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VicrOR"'R'UGO""RO'LOAN···GARCI'A':·I.T

CRITICA

A LA TEORIA PURA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN FACULTAD DE DERECHO

Guatemala, 1993.

Esta tesis fue elaborada por "el Autor" para obtener el grade de Licenciado en Ciencias Jurfdicas y los trtulos de Abogado y Notario.

HumBE~TO G~~ZIOSO BonETTO

ABOGADO Y NOTARIO MAGISTER ARTIUM EN CIENCIAS SOCIALES

IIVErlSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA UNVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN

Guatemala, 17 de Marzo de 1993.

HONORABLE CO~SEJO

DE LA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN PRESENTE.

HONORABLE CONSEJO:

A solicitud de ese Honorable Consejo, procedia revisar la tesis de grado del Bachiller VICTOR HUGO ROLDAN GARCIA, titulada " CRITIC" A LA TEORIA FUM OEL DERECHO DE HANS KELSEN ",10- cual realice con mucho agrado.

La lectura de dicho documento J:le permiti6 de--tectar el grado de acuciosidad puesto en e1 trabajo por el autor,asicomo el acopia de una extensa y adecuada bibliografla para el estudio de 1 tema. De la rnisma manera, pude observar con mucha comp Lacenc La -al apropiado manejo de los terminos filos6fico juridicos de los cua-les el Bachil1er Roldan Garcia hace gala a 10 largo de su exposicion, la que ademas es didactica, coherente y logica.

Por los motivos expuestos recomiendo"la aprobacion del trabajo de tesis sometido a 1a revision del suscrito, y me - permi.to al misT'llo tiempo, felicitar expresivamente a su autor.

HGB/mdeb.

de lJ"tt~dCli.

UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN

6A. AV. 0-2&. ZONA 10 TEU: 313868 AL 90 GUATEMALA. C. A. CABLES: UFAMA

AP. POSTAL 632·A

LOS INFRASCRI'IDS EXAMINAOORES DE LA FACULTAD DE DERECOO DE LA UNIVERSlDAD FRANCISCD MARRJOOIN:

Lie. Eduardo ~ayora.Alvarado (PRESIDENTE)

Dr .. Rene Arturo Villegas Lara

Lic. Amable Sanchez Torres

CERl'IFICl\N QUE EN EL EXl\MEN DE LA 'l'ESIS ' :--_

"cr!tica a la Teor!a Pura del Derecho"

PRACTlCAOO m ~A FECHA AL Ar..lJl.H:l; _

Victor Hugo Roldan Gare!a

OBTUVO LA CALIFlCACION DE: A~p_r~o~b_a_da ~ ~ __

Guatemala,_4_oo IM._Y_O de 1, 9 ~

/

, .....

UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN

APARTAOO POSTAL 6.12.A 01901> GUATEMALA. C. A. lEU: (602·) .146886 I 9& fAX: (502-2) 346896

Guatemala, 19 de agos~o de 1993

Senor

Victor Hugo Roldan Garcia Presente

Estimado Victor Hugo,

Con la presente le informo que e I Consejo de la Facul tad de Derecho, en virtud de los dictamenes favorables emitidos POl" los revisores en su examen general de tesis, Licenciados Amable Sanchez, Eduardo Mayora Alvarado y Doctor Rene Arturo Villegas Lara, acordo autorizar la impresion de au trabajo de teais titulado "Critica a la Teoria Pura del Derecho".

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad suscribirme con las mueatras de mi consideracion.

para

Atentamente,

L~~~AY'~

SECRETARIO, FACULTAD DE DERECHO

GPA/ac

, ...... '

A mis padres

INTRODUCCION CAPITULO I

- Positivismo juridico y la teo ria pure del derecho.

CAPITULO II
- Resumen de la obro. 4
CAPITULO III
-An6lisis critico.
III. 1 Principales nociones filosoficos usadas
en este trabajo 13
111.2 Insuficiencias de lo teoria pura del
derecho 14
III. 3 Contradicciones internas 16
Ill. 4 Derecho y moral 18 CAPITULO IV
- Objeciones kelsenianas ol derecho natural.
IV 1 EI error 16gico de la doctrina del
derecho natural 21
IV. 2 Otras criticas de Kelsen al derecho
natural 25
IV. 3 Derecho natural y derecho positivo 27
IV. 4 Los resultados contradictorios de lo
doctrina del derecho natural 28 CAPITULO V

- Relaci6n entre Estado y derecho.

30

CONCLUSIONES

31

BIBLIOGRAFIA

32

Introducci6n

Sin duda alguna todos hemos of do hablar de Hans Kelsen y su T eorio Pura del Derecho, pues es uno de los fil6sofos del Derecho de mas influencia en nuestro siglo XX, sus rneritos jurfdicos son innegables yello explica su resonancia; en la mayoria de nuestros pafses seacept6 su doctrina como fundamento de los sistemas [urldicos.

Sin embargo, en la actualidad en gran parte de estos pafsesciertamente no en todas partes, pero sf en amplia medida- estamos viviendo una crisis en la administraci6n de la justicia; sin ir muy lejos, preguntemos a los guatemaltecos, zcucntos creen en nuestro actual sistema judicial? La respuesta ya la conocemos. Tenemos en nuestro pais una serie de legisladores que desconocen total mente el fin del derecho, y emiten "Ieyes" que violan derechos elementales de la persona humana.

Pienso, que las causas inmediatas de esta crisis se deben buscar principalmente en el positivismo [urfdico y en el absolutismo de Estado, consecuencias de la teorfo pura del derecho. En efecto, quitado al derecho su base, constituida por el Derecho Natural, ya no queda sino fundomentorlo sobre 10 ley del propio Estodo absoluto, que intentar6 necesariamente someter todas las cosas a su arbitrio. Esto es precisamente 10 que me propongo demostrar en este trabajo de tesis.

Mi intentoseconcretar6 en hacer una crftica directa ala obra Teorfo Pura del Derecho de Hans Kelsen, pues dicha obra constituy6 una especie de catecismo iuspositivista para los profesionales del derecho.

Capitulo I

I. POSITMSMO JURIDICO Y

LA TEORIA PURA DEL DERECHO

EI positivismo jurfdico 0 iuspositivismo, es una corriente del pensamiento juridico, caracterizada por el intento de alcanzar un concepto de derecho que se enrclce exclusivamente en los ordenamientos [uridicos vigentes 0 que han tenido existencia historico, sin recurrir a ninguna fundcrnentocion que no sea su misma existencia. Afirma 10 necesidad de dejar de lado cualquier especulccion sobre 10 naturaleza metaffsica de 10 [uridico sustituvendolc por el estudio rnetodico y sistematico del derecho positivo propio de un lugarytiempo determinados.

EI iuspositivismo es pues, algo mas amplio que una determinada escuela jurfdica. Puede considerarse positivista cualquier actitud metodico, cualquier oproxlrnocion 01 problema del derecho, que pretende excluir todo criterio de volorocion de las normas positivas desde un punto de vista que trascienda esas mismas normas.

Detros de las concepciones iuspositivistas esto 10 pretension de eliminar, del mundo del derecho, cualquierelemento "meta-juridico", a fin de lograr su total autonomia y construir, con tales bases, una completa clenciolurtdtco fundada en 10 que de comun tendrlc todo el sistema normativo: el elemento coercitivo estatal. Se nutre en el rechazo de 10 metafisica como conocimiento verdadero de las cosas por sus ultirnos causas y confluye con 10 corriente del voluntarismo estotol-" ius est quod iussum est"· y con 10 concepcion del estado totalitario de masas de Rousseau.

Entre las principales corrientes iuspositivistas encontramos el: normotivismo formolisto, que quizo sea 10 mas acabada expresion del iuspositivismo, por haber Ilevado hasta sus ultlmos consecuencias 10 opllcccion del positivismo logico 01 derecho. Sus principales representantes son: Hans Kelsen, Adolfo Merkl, Felix Verdross, Rodolfo

A. Metall, Federico Schreier y Carlos Cossio.

EI normativismoformalista comienza por caracterizarel derecho en oposicion a la moral. EI imperativo moral serfa outonorno vcoteqorico: outonorno porque provendrfa del mismo agente que realiza la occion: coteqorico, porque la obligatoriedad de la ley moral se encontrarfa en sf misma. EI derecho per 10 contrario serfa un imperativo heteronorno e hipotetico: heteronorno por provenir de un agente distinto 01 que reoltzorc la occicn: hipotetico, en cuanto que 10 que prescribe se encuentra subordinado a una estipulocicn: "si realizas tal conducto prohibida, se te opllcoro tal scncion".

Dada esta corocterizocion de 10 jurfdico per oposicion a 10 moral, es preciso encontrar una forma "a priori" del derecho; una definicion loqico que permita, dentro de los imperativos heteronornos e hipoteticos, distinguir oquellos a los que se puede Ilamar [uridicos de un modo universal mente volido. Define entonces 10 jurfdico como 10 actividad normativa y coercitiva vclidomente sancionada y vigente.

Estas normas estcn [erorqulcornente estructuradas entre sf. Las normas inferiores adquieren valor per las superiores hasta Ilegar a 10 primera norma positiva puesta simplemente por un acto de imperio: 10 Constitucion, esc rita 0 no, del Estado.

Esa norma constitucional establece que las leyes seron decretadas porel Parlamento detal 0 cual manera y sequntcles ocuales principios: quien se arrogue las prerrogativas del Parlamento fuera de los cauces previstos, e intente dictar leyes, sercccstiqodo del modo que aquella misma ley prescribe. Las leyes dictadas del modo prescrito por 10 ley constitucional determinan a su vez, un modo de dirimir los conflictos por parte de los jueces, dan 10 pauta para reconocer una actividad como propia del Estado -los actos administrativos- y finalmente, prescriben que conductas de las personas seron permitidas y cuoies prohibidas.

EI Estado es, entonces, un sistema de prescripciones estructuradas loqicornente a partir de una primera norma simplemente puesta y garantizada por un sistema de sanciones. T odas estas normas, cdemos,

se pueden reducir a formulaciones hipoteticcs: "si obras incorrectamente, te corresponde tal soncion". Este sistema de normas permite discernir que actividad de las personas -Iegislativa, judicial 0 administrativa- se debe reconocercomo actividad del Estado y cuol, no se debe reconocer como tal. Las conductas de los subdltos solo tienen relevancia juridica en 10 medida en que interfieran de algun modo con este sistema de normas, yo sea produciendo actos que se irnputorcn 01 sistema -como legislador, juez, etcetera- yo sea entablando conflictos con otros subditos, que el sistema normativo "considera", yo sea actuando en algun sentido en que el sistema normativo prohibe. EI Estado es el orden juridico.

La personalidad [urtdlco tiene portanto tornbien una definicion formal 0 normativa. Persona es un sujeto de irnputocion de normas, el sujeto-en el mas gramatical de lossentidos- de una seriede prerrogativas y de responsabilidades. Asi como determinadas acciones se consideran del Estado y por tanto, [uridiccs en 10 medida en que se produzcan de acuerdo con el orden normativo que las define como tales, igualmente ciertas acciones se consideran de un sujeto en 10 medida en que el orden jurfdico determine que asi se han de considerar. Ciertas pretensiones y ciertas responsabilidades se asignan 01 sujeto tornbien en virtud del mecanisme legal. Persona es como el"nudo" en el que se atan esas acciones, pretensiones y obligaciones; es el punto de. entrecruzamiento. Es el derecho el que crea 10 persona.

Hans Kelsen denornino a esta construccion "T eono Pum del Derecho", porque pensaba que con elias se alcanzaba una definicion cornun, cientifica y cierta de todos los ordenamientos positivos, que permitia reconocer los elementos propiamente juridicos separando los que no podian ser Ilamados "derecho". Ante cualquier serie ordenes e imposiciones pretendia haber encontrado 10 clave para distinguir y separar oqueilos que constituyen un orden normativo, social, coactivo y de vigencia plena, que serio 10 unico que propiamente podia ser Ilamadoderecho. Veamos ...

Capitulo II

II. TEORIA PURA DEL DERECHO Introducci6n a la ciencia del derecho (1) Resumen de la Obra

Kelsen comienza distinguiendo entre 10 ciencia del derecho, -como una ciencia social 0 moral. y las ciencias de 10 naturaleza. Establece que" por naturaleza entendemos un orden 0 sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad" (p.16), entendiendo por este 10 correlaci6n 0 sucesi6n constante de dos fen6menos; " la ciencia primitiva consideraba a la causalldad como uno fuerza situada en el interior de las cosos, cuando no es mas que un principio de conocimiento" (p.16). En cambio " el derecho es un fenomeno social" (p. 16) y por 10 tanto, 10 ciencia del derecho forma porte del grupode clenclos que estudiun 10 sociedcd, 10 cual es uno reolidad total mente distinta de 10 naturaleza.

Define 010 sociedod como" un orden que regia lo conducta de los hombres" (p. 16), tal conducta aparece primero como un fen6meno natural; pero con uno observaci6n mas profunda, oparece motivando juicios de otro tipo, no fundados en el principio de causalidad, sino en el principio de imputocion (Si es A, debe ser 8), es decir, /I si se realiza el acto, debe ser tal soncion". Con base en este principio los ciencias juridicas describen su objeto, formando los I( reglas de derecho". Sequn Kelsen, en el pensamiento del hombre primitivo se interpretaba 10 naturalezo sequn el principio de imputaci6n, mientros que el de cousalidad era desconocido, para el hombre primitivo "un acontecimiento ventajoso es lo recompensa de una conducta buena, en tanto, que un acontecimiento desfavorable es la pena de una mala occion'' (p.21).

1 KfLSfN, Hans. Teena pura del derecho. Infroduccion a la ciencio del derecho. Irodoccioa de Moises Nilve. Ediforial unlversltario de Buenos Aires, Oectmoautnto edkion, julio 1977, 245 p6ginas.

La ley causal dido: "si 10 condicion Ase realiza,la consecuencia B se prod uciro" , mientras que 10 ley de imputaci6n expresa: " si 10 . condicion A se reolizo, 10 consecuencia B debe producirse." En el principio de causalidad 10 condicion es una causa y 10 consecuencia su efecto, e implica" por definicion" una cadena infinita; mientras que en

el de imputaci6n, 10 relaci6n entre 10 condici6n y 10 consecuencia es establecida por ados humanos 0 sobrehumanos, y 10 cadena no es infinita, porque " el acto bueno 01 cual se Ie imputa 10 gratitud, el pecado 01 cual se Ie imputa 10 penitencia, el robo 01 cual se Ie imputa el encarcelamiento ... son el acto final de 10 Imputocion" (p.27). Y lIega

a deci r que" 10 causa primera, cnoloqo 01 punto final de 10 irnputccion es incompatible con 10 nocion de causalidad, 01 menos tal como 10 fisica closico 10 concibe." (p.27)

Estudia el objeto de las ciencias del derecho, el cual reside en las normas juridicas, y si es estoticornente considerado culmina en 10 Constituci6n; y si es considerado dinorniccmente, en un sistema de actos humanos. Distinguiendo entre normas jurfdicas y 11 reglas de derecho", entiende por estes las" proposiciones mediante las cuales 10 ciencia juridica describe su objeto" (p.46), el cual esto constituido precisamente porlasnormas [uridicos: las primeras sonformuladaspor el estudioso, las segundas por ellegislador; las primeras son actos del conocimiento, las segundas de 10 voluntad.

Considera que el error caracterfstico de 10 doctrina del derecho natural es ignoraresta diferencia entre 10 naturaleza y el derecho, 0 mas exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias naturales y las reglas de derecho formuladas por 10 ciencia [uridico.Lo relaci6n entre 10 causa y el efecto, tal como es formulada en las leyes naturales, serio establecida por 10 voluntad de Dios, de 10 misma manera que 10 relaci6n entre el acto ilicito y 10 sanci6n es establecida por 10 voluntad dellegislador humano, autor de las normas jurfdicas.

En el capitulo II. -EI derecho y 10 moral.- trata de distinguiresos dos 6rdenes. Sostiene que II cuando en una regia de derecho expresamos que 10 consecuencia debe seguir a 10 condicion, no odiudicomos a la

palabra "debe" ninguna significacion moral. Que tal conducta sea prescrita por el derecho no significa que 10 sea igualmente por la moraL" (p.55). Agrega que los unicos juicios de valor que la ciencia del derecho pod ria pronunciar te6ricamenfe son cquelios que comprueban la conformidad y oposici6n entre un hecho y una norma juridica, fales juicios de valor son en realidad juicios de hecho,ya que las normas con los cudles se relocioncn han sidocreadas poracfos que son hechos acaecidos en el espacio y en el fiempo. Dice luego, II el que considera justo 0 injusto un orden juridico 0 alguna de sus normas se funda a menudo, no sobre una ,orma moral positiva, es decirsobre una norma que ha sido puesta, sino~ol/re una norma si mplemente supuesta porel." (p.59),lo que Ie quifariEf;dada la divergencia de opiniones de los hombres foda objefividad. Sin embargo, p6ginas afr6s se hobiovisto obligado a admifir que II el orden [urldico todo entero se funda sobre la suposicion de que la primera Constitucion era un agrupamiento de normas volidas ... Esta suposiclon es en 51 misma una norma ... No es sin embargo una norma de derecho positivo. Nunca fue puesta sino sola mente supuesta" (p 40). M6s adelanfe se ocupar6 sobre el significado de dicha norma fundamental. Volviendo a nuestro capitulo, expresa que" estos juicios de valor, los que juzgan al derecho positivo desde el punto de vista de la moral tienen, pues un cordcrer subjetivo, porque no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los en uncia" (p.60). Afribuye mera significaci6n ideol6gica a dichas tentativas de enjuiciar moralmente el derecho para negarlo como fal.

En el capifulosiguienfe (III) troto de la "Definicion del Derecho".

I

En la feoria kelseniana el deber ser de la norma [uridico "est6

desprovisto de todo sentido moral" (p.68) y es reducido, como el principio de causalidad en las ciencias de la nafuraleza kanfianamenfe concebidas a II una categoria logica". En el porcqrofo fifulado MEl derecho como orden coactivo", diferencia el deber ser [urldico del moral, sosfeniendo que las normas de un orden mora! no prescriben sanciones confra los acfos humanos caJificados de inmorales -51 las religiosas, pero esas sanciones son hechos que se suponen

sobrenaturales-; las norm as [uridicos, en cambio se ooracterizan por 10 cocccion.

Soltcre los capitulos IV, V y VI, por ser de poco importancia, como idea central de ellos puedo decir, que 10 ornorollzocion y rneconizccion del derecho, siguen monifestondose: dice Kelsen " Un hecho ilfdto es porque es 10 condicion de una scncion. No hay mala in se,sino solamente mala prohibita" (p.88).

EI capitulo VIII, sequn mi pareceres delos mas importantes. Se trata de un intento de critico 01 derecho nat~ral,Jtambien en el se eliminan los derecho subjetivos yolo persona c&nd realidad.

'-'--..

Objeta a 10 doctrina del derecho noturcl, el fundarse en una confusi6n entre las proposiciones por las cuales las ciencias de' 10 naturaleza mientan su objeto y cqueilos por las cuales las ciencias del derecho y 10 moral describen el suyo, identificando leyes naturales y reglas de derecho; les opone que" 10 naturaleza, es pues, 10 que es; el derecho y 10 moral, 10 que debe ser ... el enolisis de un objeto ode una conduda no permite descubrir el valor, puesto que este no es inmanente ala realidad naturalyno puedeserdeduddodeella ... Del hechodeque los peces grandes se coman a los pequeiios no es posible deducir que su conducta es buena 0 mala"(p.l 05). Afirma que solamente en 10 voluntad divino coincide 10 que debe ser con 10 que es; 1/ pero esto supone colocarse en un punto de vista metaflsico e irracional". Sostiene que las normas del derecho si pudieran hallarse analizando 10 realidad natural, " dado que serian creadas por 10 naturaleza y 10 voluntad de Dios" (p. 1 05) sericn normas positives, pero no es posible de ninguna manera probar 10 existencia del acto por el cual han side creadas; " son en verdad, meras normas supuestas por los que afirman su validez; est6n de verdad fundadas, en ultimo cnollsls, en el deseo 0 el temor; los valores que declaran absolutos son solamente relativos" (p.l05). Paso luego, a denunciar contradicciones en 10 doctrina del derecho natural: seg6n Kelsen, el derecho natural haria in6til el derecho posttivo: cderncs, si 10 naturaleza humana es 10 fuente del derecho natural, el hombre es un ser fundamentalmente bueno; pero

entonces no se veda raz6n de ser de un orden coactivo como es el derecho positive: por otra parte, hcbrlo que considerar como nula e inexistentetoda norma legislativa oconsuetudinaria contra ria al derecho natural.

Despues pas a Kelsen a estudiar las consecuencias contradictorias que surgirfan en la doctrin.a del derecho natural: para algunos la forma natural de gobierno es la democracia, para otros la autocracia, para unos el poderdebe ser limitado para otros, como Hobbes ilimitado. Ve en el retorno a la teorio iusnaturalista un intento de justificar la propiedad privada (que Kelsen parece confundir con el capitalismo) contra el comunismo; pese a ello, la doctrina del derecho natural ha sido invocada para demostrar que la propiedad privada es contra ria a la naturaleza y fuente de todos los males. " La doctrina del derecho natural, al seguir un rnetodo 16gicamente err6neo permite justificar los juicios de valor mas contradictorios" (p. 1 1 2). Por eso no 10 considera como ciencia y Ilega a decir: "sus partidarios pueden considerarla como una mentira util" (p.l 1 2).

De all, pasa a la eliminaci6n del derecho subjetivo, reduciendolo al objetivo (como norma, nocomo 10 justo), yde la persona comosujeto de derecho. Dice:" dedrde un hombrequees una persona oque posee personalidad juridica significa simplemente que algunos desus acciones u omisiones constituyen de una manera y otra el contenido de normas [orfdicos" (p.127).

En el capitulo IX Kelsen estudio /I la estructura [ernrquico del orden juridico", mostrando que en todo orden de ese tipo una norma es tal en cuanto puede derivarse vclidornente de una norma fundamental. Considera enseguida cucl y que es esa "norma fundamental", sosteniendo que es una mera /I hipotesis necesaria de todo estudio positivista del derecho" (p.139); admite que ella no es creada segun un procedimiento juridico; que no es una norma de derecho positivo; que no es puesta sino supuesta. Hace ver que el recurrir a esa norma fundamental es algo del todo volido cuando se rechaza el derecho natural, para concebir el derecho positivo como un" orden normativo

va lido" y no como mero dato psicoloqico. Yendo a los ordenes juridicos nacionales sostiene que son volidos cuando sus normas son creadas conforme ala primera Constitucion, cuyo ccrocter norrnotivo se funda, a su vez, en la hipotetico norma fundamental. Pero antes tuvo que admitir que en el caso de una revolucicn que transtorne totalmente

el orden [uridico existente, si triunfa, pasa a co :rse un nuevo orden

juridico, mientras que si fracasa es solo U' .nen de alta trcicion.

Sostiene " que la norma fundamental de r jerecho nacional es una norma de derecho internacional", porque II el derecho internacional considera un poder de hecho como legitimo en la medida en que el orden de cocccion establecido por dicho poder es realmente eficaz" (p.144). Luego estudia la estructura [erorquico de un orden juridico nacional: Constitucion, legislacion, [urisdiccion, odrninistrocion, acto [uridico privado y ejecucion.

En el capitulo XI, /I Los modos de creocion del derecho", Kelsen sostiene que la distincion entre derecho publico y derecho privado, para la teoria pura del derecho, es "puramente relativa e intrasistem6tica" (p.179), porque, concibiendo al orden [uridico como untodo, " puede sin paradoja ver un acto del Estado tanto en un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores del derecho imputables ala unidad del orden juridico". Atribuye un corocter " ideoloqico" a esa distincion nacida de oponer absolutamente derecho y fuerza, 0 al menos derecho y poder estata\. Agrega quetal distincion entre un" derecho publico, queseria politico, y un derecho privado, que no 10 seria, no tiene en cuenta el hecho de que el derecho privado creado por contrato pertenece tanto como el derecho publico al dominio de la politica" (p.184-185). Termina el capitulo dando un mero contenido econornico al derecho privado, el cual no serlo otra cosa que "Ia forma juridica particular dada la produccion yal reparto de la riqueza en una economia capitalista", por locual" esafuncioneseminentementepolitica"; peroen una economic socialista " la estructura del derecho privado seria diferente ... se acercaria mas a la estructura del derecho administrativo actual" (p. 185), y enseguida se niega a afirmar cue I de esos dos sistemas serlo

mas satisfactorio 0 justo.

ElcapituloXII," EI Derechoyel Estado" vienea seruna consecuencia del. capitulo anterior. En efecto, a partir de la neqccion de toda distincion entre el derecho publico y privado, Ilega a identificar Estado y Derecho. Sostiene que la teorfa tradicional concibe al Estqdo como una especie de ente metajurfdico, una especie de "superhombre todopoderoso", que crearia al derecho y sin embargo se someteria a el; as! el Estado dejarfa de ser una simple manifestaci6n de la fuerza para convertirse en un Estado de Derecho, que se legitima creando a este. Considera como mera "ideologia" esta forma de pensor, ideologia que tend ria como fin reforzar la autoridad estata!. Por eso pasa a continuccion a proclamar la II identidad de derecho y E stad 0" i el Estado es solo un orden [urldico, aunque no todo orden juridico es un Estado: en las comunidades primitivas las normas generales son consuetudinarias, y la scncion juridica esto a cargo de los mismos lesionados 0 de su familia. La creaci6n de 6rganos centralizados de creocion y de oplicocion del derecho supone una larga evoluci6n humana, una division del trabajo; pero no hay distinci6n esencial entre un orden jurfdico descentralizado y un Estado.

Formado este, mientras no exista un orden superior, constituye la autoridad soberana; pero cuando comienza a existir un derecho internacional, el Estado nadonal II yo no puede ser soberano. Su superioridad es solamente relativa, yo que se halla subordinado 01 derecho internacional, del cual depende diredamente" (p.189).

Considera al Estado " como un conjunto de organos" los cuales nacen una vez superado el estado primitivo de completa descentralizaci6n; esta evoluci6n 1/ estaligada 01 pasaje de 10 economia natural ala economia monetaria" y la creocion de 6rganos estatales compuestos de funcionarios, marca el pase del Estado judicial al Estado administrativo.

Afirma que la teoria del Estado es una parte de la teoria del derecho, luego afirma que II si el Estado es un orden juridico y si personifica 10 unidad de ese orden juridico, el poder del Estado no es

otra coso que 10 efectividad de ese orden juridico ... las manifestaciones exteriores del poder del Estado, las corceles y las fortalezas, las horcas y las ametralladoras, no son en sf mismas mas que cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder estatal 5610 en 10 rnedido en que los individuos se sirven de elias en el marco de un orden juridico determinado, es decir, con 10 idea de que deben conducirse de 10 manera prescrita poreseorden" (p.195-196). Afirma que desaparece osl el dualismo de estadoy Derecho, agrega que" para una ciencia que se enreda en imagenes antropom6rficas y busca 10 realidad de las relaciones humanas detros del velo de las personificaciones, el Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coacci6n" (p.196). Y de aquf declara la imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho: el Estado es un orden [urldlco pero no est a sometido a un orden [urldico superior (esto serfa recurrir a la doctrina del derecho natural).

Por ultirno, en el capftuloXll1 Kelsensededica a estudiar" el derecho internacional". Afirma que comprende especial mente normas establecidas por vio consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los Estado, 0 mas exactamente por los orqonos estatales competentes para ello. Sostiene que existe una norma fundamental del derecho internacional, que confiere la calidad de hecho creadorde normas jurfdicas a la costumbre resultante de la conducta redproca de los Estados; y afirma que tal norma viene a ser tornbien lo fundamental, en sentido ultimo, de los diversos ordenes [uridicos nacionales subordinados al derecho internacional; sericlo que no importa que las naciones u ordenes [uridicos nacionales hayan precedidoal internacional, porque" tornblen 10 familia como comunidad [uridico es mas antigua que el Estado centralizado que agrupa a un gran nurnero de familias, pero tiene actualmente su fundamento en el orden [uridico estatal" (p.200).

Luego se refiere a la " noci6n de un orden juridico universal", porque " toda ciencia postula 10 unidad de su objeto", y por" una centralizaci6n creciente, desembocoro en una comunidad [urldico organizada que se extendero a todo er orbe y constituirc un Estado mundial" (p.20 1) y defiende una concepcion monista del derecho

(unificaciontotal del derecho internacional y los nacionales), agregando que 10 "construccion dualista es 10 de los primitivos incapaces de concebir un orden juridico fuera del que rige su propia comunidad" (p.207); critica 10 primada del derecho nacional, otribuvendole una concepcion subjetivista que tiende 01 solipsismo; y que trata de cornprender 01 mundo a partir del "yo" ; por eGO sostienelc primacia del derecho internacional. Finalmente en el ultimo p6rrafode 10 obra, titulado "La T eorto Pura del Dereche y el Desarrollo del Derecho Internocionol" afirma que" 10 eliminocion del dogma de lasoberanfo, principal instrumento de 10 ideologla imperiolisto dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados mas irnportontes de 10 teoria puro.del derecho" (p.223-224). Termina ellibro diciendo :" En este sentido se puede ofirmor que 01 relotivizor 10 nocion de Estodo y 01 estoblecer 10 unidod teorico de todo 10 juridico, 10 teorio pura del derecho creo uno condicion esenciol para logror 10 unidod politico mundiol con uno orqonizocion juridico centralizodo" (p.224).

-------- Capitulo III

[;j ANALISIS CRITICO

Debo ahora, dar mi opinion sobre el libro reseficdo. Sin duda alguna es digno de alabanza en Kelsen el intento de rigor rnetodico y de Ilegara una clara determinacion del objeto de las ciencias [uridicos. Lo es, sobre todo, si se considera la vaguedad de conceptos que imperaba en los juristas de los siglos XIX y xx. Sin embargo, su Teorfa Pura del Derecho, 01 negar 10 existencia del derecho natural, se convierte en 10 gran causante del positivismo jurfdico y el absolutismo del Estado, que hemos tenido que sufrir en muchas partes del mundo.

III. 1 Principales nociones filos6ficas que usare en este trabajo.

Naturaleza: es claro que el orden [uridico no se origina en las particularidades singulares de coda uno de los hombres. Es decir, el hombre no tiene derecho a 10 salud porque es moreno 0 rubio, alto 0 bajo; se tiene derecho ala salud porque se es hombre. No siendo csi, es claro que cun en el supuesto de que una portlculcrldcd singular del hombre engendre derechos 0 deberes naturales, siempre habra un fundamento anterior 01 hombre. EI fundamento del derecho no es una particularidad sino un universal, precisamente cquello por 10 que el hombre es hombre y no otro ser; es decir 10 esencia del hombre. La esencia del hombre es universal, pues es imposible que exista un hombre ollf donde no se de oquello por 10 que el hombre es hombre y no otro ser. Pues bien, 10 esencia en cuanto principio de operaciones es 10 que lIamamos nafuroleza.

Persona: sequn 10 celebre definicion de Boecio, persona es " sustancia individual de naturaleza espiritual". Es el hombre en cuanto ser dotado de inteligencia y libertad, y como tal superior por naturaleza a todas las demos criaturas. Esta superioridad del ser humano sobre

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todas las demos criaturas es 10 que permite hablar de la dignidad de 10 persona humanay loque motiva quetodo hombre, deba serreconocido por el Derecho Positivo, respetondole la esfera de su libertad personal y sus derechos fundamentales.

III. 2 Falsos fundamentos filos6ficos.

Pa ro entender bien a Kelsen, es necesa rio conocercomo antecedente los fundamentos fllosoficos de su pensamiento; por ejemplo, si no se sabe como entendio Kant, el principio de causalidad, [orncs podremos entender por que Kelsen 10 desarrolla de esa manera.

Primeramente dire que Kelsen, elimina todo elemento "meta[urldico" del mundodel derecho, con el fin de lograrsu total autonomfa y construirsintales bases, su ciencia jurfdica. Segundo, sus antecedentes en filosoffa del derecho, podernos resumirlos en los siguientes:

a) el formalismo jurfdico: que define el [enorneno jurfdico solo y radicalmente por sus caracterfsticas empfricas y fenornenoloqicos. Asf pues, el derecho es unicornente la voluntad del Estado expresada en normas formales positivas, vclidos y vigentes.

b) EI voluntarismo: el derechose reducea la voluntad declarada del legislador -expresada a troves de un organa del Estado- y hello su fundamento en la sola congruencia entre la norma sancionada y esa voluntad.

c) La filosofia kantiana y sus posteriores manifestaciones, especial mente en 10 que se refiere a la naturaleza del derecho, y la moral y al criterio de distincion entre ambos.

Con estos datos, se entiende que Kelsen desvfa de entrada su camino, no vo a las cosas mismas -naturaleza, hombre, sociedad- para tratar de aprehender de elias, sino que se dirige a las" ciencias de 10 noturolezo" y a las" ciencias juridicas" de su tiempo. Asf no parte de entes y hechos naturales, humanos 0 no humanos, sino de opiniones

humanas sobre esos objetos, sin someterlas a crftica.

De ese modo, la naturaleza solo entra en sus consideraciones, a troves de la peculiar interpretacion que de ella daban las ciencias modernas y por 10 tanto, reduce la causalidad a mera funcion episternoloqlco entre fenornenos: y 10 mismo Ie ocurre con el derecho: que love solo o troves de la interpretacion quede el daban la disciplinas jurfdico-positivas de los siglos XIX y XX, con la consiguiente reduccion del" deber ser" a mera funcion entre dos Ienomenos que son: un acto humano, por un lado, u otro aspecto que 10 sanciona coactivamente, por otro.

T odo ello hace que no pueda hallar el outentico nexo real entre naturaleza y "deber ser": el hombre. En este, 0 ve solo el objeto de las ciencias naturales, quedando reducido a naturaleza sin libertad, 0 ve en el el objeto de las disciplines jurfdico-positivas, y entonces aparece como simple punto imputativo sequn la categorfa respectiva, la de "imputocion"; si aparece como sancionado, obligado, responsable, etcetera, no es porque sea libre, sino porque es pensado imputativamente: la irnputocion de la sonclon a tal 0 cual acto humano haria que estes aparecieran como" libres".

Igualmente sucede con las nociones de cousolidod yde lrnputocion en las que se funda Kelsen, las cuales son totalmente discutibles. Ya virnos como no parte de objetos reales, sino de la interpretacion que Ie dan las disciplinas cientfficas modernas. Poreso, para el lo" cousolidod " como para estes, se reduciro a la causalidad eficiente, y esto es reducida a su vez a mera sucesion constante de fenornenos, sequn una lev o luncion, si rnoternotico meier. Pero la causalidad, en el sentidodel conocimiento espontoneo del hombre, yen el de la cutentico filosofra, es otra cosa.

Causa estodoaquellode locual depende otroen su existencia, real y positivamente, determina el ser 0 el hacer de algo, y puede ser por tanto, causa eficiente, final, formal y material. La eficiente, era definido por Aristoteles, diciendo que es obsolutomente 10 que hoce 10 heche, o tornbien comoel primerprincipiodedonde procedetodo movimiento,

encierra unavirtus, una potencia activo de producci6n de un efecto; est6 lejos de ser un mero antecedente ligado epistemol6gicamente 01 consecuente, como 10 cree Kelsen.

En cuanto a 10 imputaci6n, es tornbien arbitraria 10 significaci6n que Ie do a esa palabra. Imputaci6n no significa atribuci6n de una sanci6n a un acto, como el pretende; sino atribuci6n de un ado a un agente, junto con el merito 0 10 culpa de haberlo producido, si tal agente es llbre. Asi 10 imputaci6n [urldico outentico nosolo supone 10 libertad, sino que presupone tomblen 10 outentico causalidad eficaz y activo, porque el agente es 10 causa del acto de sus efectos.

III. 3

Insuficiencias de la teorfa pura del derecho.

La prirnero, se plantea 01 tratar de distinguir el derecho positivo del natural y de 10 moral. EI primero valoraria conductas en relaci6n a normas 1/ puestas" por el hombre; los segundos carecerfan de valor cientifico porque 10 harian en funci6n de normas solamente • supoestcs", subjetivamente. Sin embargo, Kelsen 01 IIegar a 10 cumbre de 10 pir6mide [uridico de normas -codo una de las cualesvalora a 10 inferior,que es 10 Constituci6n originaria, resulta que esta no es convalidada por ninguna norma positiva -puestc- anterior, sino sola mente por una 1/ norma fundamental" mera mente supuesta. Con 10 cua I Kelsen cae en 10 misma suposici6n de normas que critica 01 derecho natural. Por otra parte si toda norma es un acto imperativo que amenaza con una sanci6n, zc6mo puede ser IIamada norma 10 fundamental? y acorno puedefigurar en ella un deber ser, cuya funci6n serio s610 10 de vincular una sanci6n a un hecho?

Otra insuficlencio surge tornbien de 10 siguiente: en el orden judicial, 10 suprema expresi6n de 10 que es [urldico se do en los folios de laSuprema Corte odequien hagasus veces; pero, como nadie juzga los folios de 10 propia Corte Suprema, resulta que los de esto, pese a violar 10 ley serian volidos y [uridicos si son reconocidos por los tribunales inferiores. Con 10 cual, a 10 vez, las normas y autoridades superiores darian fundamento [urldico a una norma ilegal 0 violatoria

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del ordenamiento [uridico, y la impondrian a los tribunales inferiores. Estos ulfirnos no tienen, en el sistema kelseniano, un "derecho de resistencia a la ley injusta" que siempre se les habfa reconocido, hasta la decaimiento del Derecho natural en el siglo XVI.

A sabiendas que el tema es muy discutible, se puede ejemplificar dicha insuficiencia, con la sentencia de nuestra Corte de Constitucionalidad, emitida en agosto de 1988 (en expedientes acumulados 39-88 y 40-88) en la que ese alto tribunal decloro que los pagos trimestrales a cuenta del impuesto sobre la renta no contravienen el orden constitucional. Antes y despues de esa sentencia, numerosos tributaristas han sef\alado que los pagos trimestrales a cuenta del impuesto sobre la renta violan en muchas ocasiones (no en todas) el principio de capacidad de pago, protegido por el articulo 243 de la Constitucion. Adernos dicho principio no es solo de Derecho constitucional positivo sino de equidad y justicia tributaria, es decir de Derecho natural. EI tribunal inferior, por ejemplo, una Sala de 10 Contencioso Administrativo juzgando en un caso concreto sobre el cumplimiento deesa obliqoclon tributaria porpartede un contribuyente, estarfa impedido de considerarlos inconstitucionales, porque la maxima autoridad en este campo ya dijo que no 10 son. Es decir, la autoridad superior (Ia Corte de Constitucional idad) da fundamento juridico a una norma ilegal (en el sentido de que viola el principio constitucional de capacidad de pago) y la impone al tribunal inferior (Sala de 10 Contencioso Administrativo) que se ve obligado a seguir el error in iudicando de la Corte de Constitucionalidad.

Una tercera insuficiencia se plantea con la validez del derecho; una norma serlo volido por relocion a otra superior, y asf hasta lIegar a la " norma fundamental", pero resulta que segun Kelsen la validez del derecho no puedefundarse en ninqun objetivo ultimo e indiscutIble, por 10 que dicha validez no depende solo de aquella pirornlde normativa, sino tornbien del hecho de que un nurnero suficiente de hombres presten acatamiento a tal sistema jurfdico. Con 10 cuol es el hecho el que viene a convalidar el derecho. Por esto, dudosamente Kelsen logro distinguir su teorfo [urtdico de una que redujera 01 derecho a mero

hecho socioloqico y de 10 tesis anarquista de que el derecho no es sino una hipocreda que disimula una situccion de fuerza pura.

III. 4

Derecho y moral.

Como consecuencia de 10 falta de fundcrnentocion del derecho positivo en un orden superior, surge tombien 10 radical independencia entre derecho y moral. Sin embargo, 01 postular 10 amoralidad del derecho, Kelsen no nieqo positivamente 10 existencia de 10 moral - dviertose que no habla de una ley moral-pero cae en el error de concebirla como un con junto de principios subjetivos de comportamiento, condicionados ydeterminados por multiples factores humanos: el medio social, 10 propia opinion, 10 opinion publica, los sentimientos, 10 psicologfa propia del individuo 0 de 10 sociedad, los criterios religiosos, imperantes en determinado lugar y tiempo, las condiciones historicos, econ6micas, etcetera. EI orden moral queda, pues, relativizado en 10 contingencia de 10 subjetivo y 10 temporal.

Postular 10 moralidad del derecho serlo para Kelsen, introducir un principio de incertidumbre, yo que concibe 10 moral como algo subjetivo y cambiante.

Las normas, son simplemente un marco de referencia algo abierto a 10 discrecionalidad del juez 0 del organa administrativo que las aplica. Este absoluto prescindir de 10 moral se hace entonces mas peligroso, yo que se reconoce a quien dicta 10 sentencia 0 aplica 10 ley 10 posibilidad de interpretarla, de completarla, pero sin sujetarse a ninguna norma superior, sino solamente a sus opiniones subjetivas.

As! como nada permitiria predicar 10 justicia 0 10 injusticia del orden juridico en su totalidad, nada tampoco permitirfo predicarla de una determinada ley siempre que esto haya sido dictada de acuerdo con los principios de 10 legalidad vigentes, y 10 mismo sucederfa con las sentencias 0 actos administrativos, siempre que se olusten 01 sistema de produccion por el cual se los reconocerlo como juridicos.

EI problema de 10 diferenciocion entre moral y derecho, como

dice Reccsens Siches, es un " tema de delimitocion de conceptos", se trata de establecer el verdadero concepto de la moral y que es 10 que debe ordenar el Derecho. Pasemos a analizar que es la moral.

La moralidad es la relocion que guardan los actos del hombre con su ultimo fin. A diferencia de los seres irracionales, el hombre se dirige a su ultimo fin voluntariamente y, portanto, ha de conocerlo intelectual o racionalmente. En su propia naturaleza el hombre descubre de manera racional su inclincclon hacia el ultimo fin. Por eso la ley moral la Ilamamos tornbien ley natural. La ley natural comprende preceptos que inclinan a practicar la justicia. Llamamos derecho natural a esas normas de ley moral 0 natural que urgen el cumplimiento de la [usticio. Sin embargo, muchos preceptos que se derivan directamente del derecho natural no son f6cilmente cognoscibles por todos los hombres. La posibilidad de vivir esos preceptos de derecho natural depende del mayor 0 menor progreso moral de los hombres, por 10 que es indispensable que el derecho positivo precise 10 que no es evidente por derecho natural.

Lo justodependede loque a cad a unoes debidoy node loque cada uno puede dar. Son las exigencias del acreedor y no las posibilidades del deudor las que establecen la medida de 10 justo. Salvo en unos cuantos derechos, Ilamados naturales, 0 derechos del hombre, el medium rei solo puede determinarse mediante la intervencion de la voluntad humana. EI Derecho positive surge de esta necesidad. Todas las normas [uridicos emanadas de la voluntad humana son cutenticos leyes morales, como 10 son las normas de Derecho natural, en la medida en que determinan las obligaciones [ustos que cada hombre ha de cumplir. Sin embargo, cabe preguntarnos, si el derecho positivo debe contener todo 10 ordenado por la ley moral, a 10 que debemos responder que no, pues la ley positiva difiere de la ley moral en cuanto al fin, extension, car6cter y contenido. EI derecho se inspira, no en la honestidad intrinseca de los actos como la moral, sino en 10 que se requiera directa 0 indirectamente del bien cornun. Poreso, el contenido de 10 [uridico es menos extenso que el de la moral yes tornbien diverso el sentido que anima a ambas regulaciones. Sin embargo es claro, que

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el derecho positive no debe ordenar 10 realizaci6n de nada de 10 que 10 moral prohibe, ni prohibir nada de 10 que 10 moral obliga a cumplir, teniendo en cuenta que el derecho no puede regularel comportamiento que se refiere ala perfecci6n espiritual de los individuos, ni ordenar el cumplimiento de todas las virtudes.

Santo Tomas dice oeste respecto que no puede pedirse allegislador humano que prohiba todos los vicios " sino s610 los mas graves de los cuales pueden abstenerse 10 mayor parte de los hombres; y principal mente los que van en perjuicio de los demos, sin cuya prohibici6n no podria conservarse 10 sociedad humana y as! se prohlben por leyes humanas los homicidios, los robos y otros males semejantes." (2)

De las consideraciones que hemos venido haciendo se destaca 10 diversidad que media entre el sentido de 10 moral y el sentido de 10 juridico, pero se revelo que esa diversidad no implica contradicci6n ni incompatibilidad entre ambos; distinguir entre moral y derecho no conduce a una desmoralizaci6n de este, es decir, a privarle de su fundamentaci6n y orientaci6n en valores eticos.

2

Aquino, Santo Tomas. Sumo Teol6gico I-II, cuestion 96, articulo 2.

Capitulo N

LAS OBJECIONES KELSENIANAS AL DERECHO NATURAL

IV. 1

EI "error logico de la doctrina del derecho natural" .

En primer lugar, Kelsen habla que en las doctrinas de derecho natural, existe una" confusion logico" entre el orden de la naturaleza y el orden social 0 de las conductas. Me opovore en Santo Tomas para demostrar que tal crltica carece de validez.

Santo Tomas claramente distingue cuatro ordenes: el orden natural, que la rozon humana no hace s610 considera, objeto de la frsica y de la metaffsica; el orden logico, que la rozon humana hace con sus propios actos, ordenando entre sf los conceptos, los juicios y los razonamientos; el orden etico, el que la rozon humana hace con sus operaciones de voluntad, objeto de la etico y de la moral; y finalmente e\ orden que la rozon humana introduce en las cosas exteriores construfdas por el hombre, el orden tecnico, el de las artes meccnlcos.

Ahora bien, el derecho y la sociedad pertenecen al orden de las operaciones voluntarias, al orden etico. porque ya sea que el hombre se conduzca a sf mismo osea guiadoimperativamente porellegislador, 10 que se realiza es un orden voluntario en la conducta, en Iuncion de fines. EI hecho de que haya normas positivas injustas no quita que 10 [uridico, incluso positive, se incluya de pleno derecho en el orden etico, porque el defecto etico, 10 cntietico, pertenece a las disciplinas eticos como objeto, ya que la privocion se conoce por el hobito 0 posesion, y los contrarios pertenecen a un mismo genero.

Aunque el orden de la conducta difiere del orden natural, meramente dado, no deja para Santo Tomas, de tener un fundamento natural, y por eso puede hablar de ese algo natural justo, esto es, de

derecho natural. La uni6n que Kelsen con su disociaci6n kantiana no halla entre naturaleza y conduda, entre ser y debe ser, se encuentra precisamente en cquello que en su sistema aparece diluido y ausente: el hombre.

E I hombre en efecto posee tendencias comunes con todos los seres, unas comunes con los vegetales, otras con los ani males racionales; y por fin, otras propias de el: inteligencia y voluntad libre. Por la inteligencia se abre al conocimiento del ser, y portanto, potencial mente a todo, pues todo es ser; por la voluntad, tendencia que sigue al conocimiento intelectual, puede dirigirse a todo bien, ya que el bien ontol6gico es el ser mismo en relaci6n con la voluntad, como su im6n atractivo. Pero abierta como est6 la voluntad al bien en general, por estarlo la inteligencia al sergeneral, ninqun bienfinito puede necesitaria, ya que ninguno agota la totalidad del bien; he aquf la raz6n dellibre olbedrio, que Kelsen, con su empirismo neopositivfstico, no hallaba. La conduda del hombre no est6 determinada necesariamente por ningun concreto, rio puede, sf, no quereralgo, ni no quererlo como bien; pero no est6 necesitada de hecho a querer tal 0 cual bien. De alII que los bienes aprehendidos susciten para el, si los concibe como fines 0 medios que por su acci6n pueden alcanzarse 0 producirse, cuanto m6s un deber ser y no un tener que ser.

iC6mo se determina el contenido del deberser? Dice Santo T om6s en un texto muy importante que" As, como el ente es 10 que cae primeramente en 10 aprehensi6n simplemente tal, as, 10 bueno es 10 primero que cae en 10 oprehension de 10 rozon proctico que se ordena 01 obrar, en efecto, todo agente obra por un fin, que tiene rozon de bien. Y par 10 tanto el primer principio en 10 rozon prnctico es oquel que se funda sobre la rozon de bien, la cual es: bueno es oquello a que todo tiende. Portanto el primer precepto de 10 ley es el siguiente: el bien debe hacerse y procurarse; el mal evitorse. Y sobre este se fundan todos los demos preceptos de 10 ley natural. Dado que el bien tiene rozon de fin, y el mal de 10 contrario, por eso es que todo aquello hacia 10 cual tiene el hombre una inclinocion natural, 10 raz6n naturalmente 10 aprehende como bueno, y por consiguiente como debiendo ser procurado por 10

occion, y 10 contra rio de ello, como malo.

Por 10 tanto, sequn un orden de las inclinaciones naturales, se do el orden de los preceptos de 10 ley natural. Existe primeramente en el hombre una inclinocion 01 bien seqon 10 nafuraleza en que comunica con todas las substancias, en tanto, a saber, cualquiersubstancia desea 10 conservaci6n de su ser segun su naturalezo; y segon esta inclinocl6n pertenecen 010 lev natural oquellos casas par IQS eccles la vida humane se conserve, y se impide 10 contrario.

En segundo lugar, existe en el hombre una inclinocion hacia algo m6s especial, sequn 10 naturaleza en que comunica con los dem6s animales; y sequn esto se dice ser de ley natural 10 que 10 naturaleza ensefio a todos los ani males, como ser 10 uni6n del macho y 10 hem bra, 10 educocion de los hijos y hechos semejantes.

En tercer lugar, existe en el hombre uno inclinocicn 01 bien segun 10 naturaleza de 10 rozon, que Ie es propia, como ser 10 inclinocion natural del hombre a conocer 10 verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad; V sequn esto, pertenecen a 10 ley natural todas aquellas cosas que pertenecen a tal lnclinocion, como ser que el hombre evite 10 ignorancia, que no ofenda a los dem6s con quienes debe convivir, V otras cosas semejantes que otofien a 10 mismo."e)

De eso monera encontramos en el hombre el vinculo entre el ser - tendencias naturales- y el deber ser: cualidad del bien que puede ser realizado porel hombre, de hecho, y que tcrnblen puede no serlo: pero cuvo recllzccion cpcrecs como un bien necesorio 0 conveniente 0 como un medio necesario 0 conveniente ala obtenci6n de ese bien; por 10 cual frente a aquella libertad psicol6gica se manifiesta 10 necesldad eticc, 10 cual 01 ser conocida como tal, constituye el contenido de las enunciaciones del debe ser.

El debe ser, pues, nace de: 1) 10 atracci6n -noble, util 0 deleitable-

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AqVlil0, Santo Tomas. Soma Teoloqica 1·/1, cuestion 94, artkulo 2.

de un bien, y si es bien cutenticomente perfectivo del hombre, de un outentico bien ultimo, raz6n del querer todo 10 demos; 2) de la posibilidad Ioctico del hombre de no querer ese bien, 0 los medios necesarios a su obtenci6n. EI debe ser es la forma de la necesidad volloso propuesta a una inteligencia dotada de aprehensi6n oblerivo y a una voluntad libre, capaz de defecci6n en el hombre.

Si hay un deber ser para el hombre individual en cuanto tal, dado que ese hombre es por esencia social, existe tornbien un deber ser familiar (etico familiar), un deber ser politico (etlco polltica). En este ultimo coso corresponde a quien ejerza la autoridad publica determinar "in concreto" loque debe socialmente ser; pero como rige al hombre y no meras cosas, el tal orden y deber ser no deben ser de tipo tecnico, - es decir, en funci6n del bien de la cosa objetiva por hacer, porfabricarsino detipo etico - en funci6n del hombre en sociedod-: las condiciones sociales necesarias para que el hombre alcance su bien, al participar del bien corruin.

Por ello, el gobernante no puede ni debe crear de la nada, arbitrariamente, el contenido del orden jurfdico-positivo, -pues no son arbitrarias la esencia del hombre ni las estructuras generales de la sociedad- sino que debe someterse al orden natural, que s610 Ie da fundamento para normas por demos genericas, y determinarlas luego en funci6n de 10 concreto, contingente y cambiante de la situaci6n hist6rica.

Mas, si viola las normas generico-fundamentales del orden [uridico nafural, por ello mismo lo norma positiva, siendo, sin duda, norma y positive, no es norma [urfdicc, porque al no ser derivaci6n ni determinaci6n de la outentico norma fundamental-Ia jurfdico naturalno recibe de esto, por participaci6n, la cualidad 0 valor de 10 jurfdico, esto es, 10 natural mente justo. Portanto, en el outentico iusnaturalismo hay tornbien una pirornide [urldicc, como en Kelsen, pero con la fundamental diferencia que su norma fundamental no es hipotetico ni ficficia, sino expresi6n cognoscitiva-imperativa de 10 natural mente justo, atendidas la naturaleza humana y la esencia de 10 social. Los

escalones descendientes de tal pir6mide est6n formados por: a) 10 deductible a partirde las normas fundamentales: derecho de gentes, en el sentido originario de la expresi6n, que no es el de derecho internacional, sino el de instituciones comunes a casitodos los pueblos, per su relativamente f6cil y necesorio deducci6n a partir de aquellas normas fundamentales de derecho natural en sentido estricto; b) 10 determinable contingente, 0 derecho positivo, dependiente de las circunstancias hist6ricas. Poresto,si Ilamamosciencia a un conocirniento inferido a partir de evidencias esenciales y necesarias, primeras, s610 la teo ria outenticcmente cl6sica del derecho es ciencia; la moderna, que parte de una norma fundamental ficticia 0 hipotetico (kelseniana), no pas a de ser "doxa" opini6n.

IV. 2 Otras crfticas de Kelsen at derecho natural.

Otras criticas de Kelsen al derecho natural son: i. recurrir a la voluntad divina para fundarel derecho natural es colocarse en un punto de vista "metafisico e irracional". ii. Si la justicia de Dios fuera inmanente a la realidad, toda la realidad serio justa. iii. Si las normas del derecho natural fueran creadas por lo voluntad de Dios habrfa que probar la existencia del acto por el cual han sido creadas. Estas criticas evidencian los supuestos kantianos de los cuales parti6 Kelsen para su teorla, negando la posibilidod de una metafisica realista.

Para contestar la primera critica, debemos afirmar que Kelsen confunde el orden essendi con el orden cognoscendi, los que s610 en el idealismo absoluto podrlon coincidir. En el orden cognoscendi - orden del proceso descubridor de la verdad por el conocimiento humano-, 10 primero en este campo no es la voluntad de Dios, sino la evidencia de los datos esenciales de la naturaleza ytendencias humanas, y de la sociedad en cuanto tal, que forma el contenido 0 materia de las normas primeras de 10 etico individual, familiar y politico; en el orden essendi, 10 primero no es precisamente la nuda II voluntod de Dios", como si esto pudiera ejercerse independientemente de su Sabiduria como roiz trascendente de todo orden creatural, sino la Sabidurfa

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proctico divino, como raiz de los ordenes creables y creados. Pero tal verdad en el orden del ser, es 10 ultima en el orden del conocer humano, porque el hombre no es Dios, y por 10 tanto no es este su objeto proporcionado e inmediato, sino los datos primeros de los sentidos e inteligencia. Asi, de 10 ultimo 0 fundamentado en el orden del ser, se eleva el hombre a 10 primero 0 fundamentante, 01 advertir en 10 fundamentado 10 relaci6n constitutiva 01 " Esse Ipsum Subsistens", que en el orden etico es el " Bonum esse".

A 10 segundo critica cabe contestar que, si por inmanente se entiende ponteista, ello as verdad. Si en cambio, por inmanente se entiende que los 6rdenes reales son expresi6n y efecto de Dios, cabe distinguir: en el orden infrahumano, solo metoforiccmente puede hablarse de [usticio, porque los entes que componen tales ordenes carecen de rozon y libertad; en cuanto a los ordenes humanos, dado que el entendimiento humano puede error y 10 voluntad defeccionar, 10 injusticia de hecho puede existir e incluso institucionalizarse.

La tercera critica, equivale a pedirle a Hegel quemostrara en algun lugar determinado a su senora" idea" construyendo por un acto empirico 10 naturaleza y devenir de 10 historia. No se trata de mostrar un hecho, en que tal oriqinocion cornenzoro, sinode advertir en el ser, esencia y orden detales cosas 10 huello y portlcipocion del Ser Absoluto. En este coso, de advertir en 10 naturaleza del hombre, sus tendencias radicales y en especial, las especificamente humanas -racionales y volitivas- yen 10 necesidad natural y estructura esencial boslco de las sociedades, un orden que no es mera creaci6n arbitraria de un legislador positivo, individual 0 comunitario, sino tornbien, en ultimo terrnino, un refle]o y efecto del Bien por Esencia.

Por todo ello, esfalso que las normas de derecho natural sean meras suposiciones fundadas en el deseo y el temor; sobre "val ores"

carezca por esencia de las tendencias fundamentales a 10 outoconservcclon, a 10 familia y educcclon, 01 conocimiento de 10 verdad yolo vida social; intentemos concebir una sociedad sin autoridad alguna, en don de no rijan las normas genericas que ordenan obedecer ala autoridad y a las leyes, no motor, no robar; en donde las relaciones sexuales yfamiliares carezcan de toda requloclon: en donde sea norma general y obligatoria el mentir, el no cumplir los contratos, el donor 01 conciudadano, etcetera. Tal hombre, tal sociedad serton imposibles.

N.3 Derecho natural y derecho positivo.

En cuanto a 10 oblecion de que el derecho natural haria inutil el positivo, solo vale contra los sistemas utopicos de los revolucionarios de los siglos XVIII y principios del XIX, que conceblcn 01 derecho natural como algo acabodo y en total oposici6n 01 derecho dado, hist6rico; pero no vale contra 10 concepcion oristotellco-tomistc, en que 10 de derecho natural es solo 10 m6s generico e indeterminado, y que est6 no solo permitiendo sino exigiendo su determinacion positiva.

En cuantoa quesi existiera un derecho natural habria queconsiderar como nula 0 inexistente toda norma positiva contraria a oquel, cabe responder, primeramente, que siendo el derecho natural bastante indeterminado, los conflictos no son tan frecuentes como cuando se Ie concibe como un codiqo acabado y definitivo; segundo, tales normas positivas seguirian siendo normas y positivas, pero carecerlan de 10 cualidad vaI6rico-iuridica, que es precisamente /0 justo; por ello en rigor de terminos serion normas positivas pero no juridicas. En cuanto si habria que respetarlas 0 no, serlo cuestion de distinguir. Si afectaran a 10 dignidad de 10 persona humana, no; si afectaran a bienes secundarios, podrfan tolerarse, para mantener 10 paz, si es que su rechazo implica peores males. Es cuestion de prudencia.

Sostiene Kelsen que el derecho natural no tendria por fin el debilitar el derecho positivo, sino por 10 contrario, poseerio un car6cter conservador. A ello puede contestarse por dos vias, diciendo que si por

derecho positivo se entiende el que verdaderamente 10 es, el que siendo puesto por el hombre, parficipa de 10 cuolidod de 10 justo per ser determi nocion de casos parficulares, de las normas de derecho natural tienen por fin, 0 mejor por efecto, fortificar el derecho positivo, pues dcndole un fundamento en el ser mismo del hombre y de lasociedad en cuanto tal, evita que el mismo sea puro arbitrio, basado en 10 fuen:a o en 10 mera opinion, de un dictador, de un grupo 0 de una masa. Pero si por derecho positivo se entiende tombien 10 norma 0 costumbre social que viole el derecho natural, entonces este tiene cornofin yefecto el debilitartal norma 0 costumbre, que no es verdaderamente derecho, sino injusticia.

IV. 4 Los "resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural".

En cuanto a las consecuencias contradictorias que surgirfan de 10 doctrina del derecho natural, cabe decir que Kelsen unifica bo]o tal concepto 10 que en realidad -dada 10 variedad de concepciones sobre el- es solo unterrnino cnoloqo sl se loemplea para designartodo 10 que en 10 historia ha side "amado "derecho natural" por distintos pensadores. No setrata de consecuencias contradictorias de 10 doctrina del derecho natural, sino de contradicciones entre las "doctrinas" que se han auto lIamado de derecho natural. Pero antes de condenarlas a todas por ello, habria que ver si no hay alguna sustancialmente verdadera y otras que se Ie acerquen. Porque si 10 contrcdlccion puede ser signo de que todas las doctrinas que se contradicen son falsas, tornblen puede resultar de 10 oposicion de muchas falsas con 10 verdadera.

Lo mismo ocurre con las doctrinas del derecho natural; el terrnino " naturaleza" es multisignificativo, y diversas concepciones sobre su objeto han existido; por ello no es extrario que engendren consecuencias opuestas; no son, pues contradicciones de 10 doctrina del derecho natural, sino entre los doctrinas tenidas por tales, por eso, 10 doctrina cristotelico-tomlsto, que no reduce 10 naturaleza humana a espfritu

puro, ni tampoco a puro mecanisme ni a pura biologia, sino que la capta en toda su riqueza plural y en su dinamismo unitario, sin transformar en esencial 10 hist6rico-contingente, no tiene por que cargar con las objeciones que puedan hacerse a las m6s absurdas doctrinas que se hayan vestido con el nombre de doctrina de derecho natural, como las de Rousseau, Morelly, Mably, 0 las de Grocio, Puffendorf 0 Thommasius, etcetera, a los cuales Kelsen parece tomar como los clcslcos del derecho natural, pero cuyos sistemas en verdad son graves deformaciones de los de Arist6teles, Cicer6n, Sa n Isidore de Sevilla, Santo Tom6s de Aquino 0 Francisco Vitoria.

Capitulo V

RELACION ENTRE ESTADO Y DERECHO

Ante la identificaci6n de Estado y derecho, ante la reducci6n del Estado a un simplesistema normativo coercitivo, tengo que formular la siguiente objeci6n.

EI derecho constituye un elemento esencial de la estructura del Estado. No es posible instaurar y mantener un orden estable de convivencia social si, para ser obedecido, el poder hubiera de apelar en cede caso ala fuerza, al prestigio, etcetera; porel contrario, precisa convertirse en autoridad aceptada como legitima que octuo y es obedecida por causes normalmente conocidos y reconocidos. EI derecho es el vehiculo indispensable para esta legitimaci6n y normalizaci6n. Esto nos hace verque ya como recurso tecnico el orden juridico resulta un elemento necesario de todo Estado. Pero odernos como dimensi6n etico: una organizaci6n politico-social s610 permanece y se estobilizo en la medida en que encarne una serie de valores, como: paz, justicia, bien cornun, etcetera, que son valores juridicos. En resumen, no es posible el Estadosin el derecho, la estructura del Estado inciuye siempre como elemento necesario un orden jurfdico.

Sin embargo, subsiste siempre una tensi6n entre Estado y derecho, pues aunque estrechamente vinculadas, son entidades no reducibles la una a la otra, como pretende Kelsen, 10 que desernboccrlo en un absolutismo de Estado.

Conclusiones

AI serel derecho positivoexistente 10 unicocognoscibleyanalizable, ya sea derecho codificado 0 costumbre, no cabe preguntarse si existen ciertos principios normativos universales, que deban informar toda legislaci6n para darle fundamento jurfdico. Lo justo se reduce entonces a 10 que existe de hecho como mandato externo, social, imperioso, definido y coercible, sin que quepa ni siquiera la posibilidad de plantearse la existencia de un orden [usto como adecuado a una realidad normativa superior al hombre, por la cual el derecho positive debe estarinformado. Nocabe, pues, el reconocimiento de un derecho natural.

AI negar la validez a la doctrina del derecho natural y reducir el derecho y la justicia a 10 establecido por la ley positive dictada por la autoridad politico, se niega a la persona humana todo derecho que no Ie sea concedido por la autoridad.

La tarea legislativa del Estado serlo, pues, la creaci6n de los derechos de la persona. Nunca -cl legislar- se reconocen derechos, sino que se crean conforme al variable criterio politico de cada momento hist6rico.

Es foci I advertir la pretendida omnipotencia de este legislador concebido por Kelsen, que hace al hombre esclavo del sistema, con todas las consecuencias que de esto pueden derivarse. Entre estes, hay que sefiolor -por su especial gravedad- que tanto la familia como cualquier otra instituci6n social quedan completomente sometidos 01 Estodo, en cuanto este se autoproclama como unico fuente del derecho.

He lIegado al final de este trabajo de tesis. Pienso que, a 10 largo del cnollsis critico, ha quedado ampliamente comprobada 10 hip6tesis sostenida. S610 me queda hacer una reflexi6n final.

Aunque parezco una trivialidod, debemos volver Q asocior esas dos palabras "justicia" y "derecho" y para eso, es necesario volver a las fuentes, estudiar los orlqenes del derecho, descubrir el outentico sentido del derecho.

Es necesario, entonces, un esfuerzofilos6fico, 01 que el jurista actual no est6 acostumbrado. Es necesario que, a los estudiantes de derecho, antes de obligarnos a memorizar los articulos del c6digo civil, se nos de una autentica formaci6n filos6fica, que comprendamos cu61es son los verdaderos significados de las palabras "persona", "naturaleza", "iusticia", "16gica", "derecho".

Bibliografia

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