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Derecho Penal - Parte General - Ricardo Nuñez

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El concepto de acción que interesa a la dogmática es el que da el derecho
positivo. El concepto ontológico, prejurídico, interesa aquí sólo en lo que

7

WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ps. 26 y 27.

8

Le han hecho objeciones a la concepción finalista de la acción, entre otros autores,
Rodríguez Muñoz, en la nota de la p. 196 de MEZGER, Tratado, I; Grispigni, La nueva sistemá-
tica del delito en la doctrina alemana más reciente
("Criminalia", México, 1952, p. 296);
Franco Guzmán, Los elementos subjetivos del injusto en la teoría finalista de la acción

(sobretiro de la "Revista de la Facultad de Derecho de México", t. IV, abril-junio, 1954, N° 14);
MEZGER, obras y lugares citados; BOCKELMAN, Relaciones entre autoría y participación, Buenos
Aires, 1960, ps. 40 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, II, Nos 1057 y 1075 bis; GIMBERNAT ORDEIG, Anuario
de derecho penal y ciencias penales,
1965, p. 410; JESCHECK, Lehrbuch, §§ 151 y SS.;BAUMANN,
Grundbegriffe und System des Strqfrechts - Eine Einführung in die Systematik und Hand
von Fallen,
3a

ed., Stuttgart, 1969, ps. 45 y 46; Schónke-Schroder,

Strafgesetzbuch-

Kommentar, 15a

ed., Munich, 1970, Observaciones preliminares de la Parte General, B, IV;
BAUMANN, Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, ps. 104 y sgts. y 109 sgts.

9

Véase JESCHECK, Lehrbuch, § 23, IV

120

EL DELITO

atañe al examen de su posibilidad de trascender a la estructuración jurídica
de la acción.

WELZEL, el iniciador y más consecuente finalista, parte de dos puntos

básicos: Io

) que la acción es una "estructura lógico-objetiva" finalista, lo que
equivale a decir que la acción como materia de la regulación jurídica es
ontológicamente finalista; 2o

) que la "estructura lógico-objetiva" finalista de
la acción prescribe que su regulación jurídica se efectúe de una manera de-
terminada, lo cual el legislador puede o no hacer, pero si no lo hace, la viola-
ción de la "estructura lógico-objetiva", aunque no implica la invalidez de la
regulación, sí implica una regulación con lagunas, contradictoria y no objeti-
va10
.

La tesis no es aceptable ni científica ni dogmáticamente. Resulta cuestio-
nable que el derecho deba amoldarse a lo que el finalismo presenta como la
"estructura lógico-objetiva" de la acción, vale decir, como la estructura de la
acción que debe aceptar y tomar en cuenta el derecho.
La naturalezafinalista de esa estructura depende, en definitiva, de una
valoración sobre que lo esencial de la acción reside en la función de dirección
final de la voluntad del autor y no en su función causal. El derecho puede, por
consiguiente, partir de otra valoración, sin incurrir, por ello, en contradicción
o dejar de ser objetivo por desconocer una realidad. Por el contrario, el posi-
tivismo jurídico asienta su dogmática en el reconocimiento de tres realidades
distintas, como son la realidad exterior, el derecho y la culpabilidad.
Así como la "naturaleza de las cosas", de la que la "estructura lógico-
objetiva" participa, no representa, como materia o sustancia que el derecho
debe regular, un principio indefectiblemente rector de la legislación por su
necesaria trascendencia jurídica, como expresión de una legalidad inmanen-
te a las cosas11

, tampoco lo representa, de por sí, el concepto de la acción

finalista.

De tal manera, el concepto de la acción finalista sólo puede determinar la
dogmática del delito si ha sido receptado por el derecho positivo. Resulta,
empero, que nuestro derecho penal positivo, salvo, por ej., las excepciones de
los elementos subjetivos del tipo y la tentativa, no ha receptado el concepto
final de la acción, sino el causal, pues la mayoría de los delitos que reprime
están estructurados sobre la base de esta última concepción. Así, por ej.,

10

WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, Universidad Nacio-

nal de Córdoba, 1962, ps. 35 y 36.

11

Ver RADBRUCH, La naturaleza de la cosa como Jorma jurídica del pensamiento, Uni-
versidad Nacional de Córdoba, 1963, ps. 63 y ss., y la Introducción del traductor GARZÓN
VALDÉS; RADBRUCH, Introducción a la filosofía del derecho, México - Bs. As., § 6, IV 2; CEREZO

MIR, La Naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica ("Revista general de legislación y
jurisprudencia", 1961, Nos 1, 2, p. 73); GARZÓN VALDÉS, Derecho y naturaleza de las cosas, t.
I, Universidad Nacional de Córdoba, 1970, t. II, 1971.

LA ACCIÓN

121

para dar la noción de la acción de matar, lesionar o dañar, correspondientes
a tipos de delitos dolosos, basta, respectivamente, la materialidad de la pri-
vación de la vida a una persona, del daño en el cuerpo o la salud ajenos y del
perjuicio a la cosa de otro, aunque el autor, admitiendo que la acción le es
propia, se excuse por su falta de intención respecto de esos resultados12

.

Por el contrario, la noción de la acción punible no se puede lograr de esa
manera objetiva, sin recurrir a la finalidad del autor, en los delitos correspon-
dientes a tipos con elementos subjetivos de naturaleza intencional y en la
tentativa. En estos casos, la realidad objetiva finalista vincula a la
conceptuación jurídica. Este desdoblamiento no implica desconocer que el
derecho penal debe partir siempre de la concepción del hombre como un ser
responsable que actúa con fines, sino que, simplemente, significa que la sis-
temática jurídica es libre para considerar separadamente lo que corresponde
a la objetividad y a la subjetividad de la conducta humana.
El hecho de que, en su sistemática, el finalismo haya separado la acción
del resultado delictivo,
ha facilitado sin lugar a dudas, su idea de que toda
acción dolosa es final, porque es algo que tiende hacia su objetivo. Pero, en
realidad, los verbos matar, lesionar o dañar no significan una conducta ten-
diente a privar de la vida a otro, o a dañar su cuerpo o salud, o a perjudicar
la cosa, sino que implican la realización de esos objetivos. El "ha matado a
otro", que presupone la consumación del homicidio, tiene su esencia en el
resultado y no en el comportamiento corporal dirigido a lograrlo. La ley penal
atiende a ese resultado mortal (art. 79), y sólo subsidiariamente al comporta-
miento tendiente a consumarlo (art. 42). Tanto tiene un arma prohibida el
que la conserva contra su voluntad o no se acuerda que está en su poder,
como el que la mantiene intencionalmente. Según el derecho positivo, el que
es un incapaz o actúa por error acciona, aunque no puede dirigir su conducta
(C. P, 34, inc. Io

).
Donde el finalismo ha encontrado los mayores obstáculos para justificar
la concepción final de la acción, es en los delitos culposos. En un primer
momento, frente a la evidencia de que el resultado previsto por el tipo penal
de esos delitos, no está comprendido en la finalidad del autor del delito culposo,
WELZEL, ampliando el concepto de la finalidad, dijo que la naturaleza final de
la acción culposa residía en la finalidad que el autor pudo tener observando
la diligencia necesaria en la dirección finalista y que hubiera evitado el resul-

12

Ver GARZÓN VALDÉS, Derecho y naturaleza de las cosas, cit, p. 73. En cambio, no
parece aceptable la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de trope-
zar (dar con un estorbo), trastabillar (dar traspié), tartamudear (hablar o leer con pronuncia-
ción entrecortada y repitiendo las sílabas), equivocarse (errar al conocer, juzgar u obrar) y
vacilar (moverse de una manera indeterminada, estar poco firme o titubear), pues esos hechos
no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de una acción (tropezar,
trastabillar) o modos de ella (tartamudear, equivocarse y vacilar).

122

EL DELITO

tado penalmente típico ("finalidad potencial")13

. De esta manera, la acción
culposa no era una acción finalista por su composición, sino por su referen-
cia a la finalidad debida. Con esto, WELZEL, haciendo depender la naturaleza
finalista de la acción culposa de un elemento valorativo (normativo) propio
de la culpabilidad, como es el concepto de lo debido, abandonó el deslinde
entre la acción y la culpabilidad, a la par que su idea de construir la acción de
un modo puramente sicológico-finalista, despojado de todo normativismo14

.
No puede tener mejor suerte la nueva justificación de WELZEL de la natura-
leza finalista de la acción culposa. Según ella, los tipos de los delitos culposos
no se refieren, como los tipos de los delitos dolosos, a acciones cuya finalidad
es la realización de resultados intolerables socialmente, sino que se ocupan de
acciones que tienden a la realización de otros objetivos, pero que, por lesionar,
en razón de su modo de ejecución, el cuidado requerido para evitar resultados
intolerables socialmente, los produce sin que el autor haya pensado en su pro-
hibición o a pesar de que haya confiado que no se produjeran. Con esto, la
antijuridicidad y tipicidad de la acción culposa se hace depender de la compa-
ración de "la dirección concreta de la acción final" con una "conducta social
modelo" orientada a evitar los resultados intolerables socialmente15

.
Tal fundamento, si bien prescinde de la idea de que el resultado típico es
lo esencial en el delito culposo y lleva la consideración sobre la ejecución de
la acción, satisfaciendo los deseos de WELZEL de personalizar lo injusto,15bis
mantiene la confusión de los elementos estructurantes de la acción y de la
culpabilidad, desde que adelanta al momento de aquélla un juicio o momento
normativo cuya materia no es la contrariedad objetiva de la conducta con el
mandato del derecho16

, sino el comportamiento síquico del autor causante de

esa contrariedad17

.

13

Derecho penal (1956), p. 4.

14

RODRÍGUEZ MUÑOZ, nota a MEZGER, Tratado, I, p. 211; CEREZO MIR, nota a WELZEL, El
nuevo sistema del derecho penal,
p. 39, donde también se menciona el intento fallido de resol-
ver el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva, porque
esto demanda, igualmente, una valoración de lo que se puede exigir al autor. WELZEL ha recono-
cido el error, atribuyéndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina jurídico penal, de que el
resultado era el aspecto jurídico penal del hecho culposo" (Derecho penal, 1 Ia

ed., p. 184); id.,
¿Un mal entendido sin solución? ("Revista de derecho penal y criminología", N° 4, 1968, p. 7).

15

WELZEL, Derecho penal, 11a

ed., ps. 184 y 185; id., Das deutsche, Strafrecht -Eine

Systematische Darstellung, 8a

ed., Berlín, 1963, Parte primera, III, 2 b); id.,El nuevo sistema
del derecho penal,
p. 34. Con amplitud WELZEL, La imprudencia y los delitos de la circula-
ción,
Traduc. de JOSEFINA NUÑEZ y JORGE DE LA RÚA, "Cuadernos de los Institutos", N° 84, Uni-
versidad Nacional de Córdoba, p. 113.

15bls

Ver WELZEL, El nuevo sistema, cit, p. 67; id., Derecho penal 11a

ed., p. 91.

16

Porque -en el ejemplo que pone WELZEL- el desvío del vehículo hacia la izquierda en la
curva, es objetivamente contrario a la regla de tránsito que exige dar la curva conservando la
derecha.

17

El desvío hacia la izquierda no fue producto de la intención del autor o de un hecho
fortuito que no le es imputable, sino de su descuido (negligencia) o imprudencia al conducir.
No se trata de la oposición de la conducta con la regla, sino el porqué de esta oposición.

LA ACCIÓN

123

La acción, empero, es, en sí misma, ajena a toda valoración. Consiste en
el comportamiento corporal (dar la curva desviándose el automóvil hacia la
izquierda) y el resultado (lesión al ocupante del vehículo chocado). Su
antijuridicidad consiste en que el desvío hacia la izquierda está prohibido
por el reglamento de tránsito. La culpabilidad del autor reside en que, por su
manejo negligente o su imprudencia, se desvió al tomar la curva a excesiva
velocidad. Bien puede ser que, sin embargo, el desvío no fuera antijurídico
por estar permitido en esas circunstancias (p. ej., por tratarse de una prueba
de destreza legalmente autorizada). O bien, si el desvío era ilegítimo, el autor
pudo no tener culpa (v.gr., si un tercero dispuso malignamente el mecanismo
de la dirección para que el desvío sucediese)18

.
El argumento de que si la finalidad es inherente a la tentativa del delito
no tiene por qué no serlo también a su consumación19

, olvida que en razón
del principio jurídico de la absorción, una vez consumado el delito, el único
objeto de la consideración jurídica es el tipo absorbente y no el consumido, el
cual, aunque representa un tramo para la realización del primero, no es un
elemento suyo.

El Código Penal no ha receptado un concepto final, sino un concepto
causal de la acción. Lo muestra muy claramente el artículo 34, inciso Io

, que,
como hemos señalado, admite la existencia de la acción a pesar de que el
autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho, lo que
supone que la acción correspondiente a los tipos de los delitos dolosos no se
excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finalidad
delictiva. Lo ratifica el artículo 45, que no hace depender la coautoría de la
finalidad de los agentes, sino de la circunstancia objetiva de que "tomaren
parte en la ejecución del hecho", con lo que se opone a la concepción finalista
de la autoría fundada en el "dominio final sobre el hecho" por el agente20

.

18

Dice WELZEL que: "Sólo importa jurídicamente la acción con su tendencia final: el
hecho de cerrarse en un viraje dudoso, de atravesar una encrucijada a una velocidad exagera-
da, de detener su vehículo y examinar la situación, etc. Estos actosjlnales constituyen la base
de la apreciación jurídica; uno se pregunta si en la situación concreta de la causa han sido
apropiados, correctos, prudentes" (La imprudencia y los delitos de la circulación, p. 128,
nota 24). Pero, lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor
(llegar pronto o llegar al lugar de su destino), ni lo apropiado, correcto o prudente de la
conducta, sino que el autor, por la falta de propiedad, la incorrección o la imprudencia de su
conducta, causare (arts. 84, 94 o 177, 189, 192), cometiere (arts. 254, 255), diere ocasión (art.
262) o produjere (art. 281) el resultado típico. Si falta éste, no es la ley penal la que toma
interés por el hecho, sino, cuando es el caso, como sucede con el tránsito, la ley contravencional.

19

WELZEL, Derecho penal, 1 Ia

ed., p. 65; id., El nuevo sistema del derecho penal, p.

33.

20

Sobre la concepción finalista de la autoría, ver WELZEL, Derecho penal, 11a

ed., p.
145; BACIGALUPO, La noción del autor en el código penal, Buenos Aires, 1965. Véanse las notas
de GENÓCRATES en La Ley, t. 130, fallo 60.203 y t. 136, fallo 63.730.

124

EL DELITO

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