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CAPITULO I:

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

CONCEPTO DE HISTORIA

La historia se puede definir como el conjunto de los hechos sociales del hombre que
están unidos en una relación de causa-efecto y que han influido en el desarrollo colectivo
de la humanidad. En consecuencia, la historia abarca todos los acontecimientos pasados
que han influido en el desarrollo de la humanidad. Dentro del gran campo de la historia, la
historia del derecho abarca una parte que podemos llamar pasado jurídico. No se trata de
un estudio estático y aislado de un texto jurídico antiguo o de una institución ya muerta, por
el contrario, podemos afirmar que la historia del derecho constituye un estudio dinámico
cuyo objeto principal es conocer el concepto del derecho que han tenido los hombres a
través del tiempo. Precisando un poco más señalemos que el derecho está constituido por
valores como justicia, que pretende alcanzar con el derecho. Pero por otro lado el derecho
es creación del hombre, o sea, el hombre pretende alcanzar esos valores a través de ciertas
normas obligatorias (normas de derecho), y para eso los hombres interpretan las normas y
las aplican. El derecho es una manifestación de la cultura, a través de la historia del
derecho podemos conocer el esfuerzo del hombre a través del tiempo para alcanzar el ideal
de justicia. También nos permite conocer el origen, el desarrollo y los cambios que han
experimentado las instituciones jurídicas. La historia del derecho nos permite conocer el
derecho que han aplicado los tribunales a través del tiempo, y así darnos cuenta de sí ese
derecho coincide o no con el derecho legislado.
El derecho no se agota en la ley, es mucho más que la ley. Puede derivar por
ejemplo de la costumbre.
Debemos destacar también que vamos a estudiar la historia del derecho occidental
a través del derecho castellano.
-OCCIDENTE: Europa, América, Australia, Nueva Zelanda, Filipinas y Unión Sudafricana.
Además la palabra occidente tiene una connotación demográfica (un tercio de la
población actual vive en este territorio). También tiene una dimensión cultural, y ésta tiene
una triple raíz, sin perjuicio de otros elementos. Tres son los elementos bases:
- cultura grecorromana
- cultura canónica o cristiana
- elemento germánico

Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho occidental cuyas
raíces son las mismas (D°romano, canónico y germano). En su evolución contribuyen
también corrientes jurídicas que se desarrollan en occidente. Hasta el día de hoy todos los
derechos de occidente tienen instituciones jurídicas similares:
- En todo occidente los sistemas jurídicos contemplan dos formas de suceder a una
persona: sucesión testada e intestada. Si no hay testamento o es nulo, es la ley quien
suple la voluntad del testador señalando quién y cuánto hereda
- Derecho de familia
- Derecho de los contratos: el contrato es una fuente de obligación entre las partes. El
derecho occidental regula los contratos con principios básicos, como por ejemplo que
todos los contratos válidamente celebrados son como una ley, es decir, las partes están
obligadas a cumplir. Otro principio básico es la autonomía de la voluntad, es decir, que
las partes de un contrato son libres para obligarse, siempre y cuando no vulneren la
moral, las buenas costumbres y el orden público.
- Concepto de la persona humana y sus derechos fundamentales: derechos que son
anteriores al Estado, quien se limita a reconocerlos. Generalmente estos derechos
aparecen reconocidos en las Constituciones (en la Constitución chilena estos derechos
los consagra el art. 19)

El sistema jurídico chileno vigente forma parte de la familia de los derechos de

occidente al igual que otros derechos hispanoamericanos. Hemos revivido la tradición

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jurídica de occidente a través del derecho de Castilla. Éste se aplicó en Hispanoamérica y

en Chile desde fines del siglo XV. El derecho de Castilla fue derecho supletorio, a parte de
normas especiales para América. La corona también dictó leyes especiales para las Indias,
pero si no había normas al respecto de un asunto se aplicaba el derecho de Castilla. Así fue
hasta mediados del siglo XIX.
Dentro del derecho indiano durante la etapa monárquica, el D° de Castilla contribuyó a
formarlo. A través de él hemos heredado el D° de occidente.
Por eso el derecho chileno, como los otros derechos Hispanoamericanos tienen
relación con los derechos europeos tiene profundas diferencias con otros derechos no
occidentales como los africanos, orientales e islámicos.

¿ POR QUÉ SE ESTUDIA LA HISTORIA DEL DERECHO ‘?

1.- A través del estudio de este ramo evitamos caer en un verdadero dogma del positivismo
jurídico según el cual sólo constituye derecho la ley positiva (escrita).
2.- A través del estudio de la historia del derecho tenemos un mayor conocimiento del
derecho vigente hoy.
3.- A través del estudio de esta cátedra se contribuye a formar una cultura jurídica básica
que debe tener toda persona que va a ser abogado, que estudia derecho.

1° El estudio de la historia del derecho nos muestra que éste no se agota en la ley,
el derecho es mucho más que la ley. Una norma jurídica puede surgir de varias fuentes: la
ley, la costumbre, la jurisprudencia práctica (el trabajo judicial), y también de la literatura
jurídica o doctrina de los estudiosos del derecho. En otras épocas ha habido otras fuentes
por sobre la ley: en la España romana la jurisprudencia práctica, en la Edad Media el
derecho no escrito.
A mediados del siglo XVII en Inglaterra surge un movimiento cultural racionalista “la
Ilustración”, donde se potenciaba a la razón. Luego se expande a Francia. Los ilustrados se
planteaban el derecho de una manera diferente, y es que el hombre a través de la razón
puede crear buenas leyes. Una buena ley haría innecesaria la existencia de otras fuentes.
Los ilustrados llegaron a creer que con buenas leyes se podía cambiar a los ciudadanos y
hacer buenos hombres (derecho natural racionalista). Replantean el concepto de derecho
natural, el hombre lo capta a través de la razón, y estos derechos existen aun cuando no
exista Dios.
El derecho natural racionalista se expresa en el derecho público, como por ejemplo
en las Constituciones (doctrinas que pretenden transformar el Estado).
El Estado privado se manifiesta a través de la codificación (Código: forma nueva de
fijar el derecho y donde la ley juega un rol fundamental).
Si miramos atrás otras fuentes, son múltiples.

2° A través de este ramo tenemos un mayor conocimiento del derecho vigente, es

decir, la historia del derecho contribuye en la interpretación de las normas jurídicas. Las
normas jurídicas y las leyes requieren de interpretación cuando una palabra o una frase de
éstas es obscura (de la lectura de esa palabra o frase pueden surgir dos o más
interpretaciones). Nuestro sistema jurídico contempla una serie de reglas dirigidas al
tribunal, porque sólo el juez puede interpretar una ley para un caso concreto. En general los
sistemas jurídicos occidentales una de las reglas con las que el juez debe trabajar es el
elemento histórico.
Don A. Bello cuando redactó el cód. civil tuvo que tratar este punto, y al tratarlo,
incluyó el elemento histórico. El cód. civil tiene en su estructura un título preliminar, estas
leyes no sólo se aplican en lo civil. Estos primeros artículos se refieren en primer lugar a las
fuentes del derecho (la ley, la costumbre y la jurisprudencia de los tribunales). Le dan gran
importancia a la ley, ya que en ese tiempo sonaban muy fuerte los vientos del derecho
positivo. Luego se habla de los efectos de la ley, derogación de la ley, se entregan algunos
conceptos básicos del derecho, y se habla de la interpretación de la ley.
De acuerdo con estas normas el juez en Chile tiene una serie de instituciones para
interpretar la ley. El art. 19-2 contempla la interpretación de la ley a través del elemento
histórico, dice: “pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir

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a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna

de su establecimiento “. La historia de la ley es los antecedente donde constan los inicios
de esa ley, cómo fue redactada, los debates que dieron origen a esa norma (como por
ejemplo las actas parlamentarias).
3° A través del estudio de este ramo contribuimos a formar una cultura jurídica
básica que tiene que tener toda persona que estudia D°. En la formación de un abogado no
sólo es necesario incluir ramos de derecho vigente, porque el derecho es mucho más que la
ley.

CAPITULO II:

EL DERECHO EN LA ESPAÑA PRE-ROMANA

Comienza con los primeros antecedentes de la presencia del hombre en la pnla

Ibérica, hasta el 218 AC (hasta la llegada de los romanos a España). Dentro de la España
primitiva está la:
- Prehistoria: termina en el año 1100 a.C. Esta fecha está marcada por la llegada de los
fenicios.
- Protohistoria: comienza el 1100 a.C. y termina el 218 a.C..

La gran diferencia entre la pre y protohistoria es que de la primera etapa no

sabemos prácticamente nada del derecho, porque sólo contamos con fuentes arqueológicas
y antropológicas. No hay testimonios escritos de esta etapa.
En cambio en la protohistoria contamos con mucha más información del derecho de
esta etapa, porque a los antecedentes arqueológicos y antropológicos se suman fuentes
escritas de origen griego y romano. Por esto podemos decir que a partir del 1000 a.C.
comienza la historia de España propiamente.

LA PREHISTORIA ESPAÑOLA

Es un período del que sabemos muy poco en cuanto al derecho, debido a que las
fuentes de información no son escritas, se trata de elementos arqueológicos y
antropológicos que permiten conocer la época en que vivieron ciertos asentamientos
humanos.
El trabajo de arqueólogos y antropólogos ha demostrado que en la pnla ibérica se
desarrollaron varias culturas prehistóricas, unas de origen europeo y otras de origen
africano.
En la edad de piedra –cuyo límite es el año 2500 a.C.- se ha podido comprobar la
existencia de una cultura conocida como francocantábrica (costa del norte de España). En
esa zona se desarrolló una cultura de origen indoeuropeo.
Más o menos en la misma época existió una cultura conocida como cultura
capcience o africana. Esta población habría llegado a España en la edad de piedra.
En el 2500 a.C. se conoce una época llamada como “edad de bronce” que dura
hasta el 1100 a.C.. En esta etapa encontramos culturas más evolucionadas. Se destaca la
denominada cultura de Almería en el sur de España, con población africana. Los
arqueólogos la vincularon con los íberos, y le dan gran importancia. Los íberos ocuparon el
sur y centro de España, llegando a ser la población dominante en la protohistoria.

HISPANIA: Tierra oculta, lejana.

Otra cultura importante durante la edad de bronce es la cultura del Argar. Esta
cultura se desarrolló al sur de Andalucía y se cree que fue más evolucionada que la cultura
de Almería.

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De los habitantes de esta época sabemos que las actividades económicas más
importantes fueron la agricultura y la minería. La familia era monógama. Se trata de
hombres de baja estatura.
El año 1100 a.C. se termina la prehistoria española y se inicia la protohistoria.

PROTOHISTORIA ESPAÑOLA

Va del año 1100 al 218 a.C.. Corresponde a la llamada “edad de hierro”. Sabemos
mucho más de esta época que de la prehistoria. En esta etapa los griegos y los romanos
dejaron testimonio escrito, por eso se habla de protohistoria (la historia que nace).
Entre los autores griegos se destaca un geógrafo e historiador llamado Estrabon,
quien escribió una “geografía general del mundo antiguo”, obra del siglo VI a.C.. Reunió
toda la información que existía de los lugares que los griegos habían colonizado. Dentro de
su obra, el libro III está dedicado a España (sobre sus pueblos). Estrabon no conoce España
y escribe s sobre la información que le dictaron otras personas como por ejemplo: Bolibio,
Poseidonio, Artenidores, entre otros. De acuerdo con esta información a los pueblos
españoles los podemos dividir en:

A. Pueblos indígenas o endógenos: remontan su origen a la prehistoria

- íberos
- celtas
- celtíberos
- tartesios (tudetanos)
- cántabros
- vacsseos
- vascones

B. Pueblos extranjeros o colonizadores (exógenos): llegan a España durante la

protohistoria.

- fenicios
- griegos
- cartagineses

PUEBLOS INDIGENAS DE LA ESPAÑA PROTOHISTORICA

IBEROS: Se establecen en la zona de la costa mediterránea avanzando hacia el centro. De

origen africano, se establecen en la prehistoria española.

CELTAS: Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De origen indoeuropeo

(indogermánicos). Su entrada se calcula en el año 900 a.C.. No sólo se establecen en
España, se les considera los fundadores de Europa. La influencia celta está en las islas
británicas (Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta. También en Galicia la
cultura celta está muy viva aún.
Este pueblo se fusiona con los íberos y dan origen a un pueblo exclusivo de España,
“los celtíberos”, que van a ocupar todo el norte de España.
LOS CANTABROS: Habitaron la costa del norte de España (la costa de Asturias y de León).
En esta región este pueblo estableció una sociedad matriarcal. Estrabon cuenta que la dote
para el matrimonio la aportaba el novio, y el acuerdo previo lo organizaban las madres de
los novios.
Menciona también que las mujeres iban a la guerra. Que existía una institución conocida
como Covada (simulación) que consistía en simular los dolores del embarazo ante los
parientes. El objeto de esta simulación habría sido acreditar la paternidad.

VACSSEOS: Habitaron en varios lugares de la pnla (Valladolid, Valencia, entre otras). Se

destaca su régimen sobre propiedad de la tierra. La tierra fértil era de propiedad común,
por eso todos los años las parcelas de cultivo eran sorteadas entre los que tenían que

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trabajar, y una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la autoridad, quien
la distribuía.
Dice Estrabon que aquella persona que no trabajaba la tierra teniendo que hacerlo
o escondía la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena de muerte.

VASCONES: Habitaban y habitan el llamado país Vasco (Bilbao, San Sebastián). De origen
indoeuropeo. En esta zona de España los romanos casi no pudieron entrar, de ahí que la
influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma prehistórico.

TARTESIOS: (tudetanos). Habitaban en el centro sur de España, zona conocida por los
romanos como Tudetania. Según el arqueólogo alemán Adolfo Schulten, hacia el año 1200
a.C. fue fundada muy cerca de Sevilla, a orillas del río Guadalquivir, una ciudad que fue la
cabeza de un reino, con población originaria del Asia menor correspondiente al pueblo de
los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los tartesios en España). Existen
pruebas de que más o menos en la misma época se establecen los tirsenos en Italia y
España de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar)
Un arqueólogo español llamado Arturo Bellido sostuvo que los tartesios serían una
rama o grupo dentro de los íberos más evolucionados.
Este pueblo se destacó por su arte refinado, como comerciantes, como navegantes,
y por ser muy trabajadores. En el antiguo testamento se menciona a los tartesios como
destacados navegantes (Libro de los reyes de Israel).
Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que permitió que
los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los persas.
Estrabon nos dice que uno de los reyes tartesios llamado Anganthonioz (630-550
a.C.) financió la fortificación de una ciudad griega en su totalidad (Forca).
Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los fenicios.
Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el año 535 a.C.
por los cartagineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los cartagineses
van a España y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un conflicto que
culmina con la destrucción de los tartesios en el año 509 a.C.. (según Schulten)

EL DERECHO DE LOS PUEBLOS PROTOHISTORICOS. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD

DEL DERECHO. PACTOS DE HOSPITALIDAD Y CLIENTELA

Cada comunidad contaba con normas jurídicas aplicables solamente a los miembros
de esa comunidad. En consecuencia, esas normas no se aplicaban a extraños. Esta
realidad jurídica se daba en el ámbito de grupo familiar y en el ámbito de grupo local
(poblado), integrado por varias familias. Este sistema jurídico cerrado dificultaba la
contratación entre personas que pertenecían a comunidades distintas. En esta época
surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico y permitir que el derecho de una
comunidad pudiera aplicarse a un extraño, estos sistemas fueron los pactos de hospitalidad
y clientela.

PACTOS DE HOSPITALIDAD: Acuerdos entre dos comunidades, en virtud de los cuales se

acordaba en ciertas materias extender el derecho a un sujeto perteneciente a otra
comunidad, existiendo reciprocidad. Existen testimonios que dan fe de su realizamiento. Por
ejemplo, se han encontrado medallas llamadas teseras, que eran pasaportes de la época,
con ellas el sujeto que iba a otra comunidad para contratar debía portar estas medallas
donde constaba el nombre de los pueblos que habían pactado, la fecha y vigencia del
pacto.
Uno de los hallazgos más famosos se hizo en Astorga, donde se encontraron
muchos de estos distintivos, uno de ellos fechado en el 27 a.C., entre dos comunidades: los
desoncos y los tritianos.
El pacto de hospitalidad operaba entre comunidades y no entre particulares. Estos
pactos dejan a las partes contratantes en igualdad frente a ciertos actos jurídicos.

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PACTOS O RELACIONES DE CLIENTELA: Su efecto es el mismo que el de los pactos de

hospitalidad. La diferencia radica en que la clientela era un acuerdo entre particulares. En
este pacto encontramos dos partes:
1.- PATRONO: significa protector o padre. El patrono es aquella persona que tiene la parte
más fuerte del pacto, que ofrece protección y seguridad a cambio de ciertos servicios.
Normalmente ofrece tierra.
2.- CLIENTE: Presta servicios agrícolas, ganaderos y a veces mineros a utilidad del patrón. El
cliente se va a regir por el derecho de la comunidad del patrono.

Entre los celtíberos existió una forma especial de clientela, la clientela militar, donde
se obliga al cliente a acompañar a la guerra al patrono. Cuando la clientela es militar tiene
la particularidad que el cliente presta un juramento donde se compromete teniendo a los
dioses de testigo. El objeto de este juramento es ofrecer su propia vida a los dioses a
cambio de la vida de su patrono si es necesario. Si el patrono moría, el cliente optaba por
una especie de suicidio, que consistía en pelear hasta morir para remendar el fallo que
significaba la muerte del patrón.
Los romanos llamaron a este pacto devotio iberia (devoción ibérica) y lo
incorporaron al derecho romano militar. Esta institución les resultó muy beneficiosa ya que
los legionarios, a través de este pacto debían servir siempre en la misma legión.
Existía un cuerpo de elite donde llegaban los mejores llamada guardia pretoriana,
que tenía por finalidad cuidar al emperador y a Roma. El juramento de fidelidad de los
legionarios al emperador era un acto jurídico muy parecido al que hacían los celtíberos.

LEGION: Cuerpo armado integrado por 5000 hombres, que tenía vida propia.

APORTE AL DERECHO ESPAÑOL DE LOS PUEBLOS EXTRANJEROS QUE LLEGAN A

ESPAÑA DURANTE LA PROTOHISTORIA

Nos referimos a los fenicios, los griegos y los cartagineses que llegan a España a
partir del 1100 a.C..

LOS FENICIOS: Pueblo de navegantes y muy buenos comerciantes provenientes de la

costa de Siria (actual el Líbano e Israel). En esa región construyeron ciudades tan
importantes como Sidón, Tiro, Biblos. Construyeron estas ciudades en bahías e islas
cercanas a la costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recogía mercadería y
materias primas. No se interesaron por dominar el interior porque sus ciudades eran
pequeñas. Cuando la población aumentó incentivaron la colonización, ocupando la costa
mediterránea tanto en Europa como en Africa. Estas ciudades eran autónomas, sólo en caso
de peligro común se agrupaban en confederaciones. Cicerón nos dice que estas ciudades
eran gobernadas por dos magistraturas: un senado aristocrático y una asamblea popular.
Los fenicios se destacaron, como ya dijimos, en la navegación y el comercio:
vendían la madera del cedro como materia prima y elaborada; fabricaban una tinta extraída
de los moluscos, que utilizaban para teñir telas; elaboraban joyas de plata, oro, bronce y
cobre; vendían productos de marfil.
La colonización fenicia comienza aproximadamente en el 1400 a.C.. Comienzan a
fundar colonias en todo el Mediterráneo. Al parecer comenzó en Chipre, donde extrajeron
cobre. Luego ocuparon Creta (1200ac). Fundaron también una colonia en la isla de Malta
llamada Melita. Posteriormente comienzan a ocupar la costa africana, como por ejemplo,
en el año 814 a.C. fundaron en la costa de Túnez una colonia llamada Cartago.
Otra fundación fenicia en África se produce en la costa de Marruecos (Lipsus) más o
menos en la misma época de la fundación de Cartago.
Los fenicios en España: La llegada de éstos se produce el 1100 a.C. cuando fundan la
colonia de Gadir (Cádiz). A ésta siguieron otras como por ejemplo: Sexi, Malaka (Málaga),
Abdera (Abra). La mayoría de las colonias fundadas por los fenicios fueron fundadas por

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iniciativa de particulares fenicios. El único caso de fundación por autoridad pública es el de

Gadir.
El régimen jurídico-económico de las colonias va a depender de quien las funda.
Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenían autonomía económica. Al
parecer Gadir fue fundada para rendir culto al dios Melcar (dios del mar que los griegos
adoraban con el nombre de Poseidón y los romanos con el nombre de Neptuno).
En cambio las colonias fundadas por los particulares, éstos debían entregar 1/10 de
sus ingresos a la ciudad de los fundadores.
Los fenicios desarrollan actividades económicas, principalmente la minería (oro,
plata, cobre y estaño). Por otro lado los fenicios establecieron una industria pesquera de
importancia, ellos secaban el pescado.
También elaboraban una salsa de mariscos conocida como garum que se
comercializaba en todo el Mediterráneo.
Los fenicios tuvieron pueblos rivales que amenazaban su independencia, como los
asirios y los babilonios, quienes por mucho tiempo pelearon entre ellos, pero en un
momento se unieron para conquistar la costa. En el año 573 a.C. cae en manos de los
asirios la ciudad de Tiro. Ese año Ciro II, rey de los asirios, se apoderó de esta ciudad
fenicia. Esto afectó a las colonias en España que quedaron desprotegidas y a merced de la
influencia de griegos y tartesios.
Legado cultural: En primer lugar se ha dicho que el nombre de España se debe a los
fenicios. Éstos llamaron a la pnla Hispana (tierra oculta, lejana/tierra de conejos). Esta
expresión fue latinizada por los romanos: Hispania.
Por otro lado existe evidencia de que los indígenas
españoles usaron la moneda fenicia a modo de cambio. Además estos indígenas conocieron
y utilizaron el alfabeto fenicio.
La influencia fenicia también es notoria en el arte indígena español.

LOS GRIEGOS: Su llegada se calcula en el año 800 a.C.. El avance griego fue posible en
parte por la crisis que afectó a las ciudades fenicias.
A los griegos generalmente se los estudia destacando su veta intelectual, pero se
olvida destacar otra faceta de ellos: fueron grandes navegantes y comerciantes,
compitieron con los fenicios en el control del Mediterráneo fundando colonias en la costa
europea y africana.
La expansión griega sobre Europa occidental: La colonia griega más antigua fue una
creada en el año 900 a.C. en la costa italiana, que se denominó Kyme. (ciudad fundada por
los griegos originarios de Eubea). Desde ahí se inicia un avance hacia la costa francesa y
española, porque poco después de la fundación de esta ciudad fundan en Francia otra
colonia llamada Massalia (hoy Marsella), otra en la isla de Córcega llamada Alalia. En
España el avance griego significó la fundación de varias colonias a partir del año 800 a.C.,
como por ejemplo: Rhode (en la costa mediterránea), Mainake (cerca de Málaga),
Hemeroscopion (cerca de Valencia, corresponde a un balneario llamado Denia), Emporion
(Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona).
No existe información de cómo se organizaban políticamente estas colonias. Según
se cree lo hacían al igual que Marsella: un senado con 600 miembros vitalicios, quienes
anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo
de la administración.
Principales características del derecho griego: tuvieron leyes escritas, fijadas en
lugares públicos (calles, plazas, mercados) para que pudieran ser conocidas por la
población. Dentro del derecho griego existió la esclavitud. Nace en la antigüedad como una
institución a través de la cual se le perdonaba la vida a los capturados en guerra.
También llama la atención una serie de leyes que prohibían el lucro excesivo. Estaba
prohibido usar joyas y vestidos finos en ceremonias públicas.
Las leyes griegas prohibían a las mujeres beber alcohol. Dentro de este derecho un
área muy importante era el derecho de comercio: crearon una serie de normas jurídicas
que regulaban el comercio marítimo. Estas normas comerciales fueron importantes en todo
el Mediterráneo. Por ejemplo, algunas de éstas se incorporaron al derecho romano, y a
través de éste pasaron a formar parte del derecho de occidente. Especial relevancia tienen

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unas leyes de comercio originarias de la isla griega de Rodas. Los rodios se rigieron por
algunas normas que regulaban el comercio marítimo y que luego se incorporaron al Digesto
(en el libro XIV) que se conocen con el nombre de leyes rodias. Algunas son:
- Ley de avería: regula las situaciones que pueden producirse en caso de naufragio o
posible naufragio de un barco mercante. Según esta ley si un barco mercante corre el
riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar que todo o parte de la carga
sea botada al mar. Regula el problema de las indemnizaciones, decía que en primer
lugar responden el dueño del barco y también aquellas personas que hubieren recogido
la carga en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor. También señala que
si la carga era botada sólo en parte, también resultaban obligados al pago los dueños
de la carga o los que la salvaran.
- Ley sobre préstamos a la gruesa ventura: tuvo por finalidad conseguir recursos
económicos para financiar las empresas navieras. Al parecer, en esta época no era fácil
conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas.
La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas tenían el derecho a cobrar
un interés mayor que el corriente por el dinero prestado, pero si el barco naufragaba
o sufría una avería, los acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para
exigir el pago.
- Ley sobre fletamento: regulaba las obligaciones de cada una de las partes en este
contrato.

LOS CARTAGINESES: Provenían de una colonia fundada en África, en lo que hoy es Túnez
(Cartago). Esta colonia se transforma en una potencia naval que va a competir con los
romanos y los griegos en el dominio de la costa occidente europea.
Llegan a la pnla ibérica a mediados del siglo VI a.C.. En esa época la colonia fenicia
de Gadir pide ayuda a los cartagineses para que la liberen del poder griego y de los
tartesios. Se enfrentan con los griegos en el año 535 a.C., liberan a Gadir y luego de una
serie de enfrentamientos con los tartesios, destruyen la ciudad (509 a.C. aprox.).
Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la primera
Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la forma de
resarcirse de esa pérdida, y dentro de ese plan los cartagineses envían a España una
expedición militar (236 a.C.). En esta época las ciudades indígenas de España y las colonias
fundadas por fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de
alianza entre sí y con Roma ante los cartagineses. Entre las ciudades más importantes está
Sagunto. Este año envían tropas a España con la idea de conquistar el territorio y obligar a
los romanos a combatir en España, y desde ahí iniciar un avance hacia Italia.
En la primera etapa los cartagineses entregan el mando de su ejército a un gral
llamado Asdrúbal Barca, que fundó la primera colonia cartaginesa en España, llamada
Cartago Nova (actual Cartagena). Este gral muere asesinado en España y lo reemplaza
Anibal Barca, quien toma la decisión de iniciar una guerra contra Roma. Sitió una ciudad
aliada a Roma en España, Sagunto, en el año 218 a.C.. Roma tenía dos alternativas: enviar
tropas a España o dejársela a los cartagineses. Se toma la primera decisión, y se mandan
legiones romanas al mando de Cneo Escipion, que desembocan en Ampurias. Se inicia así la
segunda guerra púnica que dura doce años, hasta que en el 206 a.C. los cartagineses son
expulsados de España.
Hubo una tercera guerra púnica donde los romanos van a destruir Cartago el año
146 a.C..

LOS ROMANOS: Con la llegada de los romanos a España se inicia la llamada España
romana, muy importante en el estudio del derecho.

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CAPITULO III
ESPAÑA ROMANA
LA ROMANIZACION DE ESPAÑA

Este proceso se inicia en el año 218 a.C. Romanización fue un proceso en virtud del
cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de vida,
haciéndolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su religión
(inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su derecho (derecho
romano).
Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:
1.- Romanización militar o conquista
2.- Romanización administrativa
3.- Romanización jurídica.

Aspectos generales de la romanización

orbe

Ámbito geográfico donde

se lleva a cabo la
urbe romanización
ROMA

limes

El centro político es Roma. Ahí (urbe) rige el derecho romano plenamente, o sea, el
estatuto jurídico del ciudadano romano, los cuatro ius que lo integraban eran:
- ius comercii: Quien tiene el ius comercii tiene capacidad jurídica para celebrar ciertos
actos jurídicos: contratos relativos a los bienes, de carácter patrimonial (compra-venta,
permuta, arrendamiento, hipoteca y otros.).
- ius connubii: Capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas
(matrimonio), y esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano.
Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital.
- Ius sulfragii: capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir a los
integrantes de ciertos órganos públicos como el senado y los comicios.
- Ius honorum: capacidad jurídica para ingresar a la carrera del honor (magistratura).
Carrera de carácter jerárquico y ascendente.
El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas. Ius significa: capacidad
jurídica.

Orbe o mundo romano: está constituido por todos los territorios conquistados por Roma,
y es ahí donde va a tener lugar la romanización. El orbe comienza donde termina la ciudad
de Roma, y se extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de España se integran
al orbe romano a partir del 218 a.C.. Entran en este proceso de romanización y
gradualmente se va a regir este orbe por el derecho romano.
Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarii
(extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas comunidades celtas y otras
poblaciones orientales como los hunos.
La romanización consiste en que el orbe romano está constituido por ciudades
provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas se organizan de una manera similar a Roma
(a la Roma republicana). En la república, Roma es un municipio integrado por tres
elementos: magistraturas, senado y comicios.

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La romanización consiste en buena parte en que las ciudades alcancen esa

organización. En la medida que estas comunidades se van organizando igual que Roma, se
va otorgando el derecho romano. Mientras más se parece la ciudad provincial a Roma, se
van otorgando gradualmente los ius romanos.

(A) ROMANIZACION MILITAR:

Proceso que duró mas o menos dos siglos (218 al 19 a.C.). Comienza con el
desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que
habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el 206 a.C. son expulsadas las tropas
cartaginesas y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio relevante
en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían sido aliados
de Roma hacia el año 200 a.C. (Indibil , Mandonio). El oficial romano Publio Cornelio
Escipion logra sofocar este primer alzamiento, y además procedió a fundar la primera
colonia romana en España, a la que dio el nombre de Italica (cerca de la actual Sevilla). Tres
años después estalló en le sur de España otro alzamiento que fue reprimido por el cónsul
Marco Porcio Caton. Este cónsul llevó a España 14 legiones (70.000 hombres) y en dos años
logró pacificar el sur de la pnla Ibérica.
Con la administración de Tiberio Sempronio Graco (178-154 a.C.) se produce un
período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los
indígenas más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas:
Carteia y Corduba (actuales Algecidas y Córdoba respectivamente).
Los sucesores de Graco no continuaron
con su política de pacificación y provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de
los lusitanos (habitaban lo que hoy es Portugal y Extremadura). Este alzamiento fue
encabezado por Viriato, quien luchó 16 años contra Roma, hasta que los lusitanos lo
entregaron a Roma y muere en 138 a.C..
Posteriormente, en el año 133 a.C., tiene lugar otro alzamiento protagonizado por
ciudades celtíberas que se inicia en Numancia, y que pone en peligro el dominio de Roma
en la pnla. Las tropas fueron encabezadas por Escipion Emiliano. Él habría destruido
Cartago.
Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al final los
romanos ofrecieron la rendición. Sin embargo los habitantes decidieron defenderse a caer
en manos de los soldados romanos.
Con la caída de Numancia termina la primera etapa de la conquista de España (la
más dura) iniciándose una segunda fase en la cual la romanización se desarrolla con mayor
rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a.C..
Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercusión en España. Por
ejemplo el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de éste
intenta buscar apoyo para su causa en España. Uno de sus seguidores llamado Sestorio fue
a España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y lusitanas y organizó
guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un gobierno de resistencia
de la zona de Huesca (los de Mario).
Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre Cesar y Pompeyo. Repercute en la
conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones españolas. Se resolvió esto en
una batalla en el 45 a.C. en la región de Betica. Aquí se enfrentaron ambas tropas,
venciendo las tropas de Cesar, apoderándose de las regiones de España.
Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cantabros y astures (norte). Se produce
aproximadamente en el 29 a.C.. Esto produjo un bajón en el ánimo de los soldados porque
la guerra no acababa. Como una forma de dar ánimo Augusto va a España para dirigir las
operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar esos territorios (pax
Augusto). Augusto fue el pacificador de España entrando en una etapa más de la
romanización. Fundó una colonia que bautizó con el nombre de Emerita Augusta (ciudad de
los licenciados por Augusto).
Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania (actual Portugal y
Extremadura). Augusto la bautizó así porque según el derecho romano al pasar a retiro los

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integrantes del ejército tienen derecho a tierras e indemnización y Augusto cumplió con
esto.

(B) ROMANIZACION ADMINISTRATIVA

Como Roma organiza provincialmente a España dándole estructura administrativa.

La ciudad es esencial en la romanización de España.

Organización provincial de España: Primer paso se dio en el año 206 a.C.. Se

establecen en la pnla dos procónsules a la cabeza de la administración pública.
En el 197 a.C. el territorio español es dividido en dos provincias: España Citerior
(más cercana a Roma) y España Ulterior (más lejana a Roma).
A la cabeza de estas provincias es nombrado un pretor. En el año 133 a.C.
(destruida Numancia) el senado envía a la pnla ibérica una comisión de 10 senadores que
debían estudiar en el terreno las bases para organizar la administración pública. Los
romanos acostumbraban realizar esto en una etapa avanzada de pacificación. Producto de
este trabajo se dicta una ley al respecto: lex provincia (ley provincial). Se desconoce su
texto, sus normas específicas, pero se hacen referencias a ella.
En el 27 a.C. el territorio español es reorganizado y dividido en tres provincias:
- Terraconense. Capital: Terragona
- Lusitania. Capital: Mérida
- Bética. Capital: Córdoba

Esta división se mantuvo por tres siglos, hasta Diocleciano. Las dos primeras fueron
provincias imperiales, es decir, dependían del Emperador. Éste nombraba para su gobierno
a un delegado suyo: legati Augusto. Para que tuviese la provincia ese carácter se
consideraba su realidad social, económica y estratégica. En el concepto de Roma estas
provincias no estaban totalmente pacificadas, por eso había presencia de ejército romano.
Sus impuestos iban a parar a la caja imperial, esencialmente para el pago del ejército.
Bética fue provincia senatorial dependiente del senado de Roma, gobernada por un
procónsul. Sus impuestos iban a parar a la caja del senado. La presencia militar era mínima.
Las llamaban provincias tranquilas o pacatas.

Diocleciano: gobierna entre el 284 y 305 dc. Este emperador tuvo que reconquistar todo el
imperio en lo administrativo con la idea de descentralizar, dar más autonomía a las
provincias para que pudiesen tomar decisiones. El imperio en ese entonces era enorme y
costoso. Divide el imperio en dos zonas: occidental cuya capital era Roma, y oriental con
capital en Constantinopla, llamada después Bizancio (hoy Estambul). Esto lleva a que
después existiesen dos emperadores en el imperio.
Las provincias quedan en la zona occidental del imperio. Éste se dividía en dos
prefecturas: Italia y las Galias. Esta última, a su vez, se dividía en cuatro diócesis: Galia,
Bretaña (islas Británicas), Visnonse (Austria y Alemania) e Hispania (España). Hispania se
dividió en siete provincias, todas imperiales. Estas son las tres anteriores más:
Cartaginense, Galicia-Asturias, Baleática y Mauritania Tinguitiania (costa de África)

CIUDADES DE LA ESPAÑA ROMANA

(1) De tipo romano: colonias (26), municipios romanos (24), municipios latinos (48).

(2) De tipo indígena: estipendiarias (292), libres (10) federadas (4)

no federadas (6)

La ciudad es un elemento clave en la romanización jurídica. Se puede señalar que la

romanización comienza en la ciudad. La romanización consistía, en buena parte, que las
ciudades provinciales se organizaran de la misma forma que Roma, y que los habitantes de
esas ciudades se rigieran por el mismo derecho que Roma.

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Hacia el año 50 dc en España existían unas 400 ciudades. La mayor parte eran
indígenas y una cifra mucho menor romanas.

Diferencias entre ciudades indígenas y romanas:

(1) En las ciudades romanas rige total o parcialmente el derecho romano. En cambio en las
ciudades indígenas no rige el derecho romano, sino que está vigente el derecho
indígena, básicamente consuetudinario.
(2) Las ciudades romanas tienen estructura municipal, es decir, se organizan internamente
siguiendo el modelo de la Roma republicana. Esto es, tienen magistraturas, senado (en
las provincias: curia municipal) y comicios.
Las ciudades indígenas no se organizan municipalmente, conservan sus antiguas
instituciones primitivas. En el caso de España, esta distinción entre ciudad romana e
indígena subsiste hasta el año 74 dc. Ese año el emperador Vespasiano, mediante un edicto
otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es decir,
una parte del derecho romano: ius comercii. Una de las consecuencias de esa concesión es
que todas las ciudades se van a organizar municipalmente y desaparece la categoría de
ciudad indígena.

CIUDADES DE TIPO ROMANO: Podían dividirse en:

(1) COLONIA: ciudades fundadas por Roma en las provincias, con ciudadanos romanos. En
consecuencia, en una colonia rige el derecho romano plenamente (los cuatro ius).
Algunas eran llamadas metalla, que eran colonias fundadas como asentamientos
mineros. Otras recibían la denominación de carnavae, se trataba de asentamientos
militares, estratégicos, defensivos, normalmente en zonas fronterizas o donde el poder
romano no estaba bien asentado. Cuando el objetivo era agrícola se llamaban
simplemente colonias.
(2) MUNICIPIO ROMANO: Ciudades indígenas preexistentes a la llegada de los romanos,
a cuyos habitantes se les otorga la ciudadanía romana (cuatro ius). En la práctica hubo
municipios romanos con los cuatro ius, pero había otros casos en que se excluía el ius
sufragii (optimo iure: con los cuatro ius; sine sufragii: sin sufragio).
(3) MUNICIPIO LATINO: Ciudad indígena preexistente a cuyos habitantes se les otorga el
ius latii, es decir, sólo una parte del derecho romano. Esta concesión podía hacerse en
dos formas: como ius latii vetus (derecho latino mayor), en ese caso la concesión
incluye el ius conubii y ius comercii; y como ius latii minus, que significa que sólo se ha
otorgado el ius comercii.

En España con Vespasiano las ciudades indígenas pasan a la categoría de municipios

latinos. Aquí la estructura política es la misma, pero con algunas diferencias.

Instituciones de las ciudades provinciales

MAGISTRATURAS

Se regían por cuatro grandes principios que regulaban la actuación de los magistrados:
(a) colegialidad
(b) pluralidad
(c) gradualidad
(d) temporalidad

(a) COLEGIALIDAD: cada una de las magistraturas era ejercida por dos o más personas,
con el objeto de que exista en las magistraturas un derecho recíproco (intercessio) o
derecho de veto, o sea, una magistratura podía oponerse a las decisiones del o los

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magistrados, en forma fundada. El objetivo es que sus decisiones se adopten de común

acuerdo, con la aprobación tácita del otro magistrado.

(b) PLURALIDAD: al igual que en Roma cada magistratura ejercía funciones distintas
según el ámbito en que se debía actuar, y así en las ciudades provinciales existían tres
categorías de magistrados:

- Duoviri (Quatorviri)
- Aediles
- Questores

duoviri: Tiene imperio (poder de mando militar sobre las tropas de la ciudad). Además
convoca al senado y a los comicios, y preside sus reuniones. Tiene iurisdictio (facultad para
actuar como juez en asuntos civiles y militares de menor importancia). El juez por
excelencia es el gobernador provincial. Cada cinco años este magistrado era investido con
los poderes del censor, es decir, debía realizar el censo en esa ciudad y la población que
dependa de ella. El censo no sólo tiene una dimensión demográfica, porque cuando se
realiza, el censor debe ubicar a las personas por orden de capacidad económica o tributaria
con el objeto de llenar las vacantes que existían en el senado local o curia municipal. Los
senadores además de sus acciones legislativas eran los responsables de recaudar los
impuestos. Debían ser de buena situación económica, ya que si un ciudadano no pagaba los
impuestos el senador debía responder con sus medios.

aediles: Encargados de la vigilancia, de la policía de las calles, mercados y edificios

públicos. Podían aplicar multas a los que infringían las normas que regulaban el uso de
estos lugares.

questores: Encargados de la administración y cuidado del erario (fondos municipales).

(c) GRADUALIDAD: al igual que en Roma la magistratura representa una carrera

jerárquica y ascendente, donde los magistrados se ubican en distintos grados según sus
facultades (cursus honorum).

NOTA: el duoviri en las provincias asume tres grados, ejerce las funciones del
censor, cónsul y pretor.

Quien ingresa a las magistraturas lo hace siempre con el grado menor, y en la

medida que tenga más experiencia y demuestre más capacidad, asuma grados de mayor
jerarquía.
El intercessio operaba horizontalmente y verticalmente de arriba hacia abajo. Esta
es la razón de ser del cursus honorum.

(d) TEMPORALIDAD: Todas las magistraturas al igual que en Roma no son vitalicias, se
renuevan permanentemente, anualmente. Este es un factor importante en la romanización
de las provincias, porque aquella persona que ingresa a las magistraturas de las provincias,
por ese hecho alcanza la ciudadanía romana plena. Es decir, no sólo para él, sino que
además para su mujer, sus ascendentes y descendentes.

SENADO O CURIA MUNICIPAL

Organo análogo al senado de la república en Roma. Este senado estaba integrado

por 100 miembros vitalicios, eran más si la ciudad tenía más población. Éste legisla,
fiscaliza los actos de administración y tiene la representación exterior de la ciudad.

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COMICIO

Organo de participación mucho más amplio donde se integran mucho más personas.
Pertenecen al comicio todos los nacidos en el municipio o que tengan residencia en él.
Tienen facultades legislativas y fiscalizadoras. Al igual que el senado se reúne cuando es
convocado por el duoviri, quien preside sus reuniones. Tuvieron su época de mayor
importancia en el siglo II dc. Al producirse la crisis del imperio que se caracteriza por el
fortalecimiento del poder del emperador, los comicios no son citados prácticamente, y sus
atribuciones las absorbe el senado.

CIUDADES DE TIPO INDIGENA:

Constituían la mayoría de las ciudades españolas. Tenían una situación jurídica que
dependía de su actitud frente a Roma durante la conquista. Hubo algunas ciudades que
Roma destruyó, como Numancia en el 133 ac, cuyo territorio pasó al ager publicus.
Otras en cambio fueron aliadas de Roma, y su condición jurídica fue más
privilegiada.
Estas ciudades indígenas se pueden dividir en: estipendiarias y libres, y estas
últimas, a su vez, se dividen en: federadas y no federadas.

CIUDADES ESTIPENDIARIAS: En España constituyen la mayoría (292). Estaban sometidas

al poder romano como consecuencia de una rendición sin condiciones, lo que los romanos
llamaban deditio, o sea, fueron ciudadanos que inicialmente fueron hostiles a Roma, pero
que finalmente se someten. Por eso se les llamó también ciudades vencidas.
Estaban sujetos al control y vigilancia del gobernador provincial romano y gozaban
de algunos beneficios garantizados por el poder romano: conservaban su derecho (sistema
de normas), su sistema político, administrativo y judicial. Eso sí, Roma podía introducir
cambios a estos sistemas en cualquier momento. Tenían obligaciones con respecto a Roma,
una de las cuales les dio el nombre de estipendiarias.
Obligaciones:
- Pago de ciertos atributos. El más importante era el estipendio, impuesto territorial que
pagan los propietarios de bienes raíces, impuesto proporcional al valor de la propiedad.
- Mantener guarnición militar romana. Daban un sector de la ciudad para mantenerla y
alimentarla.

CIUDADES LIBRES: Eran diez. Son ciudades que gozan de una relativa libertad política,
judicial y tributaria. Se las divide en federadas y no federadas, porque esta condición de
libertad podía derivar de un tratado con Roma denominado foedus. En este caso la ciudad
es libre federada. Roma en cualquier momento podía desconocer este pacto, lo que
equivalía a una declaración de guerra.
Esta libertad también podía derivar de un acto unilateral de Roma, que la declara
ciudad libre por una ley emanada del emperador o el senado. En este caso es libre no
federada.
Que una ciudad fuera libre significaba:
(1) Conservan su régimen administrativo, político y judicial anterior (indígena).
(2) Conservan su derecho
(3) Se les reconoce el derecho a acuñar moneda
(4) Conservan su régimen de propiedad pública y privada
(5) Quedan fuera de la jurisdicción del gobernador provincial romano. Esto es lo que los
romanos llamaban ius exilii.
(6) Eran declaradas libres de impuestos romanos. En este caso se les llama ciudades
inmunes.

(C) ROMANIZACION JURIDICA:

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Proceso por el cual el derecho romano se va a aplicar plenamente en España.

En este proceso vamos a distinguir cinco etapas:
(1) Desde los comienzos de la conquista hasta Augusto (218 – 29 ac)
(2) Desde Augusto a Vespesiano (29 ac al 74 dc)
(3) Desde Vespesiano a Caracalla (74 al 212 dc)
(4) Desde Caracalla a Constantino (212 al 312 dc)
(5) Desde Constantino hasta el ingreso a la pnla ibérica de los pueblos germanos (312 al
409 dc)

(1)Desde comienzos de la conquista hasta Augusto: Se inicia con la llegada de los

romanos a España. Observamos intentos de romanización jurídica en España que consisten
en concesiones aisladas de latinidad a ciertos grupos indígenas. Por ejemplo se otorgó la
latinidad a los indígenas que se incorporan al ejército romano. Roma firmaba tratados
donde la ciudad indígena se comprometía a aportar hombres a las legiones romanas, y
éstos así obtenían la latinidad.
Por otro lado, los romanos otorgaban la latinidad e incluso la ciudadanía romana a
los aristócratas indígenas.
Además los romanos en esta época fundan colonias en España, y en esas rige
plenamente el derecho romano porque sus habitantes son ciudadanos romanos.
El año 179 ac Sempronio Graco hizo en España concesiones de ciudadanía romana a
aristocracias celtíberas.

(2)Desde Augusto a Vespasiano: En esta fase el hecho más significativo es la concesión

que hace Vespasiano a los habitantes libres de España en el año 74 dc. Ese año por medio
de un edicto, otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii
minus, es decir, una concesión parcial del derecho romano (ius comercii). Las
consecuencias de esta concesión son:
- Todos los habitantes de España podrán celebrar actos y contratos relativos a los bienes
(patrimoniales).
- Todas las ciudades de España pasan a ser municipios latinos a lo menos.
- En España se habilita un camino indirecto que permitirá alcanzar la ciudadanía romana
plena a muchas personas, porque Vespasiano dispuso que en España aquellas personas
que tenían la latinidad menor, por el solo hecho de incorporarse a una magistratura
pasaban a ser ciudadanos romanos. Junto con él obtenían la ciudadanía su mujer, sus
ascendientes y descendientes. Y como la magistratura se renovaba anualmente,
muchas personas accedieron a la ciudadanía romana por esta vía.

(3)Desde Vespasiano a Caracalla: En esta etapa tenemos que destacar una medida
legal adoptada por Adriano. Éste gobernó entre el 117-138 dc. Este emperador dispuso que
en las provincias españolas también alcanzaban la ciudadanía romana plena aquellos que
se integraban al senado municipal.
El año 212 dc el emperador Caracalla por una Constitución imperial otorga la
ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres del imperio romano. Quedando
excluidos todos los esclavos y los dediticios , es decir, aquellas personas que habían sido
esclavos y ahora son libertos, pero que durante su esclavitud habían sido condenados a una
plena alta, grave. Dediticio también se refería a los habitantes de las ciudades vencidas
dentro del imperio (según algunos autores). Esta última tesis no es aceptada por otros
estudiosos que dicen que de haber sido así, muchas personas habrían quedado fuera de la
concesión de Caracalla.

(4)Desde Caracalla a Constantino: El derecho romano se aplica plenamente en las

provincias como consecuencia de la constitución de Caracalla. Esta vigencia en ellos hace
que el derecho romano entre en contacto con las costumbres provinciales que eran la base
del derecho de esas provincias. Va a surgir así un derecho provincializado que se adopta a
las circunstancias y realidades locales; así aparece en las provincias un derecho romano
distinto del existente en Roma.

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En 1980 un autor alemán (romanista) llamado Heinrich Brunner publica un libro

donde aborda este tema titulado Vulgar Recht (derecho vulgar). Con esta expresión se
refiere al derecho romano que se aplica en las provincias después de Caracalla. De aquí
deriva la utilización de este término. Brunner sostiene que al derecho clásico y postclásico
les ocurrió algo parecido a lo sucedido con el latín, es decir, el latín hablado en Roma se
diferenció del hablado en las provincias.
El derecho vulgar tiene mucha importancia por muchas razones:
- A través de éste los pueblos bárbaros, germanos conocieron el derecho romano. Estos
pueblos se establecen en las provincias. Prueba de este conocimiento son los primeros
escritos jurídicos de estos pueblos romano-bárbaros.
- Los visigodos en el 506 dc (un año antes de entrar en España) promulgan un texto
jurídico conocido como Brevario de Alarico también denominado lex romana
visighotorum (ley romana de los visigodos).

El derecho romano vulgar y sus características han sido estudiados sobre todo respecto
a occidente. También se manifiestan en oriente pero sus huellas han sido borradas (son
muy poco notorias) ya que oriente se mantuvo y restauró la tradición del derecho romano
clásico.
Las principales características del derecho romano vulgar son:
(1) Se observa una simplificación de los conceptos jurídicos. Por ejemplo el concepto de
posesión tapa el concepto de dominio (se amplía). En el derecho vulgar se utiliza la
expresión posesión de derecho para referirse al dominio, y posesión corporal para
referirse a la posesión propiamente tal.
(2) Degradación, limitación del derecho de propiedad. Éste en la época clásica es un
derecho absoluto (disposición, uso y goce). En esta época del derecho romano vulgar
surgen formas de propiedad sujetas a un servicio, como por ejemplo la propiedad que
tienen las corporaciones. Surgen formas de propiedad indisponibles, propiedades
limitadas por tiempo. Por eso se ha dicho que en ciertos casos el derecho del propietario
está muy cerca del simple usufructo, o sea, el propietario no tiene la facultad de
disponer, sólo la de uso y goce. Un ejemplo de esto es lo que ocurre con el marido
respecto a los bienes dotales. En la época clásica se tiene la facultad de disponer de
estos bienes.
Otro ejemplo sucede con los bienes de los hijos que en el derecho clásico el padre
administraba y disponía de ellos. En el derecho vulgar no puede disponer de ellos. Lo
mismo ocurría en el caso de los bienes de los cónyuges vueltos a casar, donde éstos
aportan bienes del matrimonio anterior. En el derecho clásico el marido tenía
disposición de esos bienes que la mujer trae del otro matrimonio.
(3) Predominan en materia civil sanciones del derecho penal. Se sancionan actos jurídicos
civiles viciados con sanciones del derecho penal, y no del derecho civil. No se sanciona
con nulidad, sino con multas y se deja el acto como válido.
(4) Se reciben influencias del derecho germánico que terminan por modificar las
instituciones romanas. Como ejemplo los autores citan como institución modificada al
contrato de mutuo y de comodato, que el derecho romano definía muy claramente y
que son modificados por el derecho germánico.
La modificación consiste en que: el comodato es un préstamo de uso que obliga a
restituir la cosa (la misma); en cambio el mutuo es un préstamo de consumo, o sea, el
que recibe la cosa (el mutuario) puede consumirla, pero debe restituir una cosa similar
(del mismo género y calidad). El derecho romano los diferencia bien.
En cambio por influencia del derecho germánico, en la etapa del derecho romano
vulgar se habla de préstamo y esta distinción no tiene importancia.

El derecho romano vulgar tiene dos causas que le dieron origen:

(a) Se habla de una causa externa: el derecho romano después de Caracalla que se aplica
en las provincias recibe influencia de las costumbres provinciales y resulta modificado.
(b) El derecho romano vulgar surge por una causa interna, que proviene desde dentro del
derecho romano y que tiene relación con las fuentes de este derecho y su importancia.
Lo que ocurre es que en la etapa clásica el derecho romano puede ser considerado

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como un derecho flexible, que se va adaptando a los cambios, a nuevos problemas a

través de la jurisprudencia. Los juristas a través de su trabajo crearon derecho.
Sin embargo en el s II dc, y más notoriamente en el s III dc la jurisprudencia
pierde importancia como fuente del derecho porque el emperador la limita a través de
sus leyes. El ius respondendi termina por ser una facultad que depende del emperador y
no de los juristas.
En el s III los emperadores dictaron las famosas leyes de citas: leyes del
emperador en las que él disponía qué juristas podían ser citados en juicio y que tienen
valor legal. La más conocida es la del año 426 dc, y corresponde al emperador
Valentiniano III. En ella se dice que sólo se puede invocar en juicio a Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo (tribunal de los muertos).
El derecho romano pasa a ser estático, contenido en leyes que no cambian.
Frente a esto, cuando el derecho romano tuvo que ser aplicado en las provincias no fue
capaz de adaptarse y por eso fue modificado por la costumbre provincial.

(5)Desde Constantino hasta el ingreso en la pnla de los pueblos germanos: En esta

época son tres las características que sobresalen:
(1) Se imponen en el mundo romano las costumbres, los usos y modos de vida germánicos,
producto de las migraciones.
(2) Se refiere a la consolidación del cristianismo como religión única y oficial de todo el
imperio romano, y que termina por influir sobre el derecho y lo modifica para adecuarlo
a la doctrina cristiana.
(3) La crisis del municipio dentro del imperio, lo que trae consigo la ruralización de la
sociedad romana. La sociedad romana sufre un proceso de migración de la ciudad al
campo, lo que significa para el imperio un gran problema, de orden tributario
principalmente.

El imperio romano era un conjunto de ciudades organizadas municipalmente. Existían

en
ellas tres instituciones: magistraturas, senado y comicios. Esta estructura era importante
para la recaudación de impuestos. Los senadores tenían la tarea de recaudar los tributos de
un distrito urbano, para ello era esencial que la población viviera en el radio urbano.
Hasta principios del s III dc este esquema urbano funcionó de manera estable. La
recaudación de los impuestos permitía solventar los gastos públicos, sin embargo a partir
de esta época (200 dc aprox.) La situación comienza a cambiar y se observa un aumento en
la carga tributaria que deben soportar los ciudadanos. Se crearon nuevos tributos y se
alzaron la tasa de los ya existentes, de manera que la carga tributaria termina por ahogar a
los ciudadanos romanos.
En las provincias las aristocracias vinculadas al senado provincial se arruinaron,
porque eran ellos personalmente responsables del pago de los impuestos. Este fue un
proceso en cadena que comienza con la presión sobre los senadores, los que a su vez,
presionan a los contribuyentes, muchas veces de mala manera. Los contribuyentes van a
salir de la ciudad y se van a refugiar en el territorium, donde se desarrollan las actividades
agrícolas y ganaderas.
En la etapa del bajo imperio (s. III en adelante) al trasladarse la población urbana al
territorium, éste comienza a adquirir autonomía, y en consecuencia, las personas que allí se
establecen van a tener relaciones jurídicas con los propietarios rurales diferentes a las de
las ciudades. Se dificulta el cobro de impuestos.
El poder central va a reaccionar interviniendo los municipios, o sea, el municipio
que era autónomo ahora es objeto de intervención, la que tiene por objeto cobrar los
impuestos a través de agentes fiscales, con la idea de que de esa forma se podría mejorar
el cobro de los impuestos. Estos agentes actúan sobre el senado y los magistrados.
Hubo dos tipos de agentes fiscales:
(a) curator civitatis
(b) defensor civitatis

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Ya en el s. IV dc el gobierno municipal está en manos de estos funcionarios. Los

senadores municipales pasan a ser órganos decorativos con atribuciones nulas. Se observa
el colapso de la vida urbana.
El imperio en un intento desesperado por frenar esta crisis impone que el cargo de
senador será obligatorio y hereditario.
Fueron tantos los abusos en que incurre el imperio contra los contribuyentes que el
defensor civitatis se transforma en un defensor de los contribuyentes y tramitar las
denuncias que éstos hacían.
En el territorium, especialmente en occidente, surgen grandes latifundios, y el
imperio reconoce a estos grandes propietarios funciones públicas. Por eso se ha dicho que
el imperio romano del bajo imperio pasa a convertirse en un conjunto de extensos dominios
rurales; y aquí tenemos que vincular este proceso con la Europa medieval, que se inicia con
la caída de Roma. De ahí surge el sistema feudal que tiene sus raíces en la época del bajo
imperio. Hacia el s. XI comienza la importancia de las ciudades europeas.
En consecuencia, el imperio romano en el bajo imperio es afectado por una crisis
económica y social que culmina con la caída del imperio romano de occidente (476 dc).

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO SOBRE EL DERECHO ROMANO

Hemos dicho que el cristianismo surge en una provincia del imperio (Palestina), y
que el año 390 dc es declarada religión única y oficial de todo el imperio romano.
Dentro del imperio romano existía una religión pagana politeísta pre-cristiana que el
derecho reguló. Existió un área del derecho romano llamada ius sacrum, que regulaba el
culto.
La religión romana pagana tiene ciertas características:
- Era tolerante, incluso los romanos adoptaron dioses de los pueblos conquistados, cuyo
culto estaba permitido. Ellos entendían la relación entre el fiel y la divinidad como un
contrato donde el fiel tiene obligaciones y espera recibir algo a cambio de ese dios.
- Era externa, le daba mucha importancia a lo visible.
- Contemplaba ciertos principios de conducta que apuntan al bienestar y equilibrio del ser
humano. Por ejemplo estaba prohibido adorar dioses que atentaron contra la familia o
que exigieran sacrificios humanos.

El culto se dividía en:

(a) Privado: Se realiza en el entorno familiar y lo dirige el pater de familia. Éste lo realiza la
familia romana y las corporaciones. Existía un altar donde se rendía culto al espíritu de
los antepasados (manes).
(b) Público: Lo administra el imperio y está encomendado a funcionarios de éste: los
sacerdotes, que según el ius sacrum se dividen en dos categorías:
- Pontífices: de mayor jerarquía, con más antigüedad y más facultades.
- Augures: de menor jerarquía.

Para ser pontífice se exigía:

- ser ciudadano
- ser libre
- mayor de edad
- pertenecer a los patricios
- tener buena fama
- poseer integridad personal.

El culto público contemplaba muchos dioses. Por ejemplo, en la época de Augusto se

instaura el culto público a la diosa Roma y al emperador. Tanto en las provincias como en
Roma se rinde culto al emperador. Según el ius sacrum había normas que establecen
diferencias en el culto al emperador en provincias y en la urbe. En provincias se rendía culto
al emperador en ejercicio (vivo); en cambio en Roma se rendía culto al emperador ya

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fallecido y acreedor de la apoteosis, funeral tremendamente solemne donde la ciudadanía

de Roma presenciaba la incineración del emperador, y se iniciaba el culto.

El cristianismo va a reemplazar a esta religión pagana. Podemos decir que el hecho

espiritual de mayor trascendencia ocurrido en el mundo romano fue el surgimiento del
cristianismo, que va a influir poderosamente en el derecho.
La personalidad histórica de Jesús y su doctrina las conocemos no sólo a través de
fuentes cristianas, sino también de fuentes paganas y judías.
Entre las fuentes paganas o romanas podemos mencionar los escritos de Tácito
donde hay referencias a Cristo (los anales). Aquí Tácito señala que a esta religión se le ha
denominada cristianismo debido a que su fundador es Cristo, que según este romano fue
condenado a muerte bajo el gobierno de Tiberio en el año 33.
Otros autores paganos que hacen referencia a Cristo son: Suetonio, Plinio “el joven”.
Este último escribió: La vida de los doce Cesares. En esta obra se incluyen unas cartas que
éste dirigió al emperador, donde le informa la ubicación e las comunidades cristianas
dentro del imperio. Estas fuentes paganas son todas del año 100 a 120 de nuestra era.

Por otro lado están las fuentes judías:

 Flavio Josefo: autor de dos obras históricas: “La guerra judía” (79 dc) y “Antigüedades
judías” (93 dc), donde hay referencias a Cristo.
 Talmud: texto posterior (s.VI dc). Conjunto de leyes rabínicas. Aquí existe una referencia
bien directa a Cristo, se relata el episodio de Jesús en la sinagoga; y se habla de porqué
los rabinos condenaron a Cristo, y se dice que Jesús fue condenado a muerte antes de la
Pascua judía por engañar y seducir a los judíos con encantamientos.

Por otro lado están las fuentes cristianas, donde destacaremos los libros del Nuevo
Testamento. Hay cuatro evangelios donde vamos a encontrar el relato del nacimiento, vida,
pasión, muerte y resurrección de Cristo.
El evangelio más antiguo es el de san Marcos (60 dc), luego le siguen el de san
Lucas (62 dc), el de san Mateo (64 dc), y finalmente el de san Juan (100 dc).
Otro libro importante es el de las Epístolas de San Pablo, dirigidas a diferentes comunidades
cristianas. Otro importante es el de los Hechos de los Apóstoles, donde relata la vida de
éstos. También encontramos el Apocalipsis, que es una revelación que dios hace a san Juan,
donde se enuncia el fin de los tiempos, la segunda venida de Cristo.
Dentro de los autores cristianos que han estudiado el Apocalipsis surgió una
doctrina llamada milenaristas, que sostienen que llegado Cristo a la tierra por segunda vez
no se producirá de inmediato el juicio final, sino que él reinará por mil años antes. El
fundador de esta doctrina fue Manuel Lacunza (jesuísta chileno) que escribió “La venida del
mesías en gloria y majestad”.

PREDICACION DEL CRISTIANISMO. SU DIFUSION EN EL IMPERIO ROMANO Y EN

ESPAÑA

El cristianismo entró con mayor facilidad en los sectores modestos de la sociedad

romana. Muchos romanos del grupo dirigente no se atrevían a confesar su fe cristiana en
público.
En los primeros siglos de la época cristiana los cristianos fueron perseguidos.
Crueles fueron las persecuciones de la época de Nerón.
A los cristianos se les culpaba de actos peligrosos para la seguridad del imperio, ya
que éstos se negaban a prestar juramento al emperador, no lo adoraban como a un dios.
El cristianismo comienza a ser predicado en Palestina y en otras provincias, desde
donde llega a Roma y se difunde. Con respecto a España, según la tradición, el primero en
predicar el cristianismo en esa región fue Santiago apóstol. También se cree que lo hizo
San Pablo.
Santiago tiene gran importancia para la historia española, es el patrono de España.
Éste regresa a Palestina y muere en Jerusalen. Según la tradición su cuerpo fue sepultado
en Galicia (por voluntad propia). En el siglo IX dc fue encontrado un sepulcro que se dice
guarda los restos del apóstol Santiago. En ese lugar los cristianos españoles construyeron

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un templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela, que se convirtió en

un centro de peregrinación para los fieles de Europa.
El apóstol Santiago ha sido protagonista de la historia de España, se dice que estuvo
presente en la guerra contra los musulmanes. En la batalla de Covadonga (722 dc) se dice
que el apóstol se les aparece a los cristianos sobre un caballo blanco y que él los ayudó a
triunfar.
Después de una etapa de persecución que se extiende hasta Diocleciano, el
cristianismo se consolida como una religión preponderante. En el año 311 dc encontramos
una primera medida oficial de reconocimiento del cristianismo. Ese año se reconoce a la
iglesia como una sociedad lícita, esto significó que los cristianos pudieron reconstruir sus
templos, realizar el culto abiertamente, y se dispuso una amnistía que puso término a los
procesos judiciales que existían en contra de muchos cristianos.
Dos años después el emperador Constantino, mediante una constitución imperial
dictada en Milán (edicto de Milán) prohibe que la nueva religión sea perseguida, y proclama
la libertad de cultos dentro del imperio.
Posteriormente, en el año 390 dc, el emperador Teodosio el grande (nacido en
Segovia, España), mediante una constitución imperial: edicto de Tesalónica, declara al
cristianismo como la religión oficial de todo el imperio romano.

CONCEPTOS DE DERECHO CANONICO:

La iglesia ha creado su propio derecho para organizarse, que tiene una importancia
de orden jurídico. Es una de los elementos que contribuyen a formar el derecho continental.

IGLESIA: Viene del griego eclesia, que significa asamblea. La iglesia es una reunión de
personas, una asamblea.
Definición: Sociedad religiosa de orden sobrenatural fundada por Jesucristo para que a
través de ella alcancen los hombres la vida eterna. El territorio de la iglesia se divide en
diócesis u obispados, al frente de los cuales está el obispo (autoridad legislativa y judicial),
cada obispado se divide en parroquias, al frente de las cuales está el cura o párroco.
A la cabeza de la iglesia está el Papa u obispo de Roma. Éste es legislador universal
y además es fuente de toda jurisdicción eclesiástica.
El derecho canónico tiene además de una importancia religiosa, importancia
histórica y jurídica. La iglesia tiene un doble aspecto:
 Por un lado está el aspecto interno, el aspecto místico, escatológico (se preocupa de la
vida después de la muerte), se preocupa por la salvación de sus miembros.
 Tiene un aspecto externo, social, jurídico. La iglesia visible. Una iglesia que se
manifiesta a través de instituciones y de un derecho (canónico).

Podemos definir al derecho canónico como el conjunto de normas jurídicas divinas y

humanas por las cuales está constituida y se rige la iglesia católica para alcanzar su fin
propio que es la salvación de los hombres. Se llama canónico porque esta denominación
proviene del griego canon, que significa norma, regla. Este derecho fue llamado así
porque en los primeros tiempos de la historia de la iglesia (hasta el siglo X), la principal
fuente de derecho de la iglesia fueron los acuerdos conciliares, es decir, los acuerdos de
los concilios. La mayoría de las leyes de la iglesia eran acuerdos conciliares: reuniones
de los grandes mandatarios de la iglesia católica. Estos acuerdos recibían el nombre de
Cánones conciliares. Quedó con este nombre (canónico) a pesar que desde el siglo X,
con la reforma gregoriana surge otra forma de ley en la iglesia que emana del Papa: las
epístolas decretales. Se reservó la palabra cánones para designar las leyes de la iglesia,
y se reservó la palabra legis para asignar las leyes del emperador (temporales).
Hoy la expresión canon se utiliza también para denominar a los artículos del nuevo
código de derecho canónico promulgado por Juan Pablo II en 1983.
El derecho canónico y el romano se influyeron recíprocamente. Por ejemplo, las
instituciones del derecho romano fueron aceptadas por la iglesia. El derecho romano fue
la base del derecho canónico y de la estructura de la iglesia, por ejemplo se utilizó la
palabra pontífice máximo tomada del ius sacrum del derecho romano. Por otro lado el

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derecho canónico y el cristianismo influyen sobre el derecho romano modificándolo para

adecuar sus instituciones y sus leyes a la enseñanza de Cristo.
La iglesia católica es la única institución de la época romana que puede exhibir
hasta hoy y después de veinte siglos un cuerpo de leyes y una organización de derecho
público permanentes, siendo una institución además que ha ejercido una poderosa
influencia en la literatura jurídica occidental.

FUENTES DEL DERECHO CANONICO

Se distinguen dos tipos:

(a)Fuentes de conocimiento jurídico canónico: Se trata de todos los medios donde
es posible encontrar una ley o una costumbre canónica.
 Textos legales de la iglesia
 Colecciones de leyes eclesiásticas
 Libros de la Biblia, especialmente los del Nuevo Testamento, que contienen principios
generales de derecho canónico
 Escritos de los Santos Padres
 Actas de los concilios
 Relatos sobre la vida y muerte de los santos y mártires
 Textos de historia eclesiástica e historia general.

(b)Fuentes de existencia del derecho canónico: Se trata de estudiar a los diferentes

legisladores de la iglesia.
 Dios: Legislador natural y positivo. Se dice que es legislador de leyes naturales porque
estas tienen su raíz última en Dios, porque él ha creado al hombre con una propia
naturaleza y de ahí surgen estas leyes. Es además legislador positivo ya que ha
entregado a los hombres leyes escritas (como los diez mandamientos)
 Jesucristo: Fundador de la iglesia, legislador fundamental, fuente primaria de derecho
canónico porque los principios de este derecho están inspirados en el evangelio, es
decir, en el nacimiento, vida, pasión, muerte y resurrección de Cristo.
 Apóstoles: Fueron los primeros en interpretar el derecho contenido en el evangelio.
Este trabajo lo hicieron a través de sus epístolas (cartas dirigidas por los apóstoles a las
primeras comunidades cristianas explicándoles el derecho del evangelio). Además los
apóstoles también interpretaron el evangelio colegiado, en conjunto, reunidos en el
Concilio apostólico de Jerusalén (primer concilio de la historia de la iglesia). Este concilio
se realiza porque en los primeros años se planteó un debate, que si los cristianos, es
decir, los bautizados, para salvarse debían cumplir sólo con la ley de Cristo o además
con la ley mosaica (judía). Este concilio llega a la conclusión que para salvarse un
cristiano debe cumplir sólo con la ley de Cristo. Este concilio fue presidido por San Pedro
(primer Papa)
 Sumo Pontífice. Puede legislar sólo a través de un concilio ecuménico. El Papa se
caracteriza por ser el legislador universal de la iglesia y además fuente de toda
jurisdicción eclesiástica.
 Obispos: Pueden legislar solos o a través de un sínodo diocesiano, organismo asesor
que entre otras tareas debe ayudar al obispo a preparar leyes. La legislación que emana
de éste tiene una doble limitación:
- territorial: las leyes rigen en el territorio de un determinado obispado.
- Deben dictarse bajo la suprema potestad Papal.
 Los concilios: Son reuniones de altos dignatarios de la iglesia que son convocados
para definir e interpretar con carácter oficial la doctrina de la iglesia. Éstos pueden
clasificarse en:
- concilios provinciales
- concilios plenarios
- concilios ecuménicos (universales)
Concilios provinciales: Son aquellos donde se reúnen los obispos ordinarios de una
provincia eclesiástica y deben realizarse más o menos cada 20 años y son convocados por
el obispo metropolitano.

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Concilios plenarios: Reúnen a obispos de varias provincias de la iglesia. Deben ser

autorizados y convocados por el Papa, y la presidencia del concilio debe ejercerla un
delegado Papal.

Concilios ecuménicos: Son asambleas de todos los obispos de la iglesia católica, a los
que se le agregan los cardenales y los superiores generales de las congregaciones
religiosas. Debe ser convocado y presidido por el Papa, y es éste el que establece las
materias a tratar y el procedimiento para tratar esas materias.
Este concilio tiene potestad suprema y universal, juzga en última instancia todas las
cuestiones sobre doctrina, organización y disciplina en la iglesia, y es infalible en lo que se
refiere a la fe.
Los primeros concilios ecuménicos se celebraron en la zona oriental del imperio
romano. Fueron convocados y presididos por los emperadores de oriente. A esta costumbre
se le conoce como cesaropapismo.
Hasta el momento se han celebrado 21 concilios ecuménicos. El primero fue el de
Nicea (325 dc) y el último el concilio vaticano II, celebrado en el Vaticano entre los años
1962- 1965.
Sólo los siete primeros han sido reconocidos por la iglesia cristiana ortodoxa de
oriente.

Primer concilio ecuménico: Se reúne con dos objetivos principales:

1°- Analizar la herejía arriana (la posición que había adoptado un grupo de cristianos)
2°- Reafirmar los dogmas de la fe cristiana.

El arrianismo fue un movimiento que surge dentro de la iglesia a través de un

planteamiento que hace Arreo (obispo de Alejandría), que sostiene que Cristo había sido
creado. A partir de estas palabras surge un conflicto con la doctrina de la iglesia porque
ponía en entredicho un dogma básico de la iglesia: la consubstancialidad de las tres
personas dividas. Este dogma consiste en que las tres personas divinas son distintas y una
a la vez. Son de una misma esencia y substancia, e indivisibles, sin que por ello se
confundan.
Arrio al decir que Cristo era una creatura, estaba diciendo que no era igual al dios
padre, porque Cristo tendría un principio (al ser creado).
La iglesia dice que Cristo fue engendrado, lo que significa que sin dejar de ser dios
se hizo carne, nació de mujer y compartió mientras estuvo en la tierra dos naturalezas: la
divina y la humana, para luego volver al padre.
El concilio analiza los escritos de Arrio y lo declara hereje a él y a sus seguidores.
Muchos de los pueblos germánicos que entraron al imperio adhirieron a esta herejía,
como por ejemplo los visigodos que fueron arrianos hasta que se convirtieron al catolicismo
en el siglo VI (589 dc).
Este concilio, por otro lado, reafirma los dogmas de la fe, y para esto, el concilio
aprobó un documento redactado por Osio de Córdoba (obispo español). Este documento
contiene el Credo.

En el derecho canónico los laicos (el pueblo canónico) no constituyen una instancia
legislativa, esto se debe a que la constitución de la iglesia no es de tipo democrática, sino
que jerárquica y aristocrática.
Los fieles se dividen en dos clases:
- los clérigos: están divididos en órdenes, en grados.
- Los laicos.
La forma de gobierno de la iglesia se parece a una monarquía del antiguo régimen
(anterior a la revolución francesa).

Podemos señalar también que en la España visigoda (s. V al VIII), especialmente

desde el año 589 en adelante (desde la conversión de los visigodos) la iglesia y sus

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concilios colaboraron estrechamente con el poder civil, por ejemplo en la dictación de

leyes.

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN LAS DISTINTAS AREAS DEL DERECHO

ROMANO

La influencia del cristianismo sobre el derecho romano y sus instituciones es notoria a

partir del siglo III dc, en lo que podemos llamar la etapa del bajo imperio o derecho
romano postclásico.
A partir del siglo III dc, al difundirse la religión y la moral cristiana, los juristas
postclásicos y el derecho romano justinianeo conocido como derecho romano de
oriente, adoptan muchos de los preceptos cristianos. Sin embargo la cristianización del
derecho romano no fue en su conjunto obra de juristas, sino más bien consecuencia del
trabajo de la propia iglesia, que a través de sus propios obispos y sacerdotes
recomendó a sus fieles que cumplieran en su vida con las enseñanzas de Jesús, que
adecuaran su vida a como él vivió. Esto significa que el cristianismo es una doctrina de
redención moral o interna.
Plantea que si cada persona cambia internamente, se va a producir solo el cambio
de las instituciones. Por este camino el cristianismo provocó cambios profundos en el
derecho romano:
(1) en el concepto de derecho.
(2) En el terreno del derecho público
(3) En el área del derecho privado (matrimonio, patria potestad, potestad marital)
(4) En el área de la esclavitud
(5) en cuanto se reconocen privilegios a la jerarquía de la iglesia
(6) en la vida pública romana
(7) En el derecho penal y en el procedimiento penal romano.

(1)Influencia del cristianismo en el concepto de derecho:

Según la doctrina cristiana el derecho no depende del arbitrio del hombre ni de la

voluntad del Príncipe, sino que recibe su fuerza y tiene su origen en Dios, es decir, Dios es
autor de leyes y principios jurídicos superiores que se conocen como principios del derecho
natural, que derivan de la naturaleza del hombre, derivan de Dios que ha creado al hombre
con esa naturaleza. Esto significa que las leyes positivas deben enmarcarse dentro de la ley
divina y natural, es decir, que la ley humana es una consecuencia necesaria de la ley
superior.
Por ejemplo las leyes que castigan el homicidio son una consecuencia de una ley
natural. Nuestra naturaleza nos indica que esa actitud se debe castigar.
Esta forma de entenderse el derecho dio origen a la doctrina del derecho natural
católico (santo Tomás de Aquino). El derecho natural católico tiene un fuerte desarrollo
durante los siglos XVI y XVII en España, con autores como Domingo Soto, Francisco Suárez
y otros.

(2)Influencia del cristianismo en el derecho público:

El derecho público romano se ve modificado por la distinción entre poder temporal y

poder espiritual. Ambos derivan de dios, pero recaen en áreas distintas: el poder temporal
gobierna la sociedad temporal, y el poder espiritual la sociedad religiosa. Esta distinción
deriva de una frase de Cristo: “Dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios”.
Según esta distinción se gobierna el mundo por dos poderes.

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El poder temporal en la época romana (representado por el emperador),

especialmente en occidente, se va debilitando. En el año 476 dc el emperador es
reemplazado por los reyes romano-germánicos. Frente a un poder espiritual que se
mantiene representado por el Papa.
Esta distinción se proyecta en el tiempo, a través de toda la edad media y repercute
hasta hoy. Durante la edad media existió una doctrina que explicaba la existencia de dos
poderes: Doctrina de dos espadas. Se llamó así a esta doctrina por un pasaje del evangelio
donde aparece un diálogo entre Cristo y los doce apóstoles, donde Cristo les pregunta si
tenían armas, al o que los apóstoles respondieron que tenían dos espadas. Los autores de la
edad media le dieron una interpretación jurídico-política a este diálogo, y resolvieron que
para gobernar el mundo bastan estos dos poderes, representados por estas dos espadas.
En el derecho indiano el poder temporal tenía atribuciones sobre la iglesia, porque el
rey tenía obligaciones de carácter espiritual, básicamente el evangelizar a la población
americana. Estas atribuciones se conocían como Real patronato indiano. Por mucho tiempo
la relación entre el poder temporal y espiritual se canalizó a través de este real patronato
indiano. En el caso de Chile, esta unión se mantuvo hasta 1925. Ese año la constitución
promulgada separó iglesia y estado.
Las consecuencias de esta doctrina se refieren a las limitaciones que afectan el
ejercicio del poder. El poder temporal al derivar de dios está limitado. Significa esto que el
poder debe ejercerse de acuerdo a ciertos principios que lo limitan: búsqueda del bien
común, dar leyes justas.
En la doctrina cristiana se explica que el poder debe ejercerse de esta forma,
diciendo que si Dios es justicia resulta impensable que haya entregado el poder para que
otro cometa injusticias.

(3)Influencia del cristianismo en el derecho privado:

Influyó principalmente en tres aspectos: matrimonio, patria potestad y potestad

marital.
Con respecto al matrimonio esta influencia es muy importante porque incorpora al
matrimonio el elemento la de indisolubilidad, es decir, que el matrimonio termina sólo con
la muerte de uno de los cónyuges, porque el matrimonio simboliza a la unión entre Cristo y
su iglesia que es permanente y para siempre. El matrimonio es elevado a la categoría de
sacramento.
Inicialmente, por influencia romana, se suprimen causales de divorcio. San Agustín
de Hipona (s.V) se refiere a este tema diciendo: “Según la ley de Roma te es lícito despedir
a tu mujer y volver a contraer nupcias; según la ley de Cristo el que hace esto comete
adulterio...” y agrega “después de tu muerte vas a ser juzgado por la ley de Cristo y no por
la ley de Roma...”
Las legislaciones de occidente han ido disolviendo este vínculo de indisolubilidad.
El derecho canónico contempla la nulidad del matrimonio religioso, es decir, que
existen causales por las cuales nunca ha existido un matrimonio.
Con respecto a la patria potestad (facultades del padre sobre los bienes y derechos
del hijo) y la potestad marital (facultades del marido sobre los derechos y bienes de la
mujer), el cristianismo reconoce la dignidad del ser humano, y por eso se promueve el
respeto a la dignidad de la persona sin ningún tipo de distinción. Así la patria potestad del
derecho romano resulta modificada por el cristianismo. Ésta en el derecho clásico
entregaba grandes atribuciones al padre, por ejemplo, el padre podía vender o matar al
hijo. El cristianismo suprime estas facultades, entendiendo que la patria potestad se
establecía a favor del hijo, para protegerlo. En las leyes posteriores al cristianismo por
ejemplo, el padre tienen facultades para castigar al hijo (castigo paternal).
En la potestad marital, con influencia del cristianismo se la entiende como una
institución que debe entregar igualdad para ambos cónyuges, entendiéndose que debe
protegerse la dignidad de la mujer.

(4)Influencia del cristianismo en la esclavitud:

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El cristianismo no hace diferencias, por ende no diferencia entre esclavos o libres.

San Pablo enseñaba que Cristo muere por todos los hombres, y hace un llamado para que
los cristianos que tienen esclavos los traten como a sus hermanos.
El cristianismo no exigió la abolición de la esclavitud, sólo la criticó, porque el
cristianismo es una doctrina de redención moral, no política ni social. Con este
planteamiento el cristianismo socavó las bases de la esclavitud, dejó preparado el camino
para la abolición posterior.
Del planteamiento cristiano derivaron leyes protectoras de los esclavos, como por
ejemplo:
 Leyes que disponían la mantención del domicilio conyugal del esclavo, es decir, que el
matrimonio de esclavos no podía ser separado, ni a éstos de sus hijos menores.
 En caso de condominio sobre el esclavo, cualquiera de los dueños podía manumitirlo,
eso sí, pagando el valor de la cuota a los otros dueños.
 Reconoce como válida una nueva forma de manumisión: manumisión ante la iglesia,
que consistía en que un amo podía darle la libertad a un esclavo ante el obispo. Esto fue
muy importante, porque como los obispos predicaban que la manumisión era un acto de
buen cristiano, se realizaban muchas ante la iglesia.

(5)Influencia del cristianismo en cuanto a los privilegios de la jerarquía de la

iglesia:

Privilegios que el derecho romano va a conceder a la jerarquía de la iglesia, como

por ejemplo, libera de cargas tributarias a los miembros de la jerarquía eclesiástica.
También el derecho romano permite que la iglesia pueda adquirir bienes. Se
permitió que se incorporaran a la iglesia los bienes de las personas condenadas por
distintos delitos y que no tuviesen parientes o herederos. También debían incorporarse al
patrimonio de la iglesia aquellos bienes de los sacerdotes que no dejaban testamento.
El derecho romano dio valor a cláusulas testamentarias por las que se dejaba bienes
a la iglesia, a los santos, a Cristo y a la Virgen.

(6)Influencia del cristianismo en la vida pública:

La vida pública romana contemplaba fiestas y ritos paganos que podríamos

denominar como sanguinarios. La iglesia influye para abolir esas fiestas y reemplazarlas por
fiestas cristianas.

(7)Influencia del cristianismo en el derecho penal y en el procedimiento penal

romano:

El derecho penal es el que establece el delito y las penas que se asignan a esas
conductas delictivas. En este terreno el cristianismo influyó para suprimir ciertas penas
violentas o que aumentaban el dolor del condenado. Así por ejemplo una antigua pena, la
crucifixión, quedó abolida del derecho romano.
En el procedimiento penal se incorpora una institución cuyo objeto es proteger los
derechos del detenido, del procesado y del condenado: visita de cárcel, que surge del
derecho canónico y luego lo adopta el derecho romano. Con el tiempo el derecho romano
impone como obligación del juez visitar la cárcel. Esta institución está vigente hoy en el
derecho occidental.

FIN Y CAIDA DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE

El año 395 dc, a la muerte del emperador Teodosio el Grande, el imperio vuelve a
dividirse en cuanto a so gobierno entre los dos hijos del emperador fallecido, y así la zona
occidental queda bajo el mando de Honorio, y oriente bajo el mando de Arcadio.

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Esta fecha importa porque desde esa fecha nunca más van a volver a unirse ambas
zonas bajo un solo gobierno.
La zona occidente se derrumba en lo político en el 476 dc. En esa fecha es
suprimida la institución del emperador en ese lado del imperio. En cambio en oriente la
institución imperial subsiste por casi mil años más (1453 dc) cuando fue decapitado el
último emperador romano de esa zona: Constantino XI, luego de la caída de Constantinopla
en mano de los musulmanes.

Causas de la caída del imperio romano de occidente

Todo el imperio sufre un proceso de debilitamiento de las ciudades, de la vida

urbana. Gradualmente las ciudades fueron siendo despobladas, la población se va a
establecer en zonas rurales bajo la dependencia de grandes propietarios que actúan como
empleadores, los que se fortalecen al tener mucho trabajo a bajo costo. Este período
comienza en el siglo III dc, y se desarrolla hasta los siglos VI y VII de nuestra era. Este
elemento dio base a la ciudad feudal.
Las ciudades del imperio de occidente se despoblaron de manera importante. La
causa del abandono de estas ciudades fue el alza de los tributos, que ya en la época de
Caracalla resulta asfixiante. El emperador en el siglo IV interviene los municipios y envía
delegados que van a participar en la recaudación de los impuestos. Estos funcionarios:
curator civitatis y defensor civitatis, tenían por función iniciar las acciones judiciales contra
aquellos que no pagaran sus impuestos. El defensor civitatis tuvo que preocuparse de las
denuncias que hacían los contribuyentes en contra de las autoridades (época de las
persecuciones tributarias). La ciudad comienza a colapsar y pierde autonomía, el defensor
civitatis termina por hacerse cargo del gobierno municipal.
El gobierno de occidente en esta época deja de ser un conjunto de ciudades, para
asimilarse a un conjunto de extensos dominios rurales (latifundios).
El imperio adopta medidas extremas frente a esta crisis. Por ejemplo, se utilizó la
fijación por la autoridad de los precios y los salarios, y se hizo obligatorio desempeñar el
cargo de senador, el que además se transformó en hereditario. Surge un gran aparato
estatal y una burocracia ineficiente y muy cara.
Esta es la causa interna de la caída del imperio. La causa externa se vincula con la
entrada de los pueblos germánicos al imperio romano.
El imperio tenían una enorme frontera que requería de fuerzas militares para
defenderla, fuerzas que resultaban muy costosas. El imperio comienza firmando pactos de
alianza con los pueblos germánicos para que ellos se hicieran cargo de la custodia del
limes. El imperio los contrata como soldados mercenarios de Roma. Luego el imperio firma
pactos de alianza con las autoridades germanas, y ahora son pueblos completos los que se
establecen en la frontera.
Cuando el imperio se debilita deja de cumplir estos pactos, y los germanos exigen al
imperio que cumpla con los compromisos. Al principio exigen armas y alimentos, luego
exigen una provincia para establecerse dentro del imperio, pero con un gobierno autónomo.
Así, todas las provincias de occidente van quedando bajo el gobierno de los germanos.
Hay una serie de hechos que se suman para entender el porqué la autoridad del
emperador se va debilitando. El emperador e apoyaba en el ejército para defenderse del
dominio germano, pero los altos cargos del ejército comienzan a entregarse a los
germanos, lo que conlleva a que el emperador ya no tenga el apoyo de todas las tropas.
Se comienzan a romper las reglas de derecho que regulaban la elección del
emperador, cargo que comienzan a desempeñar personas que no tenían toda la capacidad
para hacerlo.
El año 395 muere Teodosio el Grande, y el imperio romano se divide para siempre
en cuanto a su gobierno, en dos zonas con gobierno propio. Estas dos zonas comienzan a
diferenciarse en lo político, lo jurídico y además, tienen historias distintas.

Durante el siglo V se establecen los germanos en Italia (cercanos a Roma). Dos

pueblos gobiernan la pnla itálica: lombardos y ostrogodos.
Llegó un momento en que un gral ostrogodo llamado Odoacro decide suprimir la
institución imperial de Roma. Le ordena a Rómulo Augusto de 15 años, que saliera de Roma

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y se llevara sus símbolos imperiales a Constantinopla (476). El padre del joven emperador,
Orestes, y un grupo de patricios intentan defender el poder imperial de esta decisión, pero
Odoacro lo manda decapitar, y se autoproclama rey y gobernador de Roma.

En la zona oriental la autoridad romana logró frenar la influencia germana, y poco a

poco la autoridad imperial se fue afianzando.
Todo el siglo V es una época difícil en oriente. Los emperadores luchan por
mantener su poder y evitar que sus provincias caigan en manos bárbaras.
A principios del siglo VI asume Justiniano, quien restablece en parte la grandeza y
poder imperial. Esto se vio favorecido por algunos triunfos militares del imperio de oriente
frente a los bárbaros y los ostrogodos, durante este gobierno se logró vencer a estos
pueblos. Justiniano mantiene la autoridad imperial en el norte de África, en el sur de España
y en el sur de Italia. Es decir, todavía controlaba algunos territorios occidentales.
Este emperador se destaca también por su aporte en la restauración del derecho
romano, representado por su obra Corpus Iuris Civiles, que contiene lo más importantes del
derecho romano clásico y postclásico. Además hizo construir caminos, edificios públicos, y
otras obras, transformando a Constantinopla en una de las más grandes de la época.
Ciudad que después pasa a llamarse Bizancio.

Los emperadores de oriente por mucho tiempo se siguieron considerando a sí

mismos como emperadores de todo el imperio, a pesar que de hecho su autoridad sólo la
ejercían en oriente.
Con el curso de los siglos se van marcando profundas diferencias entre las zonas de
oriente y occidente, de tipo políticas, culturales, religiosas, etc. Por ejemplo, en lo cultural,
en oriente era muy fuerte la influencia griega que contrastaba con la cultura latina de
occidente. Van a tener, además, idiomas distintos.
En lo político, en occidente se acentúa el poder de la iglesia y del Papa, frente a un
poder temporal debilitado. En oriente ocurre todo lo contrario, porque aquí el emperador
tiene amplias facultades sobre la iglesia oriental (más específicamente sobre los obispos).
En oriente surge una autoridad eclesiástica llamada Patriarca, que depende del emperador.
Éste intenta darle al patriarca la misma autoridad que tenía el Papa, lo que genera un
conflicto, porque según los dogmas de la iglesia el Papa tiene autoridad sobre toda la
iglesia. Ya el año 381 tenemos un primer indicio de quiebre entre los obispados de oriente y
occidente. Ese año el Patriarca de Constantinopla rechaza la doctrina según la cual el
obispo de Roma tiene autoridad sobre la iglesia entera.
Surgieron luego otros conflictos, como por ejemplo la polémica sobre los dogmas y
sobre los ritos, y el rompimiento final se produce en el año 1054. Ese año el Papa León IX y
el Patriarca Miguel Cerulario se excomulgaron mutuamente. Con lo que se separan los
obispados de oriente del poder del Papa y surge la Iglesia cristiana ortodoxa de oriente, que
hoy tiene mucha importancia en la zona oriental de Europa y en algunos sectores de Asia.
En la segunda mitad del siglo XX se han hecho esfuerzos por parte del Papa y el
Patriarca para restablecer la unidad de la iglesia.

El emperador de oriente tuvo que hacer frente a la ofensiva musulmana en el siglo

VII. Aquí comienza la expansión islámica, que tenía por objeto apoderarse de las provincias
del imperio romano de oriente, las que una a una fueron cayendo en manos musulmanas.
Durante la edad media, con la iglesia dividida, los cristianos de occidente no ayudan en la
defensa de oriente. Durante Las Cruzadas los católicos (cristianos de occidente) atacaron
Constantinopla a mediados del siglo XIII. Esta división de los cristianos facilitó la conquista
islámica. Por ejemplo al finalizar la cuarta cruzada, los soldados occidentales de desviaron a
Bizancio, saquearon la ciudad y la dominaron por más de medio siglo, entre los años 1204 y
1261.
A pesar de esto el imperio oriental se mantiene. Sin embargo a mediados del siglo
XIV los turcos musulmanes han controlado todas las provincias africanas y del medio
oriente (Egipto, El Líbano, Israel y parte de Siria). El año 1354 los turcos musulmanes
cruzan el estrecho que separa Europa de Asia y se ubican a las puertas de Bizancio. La
ciudad logró subsistir, y por eso los turcos musulmanes optaron por dominar las zonas
aledañas (Grecia y Los Balcanes) para evitar que la ciudad fuese ayudada.

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Finalmente Bizancio queda totalmente aislada, y el año 1453 el ejército musulmán

encabezado por Maomet II con 160.000 hombres le pone sitio. El emperador de esa época,
Constantino XI, resistió más de dos meses en una gran desigualdad, porque los soldados
que defendían la ciudad no eran más de 8.000.
El Papa hizo un llamado a los cristianos de occidente para que ayudaran a Bizancio,
ayuda que no llegó, y esta ciudad cae en manos de los musulmanes.
Termina así la historia del imperio romano de oriente. Hoy esa ciudad (Bizancio) es
parte de Turquía y se llama Estambul (provincia turca europea).

CAPITULO IV

ESPAÑA VISIGODA TEMPRANA EDAD MEDIA ESPAÑOLA. EPOCA ISIDORIANA

Epoca Isidoriana como un reconocimiento al más destacado intelectual y jurista de

la época: San Isidoro de Sevilla.
Temprana edad media porque en esta época surgen las más importantes
instituciones políticas de la España medieval.
Esta etapa se inicia en el año 409 dc, con la entrada a España de los pueblos
germánicos, y se extiende hasta el 711, cuando se produce la invasión islámica a España y
la destrucción del reino hispano – visigodo.

Migraciones germánicas

Traslado de estos pueblos desde el norte de Europa hasta el imperio romano de

oriente y occidente. Es más preciso hablar de migraciones y no de invasiones, ya que la
entrada de estos pueblos al imperio fue producto de un proceso lento, gradual, que
transcurre a lo largo de tres siglos (200 - 500 dc). La palabra migración también significa
que estos pueblos se trasladaron completos, no sólo el ejército, buscando un nuevo
territorio donde asentarse.
Este proceso culmina aproximadamente en el siglo VI dc. Las fuentes de
conocimiento de este proceso son en general de origen romano. Por ejemplo, una obra
importante corresponde a Julio Cesar: “Comentarios a la guerra de las Galias”. También
encontramos referencia a los germanos en las obras de Cayo Cornelio Tácito: “La
Germania” (98 dc), ésta es la obras más completa sobre los germanos, es un testimonio
anterior a las migraciones.
Los germanos, de acuerdo con la información que entrega Tácito, podemos dividirlos
en tres grupos:
(1) Nórdicos: que no migraron, se quedaron en las tierras de origen (Suecia, Noruega,
Dinamarca, Finlandia).
(2) Occidentales: los que migraron y se establecieron en las provincias romanas de
occidente. Aquí se ubican los pueblos germánicos que van a España.
(3) Orientales: aquellos pueblos que migraron hacia las provincias romanas de oriente.
Varios de estos pueblos entraron por la zona de Grecia, para establecerse en lo que hoy
es la Europa oriental, de los Balcanes hacia oriente.

En occidente se establecieron varios pueblos germánicos. Éstos consiguieron

finalmente que el imperio les entregara una provincia donde fundar un estado. Y así los
alamanes se establecen en el centro de Europa, ya en el siglo V se comienza a llamar a
esta zona Alemania (actual Alemania y Austria).
Otra provincia ocupada por los germanos es la Galia, ocupada por los visigodos,
reino que duró casi un siglo. Pero los que se establecen en forma definitiva en esa
provincia son los francos, que expulsan a los visigodos en el 507 dc.
En Italia se establecen principalmente los lombardos y los ostrogodos. Los
lombardos dominaron el norte de la pnla (zona que se llama Lombardía).

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En lo que los romanos llamaban Bretania (con población celta) se van a establecer
tres pueblos germanos: anglos, jutos y sajones. La mayor parte fue dominada por los
anglos, por lo que comenzó a llamarse Inglaterra (tierra de los anglos).
En Hispania (lo que hoy es España y Portugal) se establecen tres pueblos germanos
que entran en el 409 dc: vándalos, alanos y suevos. De estos tres, sólo los suevos se
establecen definitivamente en España. Fundan un reino en lo que hoy es Galicia y parte
de Portugal, reino independiente entre los años 409 y 584 dc., porque ese año los
visigodos transforman a este reino en provincia.
Los vándalos y los alanos terminan siendo expulsados de España en el 430, pasan a
Africa y regresan luego al imperio romano de oriente.
En el 507 los visigodos son expulsados de la Galia por los francos y se establecen
en España, refundando su reino, que se va a llamar reino Hispano – visigodo, con
capital en Toledo, y que fue destruido el 711 por los musulmanes.
Se calcula que entraron a España en el 507 unos 400.000 visigodos. La población
hispano – romana era de unos 8 millones de habitantes en esa época.

Características del derecho germánico primitivo

(1) Esencialmente consuetudinario. Es decir, no escrito, basado en la costumbre, y

cuyo objetivo principal es mantener la paz social. La paz social era el fin principal,
y por eso los delitos eran entendidos como atentados contra ella (fundamento del
castigo).
(2) Institución básica era la familia, la sippe: unidad básica de la sociedad germana. La
sippe era extensa, se incluían muchas personas que descendían de un mismo
antepasado. A la cabeza había un líder cuyos poderes (mumt) se ejercen hasta que
los varones del clan alcanzan la mayoría de edad.
(3) El matrimonio era contractual, y existía la costumbre de premiar la virginidad de la
mujer. Era costumbre que el marido después de la noche de bodas le entregara
joyas y telas como premio a su virginidad (morgen gabe: regalo de la mañana).
(4) Castiga ciertas conductas. Distinguían dos tipos de delitos:
(a) especiales: El delincuente entra en conflicto con la sociedad completa, son delitos
graves. Ejemplos son la ofensa a los dioses, la traición (delito político), la deserción
del ejército, los hechizos dañosos, entre otros. El que es encontrado culpable perdía
la condición de persona, era equiparado con un animal dañino (los germanos lo
asimilaban a un lobo). Se le aplica la pena de muerte si está en manos de la
justicia; si está prófugo nadie puede ayudarlo, y el que lo encuentre puede
matarlo. La aplicación de la pena de muerte era un acto ritual, antes de aplicarse se
consultaba a los dioses acerca si confirmaban la pena o si la reemplazaban por una
esclavitud o si se lo dejaba en libertad previo pago de una indemnización. Se
somete al condenado a pruebas (hordalias o juicios de dios): agua hirviente y hierro
candente.
(b) Atentados contra la vida o contra la propiedad: Aquí el conflicto se da entre
delincuente y la sippe de la víctima. En estos delitos se utilizaba un procedimiento
conocido como venganza de la sangre, que autorizaba a la familia de la víctima
para perseguir el castigo del delincuente. Normalmente en estos procesos el rey a
través de sus jueces trataba que las partes llegasen a un acuerdo económico. Si se
llegaba a este acuerdo, y el rey había sido partícipe, una parte del dinero (fredus)
era para los tribunales del rey. A este pago están obligados a concurrir todos los
miembros de la sippe del delincuente. El delito cometido, además de ser un
atentado contra la víctima, lo era contra su propia sangre. Quien comete un delito
mancha su sangre, y una forma de borrar esa mancha es pagar esta indemnización.
La sippe tiene importancia también en el derecho procesal, porque en los procesos ésta
debía llevar al tribunal lo que hoy se llaman testigos de conducta: testigos que no declaran
sobre los hechos del proceso, sino sobre la honorabilidad, la buena conducta antes del
delito del que está siendo procesado. Estos testigos recibían el nombre de co-curadores.
En cuanto al derecho público la sippe también es importante, porque los antiguos
germanos, primero a los príncipes y luego al rey, se les elegía entre ciertas sippes del

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pueblo. Por ejemplo entre los visigodos, el rey hasta mediados del siglo VI era elegido entre
el linaje de los baltos. En consecuencia, los candidatos siempre venían de ese linaje.
La elección del rey se mantiene en los pueblos germánicos hasta el siglo X. Por
ejemplo, los visigodos, cuyo reino subsiste hasta el siglo VIII en España, nunca tuvo
monarquía hereditaria, sino electiva.
En el derecho germánico primitivo la asamblea de guerreros elige al monarca, . en
los primeros tiempos se elegía un consejo de príncipes.
Esta asamblea de guerreros reunía a todos los varones capaces de portar armas, y
que en consecuencia tienen derechos políticos, están unidos estos elementos (militar y
político). El ingreso se realizaba por un acto ritual donde se entregaba al nuevo integrante
su armamento, dentro del cual el más importante era el escudo con el símbolo de su sippe.
Desde ese momento tiene también derecho a participar en la elección de los príncipes
primero, y luego de los reyes.
En los textos se utilizan dos expresiones para referirse a la organización de los pueblos
germánicos: constitución principesca y constitución regia o real.
El procedimiento de elección fue cambiando con el tiempo, cambio que consiste en
que la asamblea de guerreros es remplazada por otra integrada por la nobleza y el clero:
senatus. Este cambio lo observamos ya en el siglo V. En el caso de los visigodos, este
cambio se produce en el 418, cuando fundan su reino en la Galia.

Al rey se lo elegía, como ya se ha dicho, entre los mejores linajes, y por eso la sangre
(el linaje) tiene para los germanos una importancia política. Para ellos la sangre es el
elemento a través del cual se transmitían virtudes y valores que el guerrero debía
demostrar que poseía, y así se entendía que a través de actos valerosos, de servicios
prestados a la comunidad enalteciera su sangre. Por otro lado, se puede manchar la sangre
cometiendo delitos.
En este sentido la guerra tiene una importancia política y espiritual, porque era vista
como la mejor oportunidad que tenía un hombre para demostrar el valor de su sangre, y
enaltecerla. Era costumbre que antes de la batalla los soldados golpearan fuertemente sus
escudos, que era un llamado a que sus antepasados presenciasen el combate. Se creía que
el soldado que moría en combate se iba directamente al paraíso o Warhala.
De los pueblos germanos que entran a occidente: alanos, vandalos y suevos (409), los
dos primeros son expulsados en el 429 y pasan a la costa africana. En cambio los suevos
fundan un reino independiente que dura hasta el 584, cuando los visigodos lo transforman
en provincia de su reino.
De este reino suevo importancia política tuvo Rekhiari (448 – 457), que consolidó la
monarquía durante su reinado.
El año 465 los suevos, que eran politeístas en un
comienzo, se convierten en cristianos arrianos. Posteriormente, durante el reinado de
Teodomiro (559 – 570) se convierten al catolicismo. En esta conversión tuvo mucha
importancia San Martin Dumience.

El primer reino germano español es el de Galicia.

La dominación más prolongada la ejercen los visigodos (originarios de Escandinavia),

que a mediados del siglo III entran en el imperio romano de oriente (el Danubio)
instalándose un largo tiempo en el norte de Grecia (Trasia). En esta zona fueron aliados del
imperio y contribuyeron a la protección de la frontera militar. Pero los visigodos aspiraban a
más, aspiraban a que se les cediera una provincia romana a perpetuidad donde poder
formar un Estado.
Durante todo el siglo IV los visigodos tuvieron una constitución principesca, y en
parte, esto ayudó a que los romanos pudieran frenar su avance, ya que estaban divididos.
Pero llegó un momento en que los visigodos adoptaron una constitución real (fines del siglo
IV) y ahí las cosas cambia, porque este rey estará en mejores condiciones para presionar al
imperio.
Este primer rey unitario fue Alarico I, perteneciente al linaje de los baltos. Este linaje
mantuvo su preminencia hasta mediados del siglo VI.

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Este monarca, a fines del siglo IV, frente a la negativa del imperio de cederle una
provincia, avanza con su ejército sobre Italia, por el norte y se sitúa en la zona que
actualmente es Milán. Desde ahí amenazaba con seguir hasta Roma.
El año 402, Alarico I y su ejército ponen sitio a la ciudad romana de Milán. En esa
oportunidad se firmó una tregua entre Honorio (emperador de oriente) y el rey visigodo, en
la cual Roma pagó una indemnización por las deudas que tenían contra los visigodos que
cuidaban la frontera y le otorga a éstos cargos en el ejército romano, con lo que pasan a ser
(estos soldados) ciudadanos romanos. Un año después esta tregua se rompe, los visigodos
avanzan hacia Milán y otras ciudades del norte, pero son detenidos por los romanos
encabezados por Estilicon (medio romano y medio barbaro). Este caudillo era visto con
malos ojos en Roma por un grupo de patricios que creían que era peligroso entregarle más
poderes. Sin embaros sus triunfos y aportes al imperio, esta desconfianza llevó a que el
emperador Honorio ordenara una conspiración en su contra, que le dio muerte en el año
408. Esto significó que muchos soldados de origen bárbaro se pasaran al bando de los
visigodos.
Ese mismo año, tras la muerte de Estilicón, Alarico I pone sitio a Roma. Honorio
logra frenarlos, y se firma otra tregua, muy costosa para el imperio romano: se firma la paz
con el compromiso de entregar una provincia romana al rey visigodo.
Los romanos no cumplen con este pacto, intentan asesinar al rey visigodo, pero éste
avisado de la conspiración se salva, y como represalia avanza sobre Roma (agosto del 410),
entra, y saquea la ciudad por tres días. Como parte del botín Alarico I se lleva a la hermana
del emperador romano: Gala Plazidia.
Luego del saqueo los visigodos se refugian en el sur de España, y al poco tiempo
Alarico muere, y es elegido rey Ataulfo. Se dice que los visigodos, para evitar que su tumba
fuera profanada, secaron un río, y lo enterraron en el lecho.
Ataulfo firma un pacto con Honorio el año 414, en virtud del cual Roma y el rey
visigodo se comprometen a canjear prisioneros, y el emperador asume el compromiso de
entregar a los visigodos una provincia romana donde ellos pudiesen formar un Estado. De
este pacto lo único que no se va a cumplir es la entrega de la hermana del emperador, con
la que Ataulfo contrae matrimonio. Este matrimonio representa un cambio de actitud de los
visigodos frente a Roma. Alarico alguna vez declaró que era su intención hacer desaparecer
el nombre de Roma. En cambio Ataulfo busca un acercamiento entre ambos pueblos.
El año 415 fallece Ataulfo y es elegido rey Walia. Este rey recibe de los romanos una
provincia: Aquitania II,donde los visigodos van a fundar su reino con capital en Tolosa (418),
por lo que se llama también reino visigodo tolosiano
En el acuerdo firmado entre el emperador de Roma y el rey visigodo se dejó
constancia que 2/3 del territorio de Aquitania II pasarían al dominio de los visigodos,
dejando el otro tercio en manos de los galo – romanos (antiguos habitantes de esa
provincia).
La historia de este reino podemos estudiarla dividiéndola en dos grandes etapas:
(1) Reino visigodo – tolosano (418 – 507): En esta etapa los visigodos se disputaban la
Galia con los francos. Los visigodos eran arrianos y los francos católicos. Era rey de los
francos en esta época Clodoveo, y de los visigodos Alarico II. El año 507 los visigodos
son expulsados de la Galia por los francos luego de ser derrotados en la batalla de
Voillé. Luego de esto los visigodos pasan a España, donde fundan su reino.
(2) Reino hispano – visigodo o toledano (507 – 711): Este reino se puede subdividir en
un período arriano y en uno católico, puesto que el año 589 los visigodos se convierten
al catolicismo, lo que va atener una serie de consecuencias tanto políticas como
legislativas.
Esta conversión se produce por una serie de factores: los visigodos desde que llegan
a España están rodeados de pueblos católicos. En España existía un reino suevo (en
Galicia) que era católico.
Los visigodos se establecen en centro norte de España, en lo que hoy es Castilla la
Vieja, Asturias y León. En el sur existían aún ciudades bajo el dominio del emperador
romano de oriente (católicos).
Los reyes visigodos lucharon por mantener la religión arriana. El último rey arriano
fue Leo Vigildo, quien fue un buen gobernante, reformó las instituciones políticas y logró
mantener a los visigodos como arrianos. Uno de los hijos de Leo Vigildo se transformó al

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catolicismo: Hermenegildo. Lo que significó un problema político, porque Leo Vigildo

tenía temor de que los católicos lo transformaran en su líder y se produjera una
sublevación, y lo manda a encarcelar en Terragona, donde muere un tiempo después.
Cuando Leo Vigildo muere (589), su otro hijo, Recaredo, toma la decisión de
convertirse al catolicismo, y para formalizar su conversión se presenta ante el tercer
concilio de Toledo, se declara católico y es bautizado. Se dice que tuvo mucha
importancia en esta conversión San Leandro, obispo de Sevilla.

Derecho político visigodo

Podemos distinguir cinco instituciones políticas fundamentales:

(1) Rey
(2) Oficio Palatino
(3) Aula Real o Aula Regia
(4) Senatus
(5) Concilios

REY

De acuerdo con el derecho germánico, la monarquía era electiva, característica que

es recogida por las leyes visigodas, y se mantiene durante toda la existencia de su reino (a
pesar de intentos por transformarla en hereditaria).
Para ser elegido rey se debía ser varón de raza goda y capaz de portar armas.
Quedan excluidos los clérigos y aquellos que hubieren sido condenados a pena infamante.
La elección se realiza en las distintas provincias visigodas por el senatus (desde que están
en la Galia). Este monarca tiene obligaciones y atribuciones señaladas por el derecho.
Obligaciones:
 Hacer justicia
 Dictar leyes justas
 Amparar a los súbditos: protegerlos de cualquier abuso que provenga de un particular o
autoridad.
 Defensa del territorio
 Proteger a la iglesia
 Gobernar buscando el bien común.

Atribuciones:
 Legisla
 Está al frente del poder judicial y la administración pública
 Tiene el mando del ejército.

Estas facultades son amplias pero no ilimitadas. El rey al ejercer estos poderes debe
actuar conforme a derecho., es el primer obligado a cumplir con las leyes. Estas
limitaciones derivaron del mismo concepto de poder que existía en la época y que aparece
explicado por san Isidoro de Sevilla. Él escribió sobre la doctrina política del Estado
visigodo. Señala que el poder tiene origen divino, que recae en el pueblo quien lo entrega al
monarca a través de una elección que se materializa a través del senatus.
Esta doctrina tiene importantes consecuencias prácticas, resumidas en la frase: “rey
serás si obras rectamente, sino no lo serás” (san Isidoro de Sevilla). Esta frase significa que
el rey debe gobernar rectamente, es decir, debe cumplir con sus obligaciones, porque de lo
contrario ya no es rey, pierde el poder, el que vuelve al pueblo.

Características de la elección del monarca

En los primeros tiempos corresponde realizarla a la Asamblea de guerreros.

Inicialmente se elegía un consejo de príncipes. A fines del s. IV se reemplaza éste por un
monarca. Desde el 418, con la fundación del reino visigodo en la Galia, la elección
corresponde al senatus, donde participa menos gente que en la asamblea. Este sistema se
mantiene durante toda la existencia del reino hispano – visigodo.

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Hasta mediados del s. VI (531) al rey visigodo se lo elige de entre un linaje (baltos),
el cual se extingue ese año tras la muerte de Amalarico. Ahora la elección se amplía a
cualquier noble de raza goda.
Al ampliarse la elección a todos los nobles visigodos, se acentúa un problema
interno que afectaba a la sociedad visigoda: la mala costumbre de conspirar contra el rey
elegido, motivada por el sistema electivo. Es lo que los autores llamaron morbo gótico o
enfermedad de los visigodos. Este problema se acentúa a tal punto, que producto de uno de
estos conflictos internos, el reino visigodo va a ser destruido, porque el año 711 uno de los
bandos en pugna pide ayuda a los musulmanes, los que se quedan en España y destruyen
el reino.
Para la elección del monarca el senatus se reúne en la capital (Toledo), y desde la
conversión al catolicismo el rey era ungido y coronado en la Catedral de Toledo. Ahí
prestaba juramento y se comprometía a cumplir con sus deberes; y los súbditos le juraban
fidelidad y obediencia.

OFICIO PALATINO

Organismo de carácter burocrático. Tenia a su cargo las distintas ramas de la

administración pública, para lo que se dividía en varias secciones, cada una a cargo de un
conde (jefe de servicio). Entre otros existían:
 Conde del tesoro: jefe de los que custodiaban el tesoro del reino y del rey.
 Conde del patrimonio: jefe de la administración fiscal, es decir, del sistema de
recaudación y pago.
 Conde de los notarios: actúa como jefe de la cancillería real.
Otros condes menos importantes eran:
 Conde de la guardia real.
 Conde de servicios de mesa del rey.
 Conde de caballerizas y establos de palacio.
 Conde de los mayordomos de palacio.

Se agregan al oficio palatino el Juez mayor de Toledo y el Obispo (cargo rotatorio).

AULA REGIA

Asamblea que actúa junto al monarca y que lo ayuda a legislar, y además tiene
otras atribuciones de gobierno, interviene en asuntos de justicia y debe pronunciarse sobre
la amnistía.
Integraban esta asamblea todos los miembros del Oficio Palatino, los miembros más
destacados de la nobleza, los próceres (los miembros del tribunal real y del consejo privado
del monarca), los gardingos (guardia personal del rey), altos dignatarios del gobierno en las
provincias, y los jefes superiores del ejército.
Esta estructura es la que tiene el Aula Regia desde fines del s. VI (Leo Vigildo) y que
va a conservar hasta la destrucción del reino.

SENATUS

Asamblea integrada por la nobleza y el alto clero (los obispos). Su función principal
es elegir al rey. También interviene en la promulgación de las leyes, y debía pronunciarse
además sobre el indulto en caso de delitos graves. También interviene en los juicios contra
algunos de sus miembros.

CONCILIOS

Asambleas de Obispos. Juegan un rol político desde la conversión de Recaredo

(ayudan al rey a legislar). Estas asambleas colaboraron estrechamente con el poder civil en

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la preparación de las leyes, especialmente en leyes relativas a la organización del Estado.

Esta colaboración comienza con la conversión de Recaredo el año 589. Desde esa fecha se
hizo costumbre que el monarca entregara al concilio proyectos de ley para su estudio
perfeccionamiento. En esta época la influencia de los concilios era muy grande, por el
ascendiente intelectual y moral de los obispos. Éstos eran las personas más cultas, ya que
fue la iglesia la que conservó las bibliotecas, los libros. Era en esos lugares donde se
estudiaba. Por eso no es casualidad que las universidades de Europa surgieran en esos
lugares (iglesias, monasterios, obispados).

Procedimiento de ayuda al rey para legislar: La práctica consistía en que el concilio

era inaugurado por el rey, a través de la lectura de un documento: tomo regio (equivale a lo
que hoy denominamos mensaje), que contiene los proyectos de ley que el monarca somete
al estudio de los obispos del concilio. Además asisten al concilio miembros del aula regia,
que representan al monarca en el debate.
Los concilios procedían a estudiar estos proyectos, y luego se adoptaban acuerdos.
Éstos (acuerdos conciliares) tiene valor de ley canónica (son leyes de la iglesia), los que se
denominan cánones conciliares.
Si el monarca quería darles valor de ley civil, le bastaba con confirmarlos. Esta
confirmación se hace a través de una ley real, que recibe el nombre de “ley confirmatoria
del concilio”. Así se comenzó a legislar desde el año 589. En la época visigoda tuvieron
lugar en España 37 concilios. De esos, 17 se celebraron en Toledo.

Concilios de importancia política:

(1) Tercer concilio de Toledo (589): Se convierte al catolicismo el rey Recaredo, cuyo
efecto más importante es que los obispos pasan a ser consejeros del rey.
(2) Cuarto concilio de Toledo (633): Estuvo presente San Isidoro de Sevilla. Se
promulgaron leyes políticas que pretendían realzar el poder del monarca, y castigar el
delito de lesa majestad o traición. Para esto se adoptó la costumbre de ungir al rey
elegido, lo que tiene por objeto darle un carácter sacro a su persona. Es decir, que
quien atenta contra él, no sólo comete un delito, sino además un pecado., además se le
pueden aplicar penas civiles y canónicas. Por ejemplo, se podía excomulgar a aquella
persona comprometida con actos subversivos.
(3) Octavo concilio de Toledo (653): Se aprobó la primera edición del “Libro de los
jueces”, que es la recopilación de leyes civiles visigodas más importantes.
(4) Décimo tercer concilio de Toledo (683): Se aprobaron una serie de leyes que
consagraban derechos de los nobles frente a la corona, especialmente en materia
procesal. Estas garantías con el tiempo se extendieron a todos los súbditos visigodos,
dando origen a lo que se llamó Habeas corpus visigodo, institución similar a lo que hoy
es el recurso de amparo.

FUENTES DEL DERECHO HISPANO VISIGODO

Están constituidas por:

 La ley, que puede ser civil o eclesiástica.
 La costumbre
 La literatura jurídica o doctrina.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO HISPANO - VISIGODO

Al hablar de leyes civiles nos referimos a normas escritas de los reyes visigodos,y
que van a estar contenidas en recopilaciones, que corresponden unas al período tolosano, y
otras al toledano.

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En cuanto a la ley eclesiástica o canónica, se trata de normas emanadas de la

iglesia, principalmente de los concilios en el período visigodo, que van a estar incluidas en
recopilaciones de leyes canónicas redactadas en España durante los siglos VI VII.

Las leyes civiles: Emanadas del monarca. Durante el período tolosano (418 – 507)
encontramos tres textos jurídicos civiles:
 Leyes teodosianas (419 – 467)
 Código de Eurico (475)
 Breviario de Alarico (2 de febrero del 506)

Leyes teodosianas: Se llaman así porque fueron dictadas durante los reinados de los
reyes Teodorico I y Teodorico II. Al igual que las leyes posteriores aparecen redactadas en
latín. Su texto no lo conocemos, pero sabemos de su existencia por referencias que hacen
autores de la época, como por ejemplo Sidonio Apolinar (430 – 472).
Sabemos también que estas leyes se referían principalmente al reparto de tierras
entre los visigodos y los galo – romanos.

Código de Eurico: Promulgado aproximadamente el 475. Se ha dicho que los visigodos

fueron los primeros germanos que se rigieron por leyes escritas y que las recopilaron. Este
código sería la recopilación de leyes más antigua de todos los pueblos germanos. Este
código lo conocemos por dos vías:
 A través de un manuscrito que recibe el nombre de palipsesto, papel grueso que se
guardaba enrollado y que era borrado para volver a escribir sobre él varias veces.
Aproximadamente el año 1450 fue encontrado un palipsesto por los monjes
venedictinos del monasterio de San Germán de los prados, el que contenía 54 capítulos
de lo que fue este código. Uno de los estudios más importantes de este texto señala
que debió contener unos 400 capítulos. Actualmente este manuscrito se encuentra en la
Biblioteca del museo nacional de París.
 A través del Liber Iudiciorum o libro de los jueces, texto visigodo civil del siglo VII. En
este libro que contenía en su primera edición 526 leyes civiles, más de la mitad de ellas
lleva una anotación, un epígrafe, a las que se les denomina leyes antiguas, lo que
significa que fueron tomadas o del código de Eurico, o del código de Leo Vigildo.

En este código de Eurico aparecen:

- Leyes sobre reparto de tierras entre los visigodos y los galo – romanos. Cuando se fundó
el reino visigodo, los romanos entregaron a éstos 2/3 de las tierras de la Galia, y 1/3 la
retuvieron los galo – romanos (antiguos habitantes), lo que obliga a dividir las tierras, lo
que se hace por leyes civiles (de los monarcas visigodos).
- Leyes referidas a los contratos, como la donación, el préstamo, depósito, compra –
venta, y permuta, entre otros.
- Leyes sobre derecho de familia
- Leyes sobre derecho sucesorio.

San Isidoro de Sevilla (autor visigodo del siglo VI y VII) señala que en la redacción de
este código participaron personas que conocían bien el derecho romano, que hasta esa
época regían en la Galia. Menciona entre otros a León de Narbona (Narbona: nombre que
recibía en esta época el sur de la Galia).
El código de Eurico tiene importancia también, porque al ser promulgado pone
término a la vigencia del derecho romano en territorio visigodo.

Breviario de Alarico: Promulgado en Tolosa el 2 de febrero del 506. Este breviario, se ha

dicho, que mejor representa al derecho romano vulgar en occidente. Contiene nada más
que derecho romano vulgar, de aquí que se le dominó también Lex romana visigotorum.
Este texto jurídico deroga al código de Eurico, y representa un cambio importante en lo
jurídico, porque significa que los visigodos vuelven a regirse por el derecho romano
(vulgar), abandonando sus leyes civiles.
La razón que llevó a Alarico II a promulgar este texto y volver al derecho romano
vulgar: los autores que han estudiado este tema afirman que la razón es de carácter

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político. En esa época en la Galia se libraba una guerra entre los francos y los visigodos por
el control de la provincia. En este conflicto los francos tenían la ventaja de ser católicos, al
igual que la mayoría de los pueblos que habitaban la Galia. Frente a esta realidad, Alarico II
lleva adelante una campaña de propaganda romanizante. Quiso atraer la simpatía de los
galo – romanos, para lo que promulgó este breviario que contiene el derecho que mejor
conocían los galo – romanos (derecho romano vulgar). En consecuencia, lo que Alarico II
pretende, es conseguir el apoyo de los galo – romanos para derrotar a sus enemigos.
Esto parece estar acreditado por algunos documentos dirigidos por Alarico a sus
representantes en el territorio galo (los condes), en los que el rey les envía un texto del
Breviario, con la instrucción que de inmediato comience a ser utilizado por los tribunales del
lugar. Se dice expresamente que el incumplimiento de esta orden se castigará con pena de
muerte. Lo que hace pensar que la razón era de carácter político vigente.

Contenido y estructura del Breviario: Este texto está constituido por tres partes:
 Las leges
 Los iura
 Interpretatio

Las leges: En las que encontramos constituciones imperiales romanas, tomadas

principalmente del código Teodosiano. Pero también se incluyeron algunas constituciones
imperiales posteriores a este código, como por ejemplo las del emperador Valentiniano III.
Marciano, Mayoriano y Severo.

Los iura: Consisten en textos de la jurisprudencia romana. Entre éstos encontramos el

Liber Gai, adaptación o simplificación de las Institutas de Gayo. También se incluyen
algunos textos tomados de las sentencias de Paulo, y textos tomados de las obras de
Papiniano.
Además se incluyeron algunas constituciones imperiales que fueron tomadas de los
códigos gregorianos y ermogenianos, y que aparecen aquí y no en las leges porque éstos
son obras de juristas privados, y por lo tanto no son textos oficiales del emperador romano.

Interpretatio: Es la parte más característica del breviario que representa al derecho

romano vulgar, y consiste en una aclaración que se hace a cada texto (leges y iura), notas
para hacer más fácil la comprensión de estos textos. La única parte del breviario que no
lleva interpretatio es el liber Gai.

Cuando los visigodos pasan a España (507) llevan consigo este texto, que alcanza a
regir también aquí. Durante la etapa del reino toledano, uno de sus reyes: Teudis, el año
546 dicta una ley sobre asuntos procesales, normas que se incorporaron al breviario. Y por
eso se puede decir que los ejemplares del breviario editados en España son distintos de los
editados en la Galia. En los últimos no existía una legislación sobre el derecho penal.

Textos jurídicos del período Toledano (507 – 711)

Código de Leo Vigildo (585):

Este monarca es el último rey visigodo arriano. Su gobierno tuvo importancia en el

ámbito político: reorganizó las instituciones políticas como el Aula Regia, dándole una
estructura definitiva; y además se destacó en el plano legislativo, puesto que ordena
redactar una recopilación de leyes civiles visigodas, tomando como base el antiguo código
de Eurico, al que se van a agregar leyes posteriores a este código, además de elementos de
carácter romano, canónico y germano. Es la primera recopilación de leyes civiles visigodas
redactada en España.
Este código en cierto sentido es una revisión del código de Eurico. Es por eso que
además se le denomina Codex revisus. Representa el regreso de los visigodos a su propio
derecho, puesto que fue derogado, por el código de Leo Vigildo, el Breviario de Alarico.
Este código no ha llegado hasta nosotros, sino que lo conocemos por medio de
referencias que hacen autores de la época acerca de él, como por ejemplo San Isidoro de

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Sevilla, que entre otras obras escribió “La historia de los reyes visigodos”, en la que se
refiere a la obra legislativa de Leo Vigildo y a este código.
Otro camino para conocer este código es el liber iudiciorum, en el que se incluyen
319 leyes: las que llevan un epígrafe son denominadas leyes antiguas, y las otras son
llamadas leyes antiguas enmendadas. Todas estas leyes fueron tomadas del código de
Eurico o del código de Leo Vigildo.
Como característica del código de Leo Vigildo en cuanto a su contenido podemos
mencionar:
 Significó una reforma a la administración de justicia, es decir, los tribunales visigodos se
unifican en torno al rey, quien pasa a ser la suprema autoridad judicial.
 En el derecho sucesorio observamos una romanización de las leyes visigodas. Se
recogen principios del derecho romano en las leyes visigodas sobre sucesión. Por
ejemplo, se incluyó el principio de la igualdad de derecho hereditarios entre hijos e
hijas.
 Incorporación de elementos del derecho germánico primitivo. Por ejemplo, se incorporó
en el derecho penal la llamada compensación pecuniaria fija por los delitos, o sea, la
posibilidad de que un juicio por delito termine con una compensación económica, lo que
los germanos llamaban wergel.

Liber iudiciorum:

Este texto es la obra máxima de la legislación civil visigoda, por su contenido y por
su trascendencia en el tiempo. No sólo rigió en la época visigoda, sino que sigue
utilizándose durante la Edad Media y la España moderna, e incluso, se aplicó en América,
como texto supletorio, como parte del derecho castellano.
Faltan estudios sobre la aplicación de este texto durante la república chilena. Fue
ocupado por los tribunales chilenos para fallar en materia penal hasta aproximadamente
1856.
En la alta edad media (s. VIII al XIII) el liber se utilizó como ley territorial en el reino
de León, en el norte de España. Y en la baja edad media (s. XIII al XV) pasa a aplicarse
fundamentalmente como ley local, como fuero.
Se conocen tres ediciones de este texto:
(1) La de Recesvinto (654)
(2) La del rey Ervigio (21 de octubre del 681)
(3) Edición Vulgata (702 – 709).

EDICION DE RECESVINTO (654): Preparada por el VII Concilio de Toledo. El rey

Recesvinto envía a este concilio un proyecto de recopilación que había preparado el obispo
de Zaragoza, y que contenía la ley de los reyes visigodos ordenadas por fecha y por
materia. El concilio nombra una comisión, la que se dedica al estudio de este proyecto, el
que una vez aprobado, es promulgado por Recesvinto en el año 654 mediante una lex suya
con el nombre de Liber Iudiciorum, el que estaba dedicado principalmente al uso de los
tribunales.
Las fuentes principales del liber son, como ya sabemos, el código de Eurico y el
código de Leo Vigildo, de los que fueron tomadas 319 leyes, las que se incorporaron al liber
con un epígrafe. Además se incluyeron en esta primera edición:
 Leyes de los monarcas posteriores a Leo Vigildo: Recaredo, Sisebuto, Chindasvinto y
Recesvinto, las que en total suman 192.
 15 leyes que fueron redactadas tomando como base una obra de San Isidoro de Sevilla
llamada “Etimologías”.

En consecuencia, el liber en su primera edición se dividió en 12 libros, cada uno de

ellos dividido en títulos, los que en total suman 53, y cada título dividido en leyes, las que
en total suman 526.

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En esta primera edición no encontramos normas de derecho político, o sea, el

contenido del liber en esta primera edición se refiere al derecho privado, penal y procesal
principalmente.

Contenido de los XII libros:

 Libro I: Se refiere a la ley y al legislador.

 Libro II: Trata de la organización de los tribunales y del procedimiento judicial.
 Libro III: Se refiere al derecho matrimonial.
 Libro IV: Contiene normas sobre derecho de familia y de derecho sucesorio.
 Libro V: Se regulan los contratos.
 Libro VI: Trata de algunos delitos y sus penas, y se hace referencia a la aplicación del
tormento en los juicios criminales, como un mecanismo de permitir, con ciertos
requisitos, obtener una confesión provocada en juicio como medio de prueba.
 Libro VII: Se refiere a los delitos de hurto y estafa.
 Libro VIII: Trata del delito de lesiones y daños contra la propiedad.
 Libro IX: Se refiere a varias materias: a los siervos fugitivos, a los desertores del
ejército, al servicio militar, y al derecho de asilo e inmunidad de los templos. El asilo
tiene el objeto de permitir a una persona, entregarse a una autoridad eclesiástica, la
que lo debe entregar a la autoridad judicial.
 Libro X: Sobre división y arrendamiento de tierras. Además de normas que regulan la
servidumbre, la prescripción, y normas para fijar los límites de los bienes raíces.
 Libro XI: Sobre médicos y enfermos. También encontramos normas sobre el delito de
violación de sepultura. Además se regula aquí el comercio marítimo y las obligaciones
de los comerciantes.
 Libro XII: Enumera ciertas conductas que están prohibidas a los funcionarios públicos,
y que constituyen abusos sobre los súbditos. También se incluyen aquí leyes sobre
herejes y judíos.

EDICION DE ERVIGIO: Este rey pide al Concilio de Toledo número XII que prepare una
nueva edición del Liber, para incluir nuevas leyes, corregir otras, y eliminar algunas que se
encontraban en desuso.
Este nuevo texto, ya preparado por el concilio, fue promulgado por Ervigio el 21 de
octubre del año 681. En esta edición se incorporaron 37 nuevas leyes, se eliminaron 4, y 84
fueron corregidas.
De las que se incorporaron. Se destacan normas relativas a los judíos, que formaron
un título completo agregado al libro XII. De esta forma, la estructura del liber en esta nueva
edición, está compuesta por: 12 libros, 54 títulos y 559 leyes.

EDICION VULGATA: Tiene mucha importancia, porque fue la más difundida, la que más se
aplicó después de la caída del reino hispano – visigodo.
Esta edición fue redactada entre los años 702 y 709, esto es, durante los gobiernos
de los reyes Egica y Witiza. en esta edición tenemos que destacar dos grandes diferencias
con las dos anteriores:
 Esta edición es una edición privada, o sea, obra de juristas privados que no es de
iniciativa oficial, lo que además significa que no fue promulgada oficialmente como
había ocurrido con las dos ediciones anteriores.
 Esta edición incorpora leyes sobre derecho político, concretamente sobre gobierno,
cuya fuente principal es la doctrina de san Isidoro de Sevilla sobre el poder político que
estaba contenida en diversos cánones de concilios toledanos. Por ejemplo, estas leyes
se refieren a la elección del rey, a las obligaciones del rey y de los súbditos, y en
general, regula las actuaciones del monarca, y se castiga a los que cometen delitos
políticos. Estas leyes sobre derecho político forman un título preliminar que se antepone
al libro I, razón por la cual esta edición es fácil de distinguir de las otras dos, porque
contiene algo que las otras dos no tienen.

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En cuanto a la proyección del liber en el tiempo, tengamos en cuenta que éste,

después del año 711, y durante toda la alta Edad Media (hasta el s. XIII) fue aplicado como
ley territorial (general) en el reino de León. En la baja Edad Media en España (s. XIII a XV) es
utilizada como ley local, como fuero, es decir, era una ley que regía en ciertas ciudades
como ley de ese lugar. Ello, gracias a que el rey Fernando III de Castilla, a mediados del s.
XIII, ordena traducir el liber del latín al castellano, al que se le da el nombre de Fuero Juzgo.
Una vez traducido se aplica como ley local en varias ciudades de Castilla, que el rey ordena
que se rigieran por este texto.
Este liber o fuero juzgo rigió en España durante la llamada España moderna (fines
del s. XV a principios del s. XIX) como parte del derecho de Castilla. Y se aplica además en
América y en Chile, como parte del derecho castellano, que era supletorio en las tierras
conquistadas.

Las primeras leyes de la iglesia emanaban de los concilios (cánones conciliares).

En la época visigoda la principal forma de ley eclesiástica es el canon conciliar. A
principios del siglo XI, producto de una reforma al gobierno de la iglesia (reforma
gregoriana) en época del Papa Gregorio VII, el Papa pasa a tener un rol protagónico como
legislador de la iglesia. Se reafirma el poder del Papa. En esa época las leyes del Papa son
la forma como principalmente se legisla.
En la época visigoda se realizaban constantemente concilios, tanto en orinete como
en occidente, y surge así una abundante legislación canónica que es necesario ordenar por
materias y fechas, para hacer más fácil su conocimiento y aplicación.
Este proceso de ordenamiento lo impulsa el Papa San Gelasio I hacia el año 500 dc.
Cada obispado comenzó a ordenar sus leyes. La iglesia visigoda colabora en este proceso.
Producto de este trabajo se redactan recopilaciones de leyes canónicas. Éstas son
hechas en España a partir del siglo VI. Son:

A. CAPITULA MARTINI:

Recopilación realizada en el reino suevo de Galicia entre los años 563 – 589. Esta
expresión significa “capítulos redactados por Martín”. Fue preparada por San Martín de
Braga (hoy ciudad portuguesa).
Esta colección contiene 84 textos legales que son resúmenes de cánones de
concilios griegos traducidos al latín, y también cánones de concilios españoles.

B. COLECCIÓN HISPANA:

Recopilación que fue objeto de tres recopilaciones sucesivas durante el siglo VII y
principios del siglo VIII:
(a) Primera edición: Hispana cronológica (633)
(b) Segunda recopilación Hispana sistemática (694)
(c) Tercera edición: Hispana vulgata (702)

(a)Hispana cronológica: Este texto sin duda es la más importante colección canónica
visigoda. En su tiempo fue considerada la más importante de todo el mundo cristiano por la
abundancia de las fuentes utilizadas y la fidelidad con que esas fuentes son reproducidas.
Su nombre original fue Collectio canonum (colección de cánones). Pero por su origen
español es más conocida como colección hispana. Se atribuye su redacción a San Isidoro de
Sevilla.
En cuanto a su contenido encontramos:
 Cánones conciliares griegos, africanos, 10 franceses y 14 españoles. El último de éstos
es el IV Concilio de Toledo del 633.
 Todos los textos de la Capítula Martini.
 Leyes del Papa, llamadas epístolas decretales. Las más antiguas corresponden al 366 y
las más nuevas al 604 (desde Damaso hasta San Gregorio Magno)
 Un índice y un prefacio o introducción al texto.

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Todo el material de esta primera edición está ordenado por fechas.

(b)Hispana sistemática: Es un texto que contiene prácticamente el mismo material de la

primera edición, pero ordenado ahora por materias. En esta edición las leyes de la iglesia
están divididas en 10 libros. Cada libro se divide en títulos, y éstos en capítulos. Esta
edición es del 694 y se atribuye a San Julián de Toledo.

(c)Hispana vulgata: Conocida así porque fue la más difundida. Mantiene la estructura de
la segunda edición, pero con la diferencia que en esta edición se incorporan leyes de la
iglesia posteriores al 694.

La Colección Hispana tiene una gran importancia en el desarrollo de todo el derecho

canónico porque, entre otras cosas, fue la base principal para la redacción de otro texto
canónico del siglo XII conocido como Decreto de Graciano (del año 1140). Este decreto fue
la primera parte del Corpus Iuris Canonis. Este cuerpo del derecho canónico fue el
ordenamiento jurídico de la iglesia hasta 1917.
Algunos autores han destacado que entre el Liber iudiciorum y la Hispana existen
una serie de coincidencias:
 Ambas son recopilaciones de leyes del reino visigodo en la etapa toledana – católica.
Una es civil y otra canónica.
 Ambos textos fueron objeto de tres ediciones sucesivas coincidentes en el tiempo.

Por eso se ha dicho que esto no es pura casualidad, y que probablemente existió en
el reino visigodo un proyecto oficial ordenado por la autoridad para recopilar las leyes tanto
civiles como canónicas.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO HISPANO – VISIGODO

Los visigodos, al igual que los demás pueblos germánicos, se rigieron inicialmente
por un derecho consuetudinario, un derecho basado en la costumbre. Por eso podemos
decir que la costumbre es la primera fuente del derecho germánico y visigodo.
Los primeros germanos en regirse por leyes escritas fueron los visigodos.
Estas costumbres fueron objeto de limitaciones al entra los germanos al imperio.
Estas limitantes provienen en parte de la misma autoridad germánica. Los reyes visigodos
intentaron imponer sus leyes escritas, y son ellos quienes restringen la costumbre.
Por otro lado, la iglesia combate algunas costumbres germánicas consideradas
crueles, lo que también significa una limitación al derecho consuetudinario.
Para saber que importancia tuvo la costumbre como fuente visigoda nos
apoyaremos en algunos textos visigodos y en lo que dijeron los juristas visigodos sobre este
tema.

Recopilaciones de leyes visigodas

Breviario de Alarico: Una interpretatio que está dentro de éste solo admite como fuente
del derecho la costumbre según ley. Quedan excluidas la costumbre contra ley y en
ausencia de ley.

Liber iudiciorum: En él encontramos un texto jurídico legalista que no acepta la

costumbre como fuente del derecho ni siquiera según ley. Según este texto la única fuente
del derecho es la ley escrita. Por ejemplo, encontramos principios como la obligatoriedad
general de la ley, el de la presunción de conocimiento de la ley, entre otros.

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El liber expresa que frente a un vacío legal el juez debe remitir los antecedentes al
monarca para que él legisle, para que él dicte una ley que resuelva el caso.
Sólo se menciona a la costumbre como un antecedente que el legislador debe
considerar al legislar.

Doctrina visigoda

Estudiándola nos encontramos con una situación distinta a la que señalan los textos
legales visigodos, es decir, los juristas visigodos le reconocen valor a la costumbre como
fuente del derecho. Lo que nos lleva a pensar que en la vida jurídica práctica, la costumbre
tuvo importancia, fue utilizada por los tribunales a pesar de la pretensión de los reyes
visigodos por imponer sus propias leyes.
San Isidoro de Sevilla en una de sus obras (las etimologías) nos da un concepto de
costumbre: "La costumbre es cierto derecho establecido por la práctica, y que se toma por
ley cuando ésta falta, y no importa que esté escrita o no, siempre que esté probada por la
razón (de acuerdo con el derecho natural)".

En esta época la costumbre era muy fuerte, por lo que no era posible borrarla por
una ley, ya que estaba muy arraigada en el pueblo.
La costumbre germánica renace con mucha fuerza en la Edad Media (la
mancomunidad penal, las hordalías, la propiedad familiar que luego da origen a los
mayorazgos, entre otros).
Tanto en los fallos judiciales de la edad media como en los documentos notariales
de esa época es posible encontrar referencias a las costumbres germánicas. Lo que
demuestra que la ley civil no pudo borrarlas, y cuando desaparece la autoridad visigoda,
éstas renacen con mucha más fuerza. Así lo expresan autores españoles como Hinojosa,
Sánchez Albornoz, Pérez B, y otros.

LA LITERATURA JURIDICA COMO FUENTE DEL DERECHO HISPANO - VISIGODO

Está constituida por libros, escritos que redactan los juristas de la época visigoda en
España. Estos juristas se desempeñan como asesores de los reyes, los ayudan a legislar y
otros actúan como jueces.
Muchos de ellos fueron clérigos, y en la mayoría obispos. Sin duda el más
importante fue San Isidoro de Sevilla. Éste fue un obispo de Sevilla que se destacó como
jurista, teólogo, historiador, gran conocedor de la cultura grecorromana y cristiana. Por eso
se dice que sería uno de los iniciadores del método escolástico, o sea, su importancia
trasciende las fronteras de España. Es un autor de la segunda mitad del s. VI y primera
mitad del s. VII. Nace en el año 560 y muere el 636. Su obra jurídica y no jurídica es
extensa, y así por ejemplo, entre sus obras no jurídicas se destaca "Etimologías"
(equivalente a lo que hoy podemos llamar una enciclopedia) que reúne los conocimientos
del mundo antiguo en diferentes ramas del saber. Por ejemplo encontramos conceptos de
historia, filosofía, teología, derecho, ciencias naturales, etc.
Dentro de las Etimologías lo que más nos interesa es el libro V, donde encontramos
conceptos jurídicos básicos, básicamente de derecho romano, que fueron utilizados en la
redacción del libro de los jueces.
Otra obre no jurídica importante es la "Historia de los reyes visigodos".
También tenemos que destacar algunas obras religiosas: "Vida y muerte de los
santos", "Del orden de las escrituras", "Libro de las diferencias".
En el terreno del derecho canónico es autor de la "Colección Hispana" en su primera
edición cronológica.
En terreno jurídico escribió "Tratado de las sentencias", donde desarrolla los
fundamentos de la doctrina política del estado visigodo, es decir, aborda temas como el
origen del poder, las limitaciones a su ejercicio, atribuciones del gobernante, deberes del

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monarca, entre otros. Este texto fue la base para redactar el título preliminar del libro de los
jueces.
Además a este autor puede considerársele como unos de los iniciadores de la
escolástica, que tiene el límite de su desarrollo en Santo Tomás de Aquino a mediados del
s. XIII.

Conceptos jurídicos incorporados a las obras de San Isidoro de Sevilla

Derecho natural: Conjunto de valores o principios jurídicos superiores anteriores a

cualquier ley escrita y a los que esta ley debe subordinarse. Toda ley escrita tiene un
antecedente natural, de manera que para que una ley escrita sea justa debe estar de
acuerdo con el principio de la cual deriva.
Estos principios de derecho natural derivan de la naturaleza del ser humano, y en
último término de Dios que ha creado al ser humano con esa naturaleza.

Sociedad política: Es un elemento esencial en la naturaleza del hombre (la sociedad), es

decir, el hombre nace con una tendencia social, a vivir en sociedad. En consecuencia, la
sociedad existe desde que el hombre existe. Concepto muy distinto al que tienen los
pactistas (estado pre-social y estado de sociedad separados por el contrato social).
Agrega sobre esta materia que el hombre se reúne con sus semejantes para
organizarse y establecer leyes comunes a todos, y para de esa forma abandonar la
venganza y el crimen reemplazándolos por la justicia.

Poder: Tiene origen divino, pero recae en la comunidad, y ésta lo delega al gobernante.
Tengamos cuenta que en el mundo germano de esa época era fácil entender como la
comunidad entregaba el poder al rey (por elección).
Agrega que como consecuencia de la elección surge un pacto entre el gobernante y
los gobernados, porque existen obligaciones recíprocas. El rey debe dictar leyes justas,
buscar el bien común, ampara a sus súbditos, respetar y hacer respetar el derecho
(obligación más importante). El rey es el primer obligado a cumplir con la ley (principio del
estado de derecho).

Otros juristas hispano-visigodo son:

 San Braulio de Zaragoza, obispo de esa ciudad. Es uno de los principales redactores de
la primera edición del libro de los jueces.
 San Julián de Toledo, a quien se atribuyen los trabajos: la redacción de la Hispana
sistemática y un libro sobre las leyes dictadas por los visigodos respecto a los judíos,
que conocemos por referencias a él.
 San Fructuoso de León. Quien escribió un libro sobre reglas monásticas, es decir, las
normas por las que se rigen los monasterios.
 Tajon de Zaragoza. Quien escribió un libro sobre derecho político titulado "Sentencias",
y que viene a ser la continuación del "Tratado de las sentencias" de San Isidoro de
Sevilla.

FIN Y CAIDA DEL REINO HISPANO - VISIGODO

En el reino visigodo la monarquía tuvo carácter electivo, el que se mantiene durante

toda la existencia del reino, a pesar de que hubo intentos por transformarla en hereditaria.
Estos intentos provocaron conflictos internos, y en uno de ellos se va a producir la
destrucción del reino. Exactamente, el año 710 muere Witiza, penúltimo rey visigodo, y el
senado procedió a elegir un nuevo monarca. La elección favoreció a un noble que en ese
momento tenía el cargo de Duque de la Bética llamado Roderico, y cuando fue a asumir el
gobierno se encuentra con que los hijos de Witiza, apoyados por una fracción de la nobleza,
han usurpado el trono en un intento por transformar la monarquía en hereditaria. Se inicia
así un conflicto entre el rey elegido y los hijos del rey muerto. El bando de los witizanos pide
ayuda a los musulmanes de Africa para derrotar a Roderico. Los musulmanes se

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comprometen a enviar tropas a España, y en el 711 se produce un desembarco masivo de

musulmanes en Algeciras. Desde ahí las tropas son llevadas al Monte Calpe, que los
musulmanes llaman Gebal Tarik. Desde esa zona comienzan a avanzar hacia el norte,
enfrentándose con las tropas de Roderico.
En agosto del 711 se libró una batalla decisiva a orillas del río Guadalete. En ella son
derrotados los visigodos y Roderico muere en batalla. Luego de esta batalla los
musulmanes no se van de España, porque en esa época están empeñados en un proceso
de expansión. Destruyen el reino visigodo y dominan 2/3 de la pnla Ibérica.
Termina así la España visigoda o época Isidoriana, y se inicia la España de la Edad
Media.
La España medieval comienza el 711 y se extiende hasta el año 1492. Esta última
fecha tiene para occidente múltiples significados, representa varios hechos importantes. La
edad media en España se puede dividir en:
(1) España islámica de la edad media (711 - 1492)
(2) España cristiana de la edad media. Que a su vez se puede dividir en:
(a) Alta edad media cristiana (711 - 1212), llamada también "época de variedad jurídica".
(b) Baja edad media cristiana (1212 - 1492).

El año 1212 se usa como límite porque en esa fecha tuvo lugar la batalla de las
Navas de Tolosa, que representa un gran triunfo cristiano en las guerras de recosquista.
La baja edad media es una época importantísima para entender el desarrollo de la
historia del derecho en toda Europa. En esta época comienza a tomar cuerpo el ius
commune, basado en el derecho romano y canónico, que nace en las universidades
europeas, y que fue creado con la idea de ser un derecho aplicable a toda la cristiandad por
sobre los derechos nacionales. Esta idea está vinculada a la idea de reconstruir el imperio
romano, que en occidente todavía estaba latente

España islámica o musulmana de la edad media

Producto de la derrota de los visigodos, 2/3 de la pnla quedan en manos de los

musulmanes. Ahí va a regir el derecho islámico.
La llegada de los musulmanes a España no es por un hecho fortuito. Existía en esa
época un afán expansionista de los musulmanes que se había iniciado con la muerte de
Mahoma 100 años antes. En este proceso resulta clave la figura de Mahoma. Éste nace en
el año 570 en la Meca. Fue educado por un tío suyo que era juez: Abu Taleb. Pertenecía a
una tribu árabe influyente: los korichitas. Éstos eran los guardianes de un templo muy
importante llamado La Kaaba (casa cuadrada) donde se adoraba a los ídolos.
El verdadero nombre de Mahoma era Mohadmad Ibn Abdallah Al Koraichi, lo que
significa hijo de Abdala de la tribu de los korichitas.
En la vida de Mahoma ocurren hechos que lo van a marcar. A los 25 años contrae
matrimonio con una mujer viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a viajar para entablar
negocios, y es así como conoce la religión cristiana y la judía. Compara el politeísmo árabe
con el monoteísmo judeo - cristiano, y se da cuenta que estas últimas tienen un gran motor
que les permitió expandir su fe. Él quiere darle fuerza a la religión de su pueblo y
expandirla. El año 610 comienza a predicar a su gente una nueva religión monoteísta. En
sus primeras prédicas se declara como un profeta a través del cual dios le habla a los
árabes. Él decía que Alá le había hablado a través del arcángel San Gabriel. Trasmite a su
gente la revelación que abandonen el politeísmo, y comienza así un conflicto entre Mahoma
y su tribu, y éste es amenazado de muerte por su gente. Perseguido y amenazado sale de
La Meca el año 622 (16 de julio) y se refugia en otra ciudad árabe llamada Medina. Esta
fecha es la que los musulmanes denominan la Hégira, que maraca el inicio de una nueva
era para los creyentes musulmanes.
En Medina Mahoma continúa su predicación y se transforma no sólo en un jefe
religioso, sino que pasa a tener poder político y militar, y se declara resuelto a usar la
fuerza para que triunfe su creencia.
Después de ocho años de guerra con sus enemigos de la Meca logra derrotarlos,
vuelve a la Meca (630), y dos años después fallece dejando a los árabes unidos bajo una
misma fe monoteísta y preparados para la expansión.

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Expansión islámica

Se inicia luego de la muerte de Mahoma. Proceso que alcanza a España. Este

proceso de expansión territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en los
100 años que siguen a la muerte de Mahoma. En esos 100 años los musulmanes se
expanden sobre Africa, Asia y Europa.
Al imperio romano de oriente lo despojaron de sus provincias más valiosas, entre
ellas Siria, Palestina y Egipto.
Por otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es Irán e Irak), se
expandieron sobre territorio asiático hacia lo que hoy es la India (que hoy tiene 1/3 de
población islámica). En Europa el avance islámico se produce tanto en oriente como en
occidente. De Palestina pasaron a Grecia, y avanzaron a lo hoy es Bosnia. En Europa
occidental (España) ocuparon 2/3 de la pnla e intentaron pasar a Francia. En el 732 los
musulmanes fueron derrotados en Francia en la batalla de Poitiers por Carlos Martel (abuelo
de Carlomagno) quien los obliga a replegarse en España.

Principios básicos del Islám

Mahoma denominó a su nueva religión como el Islám, palabra árabe que significa
"entrega a la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como mahometanos o
musulmanes. La palabra musulmán deriva de otra de origen turco: muslim. Que significa "el
que cree en el Islám".
El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judío, cristiano y árabes,
además de elementos que son creación original de Mahoma.
Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma son:
 En el Corán (texto que contiene la revelación de Alá a Mahoma) nos encontramos con
que Mahoma repite varias veces que existe un solo Dios todopoderoso pero a la vez
clemente y misericordioso. Mahoma toma el concepto global de dios de la Biblia.
Además en el Corán se habla del juicio final, del paraíso como premio, y aparece
también la figura de Satán (Iblis). También encontramos que se admite que algunos
libros de la Biblia fueron revelados efectivamente por dios al hombre. Entre ellos están
los cuatro evangelios. Por ejemplo, relata el Corán algunos milagros de Jesús, y
reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de dios, porque sostiene que dios
es único.
 La religión musulmana es monoteísta y todas sus creencias están resumidas en la frase
"No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta". Mahoma estableció ciertas
prácticas obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto islámico, las que
son cinco, llamadas los cinco pilares de la sabiduría:
(1) Oración: Obligatoria cinco veces al día con orientación hacia la ciudad de la Meca.
(2) Limosna: aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se
transformó en un impuesto que equivale al 10% de la renta: zakat.
(3) Peregrinación: todo musulmán debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de
la Meca, siempre que tenga los medios económicos suficientes.
(4) Guerra santa: Mahoma enseñaba que todo musulmán debe difundir la fe usando la
fuerza si es necesario. Hoy ésta es una práctica objeto de diversas interpretaciones en
el mundo islámico.
(5) Ayuno: es obligatorio durante 40 días del año en el llamado mes del Ramadán. En esos
días, desde la salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir
alimentos, ni líquidos, ni tener relaciones sexuales.

 En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Mahoma impuso y

que significó a los árabes transformar su modo de vida y suprimir algunas costumbres
ancestrales crueles. Existen normas sobre el respeto a la dignidad de la mujer, de ahí
que las legislaciones islámicas prohiban ciertas actividades que en occidente aparecen

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como normales. Prohibe además los juegos de azar y las bebidas alcohólicas. Se
destacan virtudes como la caridad y el desinterés.
Además Mahoma puso término a ciertas prácticas de los árabes, como la
costumbre de dar muerte a las niñas recién nacidas cuando escaseaban los alimentos.
Sin embargo mantiene la poligamia. El varón musulmán puede contraer matrimonio
hasta con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judías o cristianas. En cambio la
mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con un varón, el que debe ser
musulmán.
Además permite a los hombres tener concubinas.

Los musulmanes en España

La presencia de los musulmanes en la pnla Ibérica la podemos estudiar dividiéndola

en 4 etapas:
(1)Etapa del Valiato (716 - 756): Durante esta primera fase los territorios musulmanes de
España dependen del califato de Damasco. Éste nombra para España un valí, que es la
autoridad administrativa y judicial de España.
(2)Etapa del Emirato (756 - 912): el territorio musulmán de España pasa a ser autónomo
y pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que
surgía del linaje árabe de los omeya).
(3)Etapa del califato (912 - 1031): la España musulmana pasa a tener la estructura de un
Califato con capital en Córdoba. Ahí vive el califa, jefe político, militar y judicial de España).
Es la época de mayor poderío musulmán en España. Córdoba fue la ciudad más grande de
Europa occidental en esta etapa. Allí existió una intensa vida cultural: funcionaban 20
grandes bibliotecas públicas, existía una escuela de medicina y una de aritmética, entre
otras cosas. Esto tiene relación con una idea que expresó Mahoma. Él enseñaba que a
través del conocimiento el hombre se acerca a dios, y por eso el Islám fue una religión
abierta a la cultura. En esta época córdoba llegó a tener más de 200.000 habitantes.
(4)Etapa de los reinos de Taifas (1031 - 1492): El año 1031 se disuelve el califato de
Córdoba producto de hechos de poder internos, y es reemplazado por una serie de reinos
islámicos autónomos. Inicialmente fueron 30, los que disminuyen a medida que pasa el
tiempo. Algunos fueron absorbidos por los otros reinos musulmanes y otros por el avance
de los cristianos. Cuatro son los que al final se estabilizaron:
 Zaragoza
 Sevilla
 Granada *
 Badajoz

* último reino musulmán de España. Logró subsistir hasta el 2 de enero de 1492. Fecha en
la que último rey musulmán de Granada llamado Boabdil entrega las llaves de la ciudad a
los reyes católicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista y la España
musulmana.

Bases del sistema jurídico musulmán

El derecho islámico entre sus características es ser un derecho confesional, es

decir, están unidos el derecho y la religión, porque buena parte de las normas jurídicas que
integran este derecho derivan de la revelación de Alá a Mahoma. Además el ser confesional
significa que las normas del derecho islámico sólo se aplican a los creyentes, a los que
profesan el islám: los musulmanes. La comunidad religiosa islámica se llama aljama. A los
miembros de ésta se les denomina mahometanos o musulmanes, y es a ellos a quienes
solamente se les aplican las normas jurídicas del derecho islámico.

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En la España islámica el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero allí la

mayoría era no musulmana, había cristianos y judíos. Los judíos y cristianos se encontraban
en una situación intermedia, no son propiamente infieles. Los musulmanes los llamaban
gente del libro (Alal Al Kitab), lo que significa gente de la Biblia. Mahoma dice que judíos y
cristianos tienen una parte de la revelación de Dios al hombre, la que es incompleta porque
falta la parte de Mahoma.
A los cristianos que vivían en territorio islámico se les llamaba mozárabes, los que
se organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un Conde que los
representaba ante la comunidad islámica.
La relación de los mozárabes con el islám estaba regulado por un pacto llamado
Amam , el que contenía dos cláusulas esenciales:
 Se declara que los mozárabes respetarán y obedecerán a la autoridad musulmana,
pagarán los impuestos y respetarán sus leyes.
 Los mozárabes en sus pleitos aplican el derecho cristiano. En materia civil se aplica el
Liber, y en asuntos canónicos la Colección Hispana.
Pero si el conflicto es entre un musulmán y un mozárabe prima el derecho islámico.
Lo mismo ocurría con los musulmanes en territorio cristiano (mudéjares), existía
reciprocidad entre la autoridad islámica y los reyes cristianos.
Hubo algunos cristianos que se convirtieron al islám, a los que se denominó
muladies, que se regían por el derecho islámico.

Fuentes del derecho islámico

Todo el derecho islámico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la revelación

de Alá a Mahoma, la que tuvo lugar de dos formas:
(1) Forma explícita: contiene la revelación de Alá a Mahoma, la que se contiene en el
Korán.
(2) Forma implícita: o indirecta. Es de esta forma como se suplen los vacíos del Korán. Los
textos de implícitos son: la Sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurídico.

La Sunna se basa en la vida y conducta de Mahoma, que es un modelo a seguir por

todos los musulmanes.
El Ichma consiste en el consentimiento de la comunidad islámica y que también
puede dar origen a normas jurídicas.
El Ray o razonamiento jurídico es el trabajo de los juristas del islám, quienes
pueden crear normas de derecho a través de un razonamiento analógico, o bien, aplicando
principios generales de derecho.

El Korán

Libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Alá transmitida al

profeta mediante el Arcángel San Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulmán. Esta
revelación se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario ponerla
por escrito para que no se perdiera. Lo que se hizo a través de versos cortos, con una cierta
rima para así facilitar su memorización. Se conocen cuatro recopilaciones de este texto,
obra de juristas privados. Además de una recopilación de carácter oficial redactada en
época del primer Califa Abu Bekr.
Como existían cinco recopilaciones fue necesario fundirlas todas en una sola, trabajo
que se realiza en la época del califa Otman. Él ordena hacer este trabajo a Zoye Ibn Tabit,
secretario de Mahoma. El texto resultante da origen al Korán, texto válido en todo el mundo
islámico.
El Korán está dividido en 114 capítulos, cada uno de ellos dicidido en aleyas
(milagro, signo sobrenatural). Dentro del Korán se encuentra un contenido muy variado,
pero la gran mayoría de sus normas son de carácter religioso moral, además de consejos

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que el profeta da a los fieles, narraciones sacadas de la Biblia, y diálogos que terminan con
una advertencia que hace Mahoma a los que no creen en el islám.
Aproximadamente un 10% de las normas del Korán son estrictamente jurídicas, de
allí la importancia de las fuentes supletorias, el contenido jurídico del islám es mínimo.
Es posible advertir ciertas contradicciones entre textos. Los juristas del islám lo
notaron y como tienen fechas se crea una doctrina para superar estas contradicciones: la
última revelación deroga a las anteriores, prima la última fecha.

Sunna

Se basa en la vida de Mahoma. El Korán dice que la vida del profeta debe servir de
modelo a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. Surgen normas jurídicas obligatorias
derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres maneras:
 Lo que Mahoma dijo, pero que no está en el Korán.
 Lo que Mahoma consintió. Se trata de hechos acontecidos ocurridos durante su vida y
que conoció y no rechazó (silencios aprobatorios de Mahoma).
 Lo que Mahoma hizo. Los juristas enseñan que no todo lo que hizo el profeta debe ser
imitado, porque ciertas de sus conductas las entregó Alá exclusivamente a Mahoma
(privilegios únicos). Como por ejemplo, Mahoma tuvo 11 mujeres legítimas, en
circunstancias que según el derecho islámico sólo se podían tener 4.

La Sunna está constituída por narraciones, relatos de la vida de Mahoma que fueron
escriturados, conocidos con el nombre de hadiz. No sólo contiene los hecos mismos, sino
que además el nombre de las personas que los transmitieron hasta su escrituración
(cadena de transmisores).
Estos hadiz fueron ordenados en unos textos denominados mosanatas.
En el siglo IX se hizo una revisión de estos hadiz para evitar que se falsearan
conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas narraciones fueron declaradas
válidas, otras débiles o dudosas y otras enfermas o falsas. Estas últimas no se pudieron
utilizar más.

El Ichma

Consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir unánime

de ésta genera normas de derecho, y además ese sentir unánime sería infalible, no
expuesto al error. El fundamento de esto se basa en una afirmación de Mahoma: "lo que a
los musulmanes parece bueno, le parece también a Alá". Mahoma está señalando que Alá
no permitiría que toda la comunidad se equivocara.
Dentro de los juristas del islam existe una discusión sobre qué debe entenderse por
comunidad islámica, quiénes deben consentir para que haya una norma de derecho. Sobre
este punto existen dos doctrinas:
(1) Bastaría con el consentimiento de los juristas de las ciudades santas de Medina y de la
Meca. Éstos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas jurídicas, y con el
consentimiento de éstas bastaría.
(2) Debe entenderse por comunidad musulmana al conjunto de todos los juristas del islam:
los alfaquiez.

El ichma ha sido una importante fuente supletoria. Por ejemplo, la institución del
califato fue regulada a través de normas derivadas del ichma.

El Ray (o razonamiento jurídico)

Esto significa que la ausencia de normas jurídicas se puede suplir a través del
razonamiento jurídico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de dos formas:

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(1) Razonamiento analógico, es decir, se puede extender la aplicación de una norma

jurídica a un caso o situación análoga a la que contempla esa norma.
(2) Aplicando principios generales del derecho.

Existe también jurisprudencia como fuente del derecho, los juristas pueden crear
derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurídicas con igual visión o
interpretación de las fuentes del derecho. De estas existen a lo menos cinco de
importancia. En España se desarrolló una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un
jurista llamado Malik ban Anas del s. VIII, quien había nacido en Medina (Arabia Saudita).
Sus discípulos formaron una escuela jurídica que hasta hoy tiene vigencia y que en España
tuvo muchos seguidores, como por ejemplo Ziyeol Sabatun.
Estas escuelas se caracterizan porque para ellas la primera fuente del derecho es el
Corán y el resto es supletorio. Se dividen en cuanto al valor de las fuentes supletorias.
Algunas le dan más importancia a la Sunna (tradicionalistas) y otros a la Ray (racionalistas).
La escuela de Malik es ecléctica, valora de igual forma a la Sunna y a la Ray.
Hay una escuela, la Shiita, cuyos seguidores son gobierno hoy en Irán. Tiene una
posición bien particular dentro del islam, es casi una secta, son muy extremos en como
aplicar el derecho.
Surgimiento: Ali, casado con una de las hijas de Mahoma, tuvo una carrera política pero no
pudo ser Califa. Se dedicó a la meditación religiosa junto con su familia. Sus seguidores han
sostenido que Ali tuvo enemigos que no lo dejaron desarrollar su carrera política y que
borraron del Corán y de la Sunna toda referencia a él. Sus seguidores siguen preceptos que
Ali habría recibido de Mahoma, pero que no aparecen ni en el Corán ni en la Sunna.

El derecho musulmán hizo ciertos aportes al derecho español. La institución de

justicia mayor en Aragón que defiende los derechos de las personas habría surgido
teniendo como modelo al señor de las injusticias del derecho islámico.
La institución de la Barragonia (unión de solteros sin bendición de la iglesia donde
hay un juramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recíprocas), reconocida por
el derecho castellano, también habría tomada del derecho islámico.

España cristiana de la Edad Media

(712 – 1492)

Se divide en dos etapas:

(1) Alta edad media cristiana (711 – 1212)
(2) Baja edad media cristiana (1212 – 1492)

España cristiana de la alta edad media

O época de variedad jurídica o de dispersión normativa. Comienza con la caída del

reino hispano visigodo el 711, que termina con la batalla de Navas de Tolosa, que cambió el
curso de la guerra de Reconquista.

Aspecto histórica de la alta edad media cristiana

Son los años que siguen a la destrucción del reino hispano visigodo. Tras la
destrucción de este reino España queda dividida en España musulmana y España cristiana,
esta última constituida por las regiones del norte de la pnla (Galicia, Asturias, Cantabria y
Vasca). Además existía una zona de frontera despoblada (León y Castilla la Vieja), donde
combaten musulmanes y cristianos. En esta zona del norte de la pnla van a surgir los
nuevos reinos cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de Asturias. En esta zona se
refugiaron los cristianos para evitar quedar bajo dominio musulmán. Siete años después de
la batalla de Guadalete en esa zona es proclamado primer rey un noble de origen godo
conocido como Don Pelayo. Este primer rey establece la sede de su gobierno en un pueblo
llamado Cangas de Onis.

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A los cuatro años de haber sido proclamado rey don Pelayo se produce el primer
enfrentamiento con los musulmanes (722) en la llamada batalla de Covadonga en un lugar
cercano a Cangas de Onis, en la que triunfan los cristianos.
Avanzando en el tiempo se destaca el reinado de Alfonso II (789 – 842). Este rey es
muy recordado porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un
sepulcro que según se dijo contenía los restos de Santiago Apóstol. En ese lugar se levantó
un templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela.
Otro rey importante en esta primera etapa es Alfonso III el Magno (866 – 910). Su
gobierno tiene relevancia por varias razones. En primer lugar hace renacer la tradición
jurídica y política hispano visigoda. Este monarca organiza políticamente el reino con
instituciones muy similares a las del reino hispano visigodo, y además reafirma la vigencia
del derecho de ese reino en Asturias (Libro de los jueces). El libro de los jueces desde esta
época es ley territorial en Asturias, y se utiliza como ley de apelación. Además Alfonso II
logra ensanchar el territorio de Asturias hacia el sur, firmándose además el primer tratado
con los musulmanes (de límites). Este límite quedó fijado en el río Duero. A orillas de este
río se construyeron fortificaciones que luego dan origen a ciudades con población civil
(Zamora, Toro y Simancas, entre otras).
El año 913bel hijo de Alfonso III, y su sucesor, García I traslada la capital desde
Cangas de Onis a León, y el reino comienza a denominarse reino Asturleonés. Entre los
monarcas más importantes de este reino podemos destacar a:
 Ordoño II: muy recordado porque estableció su dominio sobre toda Galicia.
 Fruela II: que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.
 Ramiro II: quien logró avanzar la frontera hasta la zona de Madrid, en el corazón de
Castilla la Vieja.

A este reino se van incorporando regiones fronterizas reconquistadas al sur de León.

Toda esta zona era conocida en esa época (s. IX y X) como Bardulia. Esta zona así
denominada desde la época romana fue adquiriendo cada vez más importancia, aumenta
su población cristiana, se levantan numerosas fortalezas, y comienza a conocerse como
Castilla (tierra de castillos). Esta región inicialmente dependía políticamente del rey de
León, el que designaba un conde para la administración de esta zona de frontera. Surge así
lo que se denominó el Condado de Castilla.
Este condado castellano poco a poco se va diferenciando de León en el aspecto
social, jurídico y finalmente en político. La población de Castilla va a ser distinta a la
población de León, porque Castilla fue repoblada principalmente con hombres libres, que se
establecen en tierra de frontera para hacerse pequeños propietarios.
Este proceso de diferenciación en lo social va dando origen a una manera de ser
característica del castellano. Por ejemplo, se acostumbró a trabajar la tierra directamente,
pero además de campesino fue mitad soldado, esta realidad tiene consecuencias jurídicas,
porque el castellano, entre otras cosas, se caracteriza por ser una persona muy celosa de
que sean respetados sus derechos, es muy sensible a cualquier violación a sus derechos
personales. Uno de los derechos más importantes que él resguarda es el de ser juzgado por
su propio derecho, normalmente no escrito y del lugar donde vive. Por ejemplo, el Liber
para los castellanos es una derecho extraño.
Esta diferenciación que se observa en Castilla respecto de León lleva finalmente a la
independencia política de Castilla. El hecho que marca la independencia se produce el año
950. Ese año los habitantes de Castilla eligen al Conde, y es proclamado como tal don
Fernán González. Desde ese momento los condes de Castilla van a ser elegidos por la
comunidad.
Este proceso de independencia sigue adelante, y en el año 1035 se transforma en
un reino (Estado con rey propio). Su primer rey fue Fernando I, quien gobernó durante 30
años. Incluso durante su largo gobierno fue proclamado rey de Castilla y León, por la
muerte del rey de León Bernardo II.
El año 1065 fallece Fernando I y se vuelven a separar los dos reinos, cada uno va a
tener su propio rey, su propio gobierno. Asume como rey de León Alfonso VI y como rey de
Castilla Sancho II, ambos hijos del fallecido rey Fernando I.

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Sancho II aspiraba a ser rey de León y Castilla como su padre. Como tenía esta
intención desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como
rey de León. Al poco tiempo Sancho II muere en el Serco de Zamora, y asume como rey su
hermano.

Esta es la época en que vive Rodrigo Díaz, el Cid, quien era súbdito de Castilla, y
como tal presta juramento a Sancho II.
El Cid (Rodrigo Díaz de Vivar) (c. 1043-1097), caballero castellano, uno de los mitos más
destacados que la edad media legó a la cultura española. Nació en el seno de una pequeña familia de
la nobleza castellana. El término 'Cid' deriva de la transcripción del árabe sayyid, que significa amo o
señor. Al servicio de Sancho II (1065-1072) desempeñó un papel fundamental. El Cid, conocido
también con el sobrenombre de Campeador, contribuyó a resolver el litigio fronterizo con Navarra al
vencer en un duelo judicial a Jimeno Garcés. Contra Alfonso VI de León participó en diversas batallas
y en el asedio de Zamora, donde murió asesinado su señor. Tras la muerte de Sancho II, la Corona de
Castilla pasó al monarca leonés Alfonso VI, sobre quien recaía la sospecha de haber participado en el
asesinato del rey Sancho. Por ello, Alfonso VI fue obligado a prestar un juramento expurgatorio en
Santa Gadea de Burgos delante de El Cid.

En 1074 se casó Díaz de Vivar con Jimena Díaz, hija del conde de Oviedo. Al servicio del nuevo rey
Alfonso, El Cid fue comisionado para cobrar las parias de Sevilla, labor que ejerció enfrentándose
incluso al conde de Nájera, García Ordóñez. Agradecido por ello, al-Mu'tamid de Sevilla pagó las
parias debidas y añadió una cantidad para entregar a Rodrigo como premio personal a su actuación.
Este hecho, unido al prestigio militar de El Cid, causó la primera ruptura entre éste y su rey.

Convertido en un desterrado, Rodrigo entró al servicio de Yusuf al-Mu'tamin de Zaragoza y derrotó al

rey aragonés Sancho I Ramírez. La invasión almorávide y la derrota de Alfonso VI en Sagrajas (1086)
propiciaron un nuevo acercamiento entre rey y vasallo, a quien se le encargó la defensa de la zona
levantina. Sin embargo, en el sitio de Aledo (1089-1092) El Cid acudió con demora a ayudar a las
tropas reales, lo que provocó su segundo extrañamiento del monarca. Asentado en el Levante
peninsular, Rodrigo intervino en Valencia en nombre propio, esforzándose por construir un señorío
personal. El Cid fue derrotando a sus competidores en esta zona, e incluso apresó al conde de
Barcelona, Berenguer Ramón II (1090). Una nueva presión de los almorávides propició otro
acercamiento del rey Alfonso VI, cuyos ejércitos fueron derrotados en la batalla de Consuegra (1097),
donde murió el único hijo varón de El Cid, Diego Díaz.

En Valencia, la presión norteafricana favoreció una revuelta dentro de la ciudad. Los sublevados
entregaron el poder al cadí ibn Yahhaf, que se avino a un compromiso con los almorávides a cambio
de la ayuda de éstos para luchar contra Rodrigo. Las huestes de El Cid, sin embargo, derrotaron a
sucesivas expediciones almorávides. Dentro de la ciudad una nueva revuelta dio el poder a ibn Wayib,
quien dirigió la última resistencia de Valencia, que finalmente capituló en 1094. Poco después de la
entrada de El Cid en la ciudad, el cadí ibn Yahhaf fue quemado vivo en la plaza pública y la mezquita
fue convertida en catedral. Establecido ya firmemente en Valencia, Rodrigo se alió con Pedro I de
Aragón y con Ramón Berenguer III de Barcelona con el propósito de frenar conjuntamente el empuje
almorávide. Las alianzas militares se reforzaron además con vínculos matrimoniales. La hija de El Cid,
María (doña Sol en el poema), se casó con el conde de Barcelona y su otra hija Cristina (Elvira) con el
infante Ramiro de Navarra. Tras la muerte de El Cid, sin un heredero masculino que hiciera posible su
legado, Alfonso VI tuvo que evacuar en 1102 la ciudad de Valencia.

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La figura de El Cid y sus hazañas merecieron el honor de protagonizar el primer cantar de gesta de la
literatura castellana, el Cantar del mío Cid.

Alfonso VI inicia un juicio político contra Rodrigo Díaz, influido por otras personas,
donde se le condena al destierro. Sus adversarios pensaban que con este castigo iba a
terminar su vida. Pro cuando Díaz sale de Castilla lo sigue toda su gente. Con ella inicia la
reconquista de Valencia y logra recuperarla. En batalla sufre una herida y cuando se dan
cuenta de que va a morir intentan coronarlo rey de Valencia. Pero Díaz no lo permite y
entrega la corona a Alfonso VI, el que se da cuenta que de verdad Rodrigo Díaz no era un
traidor.
Un par de años después Alfonso VI logra reconquistar Toledo (1085). Desde ese
momento Toledo pasa a ser la capital de Castilla, y en consecuencia la capital de la España
cristiana. Esta ciudad fue la capital hasta 1563, cuando por orden de Felipe II la capital se
traslada a Madrid.

Hubo otros tres reinos cristianos en la pnla Ibérica que se forman en la alta edad media:
Navarra, Aragón (cuya ciudad más importante es Barcelona), y Portugal.

Proceso de repoblación

Estos reinos cristianos se forman gracias a la repoblación de las tierras. En este

proceso podemos distinguir tres grandes etapas:

Repoblación de carácter privado (711 – 1031)

La repoblación en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple
ocupación de las tierras se hacen dueños de ellas. Este es el origen de la pequeña
propiedad en Castilla.

Repoblación municipal (1031 – 1200)

Para los cristianos el año 1031 (caída del califato de Córdoba) representa una fecha
de importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulmán, lo que facilita la
repoblación. En esta segunda fase los monarcas cristianos van creando municipios en las
tierras reconquistadas, y son éstos los que regulan la repoblación estableciendo los
derechos que tendrán los repobladores.
Estas garantías están contenidas en documentos de derecho local, que el municipio
debe aplicar (Cartas Pueblas y fueros municipales).
Repoblación real (1200 en adelante)

En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las órdenes
militares y por la nobleza. Y por eso los reyes entregan grandes extensiones de tierra
reconquistada a las órdenes militares y a los nobles para que estos las administren.

Aspecto social de la Alta Edad Media cristiana

Feudalismo en Europa y España

En España, salvo en Cataluña, no hubo feudalismo. Este sistema fue reemplazado

por otra relación de dependencia entre personas: el señorío.

Feudalismo: representa un sistema de organización social, política y económica que tiene

su origen en la fusión de la sociedad romana y germana.

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En el bajo imperio romano una de sus características fue la ruralización de la

sociedad para evitar la excesiva carga tributaria. Este proceso se mantiene prácticamente
hasta la caída de Roma. De manera que al caer la institución del Emperador en Roma, esta
fue el caldo de cultivo para el surgimiento de una sociedad feudal.
En este tiempo además se está produciendo el ingreso de los germanos a la pnla.
El feudalismo alcanza su máxima expresión en los siglos IX, X y XI, a pesar de que
en algunas regiones de Europa se extiende hasta el siglo XVIII (como en Francia). El
feudalismo se desarrolla en los dominios que formaron el imperio de Carlomagno (Francia,
Alemania, Austria, norte de Italia, Escandinavia, Bolonia, Hungría, Inglaterra, Escocia y
Cataluña).
Este sistema feudal tiene como unidad básica al feudo. Este es un concepto jurídico
que surge al unirse dos elementos: vasallaje y beneficio. El feudo se completa como
concepto con un tercer elemento: régimen de impunidades.

Vasallaje

Se conoce como el elemento personal del feudo. Se trata de una relación de

dependencia entre nobles, donde una de las partes se denomina señor feudal y la otra
vasallo. El señor feudal asume los deberes de protección, la que comprende esencialmente
el amparo (proteger al vasallo de cualquier abuso contra sus derechos, ya sea que ese
atentado venga de una autoridad o de un particular), y el beneficio. Por su parte, el vasallo
asume esencialmente dos obligaciones: de auxilio y de consejo. El auxilio comprende un
auxilio militar y económico. El auxilio militar se refiere a participar en la hueste del señor y
acompañarlo a la guerra. El auxilio económico se refiere al pago de ciertos impuestos que
pueda imponer el señor feudal.
El consejo es la otra obligación, y consiste en asesorar al señor, ayudarlo en la
administración de los territorios que integran el feudo, por ejemplo en la administración de
la justicia.
En cuanto al beneficio (elemento real o material del feudo), es el que el señor feudal
entrega al vasallo. Normalmente consiste en la cesión del uso y goce de tierras, que
equivale a un usufructo. Pero también se puede otorgar beneficio a través del
aprovechamiento económico de ciertos bienes, y además puede consistir en el
otorgamiento de un oficio público o el derecho a cobrar ciertas rentas dentro del feudo.
El feudo se completa como institución con un tercer elemento: el régimen de
inmunidades. Con esto se quiere decir que el feudo (conjunto de tierras cedidas en
beneficio) es inmune a las cargas que puede establecer el poder público central.
La inmunidad (otorgada por el rey) puede consistir:
 En la ausencia de tributos cobrados por el rey.
 La prohibición de ingreso a los agentes reales en territorio inmune.
 El poder real no puede ejercer jurisdicción en tierras inmunes. Los jueces del rey no
pueden actuar en estos territorios, es decir, la jurisdicción la ejerce el señor feudal a
través de sus jueces.

Esto tiene una excepción, la que está representada por ciertos delitos muy graves
en que siempre son competentes los tribunales del rey, cualquiera sea el lugar donde se
han cometido. Estos delitos en general son: el delito de traición, homicidio calificado
(asesinato), incendio y violación. Este tipo de delitos siempre se mantuvieron dentro de la
jurisdicción real. En la baja edad media en España estos delitos se llaman “casos de corte”.

En España, salvo en Cataluña, no hubo feudalismo, y en remplazo de éste surgió

otra relación de dependencia conocida con el nombre de señorío. En éste la relación es
entre un noble y un hombre libre.
La historia de España hasta el 711 era idéntica a la del resto de Europa. Ese año el
itinerario común se rompe con la invasión islámica, lo que impide que en España surja el
feudalismo. Como consecuencia de la invasión islámica en España son ocupados y
destruidos la gran mayoría de los grandes dominios territoriales. Por otro lado en esta

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guerra de conquista y reconquista muere gran parte de la nobleza hispano visigoda. De

manera que la nobleza queda debilitada, y predomina el hombre libre.
Otro factor que explica el porqué en España no hubo feudalismo, es que aquí se
fortalece el poder real mucho antes que en el resto de Europa. Esta necesidad de unirse en
torno al monarca para que él dirija la reconquista, hace que se le entreguen al monarca
atribuciones que no tenía en el resto de Europa. Por ejemplo, va a disponer de medios
económicos mayores, tropas permanentes, y se fortalece la jurisdicción real, entre otros.
Es muy difícil dar un concepto genérico de señorío, porque éste podría revestir
diversas formas. Supone eso sí, siempre la actuación de un noble o un representante del
rey que ejerce funcione públicas por concesión real.

Tipos de señorío en España

(1) SEÑORIO DE REALENGO: Quien actúa como señor es el mismo rey directamente.
(2) SEÑORIO DE INFANTAZGO: El titular es un hijo del rey, un infante.
(3) SEÑORIO DE ABADENGO: Quien actúa como señor es una autoridad eclesiástica, que
puede ser un obispo o un Abad (jefe de un monasterio)
(4) SEÑORIO DE SOLARIEGO: Quien actúa como señor es un noble.
(5) SEÑORIO DE MAESTRAZGO: Quien actúa como señor es un maestre (jefe de una orden
militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias
de estas órdenes militares, como por ejemplo la orden de Santiago, la de Calatrava,
Alcántara y Montesa, entre otras.

En Castilla existió además otra forma de señorío conocido como SEÑORIO DE

BEHETRIA. Esta expresión significa “señor o persona que hace el bien”. Ciertas
comunidades en Castilla de ellas mismas elegir a su señor. En este sistema la comunidad
podía elegir a su señor a veces sólo de un linaje determinado, en ese caso la behetría se
llama BEHETRIA DE LINAJE.
Pero también hubo casos en que se podía elegir al señor sin límites, y en ese caso se
denominan BEHETRIAS DE MAR A MAR.

Aspecto jurídico de la alta edad media en la España cristiana

En derecho en la España cristiana de la alta edad media se caracteriza por la

variedad jurídica o dispersión normativa. Esto quiere decir que en cada reino cristiano
rigieron simultáneamente varios tipos de derechos, y así vamos a hablar de un derecho
territorial (normas que rigen en todo el territorio de un reino y a todos sus súbditos);
derecho local o municipal, constituido por normas de alcance menor (normas que rigen en
una villa, una ciudad, y no en todo el reino); y derecho personal, que son normas de
derecho que rigen a ciertos grupos de súbditos.
La variedad jurídica se manifiesta también en cuanto a los órganos y autoridades
que crean derecho, y así, crea derecho el rey (fundamentalmente a través de leyes), las
comunidades (que nace principalmente de la costumbre), y el juez (a través de sus fazañas,
es decir, de sus sentencias).
La variedad también se manifiesta en cuanto a los órganos que aplican el derecho,
no había un solo tipo de tribunales, porque junto a los jueces del rey existió una justicia
local o municipal. Los jueces locales por excelencia se llamaban alcaldes. También existió
una justicia señorial, vinculada a los señoríos.

Derecho territorial

Es decir, normas jurídicas generales. Cada reino cristiano tiene su propio derecho
territorial
 Derecho territorial leonés
 Derecho territorial en Castilla

Derecho territorial de León o Asturias León

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En este reino el derecho territorial estaba constituido por el Liber Iudiciorum de la

etapa visigoda, que se utilizaba como ley de apelación de segunda instancia. Varios textos
legales confirman su vigencia en este reino.
Además del Liber en León, los monarcas dictan normas territoriales, y entre estos
textos legales destacaremos los más importantes:

Decreto o fuero de León (1017)

Corresponde al rey Alfonso V. Este rey gobernó en una época bastante difícil para
los cristianos de España, aun existía el Califato de Córdoba y los musulmanes estaban
reunidos bajo una misma autoridad que disponía de toda la fuerza militar. La existencia de
León estuvo en peligro.
En el año 1002 un general musulmán: Almenzor, llegó con sus tropas al corazón de
Galicia. Alfonso V logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo político
especialmente. Con este objetivo se dicta este decreto, dividido en 14 capítulos, que regula
la organización del gobierno real en León, y los decretos de los súbditos frente a la
autoridad.

Constitución del rey Fernando I y reina Sancha (1055)

En este año se reúne la curia real de León (parecida al Aula Regia) en un pueblo de
Asturias llamado Coyanza. Allí se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas se destaca
una que confirma la vigencia del Liber en el reino de León como de segunda instancia, lo
que influye en el ámbito político.

En 1269 la reina Orraca promulga un conjunto de normas territoriales de carácter político,

que no son muy novedosas, complementan leyes vigentes sobre derecho político.

Decreto de León o Carta Magna leonesa (1188)

Es el más importante texto territorial de León. Corresponde al rey Alfonso IX.

Tiene gran importancia en el derecho político. En este período finaliza la alta edad
media en España, y comienza a destacarse un nuevo grupo social en Europa: los habitantes
de las ciudades; se trata de hombres libres, que no son nobles, en general son
comerciantes, artesanos, profesionales, pero que no pertenecen a la nobleza, pertenecen a
los municipios.
La sociedad española y europea es eminentemente rural hasta el siglo X. Es en este
escenario donde influye notablemente la nobleza, se produce un cambio en el siglo XII
producto de varios factores, y la ciudad se fortalece, aumentan los habitantes, y este tipo
de habitantes predomina.
Es una respuesta a esta nueva realidad, en la que la población urbana es muy
importante.
El gobierno central hasta esta época estaba formado por el rey, la nobleza y el alto
clero (curia real). Las ciudades no tenían participación en el gobierno. El hombre libre
participa nada más que en los municipios, pero ellos aspiraban tener participación como
grupo social en la curia.

ESTAMENTO: Grupo social con normas jurídicas propias.

En esta época había estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo XIX.
El Decreto de León reconoce una serie de garantías personales (derechos) a los
súbditos, como el acceso a la justicia (recurrir a los tribunales del rey); derecho a la defensa
en juicio (todos serán oídos antes de dictar sentencias se les asegura asesoría jurídica, es
decir, un debido proceso); derecho a la honra; derecho de peopiedad; y la más importante

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garantía, de carácter político: el derecho de las ciudades para que a través de sus
municipios elijan a sus delegados que participarán en la Curia Real.
De esta forma surgen en España (en León) las Cortes, esto es, asambleas políticas
que restringen el poder del monarca. Estas cortes surgen en 1188, documento 27 años
antes a la Carta Magna. Luego de León aparecen en Castilla (1225); son instituciones
propias de la baja edad media. Las cortes son un fenómeno europeo, no sólo español, y así
en Inglaterra se les llamó Parlamentos, en Francia Estados Generales, en el centro de
Europa (Alemania y Austria) Dieta; es la misma institución, pero con distintos nombres.
Tiene una gran importancia en la baja edad media.

Derecho territorial en el reino de Castilla

Hay que hacer una precisión sobre el origen de Castilla. En su origen fue un condado
dependiente del rey de León por lo menos hasta mediados del siglo X, y durante esa etapa
inicial rigió en Castilla el derecho territorial leonés. A medida que se aleja de León, ve con
rechazo en el derecho el derecho leonés, por eso cuando se independiza va a generar su
propio derecho territorial.
La gran diferencia entre el derecho territorial leonés y castellano radica en que el
primero de estos deriva del rey; en cambio en Castilla un derecho territorial se construye
sobre la base de la costumbre, la equidad y la jurisprudencia.
El derecho territorial en Castilla recibió el nombre de Fuero de Albedrío. Aquí es el
juez el que crea el derecho a través de sus sentencias, basándose principalmente en la
costumbre. La costumbre de cada lugar (el usus terrae) es un elemento que usa el juez en
Castilla. También recurren a principios de equidad. Estas sentencia así dictadas reciben el
nombre de fazañas, las que sirven para resolver otros casos futuros y análogos.
En consecuencia, las fazañas no sólo tienen importancia para el caso concreto que
han resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para
resolver otros casos. De ahí que resultara muy útil recopilarlas.
Hubo varias recopilaciones de estas fazañas, por ejemplo podemos destacar una
denominada “Fueron viejo de Castilla”, otra llamada “Libro de los fueron de Castilla” (s.XIII
y XIV).
Por todo lo anterior nos damos cuenta que en Castilla la ley como fuente de derecho
territorial en la alta edad media tiene poca importancia.

Derecho local en la alta edad media cristiana

Como su nombre lo indica, está constituido por normas jurídicas de un alcance

menor, o sea, no rigen en todo el territorio del reino, sino que en un sector más pequeño,
como una villa o una ciudad por ejemplo. Es un derecho vinculado al municipio, porque
quienes aplican estas normas son jueces municipales, llamados alcaldes o alcalde foreros,
porque entre las normas municipales que ellos aplicaban se encontraban los fueron
municipales.
En consecuencia, en los reinos cristianos de la alta edad media existe un derecho
territorial, y múltiples derechos locales dentro de un mismo reino.

Documentos jurídicos en los que se contiene el derecho local

 Cartas Pueblas o cartas de población

 Fueros Municipales o fueros locales

Cartas Pueblas

Son documentos cuyo principal objetivo es atraer personas a las tierras

reconquistadas para repoblarlas, asegurando así la soberanía de los pueblos cristianos.
Para atraer repobladores a estas tierras peligrosas, las cartas pueblas contenían
beneficios que tendrían estos repobladores desde el momento que se establecieran en
estos lugares.

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Las cartas pueblas las podía redactar el rey, o un señor laico o eclesiástico. En el
caso de Castilla podía redactarlas el conde.
Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. IX. La más antigua que se conoce
es del año 824.
Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de Castilla de esa época: Munio
Nuñez. Este documento se otorga a 5 campesinos y sus familias, que se habían
comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Brañosera. En todo caso, es un
documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de éste no son exclusivamente
de estos 5 campesinos y sus familias, sino que además queda abierto a otras personas que
lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblación.

Beneficios de la primera Carta Puebla:

(1) Las personas que lleguen a Brañosera tendrán derecho a ocupar las tierras del lugar, lo
que significa, desde el punto de vista jurídico, que estas personas se hacen dueñas de
las tierras por simple ocupación. Este es el origen de la pequeña propiedad de Castilla.
(2) Los repobladores tendrán derecho a hacer pastar sus ganados en las tierras del lugar
(derecho a talaje gratuito). El documento en esta parte agrega que si personas
foráneas llevan su ganado a pastar a estas tierras repobladas, deberán pagar un precio
por ocuparlas a los repobladores de Brañosera, la mitad del cual será para el conde de
Castilla.
(3) Loa repobladores no deberán pagar impuestos, a lo menos mientras dure la
repoblación.

Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero
son distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia más importante
entre ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza jurídica, es siempre anterior
a la llegada de los repobladores al lugar. En cambio el fuero normalmente se dicta cuando
ya los repobladores se han organizado en un municipio.
Otra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de
carácter transitorio, ya que están vigentes mientras se lleve a cabo la repoblación. En
cambio el fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la práctica, algunas
normas de las cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso las normas
de las cartas pueblas pasan a ser permanentes

Fueros municipales

Podemos definirlos como el conjunto de derechos, privilegios y facultades

reconocidas a un municipio y sus vecinos, y que regulaba la administración de la justicia y
la vida en general en una ciudad, villa o localidad. Los fueros surgen en España en el s. X,
coincidiendo con el nacimiento de los municipios.
En los reinos de Castilla y León rigieron muchos fueros distintos, porque cada lugar
tenía el suyo. Se han hecho verdaderos catálogos con los fueros conocidos en esas tierras,
donde podemos encontrar a lo menos 1000 distintos.

Elementos que sirven de base para el Fuero:

(1) Carta puebla del lugar, si es que el lugar tenía este documento. Las normas de la carta
puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.
(2) Privilegios reales o señoriales otorgados al lugar donde regirá el fuero, o sea, privilegios
otorgados por el rey o un señor a los habitantes del lugar.
(3) Costumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.
(4) Fazañas, es decir, sentencias judiciales dictadas por los tribunales de esa época en
Castilla.
(5) Ordenanzas municipales, es decir, las normas jurídicas que regulaban el
funcionamiento y composición del municipio. El municipio, llamado también en esa
época cabildo, tenía sus normas internas, que señalaban qué días se reunía el
municipio, quienes lo integraban, cómo se elegían, etc.

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(6) Normas copiadas de otros fueros.

(7) Normas tomadas del derecho romano de Justiniano, especialmente en los fueros
redactados en los s. XII y XIII.

Clasificación de los fueros:

Podemos clasificarlos en primer lugar en breves y extensos. Los BREVES

corresponden a los s. IX, X y XI., son textos que contienen normas sobre derecho penal y
derecho público, y no tenían en total más de 50 normas. Un buen ejemplo de este tipo de
fueros es el de Castrojeriz del año 974.
Los EXTENSOS corresponden a los s. XII y XIII, tienen mucho más de 50 normas, y no
sólo se refieren a derecho penal y público, sino que además regulan materias de derecho
privado, como contratos, obligaciones, derecho de propiedad, derecho de familia, derecho
hereditario, derecho procesal, etc. En estos fueros se incorporaron elementos de derecho
romano. Un buen ejemplo de este tipo de fueros es el Fuero de Cuenca del año 1190

En algunos libros se incorpora un tercer tipo de fueros denominados FUEROS

FRONTERIZOS, refiriéndose con esta denominación a algunos fueros dictados para regir
lugares cercanos a la frontera con los musulmanes. Este tipo de documentos presentan
como característica común el incorporar más privilegios para los habitantes de esos
lugares, seguramente derivados de las cartas pueblas dictadas para esas zonas con el fin
de atraer población.

Derecho personal o de grupos sociales

En aquella época existían normas jurídicas aplicables a ciertos grupos sociales, a

ciertas minorías (étnicas o religiosas), y no a toda la población de los reinos cristianos. Así
por ejemplo existieron normas jurídicas aplicables exclusivamente a la nobleza, contenidas
en diversos documentos, como por ejemplo el Fuero de Castilla, que sería en gran parte un
texto nobiliario.
Otro grupo social con normas propias eran los pecheros de Castilla, o sea, personas
que no eran nobles y que debían pagar un impuesto personal llamado pechos. Entre los
textos jurídicos con normas para esta gente se destaca el Fuero de Burgos.
Hubo también normas especiales aplicables a los militares y al alto clero, además de
un estatuto propio para los judíos que se regían por el Talmud y la Torá.
Otro grupo social eran los mudéjares (musulmanes en tierras cristianas) que se
regían por el derecho musulmán para sus conflictos.
También tenían normas propias los gitanos. Este grupo social fue objeto de una
regulación limitativa, como por ejemplo algunas normas les prohibían entrar en los
mercados o lugares de comercio.

BAJA EDAD MEDIA EN LA ESPAÑA CRISTIANA (1212 a 1492)

Esta materia la dividiremos en tres grandes temas:

(1)Aspecto histórico
(a) Progresos en la guerra de reconquista por parte de los reinos cristianos

(2)Aspecto político - institucional

(a) Desarrollo e importancia de las cortes en España, instituciones que limitaron el poder
real, y dan origen a dos nuevas formas de ley: ordenamientos y leyes pragmáticas

(3)Aspecto jurídico
(a) Formación, difusión y recepción del derecho común en Europa y España

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(b) Proceso de unificación del derecho castellano a través de la obra legislativa de tres
monarcas, principalmente: Fernando III, Alfonso X “el Sabio”, y Alfonso XI.
(c) Conflicto que se produce entre el derecho común y el derecho real de Castilla.

Aspecto histórico de la baja edad media en la España cristiana

En esta parte interesa saber cómo la guerra de reconquista se inclina a favor de los
cristianos. El año 1212 el rey Alfonso VIII de Castilla logra derrotar a los musulmanes en la
batalla de las Navas de Tolosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento
la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una
guerra defensiva, cuya característica principal es el tratar de mantener los reinos que
tienen en España.
En esa época (principios del s. XIII) el Papa Inocencio III había hecho un llamado a
los cristianos de Europa para que apoyaran a los españoles en esta guerra. Producto de
este llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los españoles en la batalla
de Navas de Tolosa, ayuda que fue más bien de carácter simbólico.
A partir de este triunfo se fueron sucediendo los otros, empezando con el gobierno
de Fernando III “el santo”, que logra algunos avances. Este monarca trabajó por la unidad
política de los cristianos de España. Bajo su autoridad, una medida importante en este
sentido fue declarar e imponer al castellano como idioma oficial de todos sus territorios
(1230).
Otro rey importante es Alfonso X “el sabio” (hijo de Fernando III), quien logra
reconquistar Cádiz.
Posteriormente ya a fines del s.XIII, el rey Sancho V reconquista Talifa (localidad
costera). Y en el s. XIV, Alfonso XI reconquista Algecidas.
Finalmente los reyes católicos el día 2 de enero de 1492 ponen término a la guerra
de reconquista al recuperar la ciudad de Granada. Que era el último bastión islámico en
España.

Aspecto político institucional de la baja edad media

En toda Europa, y por cierto en España, surgen y se desarrollan las cortes,

institución que integran y representan los tres estamentos de la sociedad medieval, y que
por otro lado limitan el poder del monarca.
El origen de las cortes es el documento de la Carta Magna que surge en León
(1188). En Castilla las cortes surgen a mediados del s. XIII. Estas aparecen en toda Europa
con otros nombres, por ejemplo en Inglaterra se les conoce como Parlamento.
Podríamos definir las cortes como aquellas asambleas políticas bajo medievales
integradas por los tres estamentos de la sociedad de la época, esto es, nobleza, alto clero
(obispos), y las ciudades donde viven hombres libres (burgueses). Esta asamblea era
convocada y presidida por el rey, asesorándolo en la administración y gobierno del reino.

Funcionamiento de las cortes:

Las cortes se reúnen previa convocatoria del monarca, fijando el lugar y la fecha a
reunirse, además de fijar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres
estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y
éste procede a elegir a los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se
llamaban en Castilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato
(instrucción previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.
Las cortes cumplen una función de asesoría general, o sea, ayudan al rey a
gobernar, pero además existen ciertas materias muy importantes para el gobierno en las
cuales el monarca no puede actuar sin las cortes, y es ahí donde las cortes limitan el poder
real. Por ejemplo:
 Para modificar o alterar el valor de la moneda.

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 Para establecer o aprobar nuevos impuestos.

 Para derogar o modificar un fuero.
 Para declarar la guerra o firmar tratados de paz.
 Para nombrar un tutor al rey menor de edad.
 Para autorizar la salida de tropas del territorio del reino.
 Para tomar juramento al rey cuando asume el gobierno, juramento en el que se declara
obligarse a cumplir los deberes que tienen como monarca. Este juramento era una
fórmula, el que pasó luego a las leyes de indias, y fue la base del juramento que hoy
presta el Presidente al asumir su gobierno.

Con el surgimiento de las cortes aparecen también nuevas formas de ley.

Esencialmente en la baja edad media las dos formas de ley más importantes fueron los
ordenamientos y las leyes pragmáticas.
Los ordenamientos son leyes aprobadas por el rey y las cortes. En el derecho
castellano se dictaron numerosos ordenamientos, por ejemplo: Ordenamiento de Alcalá de
Henares (1348), Ordenamiento de Braviesca (1387), y Ordenamiento de Toro (1505), entre
otros.
El ordenamiento es la forma de ley más importante en la baja edad media, y de
acuerdo con el derecho de la época, un ordenamiento sólo puede ser modificado a través
de otro ordenamiento (acordado en cortes sólo puede ser modificado por cortes).
En el año 1387 las cortes de Castilla se reúnen en Braviesca y aprueban un
ordenamiento muy importante, porque en este texto se regularon dos materias relevantes,
políticamente hablando:
 Se fijan el procedimiento y las causales para suplicar (pedir) la modificación o
derogación de una ley injusta. Lo que fue muy importante en el derecho medieval e
indiano.
 Se autoriza al rey para legislar solo en algunas materias, leyes que van a recibir el
nombre de leyes pragmáticas.

Las cortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la baja edad media
(s. XIII a XIV). En España al finalizar el s. XV e iniciarse la España moderna se fortalece el
poder real (monarquías del antiguo régimen), y las cortes pierden importancia porque el rey
ya casi no las convoca y comienza a gobernar asesorado por los consejos de Estado,
órganos formados por personas que designa el rey.
La monarquía española en la España moderna era una unión real de estados
autónomos. Cada rey tenía su consejo, como por ejemplo el Consejo real de Castilla (el más
importante), de Aragón, de Navarra, y en 1523 se crea el consejo de Indias, que asesora al
monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, junto con el consejo
de Castilla, el más importante de la monarquía.

Aspecto jurídico de la baja edad media en la España cristiana

Durante la baja edad media en Europa y en España tiene lugar la formación y

difusión del derecho común, que es un sistema jurídico que nace junto con las
universidades europeas a partir de fines del s. XI, y que tiene como elementos formativos
principales al derecho romano de Justiniano y al derecho canónico.
Un segundo punto a estudiar consiste en la unificación del derecho castellano.
Durante esta época los reyes de Castilla llevan adelante el proceso de unificación del
derecho, que apunta a superar la diversidad jurídica de la alta edad media, y en ese sentido
estudiaremos la obra jurídica unificadora de tres monarcas: Fernando III “el santo”, Alfonso
X “el sabio”, ambos monarcas del s. XIII; y además a Alfonso XI, monarca del s. XIV.
El derecho común sirvió para unificar el derecho, porque las principales leyes
unificadoras recepcionan el derecho común.
El texto jurídico castellano más representativo del derecho común es el “Código de
las siete Partidas”, que corresponde a Alfonso X.
Se distingue entre recepción del derecho común:

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 ORGANICA: es la que se concreta al incorporarse el derecho común a textos jurídicos

vigentes de carácter oficial (como las leyes)
 INORGANICA: el derecho común, sus principios, sus normas, fueron también recogidos
por los tribunales a través de sus sentencias. Y también el derecho común es recogido
por la doctrina, es decir, por los estudiosos del derecho.

Un tercer punto a estudiar se refiere a la pugna o conflicto entre derecho común y el

derecho real de Castilla, y cómo se resuelve este conflicto.

Formación y difusión del derecho común en Europa y en España

El derecho común comienza a tomar forma a fines del s. XI. Entre los s. V y XI en
Europa, la enseñanza y estudio del derecho se basaba principalmente en resúmenes,
extractos de los textos de derecho romano. En general textos de derecho romano vulgar.
En esos cinco o seis siglos la enseñanza superior se impartía en las llamadas escuelas de
artes liberales, que son el antecedente de las universidades europeas. Se trata de escuelas
o lugares de estudio que surgen espontáneamente, vinculadas a un obispado o monasterio
generalmente, ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.
En la práctica lo que ocurría era que en estos lugares una persona que sabía más
que los demás les enseñaba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.
En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban
agrupados en dos áreas. Por un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra
denominada trivium. El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos científicos, donde
se encontraba la geometría, álgebra, astrología y la música. En el trivium se agrupaban los
tres ramos humanistas: gramática (arte de expresarse correctamente), la dialéctica (arte de
argumentar en forma lógica), y la retórica (arte de convocar a través e la palabra). Como un
apéndice de la retórica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es así comienza la
enseñanza jurídica.
Esta situación de los estudios jurídicos comienza a cambiar a mediados del s. XI,
inicialmente en el centro de Italia, donde son descubiertos en bibliotecas los textos del
Corpus Iuris Civile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.
La primera de ellas era las Instituta.
En el Digesto, segunda parte del Corpus, encontramos las opiniones de los más
importantes juristas romanos ordenadas por materia.
La tercera parte es el Código de Teodosiano, esto es, una recopilación de las leyes
imperiales romanas hasta el año 438.
La cuarta parte es el texto de las Novelas, recopilación de constituciones imperiales
romanas posteriores al 438.
Con este material se va a comenzar a estudiar y enseñar el derecho. el primer
jurista en hacerlo fue el profesor de artes liberales de Bolonia Irnerio (o Guarnerio), que
nace en el año 1055 y fallece en el 1125. Irnerio utiliza para estudiar y enseñar los textos
romanos, el método de la glosa.

Ventajas del método de enseñanza de Irnerio:

(1) Da a la enseñanza del derecho plena autonomía, es decir, separa la enseñana del
derecho de la retórica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la
enseñanza superior, deja de ser un apéndice de la retórica.
(2) Se estudia el derecho de Justiniano en base a textos genuinos, esto es, utiliza las
distintas partes del Corpus, especialmente el Digesto, y abandona sí la utilización de
extractos, epítomes y resúmenes del texto de Justiniano.

El método de trabajo de Irnerio y de sus discípulos consistió en la glosa, y de ahí que

se les conozca como glosadores. Su preocupación fundamental fue descubrir y explicar el
sentido de los textos de Justiniano. Para lograr esto hicieron glosas, que materialmente eran
anotaciones que se hacían al margen o entre líneas de los textos de Justiniano.

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Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra
que se estudia. Luego hace concordancias con otras partes del texto donde se habla de la
misma materia. Además coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a
veces la fecha en que se hizo la glosa.
Los glosadores utilizan un método analítico, exegético y casuístico. A través de la
interpretación de los textos se buscan conexiones entre conceptos. Los glosadores
prefirieron el Digesto, por su contenido jurisprudencial, tiene mucho material sobre el
derecho romano clásico, es un trabajo que se va a extender por uno y medio o dos siglos. El
trabajo de los glosadores permitió sistematizar el estudio del derecho.
Como consecuencia de este trabajo se pudieron redactar, por ejemplo, diccionarios
o vocabularios jurídicos, conocidos como “repertorios jurídicos”. Estos son textos donde por
orden alfabético se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el
concepto mismo, la legislación aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los juristas). Estos
diccionarios se redactaron desde el s. XIII en adelante, hasta el s. XIX. En el derecho indiano
y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por ejemplo el de Joaquín
Escriche de 1830, que se utilizó mucho en América y Chile.

Entre los glosadores de importancia de los s. XII y XIII tenemos:

 Jacobo
 Martín
 Hugo discípulos de Irnerio
 Búlgaro
 Rogelio
 Placentino Francia

Placentino, por ejemplo, escribe un texto titulado “Summa Codicum”, donde reúne
muchas glosas hechas al Código Teodosiano. Este autor es uno de los fundadores de la más
antigua escuela de derecho de Francia, que comenzó a funcionar en el s. XII en Montpellier.
Placentino fallece en ese lugar en 1192.
También en Francia se destacó un glosador anónimo que trata de divulgar el
derecho romano de Justiniano no sólo entre los juristas eruditos, sino que además entre los
juristas prácticos (los que no hablaban ni escribían latín), para lo que redactó una
recopilación de glosas hechas al Código Teodosiano, en idioma provenzal (lengua de una
parte de Francia). El título de esta obra no erudita es “Lo Codi” (el Código). Este texto tuvo
mucha importancia en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latín, al
castellano y al catalán.

Es en el s. XIII, cuando surgen los más famosos glosadores después de Irnerio. Se

destaca Azo de Bolonia, quien redacta una recopilación de glosas hechas al Código
Teodosiano, y conocida con el nombre de “Summa Codicis”.
El más famoso glosador de este siglo es Acursio (1182 – 1259), contemporáneo de
Azo, quien es según los estudiosos el último glosador. Acursio realiza la mayor recopilación
de glosas de toda esta escuela, reuniendo en una sola obra todas las glosas que se habían
hecho a las distintas partes del Corpus, desde Irnerio en adelante. El trabajo de este
glosador se conoce con el nombre de “Glosa Ordinaria”, y reúne en total más de 96000
glosas.
Con la Glosa Ordinaria este método alcanza su máximo desarrollo, porque desde
este momento la glosa pasa a ser autónoma, debido a que los juristas ya no necesitan
recurrir a la fuente original, sino que les basta con utilizar las glosas.

La segunda etapa en la formación del derecho común, teniendo como base al

estudio del derecho romano, está constituido por la escuela de los “comentaristas” o
postglosadores, también conocida como escuela del mos italicus (modo italiano), que
corresponde a fines del s. XIII, s. XIV y XV.
No existe contraposición entre la escuela de la glosa y la del comentario, más bien
se produce una evolución en el estudio del derecho romano y en la orientación de ese
estudio.

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Se considera como fundador de esta escuela a dos juristas que enseñaban en la

universidad de Orleans a fines del s. XIII: Jacobo de Ravinis (fallece en 1296) y Pedro de
Bellapertica (fallece en 1308). Estos dos juristas iniciaron una forma de estudiar y enseñar
el derecho romano de Justiniano que se caracteriza por una mayor libertad del jurista en
cuanto al texto, los interpreta y busca soluciones prácticas a estos. En cambio los
glosadores realizaban un estudio teórico.
En Orleans un jurista italiano que fue alumno de Ravinis y Bellapertica, llamado Cino
de Pistoia (fallece en 1336), es quien va a llevar este método a Italia para enseñarlo en las
universidades de ese país.
A su vez, Cino le enseño este método a Bartolo de Sassoferrato (muere en 1357),
quien fue el más importante exponente de esta escuela en Italia.

Características del método comentarista:

Por una mayor preocupación de una aplicación práctica del derecho romano, los
comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones prácticas para casos
concretos. Orientan y dirigen el derecho romano a casos prácticos de la vida jurídica. Para
ellos el texto de Justiniano continúa teniendo un gran valor e importancia, porque de su
contenido e interpretación obtenían soluciones para casos concretos. Ellos decían que los
textos romanos no son ídolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los
que los juristas deben saber para resolver casos reales.
Una segunda característica es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron
dos derechos: el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades
italianas, creando así un sistema jurídico armónico donde se integran estos elementos.
Cada ciudad italiana tenía su derecho propio, Italia era un conjunto de ciudades estado.
Existían en Italia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho
romano; y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. No estaba decidido cuál era el
que se aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores
no se preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano; pero los
comentaristas, en cambio, resuelven el derecho romano.
Este problema no solo sucede en Italia, sino que en toda Europa.
Bartolo de Sassoferrato (comentarista) resuelve este problema con el principio de
que en cada ciudad italiana se debía aplicar primero el derecho estatutario, y en forma
supletoria el derecho romano. Esto permite crear un sistema jurídico armónico. Este
principio se va a aplicar también en el resto de Europa, por ejemplo, en el reino de Castilla
en el ordenamiento de Alcalá de Henares de Alfonso XI, se contiene este mismo principio,
que dice que en Castilla los jueces deberán aplicar primero el derecho real de Castilla, y
luego, en forma supletoria, el derecho romano. El derecho común fue recepcionado
orgánicamente (en textos), el más importante de los cuales es el Código de las Siete
Partidas del s. XIII.
Bartolo de Sassoferrato alcanzó una enorme fama dentro y fuera de Italia. A su
muerte la universidad de Pisa crea una cátedra exclusivamente para estudiar sus obras. Él
fallece en 1357. Se decía que el que no conocía sus obras no podía ser un buen jurista.
Hubo discípulos que continuaron su método, entre los que se destaca Baldo de
Ubaldi (fallece en 1400), que fue un gran civilista y canonista. Otro destacado fue Nicolás
de Tudeschi (fallece en 1453), también conocido como el Abad Panormitan, porque fue
obispo en Palermo. Este fue un destacado canonista.

Los humanistas o autores del modo francés (fines del s. XIV, s. XV y XVI)

Tienen una actitud crítica frente a la labor de glosadores y comentaristas. Sostienen

que el derecho común y las leyes romanas no por provenir del emperador son siempre
buenas y se deben seguir. Buscan en el Corpus distinguir cierta etapas en la formación del
derecho romano: etapa clásica y postclásica, y la que más valoran es la etapa clásica.
El humanismo nace como un movimiento cultural donde se destacan los valores y la
importancia de la antigüedad greco romana, como una cultura anterior al cristianismo.
Admiran la sabiduría que alcanzaron griegos y romanos antes del cristianismo. Destacan
que la cultura griega y romana se desarrolla sin la orientación de los principios cristianos y

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sin la revelación de Cristo y los Apóstoles, que se desarrolla solo con la fuerza del ser
humano.
Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y Roma sembrando una
semilla laica y racional. Por lo general los humanistas no son juristas, pero admiran el
derecho romano no con una mentalidad práctica, sino como una cultura que quieren
reconstruir. Ellos consideran a la filosofía y poesía clásica como esenciales para entender la
cultura y el derecho romano. Aquí está el origen del Renacimiento.
Este movimiento se desarrolla en Francia, pero también tiene representantes en
Holanda: Erasmo de Rotterdam (“Elogio de la locura”); en España: Antonio de Nebrisca, y
Juan Luis Vives, quien fue un gran filósofo.
Durante el s. XVI este movimiento alcanza en Francia el carácter de movimiento
jurídico, sus autores criticaban el trabajo de los comentaristas y de los glosadores. Los
humanistas no aceptan que los textos romanos sean usados como textos vigentes. Ellos
quieren que sean utilizados como fuentes históricas para reconstruir la historia y el derecho
de Roma, usando el derecho de Justiniano, la arqueología, y literatura.
Entre los humanistas italianos destaca Andrés Alciato, quien enseñó en Francia. En
España el más importante es Antonio Agustín.

Derecho canónico como elemento de formación del derecho común

En el s. XI comienza un proceso de resurgimiento del derecho canónico a partir de la

Reforma Gregoriana (conjunto de reformas al gobierno de la iglesia hecha por el Papa
Gregorio VII, quien gobernó entre 1073 y 1085). Esta reforma estuvo dirigida a reafirmar el
poder del Papa como suprema autoridad de la iglesia, luego de muchos siglos en los que
tuvieron mucha relevancia los concilios. Algunas medidas tomadas por esta reforma son por
ejemplo, que los laicos no intervengan en el nombramiento de los obispos; que todo canon
conciliar para regir como ley de la iglesia debe contar con la previa autorización del Papa,
principio vigente hasta el día de hoy en el derecho de la iglesia, y que aparece en el nuevo
código del derecho canónico (canon 331).
A partir de la reforma gregoriana el Papa comienza a legislar a través de las
epístolas decretales. Como hubo una gran cantidad de legislación fue necesario
recopilarlas, y así, surgen recopilaciones canónicas:

A.Decreto de Graciano (1140)

Tuvo por objeto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que
habían dictado los Papas desde Gregorio VII en adelante. Este trabajo lo realiza Juan
Graciano, monje y profesor de teología en Bolonia, quien recopiló diversos textos legales
canónicos, como por ejemplo textos tomados de la Biblia, donde se contienen las leyes de
la iglesia; también textos de los más importantes autores de la iglesia (San Agustín y San
Isidoro de Sevilla, entre otros); cánones conciliares; epístolas decretales; leyes romanas
relativas a la iglesia de los textos de Justiniano. Utilizó además la Colección Hispana del s.
VII.
Los distintos textos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano
en un estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como Dicta
Graciani.
El decreto de Graciano fue la primera parte del Corpus Iuris Canonicis, que fue el
ordenamiento de la iglesia vigente hasta 1918.
Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho canónico, porque se
le considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho canónico clásico, donde el
derecho canónico pasa a ser autónomo y se separa de la teología. Por eso en algunos
textos se dice que Graciano es el último de los juristas teólogos, y el primero de los juristas
canonistas.
Hubo en la época de Graciano juristas canonistas que estudiaron y glosaron el
decreto, a los que se les conoce como decretistas. Entre los más importantes encontramos
a:
 Pancapalea (discípulo de Graciano), quien escribió una suma al decreto.

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 Rolando, quien luego fue Papa con el nombre de Alejandro III.

 Rufino, quien escribe una suma al decreto.
 Esteban de Turnai.
 Huguccio de Pisa.
 Juan Teutónico, último decretista, quien redacta una glosa ordinaria al Decreto de
Graciano, o sea, reúne en un solo texto todas las glosas que se habían hecho al decreto.

B.Decretales de Gregorio IX (1234)

Durante el s. XII y en las primeras décadas del s. XIII, los Papas legislaron de manera
abundante a través de las epístolas decretales. Estas eran respuestas que daba el Papa
frente a consultas que se le formulaban en asuntos jurídicos particulares, esto es, asuntos
en los que conocen los jueces y tribunales de la iglesia.
Estas epístolas decretales tenían valor para el caso concreto, pero además, como
emanaban del Papa, tenían un valor general para toda la iglesia. De ahí que fuera útil
recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.
Por eso el Papa Gregorio IX ordena hacer una recopilación de estas epístolas, trabajo
que fue encomendado a Raimundo Peñafort. Esta recopilación se denominó “Libro de las
Decretales”, y fue promulgado en 1234. La obra se divide en 5 libros, donde se ordenan las
leyes papales por materia.
Al igual que lo ocurrido con el Decreto de Graciano, hubo canonistas que lo
estudiaron y glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los más famosos son:
 Enrique de Susa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana
de Ostia. Él escribió sobre el poder temporal del Papa, doctrina de mucha importancia
en la época del descubrimiento de América.
 Simbal de Frieschi, quien llegó a ser Papa con el nombre de Inocencio IV.
 Bernardo de Parma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, reúne en un
solo texto todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio IX.

C.Colección de leyes de la iglesia del Papa Bonifacio VIII (1298)

Conocida con el nombre de Liber Sextus, porque se agregó a continuación de los

cinco libros de las decretales.

D.Colección de leyes de la iglesia del Papa Clemente V (principio del s. XIV)

Conocida con el nombre de Liber Septimus, texto que lleva una glosa del canonista
Juan Andrés.

E.Colección extravagante del Papa Juan XXII (mediados del s. XIV)

Se le llama extravagante porque en esta colección además de leyes canónicas se

agregan leyes que regulaban materias relacionadas con lo canónico, pero que no eran
estrictamente canónicas.

En 1918 se reemplaza el Corpus Iuris Canonicis por el primer código de derecho

canónico, que a su vez, fue derogado por el nuevo código de derecho canónico, que entró
en vigencia en 1983, que corresponde al pontificado del Papa Juan Pablo II.

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Existen otros dos elementos secundarios que también sirvieron como base al
derecho común.
(1) Derecho feudal de Lombardía.
(2) Derecho estatutario italiano.

Derecho feudal de Lorbardía:

El derecho feudal de lombardo fue fijado por escrito en el “Libri Feodorum”, el cual
estudiaron los comentaristas, comparándolo con el derecho romano de Justiniano. Se
buscaba el origen de las instituciones feudales en el derecho romano. Como por ejemplo, el
beneficio parecía ser una forma de usufructo del derecho romano.

Derecho estatutario italiano:

Cada ciudad estado italiana tenía su propio derecho, estatuto que regulaba la
administración de la ciudad, tribunales, comercio, derecho de sus habitantes, etc.
Bartolo de Sasoferrato formuló el principio de que en cada ciudad italiana debía
regir con preferencia su estatuto, y en forma supletoria el derecho romano.

DERECHO COMÚN. Concepto

Doctrina jurídica elaborada en las universidades europeas de la baja edad media,

sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano contenido en el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano, y del derecho canónico contenido en el Decreto de Graciano y
otras recopilaciones de leyes de la iglesia, y que tiene como elementos secundarios el
derecho feudal lombardo y el derecho estatutario italiano.
(1) ¿Por qué se dice que el derecho común fue una doctrina jurídica?

Es un derecho creado por juristas, glosadores, comentaristas, decretalistas a través

de un trabajo académico realizado en las universidades europeas, producto de un trabajo
espontáneo, no es un derecho creado oficialmente, por la autoridad, por eso se dice que es
una doctrina jurídica.

(2) ¿Por qué se le llamó derecho común?

Se le llamó así, ius comune, porque quienes lo crearon, especialmente los

glosadores, pretendieron que este derecho fuera de validez universal vigente en todas las
naciones que formaban la cristiandad, por sobre los derechos nacionales en el ámbito
temporal. Tiene relación con el proyecto político de los glosadores de cómo organizar
políticamente a Europa. debía reconstruirse el imperio y la institución del Emperador para
unir a toda la cristiandad, para poder enfrentar a los islámicos bajo una unidad espiritual y
la autoridad del Papa. Ya existía entre los cristianos una unidad espiritual, pero faltaba la
unidad temporal, es decir, una unidad política, un solo derecho vigente. En frase de los
glosadores: “que uno sea el derecho, como uno es el imperio”.
Carlomagno, anterior a esto también trató de reconstruir el imperio al igual que los
otmes en Alemania. Alfonso X el sabio fue candidato a la corona imperial de Alemania,
Carlos I en España y V de Alemania. Había una idea recurrente de volver al imperio.
Este derecho común debía fundarse en los dos derechos más importantes: el
derecho romano y el derecho canónico hasta el s. XII. Se entendía que estos dos derechos
unían a toda la cristiandad, entonces, un buen jurista debía conocer bien estos dos
derechos. Se entendía que estos dos derechos eran complementarios

Difusión del derecho común en Europa y España

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Es un proceso mediante el cual esta doctrina jurídica trasciende las fronteras de

Italia para ser conocido y estudiado en todas las universidades europeas. Esta difusión es
en el ámbito académico, es a través de las universidades por donde se va a difundir. Estas
universidades surgen a partir de fines del s. XI. En el año 1100 en Italia y Francia surgen
prácticamente con el derecho común.
Las primeras universidades italianas son Bolonia, Roma, Ravela, Perugia, y la
universidad de Pisa. En Francia las primeras son las de Montpellier y LA Sorbone. En
Inglaterra la más antigua es la de Oxford (1100), de la que derivó la de Cambridge. En
Portugal la más antigua es la de Coimbra (1238). En Castilla las más antiguas son la de
Palencia (1210), Salamanca (1220) y la de Valladolid (1304).
Las universidades medievales fueron el lugar donde se elaboró, enseñó y difundió el
derecho común. Cada universidad se regia por su estatuto, eran autónomas, estos
estatutos eran parecidos y debían ser aprobados por el Papa. En general todas funcionaban
similarmente y enseñaban las mismas materias. Existió el fuero universitario (tribunal),
donde se juzgaban las acciones dentro de la universidad. En todas las universidades
europeas existían obligaciones para los alumnos: uniforme, prohibido llevar armas y juegos
de azar, debían hablar en latín dentro de la universidad, era el idioma académico.
Existía la enseñanza del derecho, la que se enseñaba de la misma manera en toda
Europa: derecho romano y canónico, decretistas y decretalistas, glosadores y
comentaristas. La carrera duraba 4 años, se ocupaba el Corpus, el Decreto de Graciano y
las Decretales de Gregorio IX.
La universidad de Bolonia fue siempre la mejor universidad en derecho. Fue el
modelo a seguir. Hubo muchos españoles que estudiaron en Bolonia, tanto fue, que un
obispo español formó una institución, el colegio, que era como una residencia universitaria,
que además tenía biblioteca, y que estaba destinada a ayudar a los estudiantes españoles.

Juristas españoles más famosos en el derecho común

Juristas que actuaron en los s. XIII, XIV y XV demostrando gran conocimiento del
derecho canónico.

 Jacome Ruiz: jurista del s. XIII que se desempeñó en Castilla como juez real, escribe
sobre derecho procesal varias obras jurídicas de importancia. Como “Las flores del
derecho”, “Doctrinal de las leyes”, “Suma de los nueve tiempos de los pleitos”.

 San Reimundo de Peñafort: s. XIII. Canonista redactor de las Decretales de Gregorio

IX.

 Fernando Martínez: clérigo que escribe sobre derecho procesal. Su obra más
importante es “La margarita de los pleitos”.

 Maestro Roldan: autor de un opúsculo, que es una especie de reglamento que regula
el comportamiento de los casinos o casas de juegos lícitas que dependían de los
municipios o la corona. Este texto legal estuvo vigente en Castilla y fue promulgado por
Alfonso X “El sabio”.

 Vicente Arias de Balboa: quien escribió diversas glosas de textos jurídicos vigentes
en Castilla, como el Fuero Real y el Ordenamiento de Alcalá de Henares.

 Pérez de Guzmán: hizo numerosas glosas al Fuero Viejo de Castilla.

 Gonzalo González de Bustamante: autor de un diccionario jurídico titulado “La

peregrina” de 1380.

 Alfonso Díaz de Montalvo: quien glosó el Fuero Real, y en 1492 se publicó una
edición del Código de las siete partidas (texto del s. XIII) que lleva glosas de este autor.

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Esta es la primera edición de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy
importante en el derecho indiano. Además hizo un diccionario jurídico titulado “Segunda
Compilación”. Sobre cada palabra de este diccionario se señalan los textos legales
vigentes de Castilla sobre ese concepto, las opiniones de los juristas, y el trabajo de los
glosadores y comentaristas acerca de ese concepto.

 Juan López de Palacios Rubio: famoso juristas, redactor de las Leyes de Toro de
1505. Además se destaca en el derecho indiano, porque a él corresponde redactar un
documento que tenía por finalidad notificar a los indígenas su condición de súbditos del
rey de Castilla: “El requerimiento” (1512).

Recepción del derecho común en Castilla

Fue un proceso en virtud del cual esta doctrina jurídica se incorpora en los
ordenamientos jurídicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor
que se reconocían a los principios y normas del derecho común.
En este proceso de recepción en Castilla, y en general en Europa, es posible hacer
una distinción entre dos formas de recepción:

Recepción inorgánica del derecho común: es una forma de recepción a través de la

jurisprudencia práctica y de la doctrina, es decir, el derecho común fue recepcionado en el
trabajo de los jueces castellanos, quienes lo utilizaron para resolver los pleitos de los que
ellos conocían, y en sus sentencias usan las normas de derecho común como normas
decisorias.
Además se recepciona el derecho común en la doctrina, a través de los escritos.
La razón por la cual los jueces y juristas de Castilla recepcionan el derecho común
es porque en la universidad, el derecho que ellos habían estudiado era el derecho común
cristiano canónico, o sea, ese era el derecho que ellos conocían.

Recepción orgánica del derecho común: es recepcionado en los textos jurídicos

vigentes en Castilla, tanto en los textos de derecho local como de derecho territorial. En
Castilla el texto jurídico que mejor representa esta recepción es el “Código de las siete
partidas” del rey Alfonso X (s. XIII). Esta forma de recepción está relacionada con el proceso
de unificación del derecho de Castilla.
El derecho común se ocupa para redactar los textos territoriales. La unificación del
derecho de Castilla se logra por dos vías: local y territorial, es decir, a través de textos
jurídicos locales (fueros), y a través de textos jurídicos territoriales.

Unificación por vía local (fueros)

Tiene como instrumento unificador a los fueros. Consiste en que el mismo fuero, que
es de una villa, rija en varias villas o varias ciudades, que rija en un territorio más amplio.
Esto se logra:
Este procedimiento se realiza a través de los llamados fueros extensos, porque en
esa época (s. XII y XIII) algunos de éstos fueron adoptados por otras ciudades como ley
local, porque en esta época ocurrió que un fuero era casi copiado y utilizado como ley local
en otras ciudades, es decir, de un fuero extenso derivaban otros fueros que regían en otros
lugares, con otro nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del Fuero de Cuenca
de 1190 que es un fuero extenso que contiene derecho consuetudinario de Castilla, pero
que además contenía normas de derecho privado tomadas del derecho romano canónico.
Este fuero por lo extenso sirvió para redactar muchos otros fueros: Aragón, León, Portugal.
Otro fuero que también es una transcripción del de Cuenca es el de Salamanca, que
también sirvió para otros fueros de León y Portugal. El área de vigencia es muy amplia y
por eso se empieza a unificar. Se habla de fuero de Cuenca como un fuero tipo.
Los jueces también participan en la unificación por vía local, y lo hacen redactando y
otorgando un mismo fuero a varias ciudades. Se habla de una labor oficial. Aquí hay dos

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textos jurídicos locales de iniciativa real: (1) el Fuero Juzgo, que es en esencia el libro de los
jueces visigodo traducido del latín al castellano romance. Esta traducción la ordenó
Fernando III rey de Castilla. Este rey (primera mitad del s. XIII) ordena traducirlo porque el
castellano era el idioma oficial de los reinos de Castilla. Este fuero es mucho más que una
simple traducción, porque se incorporaron normas y principios del derecho romano y
canónico. La finalidad de esta traducción era que se aplicara como ley local en varias
ciudades de Castilla a partir de 1241. El fuero juzgo fue ley local en Córdoba, Sevilla, Jerez
de la Frontera y Cartagena. (2) El Fuero Real fue otro texto de iniciativa real, redactado por
orden de Alfonso X “el sabio”, hijo de Fernando III. En su redacción se utilizaron como
fuentes el libro de los jueces, el Fuero de Soria, y también el derecho común, cuyos
principios se utilizaron para regular materias de derecho privado. Se divide en cuatro libros:
LIBRO I: contiene materias de derecho privado. Derecho sucesorio, normas relativas a
tutores y curadores, obligaciones y derecho de familia.
LIBRO II: normas relativas a la iglesia.
LIBRO III: monarca, vigencia de las leyes y tribunales.
LIBRO IV: normas sobre derecho penal, los delitos y sus penas.

Este texto fue otorgado como ley local a varias ciudades de España a partir de 1255:
Aguilar de Campo, Soria, Burgos, Valladolid, Madrid y Bejar.
No siempre fue fácil para los reyes imponer estas leyes locales. En Castilla hubo
municipios que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 1272 algunos
municipios de Castilla se revelaron ante el fuero real. Esto es porque en los antiguos fueros
no había normas de derecho romano canónico.
En todo caso el fuero real tuvo importancia, lo aplicó el tribunal real en sus
sentencias, se hizo incluso una colección de sus sentencias basándose en este fuero:
“Leyes de estilo” del s. XIV.
Quienes más lucharon por romanizar los fueros son los juristas españoles del
derecho común.

Unificación por vía territorial

Textos jurídicos redactados y promulgados para que rijan en todo el reino y a todos
sus habitantes sin excepción. Incorporan las normas de derecho común. Algunos de estos
textos fueron obra de juristas privados, y luego promulgados por los reyes (vigencia oficial).
Otros nacen desde un comienzo como textos territoriales oficiales.

Textos de juristas privados

 Libro de los fueros de Castilla: (segunda mitad del s. XIII) Contiene esencialmente
cartas territoriales de Castilla, fazañas y privilegios sociales. Tiene 308 normas. Después
de un siglo de haber sido redactado se le promulga oficialmente en 1348 como ley
territorial en el ordenamiento de Alcalá de Henares, que corresponde al rey Alfonso X.

 Fuero viejo de Castilla: Texto jurídico del 1360. Contenía numerosas normas
personales (nobiliares), pero también normas jurídicas territoriales. Se divide en un
prólogo y 5 libros, y más tarde después de un siglo y medio fue promulgado a través de
las leyes de Toro en 1505, en la época de los reyes católicos.

Labor oficial de unificación jurídica

Durante toda la edad media los reyes de Castilla dictan leyes unificadoras que rigen
en todo el reino y a todos sus habitantes. De estos reyes los más importantes son:
Fernando III “el santo”; Alfonso X “el sabio”, ambos del s. XIII; y Alfonso XI “el justiciero”,
monarca del s. XIV.

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Obra de Fernando III “el santo”

Gobernó en la primera mitad del s. XIII, entre 1217 y 1252. Este monarca dicta dos
textos territoriales: “Septevario”, texto jurídico filosófico que contiene el desarrollo de las
siete ramas que formaban la enseñanza que se impartía en las escuelas de artes liberales
(trivium y quadrivium); se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el capítulo
referido a la retórica. Otra obra es el denominado “Libro sobre la nobleza y la lealtad”, que
se trata de una obra de derecho político donde se enseña y desarrollan las virtudes y los
méritos que debe reunir una autoridad para ser un buen gobernante.

Obra de Alfonso X

Es el más importante rey legislador de la baja edad media en España y Europa,

porque además de ser un buen gobernante, fue un rey muy preocupado por la cultura. Fue
un gran intelectual, muy tolerante en una época en que el mundo cristiano se ve arrastrado
a un conflicto religioso para defenderse de la expansión islámica. Además fue astrónomo,
poeta y músico. Hizo traducir al castellano la Biblia, el Corán y el Talmud, o sea, los
principales textos de la religión islámica y judía, lo que demuestra su tolerancia con las
demás religiones.
Escribe además sobre historia, donde podemos destacar dos obras: “Crónica
general”, que es la historia de España desde sus orígenes hasta el 711 DC; y “Gran y
general historia”, historia universal del mundo antiguo desde la época grecorromana.
Escribió también sobre astronomía, ajedrez, hizo una traducción de un libro sobre
geografía llamado “Lapidario” o “Libro de las piedras” de 1260.
Además escribió obras musicales muy famosas, como “Cántidas de Santa María”
que son 427 composiciones musicales árabes con letra gallega.
En el plano político fue rey de Castilla y León entre 1252 y 1284. Pero además fue
candidato a la corona imperial alemana. En esa época Alemania no era un estado unitario,
sino que estaba dividido en más de 40 principados. Los príncipes alemanes elegían un
emperador según sus leyes políticas. Alfonso X por herencia de su madre era candidato a la
corona. En 1256 postula a esta corona a los 35 años de edad. La mayoría de los príncipes
alemanes lo reconocen como emperador, pero su candidatura surtió diferencias en Castilla,
entre la nobleza, que temía que de tener tanto poder dictara normas para todos los
territorios que iba a gobernar y restringiese los privilegios de la nobleza.
Francia e Inglaterra también se opusieron por miedo a que se formara una gran
coalición política.
Alfonso X renunció a esta candidatura el año 1273, no alcanzó a ser coronado
emperador de Alemania. Esta renuncia tenía como finalidad no provocar una guerra entre
cristianos. Este episodio es denominado “El hecho del imperio”, ya que Alfonso X fue
emperador de hecho y no de derecho. en esta época un monarca llegaba a ser tal cuando
era coronado por el Papa.
Alfonso X nace en Toledo el año 1221 y muere en Sevilla el año 1284. Su obra
jurídica territorial está representada por tres textos jurídicos muy importantes:
(1) “El espejo del derecho”
(2) “El código de las siete partidas”, obra que contiene el derecho común romano canónico.
(3) “Los opúsculos legales”, 4 obras jurídicas menores monográficas, esto es, se refieren a
un solo tema:
(a) Leyes sobre los adelantados mayores
(b) Leyes de la mesta
(c) Ordenamiento de las tafurerías
(d) Las leyes nuevas.

“El espejo del derecho” (1260)

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Su nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre
de otros textos, y es por esto que se le cambia el nombre. Se le denomina “El espejo del
derecho” porque en el prólogo dice que este es un texto espejo para que los jueces
encuentren solución para los casos que ellos deben fallar. Se toma como base los mejores
fueros de Castilla y León, y las mejores normas de derecho común. Alfonso García – Gallo,
español, piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvió de base al Código de las siete
partidas, pero la verdad es que no existen pruebas para demostrar esto.
Este texto estaba dividido en 9 libros, de los que se conservan 5:
 LIBRO I: las leyes y la religión. Se ordena cumplir con las leyes del derecho canónico.
 LIBRO II: Rey y Corte.
 LIBRO III: deberes de los súbditos para con el rey, como los deberes militares,
económicos, etc.
 LIBRO IV: normas sobre los tribunales y personas que intervienen en los juicios:
abogados, funcionarios auxiliares, etc.
 LIBRO V: normas de derecho procesal: emplazamientos (notificación de la demanda y
plazo del demandado para contestar); además de normas sobre la cosa juzgada, esto
es, efectos de las sentencias firmes; y también normas del recurso de apelación.

Es un texto de aplicación para los jueces reales, ya que en esa época existían 2 tipos
de jueces: los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los
fueros locales.
Este texto jurídico provocó una especie de rebelión de los municipios castellanos
contra el rey. Temían que se suprimiera la ley local, y exigían que se confirmasen los fueros
locales. Esto se produjo en 1270, y Alfonso X para tranquilizarlos cita a las cortes de
Castilla, y se reúnen en Zamora en 1274. El rey confirma la vigencia de los fueros locales,
pero dice que ciertos casos serán conocidos y fallados únicamente por los jueces reales,
casos conocidos como CASOS DE CORTE:
 Ciertos delitos graves: homicidio calificado, delitos de violación, delitos de incendio y
delitos de traición al rey.
 Pleitos entre nobles.
 Vacío legal en el fuero local.

Código de las Siete Partidas (1256 – 1265)

Es la obra más representativa del derecho común en España. Se hicieron varias

ediciones. Las más conocidas son las realizadas después de la imprenta. Una importante
fue la de 1491, que lleva glosas del juristas Alfonso Díaz de Montalvo; otra famosa es la de
1595, con glosas de Gregorio López; otra es la de 1807 hecha por la Real Academia
española de la historia, este texto fue aplicado en América en lo que se refería a derecho
privado (fue la que más se usó).
Constituye una suma de derecho, un tratado completo de derecho común como no
existe otro en el mundo. Debido a la magnitud de la obra y el perfecto conocimiento de las
materias que trata se compara este código con la suma teológica. Se dice que en el campo
del derecho esta es la obra más completa, y en el campo de la teología es la suma teológica
de santo Tomás (ambas del s. XIII).
La redacción de esta obra la realiza Alfonso X, pero no solo, se menciona a Gaspar
Ibánez de Segovia y también a Jacome Ruiz. De este último se dice que él redactó la tercera
partida de derecho procesal. También se mencionan al maestro Roldan y a Fernando
Martínez.

Fuentes:

(1) FUENTES DE DERECHO COMUN: Corpus Iuris Civilis, leyes de la iglesia, obras de los
glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho común de esa
época.
(2) DERECHO TRADICIONAL DE CASTILLA: Lo mejor de los fueros de Castilla (leyes locales).

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(3) RELIGIOSAS Y FILOSOFICAS: Cada ley de las partidas tiene dos partes: (a) fundamento,
origen, y este fundamento es de textos religioso – filosóficos; y (b) un mandato. Se
utilizó también la Biblia, teología escolásticas (san Agustín, san Isidoro y santo Tomás),
obras filosóficas grecorromanas de Platón, Aristóteles, Seneca y Cicerón, obras
orientales como “Josafat” sobre la vida de Buda que se utilizaron para las normas de la
educación del príncipe (partida segunda).

Entrada en vigencia del Código de las Siete Partidas

Existe una discusión doctrinaria, según algunos autores este texto fue promulgado y
redactado durante el gobierno de Alfonso X antes de 1284. El problema es que no existen
pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este
monarca.
Los que sostienen esta idea dan una explicación histórica: al fallecer Alfonso X en el
año 1284, el segundo hijo de éste, Sancho IV “el bravo”, habría ocultado el texto de las
partidas, porque las normas de ésta le habrían impedido ser rey de Castilla. Cuando fallece
Alfonso X ya había muerto su primogénito: Fernando de la Cerda (1275), y según las
partidas tenía derecho preferente para asumir el trono el nieto primogénito de Alfonso X,
llamado Alonso de la Cerda, y no su tío Sancho IV. Por eso se dice que Sancho habría
ocultado las partidas, con lo que logró ser rey de Castilla y gobernar hasta 1295.
Otros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por Alfonso X, y
es por esta razón que no hay pruebas. Agregan que esto se explicaría porque la finalidad
principal por la que se redacta el Código de las siete partidas fue promulgarlo para todos los
territorios que iba a gobernar Alfonso X en Alemania, y como nunca fue oficialmente
emperador, el Código de las siete partidas no se promulga.
De lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 1348 por
Alfonso XI “el justiciero”. Este monarca promulga el Código en forma oficial y expresa a
través del ordenamiento de Alcalá de Henares. Allí se dice que las partidas se promulgan en
forma expresa y oficial porque no existe ninguna prueba de que lo hayan sido antes de esa
fecha.

Contenido:

Este texto consta de un prólogo y siete partes o partidas. Cada una dividida en
títulos, y cada título dividido en leyes. Son 182 títulos, y 2718 son las leyes.

Prólogo del Código

Aquí se señala el objetivo de la obra, que se busca con ella. Por una parte ilustrar a
los monarcas acerca del derecho para que así puedan gobernar a su pueblo con justicia y
paz.
También se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad
jurídica.

Opúsculos jurídicos o legales de Alfonso X

Se trata de cuatro obras jurídicas menores:

1.Leyes sobre los adelantados mayores: regulan las atribuciones y los deberes de los
adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorización del rey,
se comprometían a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados

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tenían facultades administrativas, judiciales y militares, que ejercían en la zona que

reconquistaban.
Son importantes no sólo en España, sino que también en América durante el s. XVI
(Conquista)

2.Leyes de la mesta: la mesta era una corporación de ganaderos, a la que se le llamaba

el honrado consejo de la mesta. Eran ganaderos dedicados a las ovejas. Esta fue la
actividad principal de Castilla. El presidente de este consejo era muy importante en España.
Se regulan las funciones de este consejo, que esencialmente es un gremio que se
preocupa de defender los intereses que tienen sus afiliados.
También cumple un papel judicial, sirve de tribunal para resolver los conflictos que
se susciten entre los ganaderos.

3.Ordenamiento de las tafurerías: su redacción se atribuye a un jurista del s. XIII: el

maestro Roldan. En este ordenamiento encontramos normas de derecho que regulan el
funcionamiento de los casinos o casas de juego lícitas que dependían de la corona
directamente o de los municipios. Se establece cómo funciona, a quién tributa, y se
castigan ciertos delitos que solían ocurrir en estos lugares, se sanciona a los tramposos y a
los blasfemos.

4.Leyes nuevas: se referían a materias diversas y el préstamo de dinero con interés.

Se trata en general de leyes dictadas por el rey para resolver consultas que le
formulan los alcaldes de la ciudad de Burgos al aplicar el Fuero Real.

Obra jurídica territorial de Alfonso XI “el justiciero”

Este monarca gobernó entre los años 1312 y 1350. Su principal obra jurídica es el
ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, texto constituido por 125 leyes aprobadas en
una reunión de cortes de Castilla con el rey realizada ese año en la ciudad de Alcalá de
Henares.
La mitad de estas 125 leyes se refieren a derecho procesal. Otras se refieren a
derecho nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de
derecho penal.
Establece un orden de prelación para aplicar el derecho de Castilla, en el que se
pretende dar preferencia al derecho real por sobre el derecho común.
Este orden de prelación está contenido en la primera ley del título XXVIII de este
ordenamiento.
Alfonso XI lo que intentaba hacer era limitar la recepción inorgánica del derecho
común en Castilla, especialmente de la doctrina de derecho común, para lo que impone a
los jueces de Castilla este orden que aparece en esta ley, y que por el contrario, den
preferencia al derecho real, sean ordenamientos o pragmáticas.
Este orden de prelación se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la
codificación en el s. XIX, porque fue confirmado primero en las leyes de Toro de 1505,
posteriormente vuelve a ser ratificado a través de la nueva recopilación de las leyes de
Castilla de 1567, y finalmente es ratificado por tercera vez en la novísima recopilación de
las leyes de España de 1805.
Tiene también importancia para América este orden de prelación, porque en
América el derecho de Castilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba
supletoriamente. Y cuando así ocurría tenía que hacerse de acuerdo a este orden.

Contenido de la primera ley del título XXVIII del ordenamiento de Alcalá de

Henares

Según esta ley en Castilla debe aplicarse primero las leyes del propio ordenamiento
de Alcalá de Henares. Los juristas de España interpretaron este primer orden señalando que

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debía entenderse que en este primer orden no sólo se encuentran las leyes del
ordenamiento de Alcalá de Henares, sino todas las leyes reales de Castilla contenido en los
ordenamientos y pragmáticas principalmente. Si no existía norma aplicable al caso en este
primer orden pasamos al segundo orden, donde nos encontramos con el derecho local, es
decir, los fueros. En cada ciudad, el juez debía aplicar el fuero que estuviera vigente.
Quedan excluidos, no se pueden aplicar, aquellos fueros que estuvieren en proceso de
revisión o enmienda, y también aquellos cuyas normas iban contra Dios, contra el orden
natural, o contra las leyes reales.
Si no existe normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos
con el código de las siete partidas que rige en Castilla como ley territorial, es decir, en
tercer orden está el derecho común recepcionado orgánicamente en este código.
Alfonso XI declara expresamente en este tercer orden que las partidas son
promulgadas oficial y expresamente por no existir pruebas de que hayan sido promulgadas
antes.
Si el juez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cómo
fallar, debe acudir al rey para que este llene el vacío. Se ordena en consecuencia al juez no
aplicar la costumbre, ni decisiones judiciales anteriores, ni la opinión de los juristas.
Si nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en Castilla el
derecho real se impone sobre el derecho común. Pero la verdad es que este es un triunfo
más aparente que real, porque en la práctica, después de promulgado este ordenamiento
continúa la recepción inorgánica del derecho común a través de la jurisprudencia, esto es, a
través de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho
común. Esta recepción también continúa realizándose a través de la doctrina.
En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho común en Castilla
continúa. Los jueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho común para
resolver los pleitos, dejando de lado las leyes reales.
Esto tiene una explicación: recordemos que los jueces y abogados en Castilla habían
estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos habían estudiado era derecho común.
Estaban formados en esa tradición jurídica. Ese era el derecho que ellos conocían y que
sabían aplicar.
Es por esto que los reyes de Castilla durante los s. XIV y XV, después del
ordenamiento de Alcalá de Henares, intentan limitar la recepción inorgánica del derecho
común en España y en Castilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas
con el nombre de “leyes de citas del derecho castellano”.
Estas leyes de citas, donde se indica qué opiniones de juristas del derecho común
pueden ser citadas en juicio son:
(1) Ley de Juan I de Castilla de 1386
(2) Pragmática del rey Juan II de Castilla de 1427
(3) Pragmática de Madrid de los reyes católicos de 1499
(4) Leyes de Toro de los reyes católicos de 1505

Ley de Juan I de Castilla (1386)

En esta norma se prohibe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los
autores de derecho común, con la sola excepción de Bartolo de Sassoferrato (civilista) y
Juan Andrés (canonista).
Como al parecer esta primera ley no produjo el resultado esperado, se dictó una
segunda ley de citas.

Pragmática de Juan II (1427)

En ella se dispone que se prohibe alegar i citar autores de derecho común ante los
tribunales castellanos, bajo sanción de pérdida del oficio y del pleito, salvo aquellas
opiniones de autores posteriores a Bartolo de Sassoferrato o a Juan Andrés. Para esto se fijó
una fecha límite en lo romano y en lo canónico. En le derecho romano la fecha es la del

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fallecimiento de Bartolo: 1357. En lo canónico la fecha de referencia es la del fallecimiento

de Juan Andrés: 1348.

Pragmática de Madrid (1499)

En ella se dispone que ante los tribunales de Castilla sólo se podía citar en juicio las
opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Bartolo de Sasssoferrato y
Baldo de Ubaldi. Los canonistas eran Juan Andrés y Nicolás de Tudesqui, este último
conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de Palermo.

Leyes u ordenamiento de Toro (1505)

Corresponde a los reyes católicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran jurista
de la época: Juan López de Palacios Rubio. Son leyes aprobadas en cortes. En total son 83,
de las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.
La primera de estas leyes deroga la pragmática de Madrid de 1499.
La segunda impone que en el plazo de un año, contado desde la promulgación de
las leyes de Toro, ningún letrado ni juez de Castilla podrán desempeñar sus cargos u oficios
sin que previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido
principalmente en los ordenamientos y pragmáticas.
A partir de esta fecha (1505) se inicia un conflicto entre derecho común y castellano
donde comienza a imponerse el derecho real en Castilla, y donde los jueces van a ir dando
preferencia a este derecho por sobre el derecho común.

EL DERECHO DE CASTILLA EN LA ESPAÑA MODERNA

(1492 – 1812)

Su estudio se divide en tres etapas:

(1) Etapa de los reyes católicos (1492 – 1516)
(2) Etapa de la casa de Austria (1516 – 1700)
(3) Etapa de la casa de Borbón (1700 – 1812)

En esta etapa se produce la expansión del derecho castellano, puesto que éste no
se va a aplicar sólo en Castilla, sino que además en América, donde formando parte del
derecho indiano se aplica como derecho supletorio.

Obra legislativa de los reyes católicos

En primer texto jurídico de esta época son las “ordenanzas reales de Castilla” de
1484. En segundo lugar corresponde a esta etapa la “pragmática de Madrid” de 1499. En
tercer lugar está el “bulario de Ramírez”, también conocido como “colección de bulas y
pragmáticas” de 1503. Y en cuarto lugar tenemos las “leyes de Toro” de 1505.

“Ordenanzas reales de Castilla” (1484)

Estas ordenanzas constituyen la primera recopilación de leyes reales de la España

moderna. Fue redactada por don Alfonso Díaz de Montalvo, quien recopiló, ordenando por
fecha y por materias, leyes reales de Castilla dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el
ordenamiento de Alcalá de Henares hasta la fecha de esta recopilación.
Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusión porque fue editado por
imprenta. El trabajo se divide en 8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por
materias.
LIBRO I: se refiere a la religión.

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LIBRO II: trata del derecho público.

LIBRO III: se refiere a derecho procesal.
LIBRO IV: encontramos normas relativas a los distintos estamentos o grupos sociales de la
época.
LIBRO V: contiene normas sobre derecho civil.
LIBRO VI: trata de la real hacienda, o sea, todo el sistema de ingresos y gastos de la corona.
LIBRO VII: contiene normas sobre derecho municipal.
LIBRO VIII: trata de derecho penal, o sea, delitos y penas.

Es importante destacar que esta es una recopilación de leyes, la primera de la

España moderna.
Una recopilación, sea de cualquier época, es una forma de fijar el derecho, es decir,
para ordenar o sistematizar el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicación práctica.
Un punto importante como característica de las recopilaciones es que estas son una
forma de fijar el derecho hasta el s. XIX. La última recopilación de leyes españolas es de
1805. Es una forma de fijar el derecho que antecede a la codificación.
En una recopilación encontramos derecho antiguo, esto es, en una recopilación solo
se incorporan leyes que ya estaban vigentes antes de promulgarse una recopilación. Se
incluyen leyes de distintas épocas, pero todas anteriores a la recopilación.
La recopilación presenta un problema como técnica: entre las normas de una
recopilación es posible que se produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas
épocas, de fechas diferentes, muchas veces muy distantes. No es un sistema jurídico
armónico donde las reglas cuadran perfectamente.
En cambio en el código, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho
natural racionalista, sólo se incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con
el código, se redactan simultáneamente, regulan una determinada área del derecho en
forma armónica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja más importantes del código
ante la recopilación.

“Colección de Bulas y pragmáticas” (1503)

Conocida también como “Bulario de Ramírez”, se trata de una recopilación de leyes

realizada por don Juan Ramírez, secretario del consejo real de Castilla, en la que se
incluyeron leyes pragmáticas sobre derecho político, y también algunas leyes papales que
se referían a los tribunales reales, concretamente, a la competencia de los tribunales.

“Leyes de Toro” (1505)

Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron
junto al rey Fernando el católico en la ciudad de Toro.
Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho común y derecho real. Pero
además regulan otras materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a
las personas y a los bienes. Por ejemplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la
forma para probar el estado civil. También se refieren a la filiación (situación jurídica de los
hijos frente al derecho). en este sentido se clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos.
Clasificación tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiación en
América y en Chile.

Clasificación de los hijos:

LEGITIMOS: aquellos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Se les reconocen a estos
hijos plenos derechos hereditarios.

ILEGITIMOS: aquellos concebidos o nacido fuera del matrimonio. Se subdividen en:

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(a) naturales: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres
podían casarse, no tenían impedimento legal. Estos hijos tienen derechos hereditarios
reducidos.
(b) Hijos de dañado ayuntamiento: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio
pero cuyos padres no podían casarse. Se encuentran dentro de esta clasificación los
llamados hijos adulterinos, o sea, aquellos producto de adulterio; los incestuosos; y los
llamados hijos sacrílegos, es decir, los hijos de religiosos. Estos hijos no tenían derechos
hereditarios.

En las leyes de Toro también encontramos normas sobre derecho testamentario,

que establecen las formalidades que deben tener los testamentos.
También se regula el orden de sucesión, en la sucesión por causa de muerte.
También encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institución de
origen germánico donde ciertos bienes se podían excluir de la herencia, los que se
mantienen indivisos, con el objeto que la familia conservase su prestigio social. Así por
ejemplo, ciertos bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden dividir y los
administra uno solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas
obligaciones con los otros herederos que no los administran.
En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo:
la autorización del rey.
Las leyes de Toro ratifican el orden de prelación establecido en el ordenamiento de
Alcalá de Henares para aplicar las leyes en Castilla. El único cambio es que ahora en el
primer lugar se aplican las leyes de Toro, y en los niveles inferiores se repite el arden
anterior.

Obra legislativa de la casa de Austria (1516 – 1700)

Durante esta etapa se redacta y publica un texto jurídico de importancia, durante el

reinado de Felipe II: “Nueva recopilación de las leyes de Castilla” de 1567. Se trata de una
recopilación de leyes que comenzó a preparase mucho antes. Los primeros antecedentes
de este texto los encontramos en 1504, donde Isabel la católica había dispuesto que se
redactara otra recopilación de las leyes reales de Castilla. Intervienen en este
procedimiento de redacción varios juristas. Al parecer quien da inicio a este proceso es don
Lorenzo Galindez de Carvajal. También participó Pedro López de Alcóser. Pero es don
Bartolomé de Atienza quien la concluye, ya en época de Felipe II. Este trabajo fue revisado
por el consejo real de Castilla y se promulga en 1567.
La nueva recopilación ratifica el orden de prelación del ordenamiento de Alcalá de
Henares de 1348, con la única novedad que es ahora esta recopilación la que se ubica en
primera posición, en lugar de la nueva recopilación de leyes de Castilla de 1567.
Este trabajo se divide en 9 libros que tratan sucesivamente de las siguientes
materias:
LIBRO I: derecho eclesiástico.
LIBRO II: las leyes.
LIBRO III: los tribunales de justicia.
LIBRO IV: los procedimientos judiciales (derecho procesal).
LIBRO V: normas sobre derecho civil (derecho privado).
LIBRO VI: normas nobiliarias.
LIBRO VII: normas sobre derecho municipal.
LIBRO VIII: normas sobre moros y judíos.
LIBRO IX: normas sobre la real hacienda, esto es, sobre los ingresos y gastos de la corona.

El contenido de esta nueva recopilación está constituido por leyes reales,

principalmente ordenamientos y pragmáticas, además de ordenanzas reales dictadas entre
1484 y 1567.
Como después de 1567 se dictaron nuevas leyes reales, los reyes borbones como
Felipe V redacta y promulga un libro X que se agrega a esta recopilación. Con esta
legislación posterior titulado “autoacordados y resoluciones del consejo” (1723) con las

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leyes dictadas entre 1567 y 1723, con la intervención del consejo real de Castilla, ya no de
las cortes que prácticamente ya en esta época no actúan, lo que demuestra la decadencia
progresiva de las cortes y su reemplazo por el consejo real de Castilla, por ejemplo en
materias legislativas.

Obra legislativa de la casa de Borbón en España

(1700 – 1812)

En este período de 112 años, donde encontramos destacados reyes borbones en

España, monarcas ilustrados, realizadores, que encarnan muy bien la idea de realización de
los gobernados. Sin duda que el monarca más destacado es don Carlos III, monarca que
sirve de ejemplo con respecto a esta nueva idea de gobierno, donde se entiende que para
lograr un buen gobierno el monarca debe buscar la felicidad pública. Para ello los borbones
se preocuparon de la educación pública, crearon nuevas universidades y fortalecieron las
que ya existían.
Otro elemento que lleva a alcanzar la felicidad pública es mejorar las condiciones en
que los particulares desempeñan su actividad económica, o sea, mejorar la economía. En el
fondo la idea es que la corona debe intervenir propiciando mejores condiciones económicas
para así acrecentar la riqueza. Por ejemplo, crearon nuevos sistemas de regadío para así
aumentar la tierra cultivable.
De los borbones estudiaremos dos obras legislativas:
(1) “Ordenanzas de Bilbao” de 1737
(2) “La novísima recopilación de leyes de España” de 1805.

“Ordenanzas de Bilbao” (1737)

texto jurídico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un

conjunto de normas de derecho de comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de
comercio del norte de España). Los consulados eran por un lado un gremio, y por otro lado
un tribunal de comercio que resuelve esencialmente pleitos entre comerciantes o juicio
relacionados con el comercio. Cada consulado tenía sus ordenanzas, las que tuvieron
mucha importancia porque terminaron aplicándose en toda Europa y en América como
leyes supletorias. Por ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la
promulgación del Código de Comercio de 1865. Este código mantuvo muchas normas
tomadas de la ordenanza de Bilbao.

Fuentes de las ordenanzas:

Se usaron fuentes de distinto origen:

 Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.
 Ordenanzas de otros consulados españoles, por ejemplo el de Burgos, San Sebastian y
Sevilla.
 El derecho de comercio francés, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de
comercio francesas de 1673 y 1681.

Contenido de las ordenanzas:

El contenido de estas leyes está dividido en 29 capítulos.

 Del 1 al 8 se refieren a la organización y jurisdicción del consulado.
 El 9 se refiere a los comerciantes y a los libros que éstos deben llevar.
 El 10 trata sobre las sociedades mercantiles o comerciales.
 El 11 y 12 se refiere a los contratos de comercio.

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 El 13 y 14 se refieren a diversos documentos y títulos de crédito que se utilizan en el

comercio, especialmente la letra de cambio.
 El 15 y 16 trata de los corredores de mercaderías y de navíos, o sea, de los agentes en
materia comercial.
 El 17 se refiere a la quiebra, importante institución del derecho de comercio según la
cual los acreedores del deudor pueden pedir a los tribunales un tercero llamado síndico
que tiene como tares continuar con el negocio para así pagar las deudas, y si es posible
continuar con el giro.
 Del 18 al 29 se regula el derecho de comercio marítimo.

“la novísima recopilación de las leyes de España”

(1805)

Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilación de leyes reales dividida
en 12 libros que tratan de las siguientes materias:
LIBRO I: La iglesia, sus derechos, bienes y rentas. Y también se refiere al patronato real,
esto es, las facultades que tenía el rey sobre la iglesia.
LIBRO II: tribunales eclesiásticos.
LIBRO III: atribuciones del monarca.
LIBRO IV: se refiere al Consejo de Castilla, a sus facultades judiciales y a otros atributos.
LIBRO V: Reales Audiencias, esto es, tribunales de apelación.
LIBRO VI: normas sobre los derechos y obligaciones de los súbditos, dependiendo del
estamento al que pertenecían.
LIBRO VII: gobierno civil, económico y político.
LIBRO VIII: normas sobre las ciencias, artes y oficios.
LIBRO IX: normas sobre derecho comercial, derecho de minería, y también algunas normas
sobre el valor de la moneda.
LIBRO X: contiene materias de derecho civil, como por ejemplo, obligaciones, contratos,
testamentos y herencias.
LIBRO XI: normas sobre derecho procesal civil, o sea, los procedimientos civiles tanto
ordinarios como ejecutivos.
LIBRO XII: normas sobre derecho procesal penal y sobre derecho penal.

Este texto vuelve a confirmar el orden de prelación establecido en el ordenamiento

de Alcalá de Henares. La única novedad es que ahora en primer lugar se ubica la novísima
recopilación de las leyes de España.
En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:
PRIMER ORDEN: la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805.
SEGUNDO ORDEN: la Nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567-
TERCER ORDEN: las Leyes de Toro de 1505.
CUARTO ORDEN: leyes del Ordenamiento de Alcalá de Henares.
QUINTO ORDEN: derecho local (fueros).
SEXTO ORDEN: Código de las siete partidas.
SEPTIMO ORDEN: el rey, el que debe suplir el vacío dictando una ley, o interpretando una
que ya existe.

La novísima recopilación fue objeto de algunas críticas en su época, la principal de

las cuales se refería a que se le consideraba un texto anacrónico. Se dijo que ya no era
época para recopilaciones, España debía ya codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta
época llamado Francisco Martínez Marina escribe un libro donde expone estas críticas,
denominado “Juicio crítico sobre la novísima recopilación”.

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