá2002. Parte general . Obrar por disposición de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena (art. 571. Editorial EDIAR. Buenos Aires -1987. que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma. Derecho penal. pues de lo contrario incurriría en abuso por acto arbitrario. 464. Editorial B de f. y generan en la práctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurídico. Este deber de fuente legal debe ser estricto. Pg. se debe tener en cuenta. 479. 3. Manual de derecho penal . 375-376 65 HURTADO POZO. es decir. Código Penal) 65 . quedan excluidas las fuentes de carácter moral. Estos deberes solo serán necesarios para impedir posibles imputaciones por un delito contra el honor. Editorial EDIAR. Buenos Aires 2005. 20. Manual de derecho penal. Pg. Manual de derecho penal. Lima-2005. 68 El cumplimiento de dicho deber debe de ajustarse a lo que la norma jurídica le imponga. el sujeto que está obligado al cumplimiento de un deber jurídico no debe rebasar los límites que la ley señala. de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones. 66 MIR PUIG. Ejemplo: deber de testificar.preferido al otro. en primer lugar. Editorial GRIJLEY. Editorial TEMIS. 68 VELASQUEZ VELAZQUEZ. Se puede considerar que se trata de supuestos de ausencia de imputación objetiva. Montevideo Buenos Aires. Eugenio.8.67 También es diferente al obrar por orden obligatoria pues el deber no surge de la subordinación con el superior. Parte general . ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR. Fernando. Parte general . por ende. porque siempre debe haber un deber que prevalezca´64. la existencia de un deber jurídico proveniente de la imposición de la ley. 64 . José. sino en relación al orden jurídico. Pg. Pág.2004. Pare general .

Madrid-1995. Beatriz. ³Esta posibilidad se seguiría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no existe motivo alguno para proteger bienes jurídicos que su titular conscientemente ha abandonado a la intervención de terceros´ 69 . 191 69 . Editorial COLEX. Beatriz. Editorial COLEX.2001. 70 71 CALDERÓN CEREZO/CHOCLÁN MONTALVO. Pg. Así. por lo que lo justificante se daría en los supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposición del titular sería el valor preponderante. Consentimiento. Consentimiento. En la dogmática penal. 68 70 DE LA GÁNDARA VALLEJO. en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminación. bien jurídico e imputación objetiva .9. la fundamentación de su efecto excluyente de responsabilidad ha experimentado una evolución: como causa de exclusión de la antijuricidad. de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibición. cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminación del beneficiario por la protección del bien jurídico frente al atentado. Parte general .3. Madrid-1995. de ello el consentimiento como causa justificante se entendería sólo cuando la libertad del individuo para disponer sus propios bienes jurídicos resulte preponderante70. y el bien jurídico protegido habría colisión de intereses. La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia: 71 el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y DE LA GÁNDARA VALLEJO. como causa de exclusión de la tipicidad y de ambas a la vez. Tomo I. Se ha planteado la configuración del consentimiento como excluyente de la antijuricidad. Pg. Otra postura pretende dirigir la eficacia justificante del consentimiento a partir del principio de ponderación de valores. bien jurídico e imputación objetiva . Barcelona. El Anteproyecto de la parte general del Código Penal del 2004 mantiene la fórmula. entre la posibilidad del individuo de consentir la afectación de sus bienes jurídicos. Pg. Derecho penal. Editorial BOSH. El Código Penal de 1991 prevé en el artículo 20 numeral 10 al consentimiento como causa de exención de responsabilidad penal. Consentimiento.

MIR PUIG.2001. art. Por otro lado. denominado acuerdo73. existe una tendencia que entiende al consentimiento sólo como excluyente de tipicidad. Madrid-1995. Código penal: ³el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla´). Al segundo. Derecho penal. El consentimiento sería en este caso una causa de justificación. el desvalor de la acción. 192. bien jurídico e imputación objetiva . 159. destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario (daños. pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material´74. Pg. PPU. Editorial BOSH. 447.como excluyente de la tipicidad. Al primero. afirmándose más bien la concreción de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y con él. denominado consentimiento propiamente dicho. Código penal). Parte general (Fundamentos y teoría del delito) . Se deniega la distinción entre dos instituciones que tengan diferentes funciones en la imputación penal. Beatriz. Derecho penal.205. pero cuya lesión no desaparece por virtud del consentimiento´72. Pg. Ejemplo: el que daña. Editorial COLEX. 72 . la exclusión de la tipicidad se daría en los casos en los que el tipo legal presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. 75. en todos los casos en que concurre un consentimiento consiente y libre no hay necesidad de intervención del Derecho penal. Parte general . 74 CALDERÓN CEREZO/CHOCLÁN MONTALVO. Pg. quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva. Barcelona. ³Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular. se eliminaría la antijuridicidad en los casos ³que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular. Pa estos supuestos bastaría sólo la capacidad natural para consentir Ejemplo: la violación de domicilio (art. Consentimiento. y por ende como figura que excluye la imputación objetiva. Santiago. Tomo I. Barcelona1985. 73 DE LA GÁNDARA VALLEJO.

conociendo este hecho. MIR PUIG. en delitos contra la vida. No se aceptará en el caso de delitos contra la colectividad ³puesto que en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo. es privado. debe considerarse como un consentimiento válido y eximente de responsabilidad del inculpado´.2004. Lima -2000. 4165-98 Lambayeque. Jurisprudencia ³El ejercicio de la acción. Montevideo Buenos Aires. no existiendo infracción cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento´77.2001. 378-98. 116. Ejemplo: delitos contra el patrimonio76. en GACETA JURÍDICA. 508. pero es un atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento (art. el consentimiento de la gestante no exime de pena. 76 ARMAZA CALDOS. Parte general . en los que el consentimiento es ineficaz. el consentimiento podrá aceptarse en delitos contra los particulares siempre que sean exclusivamente privados y renunciables. En relación a este bien jurídico deferencia supuestos de atipicidad y justificación. Ejemplo: en el delito de violencia y resistencia a la autoridad (art. Santiago. contra el honor. 75 . 365. en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. 1998. 78 Exp. Editorial B de f.En cuanto al ámbito de eficacia del consentimiento. Pg. Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal . Código penal) el consentimiento de ésta no excluye el tipo.275. En otro caso: ³El haber recibido la agraviada un cheque sin fondos. En los delitos de aborto. por ejemplo.78 En otros casos resulta muy discutible la eficacia del consentimiento. particularmente en delitos que protegen intereses públicos junto a intereses privados. Lima. Serie de jurisprudencia nº3 . Pg. aunque supongan que la acción recae sobre una persona concreta´ 75 . 77 Ejecutoria del 31 de marzo de 1998. por lo que al ser un bien jurídico disponible el consentimiento excluye la responsabilidad. Chiclayo 30 de noviembre de 1998. Esto ocurre. aunque la voluntad de la víctima pueda influir para la reducción de la pena. en los delitos contra el honor. Pág. Julio. 81. 130. éste no es de aplicación general. Pg. Por ello contrario. Exp. Derecho penal.

el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos. al no ser válido el mismo. previo examen médico o psicológico.79 79 Exp. Jurisprudencia ³Se comprueba la responsabilidad del inculpado del delito de violación de menor de edad. 10. para facilitar su readaptación social´. En el delito de lesiones la problemática es muy compleja. salvo el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada. Ley 28189). pues el legislador presume que está incapacitado de hacerlo. la extracción y procesamiento proveniente de donantes cadavéricos requieren la previa y expresa voluntad de donar para después de su muerte y de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad. de manera limitada. 1877-1998. Ejemplo: consentimiento otorgado por el representante de un donante vivo menor de edad o por lucro. numeral 4. Declarada la responsabilidad del inculpado por un delito contra la libertad sexual. En el caso de la violación sexual de menores de 14 años. cirugía transexual o las lesiones en prácticas deportivas (ejemplo: boxeo). el certificado médico legal que demuestra la realización de actos contra natura y la declaración de un testigo sobre los hechos.180. Serie de jurisprudencia nº4 . resulta irrelevante el hecho que este haya consentido. . la extracción y procesamiento de órganos y tejidos de donantes vivos requieren consentimiento por escrito ante el notario público de manera libre. puede también comprender. así como la pericia psicológica del acusado.Código Penal). consiente y desinteresada (art. por la sindicación de la víctima. Para el caso de la violación de un menor de edad. procese ordenar se realice un tratamiento terapéutico. En el caso específico de la donación y trasplante de órganos o tejidos humanos. pero se cree que el artículo 20 numeral 10 del Código Penal que admite con carácter general la eficacia eximente del consentimiento. casos como los de esterilizaciones voluntarias. el consentimiento carece de eficacia. Pg. en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Lima 2000.

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. el consentimiento debe ser anterior a la acción. Editorial COMARES. El sujeto pasivo debe de JESCHECK/WEIGEND. 410. ya que ³una autorización ulterior («) carece de influencia sobre la realización del tipo´81. Por ello.En el consentimiento se puede describir los siguientes requisitos a efectos de la exclusión típica: capacidad del sujeto pasivo de entender la situación en la que se produce el consentimiento. entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances de su acto y el abandono al bien jurídico tutelado. 301. el consentimiento no debe de provenir de un error ni haber sido logrado mediante amenaza. Pg. siempre que sea previsible al tiempo de aquél. El sujeto pasivo debe de tener la capacidad de comprender la situación en la que consiente. pues el consentimiento a posteriori solo es perdón. Bogotá-2002. 80 . Claus.80 El consentimiento debe ser prestado con anterioridad o al momento de la acción. Esta capacidad de disposición no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar válidamente. 351. De ninguna manera el consentimiento debe producirse con posterioridad. Madrid. estos pueden ser consentidos antes de su concreción.2002. Fernando. Valencia . La presencia de cualquier vicio en la voluntad del sujeto invalida los efectos del consentimiento. sino una capacidad natural. durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su consentimiento. Derecho penal. 535. VELASQUEZ VELAZQUEZ. Editorial TEMIS. Editorial CIVITAS. El consentimiento no debe haberse originado en un error (llamado consentimiento putativo) ni haberse sido obtenido mediante amenaza. Granada2002. Tratado de Derecho penal parte general . 81 ROXIN. Pg. Se entiende que dicha revocación o retractación debe presentarse de manera expresa. Siendo objetos de consentimiento la acción y el resultado típico. Parte general . Pg. Pg. y. Manual de Derecho penal. Tomo I. Derecho Penal Parte general . 5ª edición. 5ª edición. Parte general .1999.

Tipo y adecuación social Formulada originariamente por el profesor WELZEL. Editorial B de f.83 4. Parte General. Editorial GACETA JURÍDICA. 1976_pág 83 . Montevideo Buenos Aires.1. Santiago. La posición dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de bienes jurídicos no disponibles (ejemplo: vida) podrá solucionarse por vía del estado de necesidad justificante82.Código penal comentado . Si el bien jurídico es disponible. Esto puede ocurrir cuando el sujeto pasivo está ausente o inconsciente. Excursus: Tipo y adecuación social y tipo conglobante 4. no constituyen acciones típicas.2004.2004. precisa que las conductas seleccionadas por los tipos tienen un carácter social. Derecho penal. Buenos Aires. 515. Pg. El consentimiento. sólo será lícita la intervención del sujeto activo cuando exista una probabilidad ex ante de que el titular consentiría.disponer su consentimiento de manera libre y con una perfecta conciencia en relación al alcance de su decisión. Derecho penal alemán. 84 WELZEL. Pág. sino más bien en un proceso valorativo que ya implica una selección de comportamientos.Alemana de Conrado A. existen conductas que son socialmente adecuadas y por ello. Parte general . Ejemplo: el sujeto que viola el domicilio de otro para evitar una inundación o apagar el fuego que amenaza extenderse. Hans. Se acepta el consentimiento presunto o tácito en los casos en los que el titular del bien jurídico no puede manifestar expresamente su consentimiento pero sería seguro que lo daría si pudiera. Depalma. incluso.de la 6° ed. Finzi.829 83 MIR PUIG. Pero 82 RODRIGUEZ DELGADO.Sin embargo. están referidos a la vida social pero son ³precisamente inadecuados a la vida social ordenada´84. Hemos señalado que el tipo no es una simple categoría formal. si con posterioridad el titular no apruebe la intervención. contra todo cálculo. Julio. Lima. trad.

sucede que en algunos casos esas acciones seleccionadas y halladas en el tipo van a carecer de relevancia social por ser muy comunes en la sociedad. ³Aquellas acciones que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad, y que por tanto son ³socialmente adecuadas´, no pueden encajar nunca en un tipo, aunque según su tenor literal se las pudiera subsumir en sí mismo´85 Para WELZEL, la participación en el moderno tráfico motorizado ferroviario o aéreo son actividades socialmente adecuadas86. Ejemplo: el sobrino que anima a su tío rico a utilizar con frecuencia medios de transporte con la esperanza que muera en un accidente, no comete homicidio. Además, son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los límites de una gestión ordenada aunque luego resulten desventajosos. También lo son las lesiones corporales insignificantes, privaciones de la libertad irrelevantes, la entrega habitual de regalos de escaso valor para año nuevo, conductas meramente indecorosas o impertinentes en los delitos contra la honestidad. Así pues, esta teoría de la adecuación social considera que no debe de incluirse en el tipo, aun cuando lesiones bienes jurídicos protegidos penalmente, aquellas conductas situadas dentro del marco de la vida en comunidad87. En la teoría de la adecuación social hay que identificar dos aspectos distintos con diferente trascendencia: el social y el jurídico88. En el primero, los comportamientos son practicados por la mayoría de los ciudadanos. En el segundo, dichas conductas habituales
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socialmente

entran en

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Diaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, num. 33 86 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte General, trad.de la 6° ed. Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pág 83 87 JECHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal parte general, 5° ed. Renovada y ampliada, trad. De Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada. 2002_pág 269 88 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pág 257

conflictos con las normas penales que las prohíben. Se ha generado diferentes posturas en relación a la ubicación de la adecuación social dentro de la teoría del delito. WELZEL reconoce que las insuficientes distinciones entre la adecuación social y las causales de justificación tuvieron un peso gravitante sobre la evolución y desarrollo de la teoría de la adecuación social, en un tiempo como causa de justificación 89 para luego, producto de las investigaciones de HIRSCH, incorporarla como supuestos de atipicidad90. Se le ha identificado también como causas de exculpación 91 y como criterio interpretativo de los tipos penales cuya redacción es excesivamente amplia 92 . También se ha considerado rechazar la adecuación social debido a sus imprecisiones, siendo peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con los métodos reconocidos de interpretación 93 . La critica que se dirige a la teoría de la adecuación social también considera que esta ³tiende un puente a la ética social´ 94 . Otros la aceptan, pero consideran que ³la fundamentación de su operatividad en Derecho Penal ha de ser jurídica´95. En definitiva, consideramos que la teoría de la adecuación social es un antecedente histórico dogmatico a la teoría de la imputación objetiva96

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293 90 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34 91 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34 92 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pág 257 93 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34 94 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pág 491 95 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General(fundamentos y teoría del delito), 2°ed.,PPU, Barcelona. 1985_ pág. 460 96 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza. 2001_pág. 74 y 77

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4.2. teoría del tipo conglobante En Latinoamérica, esta teoría es propuesta por el profesor Zaffaroni en el sentido que, ³la tipicidad conglobante cumple una función reductora verificando la existencia de un conflicto, lo que implica un resultado lesivo objetivamente imputable al sujeto activo97´. La verificación de la existencia de un conflicto va a requerir tanto de la comprobación de la lesividad como la comprobación de su pertenencia a un sujeto, la tipicidad del conflicto requiere responder tanto a un qué como a un a quien. La lesividad se comprueba mediante la constatación de la afectación a un bien jurídico en forma significativa-ya sea por daño o peligro; pero dicha afectación debe estar prohibida por la norma. La imputación se comprueba con la verificación de la dominabilidad objetiva del hecho- si el individuo actúa autor-o si hizo un aporte causal significativo-si el individuo actúa como participe. En este sentido, la teoría presenta supuestos de atipicidad conglobante en el orden siguiente: Primero, el cumplimiento de un deber jurídico98. Ejemplo: el policía que detiene al autor de un delito no comete privación ilegitima de libertad. Segundo, Aquiescencia, acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico. Incluye el estudio de la aquiescencia: el acuerdo da lugar a la atipicidad, y el consentimiento da lugar a la justificación de la conducta99.Tercero, la realización de acciones fomentadas por el derecho. Ejemplo: lesiones en la práctica de los deportes, intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico 100 . Cuarto, la

ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 461 98 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 473-475 99 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 475-480 100 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 480-484

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En el derecho penal Argentino. Temis. La primera versión de la teoría de la atipicidad conglobante recibió diferentes críticas. en general. 103 103 COUSIÑO MAC IVER. que en el fondo viene a trastocar toda la actual sistemática´. luego de referirse a la metodología utilizada para resolver las consecuencias en la teoría del error de la atipicidad conglobante. 1982-pág. En la ciencia ZAFFARONI. ni efectos ventajosos al ampliar el catalogo de excepciones al principio de legalidad procesal en relación al Derecho Procesal Penal. En la ciencia penal chilena. alguna ventaja sistemática´ 102 . 102 RUSCONI. Causalismo y finalismo en derecho penal. Aquí se desarrolla el principio de la insignificancia. Luis. Santiago. que son resueltos como clásicos errores de prohibición. Buenos Aires. los razonamientos de ZAFFARONI en contra de los cuales nada tenemos que objetar´. Además agrega el criterio de la imputación como pertenencia al agente basada en la dominabilidad del hecho por parte del autor y en la exigencia de aporte no banal del partícipe. propinas a los servidores públicos con motivo de Navidad. Maximiliano. Parte general. Para NOVOA MONREAL. 114. etc. el que se coloca en un plano distinto y superpuesto al de la tipicidad legal. Derecho penal chileno. 1992-pág. Eugenio Raúl. II. 1981_pág 555. Ediar. 104 NOVOA MONREAL.afectación insignificante del bien jurídico. 2° ed. Ejemplo: el conductor de un vehículo de transporte colectivo que lleva al sujeto cien metros más adelante. Parte general. concluye afirmando que ³la tipicidad conglobante no representa. como también a que esta posición supone ³la creación de un superconcepto de tipicidad penal. 1979-pág. RUSCONI. 125 101 . Un análisis de la tipicidad conglobante. pero luego agrega que ³compartimos. las objeciones de COUSIÑO contra esta teoría se han dirigido hacia la denominación: ³feo neologismo´ 103 . esta teoría es de una intrincación innecesaria104. hasta el desarrollo actual. Bogotá. Los limites del tipo penal. Editorial Jurídica de Chile. no comete privación ilegitima de libertad. al no encontrar cambios en la teoría de la participación. Buenos Aires. haciendo caso omiso del aviso de bajar. Tratado de derecho penal. Ad-Hoc.101. Eduardo. Ts. T. II y III.

115 MIRABETE. Julio Fabrini. Alejandro. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte de la atipicidad objetiva para resolver los problemas de reducción de la prohibición en forma previa a la tipicidad subjetiva. porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos. En la doctrina nacional. 603-604 106 105 . Legislación Nacional: Sabido es que los controles de l política criminal está relacionado con el modelo de estado y sociedad donde se pretende llevar a cabo la misión TOLEDO. Parte general. Eugenio Raúl/ALAGIA. . siendo indiferente que no altere mayormente la teoría del error107. 3° ed. 1988-pág. Volumen I. Manual de direito penal. en su opinión. pues su objeto es resolver problemas de lesividad e imputación. Es correcto que este cambio de ubicación-y por ende. en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. En su versión originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Walter.penal brasilera. Francisco de Asís. Ediar. sin caer en planteos preventivistas. MIRABETE se refiere a ella brevemente106. N°4 Grijley. con lo cual esta construcción no pierde significado practico. VILCAPOMA rechaza esta teoría por considerarla innecesaria y porque. 2003-pág.1987-pág. Sao Paulo. la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecería de sentido. Sao Paulo. constituiría a una vuelta de derecho penal del autor108 . Por nuestra parte consideramos que la teoría de la tipicidad conglobante es un interesante esfuerzo por dar respuesta a diversos problemas penales que ahora se asimilan a la imputación objetiva. Recensión . 118 107 ZAFFARONI. Lima. Alejandro/SLOKAR. Parte general. 2000_ pág. 462 108 VILCAPOMA BUJAICO. Saraiva. Toledo expresa que no adopta las distinciones hechas por ZAFFARONI entre tipicidad legal y tipicidad penal105. En la actualidad.Instituto Peruano de Ciencias Penales. 4. de momento de análisis-mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibición y solo excepcionalmente de tipo. Buenos Aires. Derecho penal. Principios básicos del Direito penal. Atlas. ZAFFARONI reafirma su teoría de la tipicidad conglobante ³como construcción que permite resolver los problemas de lesividad y de imputación objetiva.

ahora nos interesa saber. su gobierno es unitario. esta es una concepción que pertenece al estado liberal. Asimismo. Eduardo. social. es una sociedad de enorme complejidad en la que la interacción individual ± por necesidades de cooperación y de división de trabajo funcional ± ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos. 1978. En anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid España. se encuentra evitablemente dentro del denominado ³sociedad post industrial´ cuya característica es la confluencia de riesgos en todas las actividades sociales. 109 . ALTERNATIVAS Y TRANCES DE DERECHO PENAL DE HOY . representativo y descentralizado. En esta parte consideramos que el Perú imbuidos en el mismo contexto de cualquier sociedad civilizada. que como habíamos dicho. prima la libertad del ciudadano. En tal sentido. lo que significará que se van a establecer sanciones penales para quienes no cumplan. el estado peruano es en esencia un estado de derecho. Expresado de otro modo. en el Perú. Ministerio de justicia. los deberes sociales de los individuos en el campo del derecho supone la posibilidad de que reconozcan o se impongan estos deberes por vía legislativa. puede ocurrir que el legislador penal tome la decisión de llevar adelante el cumplimiento de los deberes sociales. las esferas individuales de organización ya no son En este sentido: NOVOA MONREAL. según la constitución política (art. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general. además de ser una sociedad de riesgos. Pág. qué modelo de sociedad se tiene.109 Como indica Silva Sánchez. para nuestro interés. independiente y soberana. donde el imperio de la ley es primordial en una nación.³política´ de organizar la materia delincuencial. Esto es. y se organiza según el principio de separación de poderes. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisión. la sociedad post ± industrial. 43) es una república democrática.

con este mismo razonamiento. ello implica la tendencia hacia un exasperación de los delitos de comisión por omisión que incide directamente en su reconstrucción técnico ± jurídica. .autónomas. así por ejemplo la doctrina de la participación (inductor o cómplice) lo que realiza es una extensión en la conducta del autor. En lo que respecta a la regulación de la omisión impropia. se ha hecho mediante una cláusula cita ubicado en la parte general (art. 2. la doctrina de la omisión impropia lo que realiza es extender los modelos conductuales típicos (monopolizados por la comisión y la omisión propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos penales.. es decir en la etapa de ejecución del ilícito penal. La pena del omiso podrá ser atenuada. en el caso peruano. Esta opción legislativa permite la siguiente interpretación: como es sabido. lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la consumación típica. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado 1. En derecho penal. 13) Artículo 13°. esto es a situaciones de hecho no dominadas por éste y además no contempladas en los tipos penales de la parte especial. las disposiciones de la parte especial en su gran mayoría requieren ser complementadas por disposiciones de la parte general. sino que se producen de modo continuado fenómenos ± recíprocos ± de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. otro caso sería en la tentativa. la doctrina de la parte general constituye desde siempre una extensión de la responsabilidad jurídico ± penal. En esta línea de argumentación.

a la realización del tipo penal mediante un hacer. En ese documento. en la que se hace mención al ³criterio de equivalencia´. se excluye la lista de fuentes del deber de garante. no sólo se debe entender como una equivalencia material. el Perú cuenta con un ³anteproyecto del código penal´. Finalmente. Así. para el texto del 2004: ³se presenta una nueva alternativa legislativa para que las infracciones por omisión impropia (comisión por omisión) puedan llegara a ser sancionadas. Para ello la conducta de no evitación debe equivaler según el texto de la ley.Por otro lado. sea el equivalente de un hacer). redactado solamente en la parte general. según las circunstancias de la realización del tipo legal. dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posición de garante´. Frente a ello. Este criterio consiste en la correspondencia de la omisión a la realización de la acción que acoge un tipo penal comisivo (se pide que la conducta omisiva. lo que llamaremos ³equivalencia jurídica´. cuya data es del 2004. precisa que: ³se propone la reforma del artículo 13° (omisión impropia). en la actualidad. La comisión reconstruye la fórmula del artículo 13° sobre la base de la equiparación legal para dilucidar los elementos de esta forma de hecho punible. sino una equivalencia siguiendo el sentido de la ley penal expresada en el tipo. se realiza ciertas precisiones sobre la legislación que en nuestro país debería presentar la omisión impropia. el texto propuesto es: ARTÍCULO 13°. dejando esta tarea a la doctrina y a la jurisprudencia´. Así. en su exposición de motivos. Esta homologación..OMISIÓN IMPROPIA . Se exige con ello que la omisión pueda conjugarse con el verbo rector expresado en el tipo penal.

sino que. en la comisión ocurre en una actividad. en función a la dación de un resultado: afección al bien jurídico. equivale. implica que. es decir. en la comisión se da una causalidad natural. y esta división se origina d la distinción entre equivalencia o correspondencia con identidad. en la omisión una causalidad hipotética o jurídica. presentan elementos estructurales autónomos. correspondencia o similitud entre objetos. mas entre ambo existen elementos estructurales diferentes (ej. Equivalencia denota semejanza.El que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado. entre ésta con la comisión. a pesar que pueden guardar simetría. Determinación judicial de la pena. más no igualdad in natura. consideramos que en el texto del 2004 se ha establecido como el centro de la responsabilidad jurídico penal por omisión impropia. al correspondiente tipo penal. a la realización de tipo penal mediante un hacer. no es suficiente el cumplimento del aspecto formal del principio de legalidad. La pena del omiso podrá ser atenuada. Y eso trasladado a la omisión impropia. parecido. pueden guardar como similitud el configurar el verbo rector de un determinado tipo penal. Sobre lo indicado en la normatividad nacional. Identidad. según el texto de la ley. será sancionado si el no evitarlo. Y ello es acorde con la exigencia formal del principio de legalidad. además la configuración de su aspecto material. etc. en la comisión una inactividad. y por ende. se puede identificar las siguientes cuestiones: Equivalencia o correspondencia vs. Atenuación legislativa de la pena vs. Y es en este punto n donde las opiniones se dividen. se requiere. compartible en la presente investigación. Sobre la primera cuestión.). Sin embargo. .

dado que. además de la homologación en el sentido de la norma penal. esta figura no puede cumplir con una función de enlace o equiparación entre la estructura de la omisión con la de comisión. para que un elemento permita afirmar que dos estructuras son parecidas o similares. 110 . Y esto es lo que ocurre con la posición del garante. conlleva que. sólo será quien detente un deber (especial. el cual. per se. se requiere de una homologación entre el sujeto activo de la comisión con el de la comisión. Obviamente. denota un elemento estructuralmente autónomo e la omisión impropia. este último. en donde. En ese sentido. los diferencie.No obstante. precisó que si la posición de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos y que si la causalidad en la comisión por omisión no puede integrarse en un único concepto junto con la causalidad en los delitos comisivos. los partidarios de esta equivalencia entre la omisión con la comisión exigen que. es decir. es que. en vez de equipararlos. si este es un elemento especial que solamente está presente en el tipo de omisión impropia. solamente está presente en la primera y ausente en la segunda. sirven de mucho las observancias efectuadas por Armin Kaufmann. desde una perspectiva lógica.110 Por otro lado. está aquella tendencia que no se refiere a una equivalencia o correspondencia entre la omisión son la comisión. Este autor. podrá equipararse con el actuante que realizó el resultado típico. en vez de unirlos. ello significa que dos formas de comportamiento (activo y omisivo) son típicos en la medida en que concurren presupuestos distintos para cada uno de ellos. al formular sus críticas contra Nagler y la teoría formal de las fuentes de garante. exclusivo y excluyente). entonces cómo puede cumplir una función de semejanza o de correspondencia con la comisión. de ahí que no cabe sino afirmar que se tratan de tipos distintos. Sin embargo. En la demostración de que existe una modalidad de comportamiento omisivo a la que se le imputa un resultado (no evitación del resultado por el garante). caso contrario. pero cuyo desvalor de acción es inferior al del comportamiento activo que realiza al mismo tipo de la parte especial y al de la comisión por omisión. debe de estar presente en la estructura de ambos. denominado deber de garante de evitar el resultado. sólo el garante. al no estar presente en la estructura de la comisión. la naturaleza de la posición de garante. que no evitó el resultado. los separa. En efecto. sino en una ³identidad´.

mantener un criterio de equivalencia entre la omisión con la comisión a través de una posición de garante (como elemento especial. Pág. forman parte del contenido del tipo penal. que lo relevante no es la distinción en el plano del ser del comportamiento humano. editorial Real Academia Española. si bien en un plano naturalístico fue el quid de la discusión. desde un plano normativo (el cual es el relevante para el sistema penal) es irrelevante. Madrid España. es decir. los cuales. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA . ambas presenta una estructura común: la presencia de roles (genéricos o específicos) para una persona. que como ser libre puedo observar y cumplir. 2001. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. denota la defraudación de una expectativa propia de la identidad normativa de la sociedad. implícitamente. Cfr. a través de la creación de un riesgo prohibido ± en sentido normativo .111 Para esta tendencia el sentido de un determinado tipo penal denota que puede ser configurado tanto por acción como por omisión. puesto que. lo cual. puesto que. Edición. que como figuras estructuralmente diferentes a los sumo podrán llegar a tener una semejanza. El incumplimiento de un rol puede darse a través de un prestación positiva. implica cambiar de paradigma. que es lo mismo que otra con que se compara. o la abstención de la misma. 21 ava. 1245. sino el establecer la presencia de la defraudación de una expectativa típica a través del incumplimiento del rol de la persona. la inobservancia del rol. 111 . exclusivo y excluyente de la estructura típica de la primera) denota seguir con aquella discusión naturalística entre a y no a. lo único relevante es que. tomo II. adherirse al criterio de identidad estructural de la acción con la omisión. Frente a lo señalado. por la inobservancia de ese rol se haya creado un riesgo considerado prohibido por el sistema penal.. Por el contrario.entendida como cualidad de idéntico. se puede afirmar que. puesto que. esto es.

como del subjetivo). en un sentido normativo. En ese sentido. forman parte del contenido del tipo de dominio o de infracción de un deber. implícitamente. respectivamente. nuestro planteamiento inicial siempre ha sido alejarnos de discusiones naturalísticas. haya generado la creación de un riesgo prohibido. se podrá afirmar que el incumplimiento de un determinado rol. Por tanto. de que. puede originar efecto o consecuencia alguna. la cual. dado que. deberá ser aquí en . el cual. sino el precisar si fue el rol genérico de ciudadano. ya sea porque la persona no realizó una determinada prestación positiva. se caería en el callejón sin salida. las cuales. Ahora bien. el entendimiento de la creación de un riesgo prohibido califica la conducta del sujeto como típica es realizada a través del juicio de imputación (tanto del tipo objetivo. al mantener una posición normativista. y en ese sentido. afectante de la identidad normativa de la sociedad. es entendida jurídico ± penalmente. no consideramos oportuno basar el contenido de la responsabilidad jurídico ± penal sobre la determinación de que si fue la omisión o bien la comisión de un sujeto lo determinante de que si fue la omisión o bien la comisión de un sujeto lo determinante para la configuración del tipo penal. Y en ese sentido. somos partidarios de la tendencia de la identidad entre la acción como la omisión para la defraudación de roles y generación de riesgos no permitidos por el correspondiente tipo penal. o el rol.En ese orden de ideas. Caso contrario. en el mundo del ser. sólo se ha ceñido al análisis del tipo de imputación objetiva. lo no existente en el ser. e en la sede del tipo objetivo en donde siempre se consideró a la omisión son la comisión como estructuralmente diferentes pero que pueden presentar equivalencia con la posición de garante. la presente investigación. como sensorialmente sólo se perciben actividades positivas. como la creación de un riesgo no permitido. el inobservado. Sin embargo. permite ya afirmar la presencia de un comportamiento típico. de una institución social. obviamente. y por el contrario analizar las categorías jurídicas en el único plano relevante para el derecho penal: el normativo.

lo correcto de afirmar una idea entre ambas. Soy de la opinión que el temor de distinguir el círculo de autores en la figura denominada omisión impropia. garantes. no soy partidario de buscar elementos o criterios que busquen. deducidos de ideas rectoras. Más que distinguir estructuras típicas hay que interpretar el tipo. o que. sino una cláusula de la parte general del código penal. así como. solo en la omisión equiparada a la acción. esto es. no es más que un reflejo del problema: determinación de si la conducta de una persona ha realizado un tipo penal. es un problema de adscripción. hemos indicado que el problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones. reglas o limites monológicos que permitan mayor certeza. . como: libertad. sino que. que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido típico (específicamente del tipo de comisión). las cuales exigen observancias por parte de las figuras jurídicas. no un tipo de la parte especial. en cierta forma. de cualquier tipo penal). para luego buscar otros criterios que permitan lograr su equivalencia o correspondencia. distinguir la comisión del omisión impropia. así busquemos reglas.donde se compruebe la falsedad de es equivalencia. fundamentar el injusto de la comisión por omisión en la posición de garante. democrático y de derecho. igualdad y justicia. En efecto. de principios axiológicos que no denotan un elemento especial. para luego buscar otros criterios que busquen. distinguir la comisión de la omisión impropia. y por el contrario. exclusivo y excluyente. tales como: que todos somos. Hasta ese momento. Y ello se determinará a través de las reglas de la imputación objetiva (figura por la cual es aplicable en la realización. porque así lo manda. por parte de la conducta. así como. se debe trabajar con la persona que detenta un rol de garantía o salvaguarda para un bien jurídico. Y estimo que dichos criterios o principios podemos deducir de dos ideas rectoras propias de un estado social. como es el caso de la posición de garante. no lograremos mucho sin criterios. el cual erige valores superiores.

Editorial Bosch Barcelona España. 2) Idea rectora de solidaridad intersubjetiva. Al respecto. BALDÓ LAVILLA. Francisco. Baldó afirmó ³«cuando reconocemos a cada sujeto individual en un esfera organizativa autónoma en la que puede ejercer señorío y unos intereses agregados a la misma en orden a facilitar su desarrollo. 112 . Esto es. nos importará poco distinguir una acción de una omisión. b) principio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador (origen de riesgos para terceros). Y el punto de partida de Baldón lo tomaremos. trabajamos con dos ideas rectoras.pág. ESTADO DE NECESIDAD Y LEGITIMA DEFENSA: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda . y. Cfr. desconectándose de todo el aparato conceptual de la teoría del delito (como ocurre con la posición de garante).En una extraordinaria investigación. no esta vez para analizar una causal de justificación (como ocurre en la investigación del cita jurista) sino para comprobar que una adecuada aplicación de los postulados de la imputación objetiva. a cual. no solo se le esta otorgando libertad de organización sino que se le esta imponiendo responsabilidad por organización. las cuales. no ha tenido porque elaborar criterios que solo nos serviría para una figura. esto es. partiendo de ideas y principios axiológicos que determinan el ámbito de operación de cualquier figura jurídico ± penal. principios axiológicos. para afirmar la realización de un tipo penal (en nuestro contexto de trabajo: del tipo de comisión). c) principio de asunción personal de riesgos no imputables a terceros. presenta los principios siguientes: a) principio de autodefinición de intereses propios.´112 Lo resaltante dela investigación de Baldó es que analizó situaciones específicas de un estadio analítico de la teoría del delito. 1994. así tenemos: 1) Idea rectora de la autonomía individual. le hacemos responsable de las consecuencias no deseadas que su comportamiento organizador puede acarrear a terceros. 75. presentan cada una.

No tomar en cuenta la interrelación de las conductas en todo contexto social. Como se observará. pero. esta premisa debe ser matizada con estos criterios. en el caso d la libertad de organización. y. Sin embargo. ninguna facultad es absoluta e irrestricta. sino que origina. por tanto. también presenta los principios siguientes: a) principio de solidaridad mínima. que el sujeto asuma su responsabilidad por la organización. puede decir. que l sujeto asuma su responsabilidad por la organización que ha hecho. cuando es ésta. la libertad organizativa ya presenta límites. b) principio de solidaridad general intersubjetiva. observe los lazos de solidaridad que modulan cualquier separación absoluta entre las esferas organizativas. es desconocer la propia estructura de la sociedad en que vivimos y en la que pretendemos aplicar un derecho penal garantista. por ejemplo. el origen de peligros para la libertad organizativa de otros sujetos igualmente legitimados a su desarrollo. de por si. nos permite elaborar la tercera premisa: se debe responsabilizar a toda persona que por su comportamiento organizador origine peligros para intereses ajenos o fortalezca el peligro o precedente de la naturaleza o de otra esfera organizativa (haciendo u omitiendo una determinada prestación).la cual. en estos tiempos. Lo afirmado. Y esta libertada su vez apareja responsabilidad. así como. que la persona autodefine y organiza sólo sus intereses. en el sentido de configurar su ámbito organizativo. Desarrollando etas ideas. sino en la facultad que un estado social y democrático de derecho ha reconocido a las personas su capacidad de sujeto libre. esta vez elaborados en el mismo de la imputación objetiva: . pero se ve limitada por la vinculación entre esferas organizativas autónomas que se expresa la segunda idea rectora. cuando tenga la capacidad normativa para hacerlo y la naturaleza del bien jurídico permita. La primera idea rectora expresa la separación entre esferas organizativas autónomas. lo afirmado no consiste en la presencia de un deber de ser libre.

. aún si la víctima actúo en último lugar. MIR PUIG. Mediante la perspectiva ex ± post se podrá establecer si la conducta típicamente relevante (sin importar. 4. hay que precisar que. si el autor de la conducta es competente para prevenir la situación de riesgo correspondiente al resultado que se verifica. o se ha mantenido dentro del riesgo permitido. en primer lugar.1.264. En segundo lugar. siempre que tales peligros no sean de alguna forma jurídicamente imputables a terceros (en alguna medida atribuibles jurídico ± penalmente al comportamiento organizador de otro sujeto).113 2. Ob. 113 114 Cfr. Ob. sino sólo a aquellos que han producido un riesgo distinto de aquel riesgo general de la vida. SIGNIFICADO Cfr. debido que. Mediante la perspectiva ex ± ante. Santiago. Los daños que se verifique no son imputables a los sujetos que han realizado (la forma es lo de menos) el peligro de tal género. la forma de está) ha realizado el resultado de riesgo específico desaprobado. Cit. Todo sujeto debe cargar personalmente son los peligros que amenazan su esfera de intereses. Pág. BALDO LA VILLA. se le imputa el resultado acaecido a la persona que no impide que éste se produzca. la conducta será típica si la víctima ha sido instrumentalizada. por tanto. Pág. otra vez. cuando ello sucede en el ámbito de su competencia. Sin embargo. Cit. No le es imputable objetivamente el resultado al sujeto que no realizó una prestación de salvaguarda de un bien jurídico. 62. .. lo decisivo no es el orden de las intervenciones sino el principio de autorresponsabilidad. se puede lograr el objetivo que la división de las esferas de competencia delimitada la responsabilidad hasta el punto de que no intervengan ulteriores situaciones que sean para justificar una transferencia o una extensión de aquellas competencias. su actuar precedente no ha creado un riesgo jurídicamente relevante para la víctima.114 3. Se debe establecer..

está haciendo referencia a la injerencia. primer párrafo. y como se indicó anteriormente. escuadra dentro de la misma a la injerencia. cuando el legislador. es que si un comportamiento activo será penalmente relevante en la medida en que con él resultado (en los delitos de dominio) lo mismo habrá que exigir en los casos de comisión por omisión. la pregunta es: ¿El artículo 13° del Código Penal recoge el criterio de equivalencia o el de identidad? Como se ha indicado. la respuesta es no. originando una arbitrariedad en las decisiones de los operadores jurídicos. porque cae en la ambigüedad al no precisar cuál debe ser ese deber jurídico para impedir el resultado. se habrá tenido que dar la inobservancia de roles o deberes. en su primer párrafo. en el artículo 13°. hace mención a la creación de un peligro inminente. y por el otro lado.Ahora. exija la presencia de un deber jurídico? Desde el plano aquí defendido. por lo que. ¿es necesario que el artículo 13° del Código Penal. su error es doble. los que consideran a la posición de garantía como el equivalente por excelencia entre la omisión con la comisión. tanto en la comisión como en la omisión. sus contenidos deben ser interpretados jurídicamente. en donde se considera a la persona como ser libre. si lo que quiere hacer referencia el legislador es a la posición de garante. nacen de un contexto social determinado. por un lado. Frente a ello. una de las consecuencias que se derivan del hecho de que la comisión por omisión de un determinado tipo de la parte especiales valorativamente idéntico a la realización del mismo tipo mediante un comportamiento activo. Asimismo. Sin embrago. porque pretende anclar la responsabilidad jurídica de la omisión a un plano naturalístico que requiere de un equivalente como el deber de garantía. el legislador no ha tenido porqué desligar al actuar precedentemente peligroso de la constelación de casos que agrupa el . puesto que. que si bien.

engloba a la injerencia.deber jurídico de impedir el resultado. quien considera que en los casos de no evitación del resultado por el garante sí es necesario acudir a la cláusula de art. una de las funciones del art. pues en la medida en que estos comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la parte especial. puesto que. el mismo hace referencia a la posición de garante. se corresponden con un tipo de la parte especial. muriendo luego el peatón. En ese sentido. 13 CP éstas no serían típicas. o lo que es lo mismo. para el jurista peruano. 13 CP. y que aquí se les ha denominado supuestos de no evitación del resultado por el garante. si se acepta que la comisión por omisión se desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva. En efecto. Frente a estas inconvenientes de la estructura de la norma. se hace necesario invocar el art. Y ello. se concluye que. 13 CP cumplirá una función meramente declarativa en cuanto a la comisión por omisión. sin llegar a ser iguales. 13 CP es otorgar relevancia penal en sede de tipicidad a determinadas omisiones no previstas en el parte especial que son menos graves que la comisión por omisión pero más graves que las omisiones pura. se puede decir que. muriendo luego el menor. o quien encuentra a un transeúnte gravemente herido y omite prestarle ayuda. permite apartarnos de la posición de Ivan Meini. no son idénticos a los tipos de la parte especial. El art. y aún cuando se pueda afirmar que de haber actuado la madre o quien encontró al herido no se hubiera producido las muertes. la cual. expone el caso de la madre que al llegar a su casa encuentra a su menor hijo enfermo y no le presta ayuda ni lo lleva a un centro médico ni avisa a la autoridad. 13 CP para otorgarles relevancia típica y recién. En ambos casos. Para justificar su posición. la lógica obliga a aceptar que no es necesario el artículo 13 CP para otorgar relevancia penal a la comisión por omisión. como género. entonces. el . De no ser por el art.

sino como una forma de configuración de la sociedad que el vinculado institucional debió haber evitado. Y en el caso de la madre. pues es ahí donde el sujeto ³se encuentre´ con el riesgo típico. no es dable hablar de comisión por omisión sino a lo sumo. la madre sólo podría ser castigada como autora de un delito de omisión de auxilio del artículo 127 CP. ahí donde sólo quepa afirmar que el comportamiento omisivo del sujeto no disminuyó el riesgo típico. yerra Meini en no considerar la naturaleza de los delitos. así como. cuando el comportamiento omisivo es posterior a la creación o incremento del riesgo (como en el caso de la madre).surgimiento del riesgo típico que se plasma en el resultado (muerte del hijo o del transeúnte) no se encuentra vinculado normativamente a la omisión de la madre o del conductor según lo exige la comisión por omisión. al menos no según el contenido en que este trabajo otorga Meini a tal locución. de infracción de un deber. Para Meini. . es decir. La consecuencia directa de este postulado es que se acota el campo de aplicación de la comisión por omisión. en los delitos de infracción de un deber. No obstante. así tampoco el resultado no se le va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque está aumentó el riesgo. En ese sentido. mientras que la realización del resultado no se aprecia como la realización del riesgo prohibido. la omisión impropia sólo puede crear un riesgo o aumentarlo. se está ante delito de infracción de un deber como específico. sería un supuesto de no evitación del resultado por parte del garante. de una omisión de socorro o aviso a la autoridad del art. el fundamento de la exclusión de la imputación del resultado no puede descansar en la posterior presencia del sujeto activo en el riesgo creado. porque para Meini. 127 CP. De esto se desprende que no puede haber comisión por omisión. así como. que hay delitos de dominio. sólo por la presencia del citado artículo 13 CP. Y este razonamiento se debe.

sino solamente los obligados institucionalmente. como el parricidio o el infanticidio. en principio. aunque éste se haya desarrollado completamente sin su intervención. la imputación del comportamiento en los delitos de infracción de un deber tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento del deber especial. tendría que darse en la comisión. En ese orden de ideas. Al respecto. Y este es el sentido que se recoge del contenido de tipos penales. esto es. caso contrario. Esto quiere decir que. esto. en los delitos de infracción de un deber no presenta relevancia alguna. nadie discute que la institución social como es la familia establece entre sus miembros un rol especial.En los delitos de infracción de un deber hay que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. . cuál fue el determinante lo que no se hizo antes o lo que no se hizo después. como en el caso de la muerte del hijo por parte de su madre. el cual. le exige un deber de salvamento frente al ataque a uno de sus miembros. que nos vuelve a situar en un campo naturalístico. como el artículo 13° que la declare. debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales o informales que configuran las instituciones sociales en cuestión y que pueden relacionarse con el contenido del tipo de esta clase de delitos. y no. esta declaración que ocurre en la omisión. en el caso de los delitos de infracción de un deber que requieren un resultado. no será suficiente la imputación del comportamiento. eso es un momento irrelevante para el derecho penal. Por otro lado. no cualquiera puede ser autor de un delito de infracción del deber. sin que se requiera de otra cláusula legal. sino que deberá además verificarse una imputación del resultado. Determinada la titularidad de un rol especial. si el comportamiento del sujeto es anterior o posterior al riesgo creado.

Hay que tener presente que en los delitos de infracción de un deber el resultado no se presenta como la realización de un riesgo prohibido. La segunda cuestión es que si cabe una atenuación de la pena al omiso. Se dice. solamente se refiera a la omisión. que implícitamente forma parte del contenido típico de estos delitos. La posibilidad de reducir la pena que contemplan las cláusulas de comisión por omisión. y que no requieren. la cual. que la no evitación de la lesión del bien jurídico sería menos grave que su producción a través de un comportamiento activo. una vinculación puramente fáctica entre la infracción del deber especial y el resultado no tiene ningún sentido. al pretender enlazar la responsabilidad penal del sujeto en un delito de infracción de un deber a la cuestión temporal de la realización del riesgo prohibido Por esta razón. Y esto es lo no reparado por Iván Meini. suele argumentarse en derecho comparado. que la energía delictiva o criminal (verbrecherische Energie. con arreglo a diferentes razones. sino como la producción de una situación que no corresponde con la pretendida por la institución social en cuestión. o también llamadas omisión impropia. Entre la infracción de las competencias institucionales y la producción de un suceso contrario al orden impuesto por una institución social existe solamente una relación normativa: la falta de vigencia real de la institución social se explica en el cumplimiento del deber especial del obligado institucional. las cuales rigen en la comisión. Kriminelle Energie) en las omisiones puede ser inferior . es que se debe dejar a las reglas de la determinación judicial de la pena. lo relevante en los delitos de infracción de un deber es la defraudación de la competencia institucional. por ejemplo. Y esto ocurre tanto en la comisión como en la omisión. de una declaración en la parte general del código penal. como tampoco de la competencia por organización en el caso de los delitos de dominio.

Para algunos casos excepcionales. la lógica indica que en estos casos no debe proceder atenuación alguna de la pena. que la culpabilidad del sujeto en la omisión puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente. No obstante. Se señala. se dice. la doctrina alemana ofrece el ejemplo del esposo que mata a su cónyuge sumergiéndola en agua. Y en estos últimos casos ya no tendría sentido hablar de correspondencia (Entsprechung). porque en muchos supuestos el injusto y la culpabilidad en la omisión serán inferiores que en el correspondiente delito que se realiza mediante un comportamiento activo. la lesión de un deber de actuar no es por lo general tan grave como la lesión de una prohibición de actuar. serían idénticos. Como muestra. comportamiento (acción) cuyo injusto. sería la antijuricidad en la omisión la que podría tener una intensidad menor a la de los delitos realizados a través de comportamientos activos. tampoco se podría distinguir cuando disminuir la pena) Si se adoptan estas ideas resulta lógico que la pena pueda ser atenuada facultativamente . sostiene. pues. por ejemplo.que en los comportamientos activos (mientras que en la comisión la voluntad se dirige a la consecuencia del resultado. . sino de igualdad (Gleichheit) entre el comportamiento omisivo y el activo. pues en estos casos se podría reducir la pena a los participes (aunque si no distingue entre autores y participes omisivos. en la omisión se deja que éste devenga). aunque esto conllevaría a aceptar que tal reducción sería no sólo aplicable a los delitos de omisión con deberes en virtud de responsabilidad institucional. sino también a los delitos de infracción de un deber en caso de comisión. en otros. por último. es mayor que si simplemente no la rescata Se argumenta también que la reducción de la pena e n los casos de comisión por omisión encuentra un ámbito de aplicación en los delitos de omisión en virtud de responsabilidad institucional. que la reducción de la pena en los casos de comisión por omisión sería compatible con aquella corriente de opinión que no distingue entre autoría y participación en las omisiones. Por lo mismo.

aplicable indistintamente a los delitos activos y a los omisivos está configurado por las reglas para la determinación de la pena (art. los preceptos sobre autoría y participación y la posibilidad de disminuir la pena incluso hasta límites inferiores al mínimo legal del art. entonces es irrelevante inquirir si un concreto rol se inobservó por acción o por omisión. mientras que tal atenuación no procede si la relación que existe entre el comportamiento omisivo al que se le imputa el resultado y el resultado imputado tiene idéntico fundamento e igual desvalor que los que corresponderían a la producción de ese mismo resultado mediante un comportamiento activo (tipos de comisión por omisión). el Juez deberá recurrir. la toma de posición a adoptar vuelve a tener relación con la discusión equivalencia vs. si no una identidad. si se considera que en el plano normativo. Identidad. 21 CP.Por tanto.13 CP se da porque el fundamento y desvalor del comportamiento omisivo al cual se les imputa el resultado no es idéntico a los que se verifican cuando el resultado se produce a consecuencia de un comportamiento activo (tipos de no evitación del resultado por el garante). 45 y 46 CP). . partiendo de lo anteriormente asentado. el modelo de imputación de responsabilidad jurídico ± penal se da sobre la base de roles. culpabilidad. Y en ese sentido. A todo este marco. puesto que. Sin embargo. ambas tienen la misma eficacia perturbadora: el quebrantamiento de los roles o deberes de la persona. habría que aceptar que la reducción facultativa de la pena del art. por lo que. Así. no cabe justificar la atenuación facultativa a la pena del omiso. entre ambas no hay una mera equivalencia. la tentativa. o en ambas) se ha de ubicar la razón de tal disminución. nos interesa remarcar que en el Código Penal existe ya un marco general para que el Juez pueda determinar de la manera más precisa posible la pena a imponer a partir de la pena conminada en el tipo de la parte especial. Este marco. Sin entrar a discutir el porqué se disminuye la pena en qué estadio de la teoría del delito (injusto.

sino también de constitucionalidad. Pero no sólo en el ámbito de la posición de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad. es de evitar la objeción de que la punibilidad de la comisión por omisión vulneraría el principio de legalidad. si bien estos son elementos generales a las estructuras delictivas. En efecto. también en la comisión estos puntos generan más de una discusión. Y ello no afectaría al principio de legalidad. cuestiones como la teoría de la imputación objetiva no está regulada en alguna norma penal. no presenta una justificación en el plano normativo. el vigente artículo 13º del Código Penal (así como. pues su fundamento jurídico no provenía de una lex script. . Sin embargo. y eso se debe a que ningún tipo penal de la Parte Especial los menciona. la relación de causalidad o la imputación objetica. no obstante ello no significa que tanto los tipos de omisión como los de comisión presentan cuestionamientos al principio de legalidad. de lo que se trata. entre otras cosas. del derecho consuetudinario.Frente a lo indicado. A partir de este momento se tomó conciencia de la necesidad de una disposición legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisión de impedir el resultado. no solamente enfrentó dificultades de fundamentación doctrinaria. también lo tuvo en el marco de la relación de casualidad. en la actualidad. el artículo 13º del Anteproyecto de Código Penal ± Parte General del 2004). no conllevando a que se levante voz alguna a afirmar que hay una clara violación al principio de legalidad. y ello lo revela el hecho que. sino que. el problema que enfrentó la teoría general de la posición de garantía de cara al cambio cualitativo de la teoría formal a la material. como lo puede ser un hacer positivo. por eso se intentó demostrar que la omisión impropia es tan causal del resultado. sino. en todo caso. estas cuestiones problemáticas como la naturaleza de la posición del sujeto activo. siendo recomendable su derogación. porque el principal problema de la teoría material o funcional lo tuvo con el principio de legalidad. Lo que ocurre es que. como lo exige este principio. como la de no evitar un aborto. no significa que deben de estar todos regulados en el Código Penal (ya sea en la Parte General o en la Parte Especial). no son exclusivas de la omisión.

y por el otro lado. Los aspectos lógicos vienen representado por la seguridad jurídica o certeza del derecho. cual es. y son las siguientes. en la doctrina comparada se registra tres posturas para el tratamiento punitivo de la omisión impropia. puesto que.1. en su aspecto material. al basarnos en el sentido del tipo penal (de la Parte Especial) a examinar. con la eliminación del artículo 13º del Código Penal no se estaría afectando al principio del legalidad. es decir. La Legislación Jurídica Comparada Tanto en la legislación. la misma se mantiene. una de las cuestiones de la dogmática. . es que a los tipos penales hay que someterlos a los principios filosóficos jurídicos. Los aspectos teleológicos consisten en reclamar que la acción omitida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesión de bienes jurídicos. así como. al proclamar una identidad estructural entre la acción con la omisión como vías para el incumplimiento de roles que generen la defraudación de expectativas propias de la identidad normativa de la sociedad. En suma. en su aspecto formal. 6. el riesgo que el operador jurídico realice una operación analógica in malam parten de una omisión para su adecuación en el tipo penal). Ello supone un equilibrio entre aspectos lógicos. teleológicos y axiológicos. por un lado. político-criminales y dogmáticos propios de nuestra época. 6. las cuales han sido recogidas en el tipo penal examinado. Posturas a favor de la Parte General Esta tendencia postula concretamente que debería procederse a incluir una cláusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial. Ahora.Por otro lado. por el respecto al principio de nulhum crimen sine lege en sentido realista y crítico. estos dos aspectos actuarán como especie de muro de contención para impedir el predominio del aspecto axiológico (en este caso de la omisión impropia. esto es.

. 302. Zugaldía Espinar. 2).. en la doctrina española quienes siguen esta línea son: Mir Puig173. José Manuel. ³TEORÍA JURÍDICA. Parágrafo 13 del StGB. Pese a ello. Romeo Casabona. Torio López 175. como es sabido. ³DERECHO PENAL´. Santiago. de 1971). como por ejemplo en la omisión impropia. Cit. 52-53 . Cit. Ob. esta posición es la dominante en la legislación comparada. CP de Alemania. ubicó la regulación de la omisión impropia. en la Argentina Donna.. en la Parte General (art. ´. Brasil. nota 23 Cfr. Gómez Benítez 174 . equivale a producirlo´. 12. De Vic Martinez. Pág. Art. precisamente la más legalista doctrina francesa. se conforme con una regulación fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad.³(1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal. GÓMEZ BENITEZ. Págs. MIR PUIG. Se muestra crítico Tiedeman al considerar que en la comparación llama la atención que en la doctrina alemana de la Parte General. Ante todo. pár. rechaza totalmente la comisión par omisión cuando no se encuentra expresamente regulada. así lo refleja los siguientes instrumentos legales: CP de Italia.El Código Penal Tipo para Latinoamérica (en la reunión llevada en Sao Paulo. (2) La pena podrá ser atenuada de acuerdo con el parágrafo 49.1´ 173 174 Cfr. en cuyo caso generalmente se prevé acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad. influenciada fuertemente por la filosofía y la teoría del derecho en las cuestiones fundamentales. Cerezo Mir. 40.Ob. Así. solo será punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurídicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisión se corresponda con la realización de un tipo legal a través de una conducta activa.³No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de evitar.

sino también la omisión de la acción apta para evitarlo. por sí sola.CRIMINALES DEL DELITO DE COMISIÓN POR Justicia. sin embargo.Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputación cuando. CP de España . La comisión por omisión del resultado solo será punible si el omitente tenía un deber jurídico personal que le obligaba a evitar ese resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado. CP de Brasil Art..³El resultado del que depende la existencia del delito. b) de otra forma asumió la responsabilidad de impedir el resultado. Ángel. los hechos anteriores..175 Cfr. 1.. CP de Portugal Art.Una omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía actuar para evitar el resultado. 698. Madrid ± España. 2. 10..³Cuando la ley castigue la producción de un determinado resultado. Se considera la causa la acción u omisión sin la cual el resultado no se hubiera producido. TORIO LÓPEZ. solamente es imputable a quien le dé causa. el hecho no sólo comprende la acción adecuada para producirlo. se imputan a quien los practicó. 13.-³Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado. ³LÍMITES POLÍTICO. CP de Austria Parágrafo 2 del OStGB. 1984. protección o vigilancia. Pág. la pena podrá ser especialmente atenuada. produjo el resultado. salvo voluntad diferente de la ley. c) con su comportamiento anterior creó el riesgo de producción del resultado´. será también punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisión de evitar dicho resultado sea equivalente a la realización de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley´. En el caso del número anterior.

Art. equivalga. Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevaré a cabo.. según el sentido del texto de la ley.. A tal efecto se equipará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar: b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. conforme a la Constitución o a la ley. Parágrafo. 11. La conducta punible puede ser realizada por acción y por omisión.cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.. estando en posibilidad de hacerlo. dentro del propio ámbito de dominio.4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad personal. CP de Colombia Art. o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una fuente de riesgo. y la libertad y formación sexual´.Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo. al infringir un especial deber jurídico del autor. 3. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. a su causación. 3. quedará sujeto a la pena contemplada en la respetiva norma pena. se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido. Los números 1.Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. 4. 2. CP de El Salvador .Acción y omisión. 2.-³Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo.. 25. la libertad individual.-Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. A tal efecto.

determinó con ello que el riesgo fuera afrontado´. cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo. tan grave como la producción activa del resultado. responde como si lo hubiera producido. protección o vigilancia.2 Posturas a favor de la Parte Especial Esta postura entiende que debería legislarle los delitos impropios de omisión mediante la creación de un sistema de numerus clausus o catálogo cerrado de tipos específicos de omisiones impropias merecedoras de sanción.Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción. . exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado y.. y a quien. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte. 6.El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias debía y podía evitar. 22.. generalmente. asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría. a una cláusula en la Parte General.No impedir un acontecimiento. 12. equivale a ocasionarlo. que estarían ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial. o quien con su comportamiento precedente creó el riesgo. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado. ni tampoco. se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando: 1. 15. CP de Ecuador Art.Art. 2. Con la adhesión a esta postura no habría necesidad alguna de una remisión a un tipo de comisión (como referencia para la homologación).. Una de las ventajas es que el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padece los delitos impropios de omisión. CP de Paraguay Art. guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se estime conveniente.

177 Hurtado Pozo. que se adhieren a esta postura por ejemplo a Huerta Tocildo. el legislador no ha conseguido una determinación de la formulación que satisfaga el estándar de la Parte Especial más que en los supuestos concretos no problemáticos Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningún problema material. donde el comportamiento expresamente se comete por omisión impropia. pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo. en los que no se encontrarían una tipificación expresa de omisión impropia relevante. injustos culposos de comisión y tipos propios de omisión redactados a gran amplitud. pues considera que existe ³. pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas. a saber.3. Silva Sánchez. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial Por último. sin posibilidad de admitir otra conducta.. 176 Terragni. de igual modo se seguirían sancionando en la Parte Especial. Todas estas posibilidades de realización típica serían la base objetiva originaria para parangonar una omisión. es decir. ha seguido con esta tendencia. En sentido crítico se muestra Jakobs. el legislador. con diferentes matices. 6. poca esperanza de que las dificultades de la determinación general de los deberes para la omisión impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial. en líneas generales. en los delitos de omisión propia semejantes a la comisión. En los demás supuestos. están quienes piensan que no es necesario ni adecuado político ± criminalmente una tipificación exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusión en una cláusula genérica en la Parte General de los Códigos Penales. Pueden mencionarse a autores. pero tal propósito se llevaría a cabo mediante una reinterpretación (respetando los métodos y técnicas correspondiente) de los tipos dolosos de comisión. .En el Derecho positivo argentino.

.Que la introducción de cualquiera de esos mecanismos reportaría más inconvenientes que ventajas. Este modelo lo constituye. por ejemplo. esta postura se encuentra en líneas fronterizas con la postura anterior en el sentido. caracterizado por la ausencia de una regulación expresa en la Parte General. de admitir la convertibilidad de acción y omisión con base en la interpretación (judicial).concretamente los verbos típicos responde a un sentido social (dando recepción también a una omisión cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta) y no meramente causal. Como puede verse. sin embargo. ni siquiera reporta una tipificación expresa de omisión impropia en Parte Especial. el Código fránces. Gracia Martín. En la doctrina puede citarse a Sancinetti. la diferencia está en que ésta postura. Como puede verse. como si lo hace la anterior. No debemos olvidar que esta postura indica que tanto la acción positiva como omisión impropia resultarían de una correcta interpretación de los tipos penales . la ausencia a una regulación de los delitos impropios de omisión de debe principalmente a causas de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente).y dicha aseveración ±como se dice ± no responde a una analogía extensiva in malam parten. 178 Jescheck.

177 TERRAGNI. Marco Antonio. Pág. SILVA SÁNCHEZ.En : Política Criminal y Reforma Penal. ³POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA LEGISLATIVA EN EL DELITO DE ³COMISIÓN POR OMISIÓN´ (EL ARTÍCULO 10 DEL PROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1992)´. Pág. 1079. Juan del Rosal. Cit. . Ob. homenaje a la memoria del Prof.176 Cfr. Jesús María. 130. 178 Existe un delito de esa naturaleza cuando una omisión es tratada según las reglas de imputación penal texto legal de un delito de comisión. Editorial Revista de Derecho Privado. y la problemática consiste en determinar en qué casos la norma prohibitiva que da fundamento al texto de un tipo comisivo puede ser interpretada. Madrid ± España. 1993.

el hecho antijurídico ha de poderse imputar a un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputación personal. en sus tres niveles de imputación objetiva. el otro gran aspecto del concepto de delito. atraviesa toda la teoría del delito pero no incluye todos sus elementos. para completar el tipo. se contrapone a la lesividad. como lesión o puesta en peligro típica de un bien jurídico no justificada. Como juicio de atribución a un sujeto. la ausencia de los presupuestos típicos de alguna causa de justificación también ha de poder ser objetiva y subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como antijurídico. los casos de adecuación social o insignificancia de la lesión. No incluye.  La exigencia de imputación responde al principio de culpabilidad. en cambio. y. sino también la ausencia de riesgo permitido. la imputación subjetiva es necesaria para el tipo subjetivo y. necesaria para que el hecho antijurídico se convierta en infracción personal de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto). para la cual es razonable exigir no sólo un mínimo riesgo. imputación subjetiva e imputación personal (o individual). por último. en los delitos de acción. por tanto.CONCLUSIONES  Imputación es adscripción a un sujeto. que requiere conexión al sujeto de cada nivel de lesividad de la teoría del delito. del injusto y de la infracción personal de la norma: la imputación objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo. en sentido amplio. pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitución del desvalor del tipo.  La imputación objetiva de primer nivel se contrae. no descripción.  La imputación. a la exigencia de una determinada relación de riesgo. en los que falta la necesaria lesividad del hecho. .

En los delitos de comisión por omisión la imputación objetiva no requiere la relación de riesgo.  La imputación objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de resultado como en los de mera actividad. así como la imputación a la víctima.  La imputación objetiva de segundo nivel supone la distribución de la imputación entre los sujetos intervinientes y determina la conexión de autoría y la de participación. sino la evitabilidad de la lesión en posición de garante. .

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