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Acciones Revocatorias Concusales i

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ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

Índice 2. Acciones revocatorias en materia Concursal. 2.1 Procedencia y Derecho Comparado …………………………………………………………….. 4 ……………………………………………………………. 4 7 8 9 10

2.2 En cuanto al ámbito de aplicación …………………………………………………………… 2.3 Justificación de las acciones revocatorias …………………………………………………………… 3 .Acción pauliana civil revocatoria ordinaria …………………………………………………………… 3.1 Naturaleza Jurídica de la acción pauliana ordinaria ……………………………………………

3.2 Reseña histórica de la acción pauliana…………………………………………………………………… 12 3.3 Requisitos de la acción pauliana ordinaria …………………………………………………………. 3.4Requisitos de la acción pauliana ………………………………………………………………………. 3.5 La acción pauliana concursal ……………………………………………………………………. 13 20

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3.6¿Qué pasa con la identidad juridica entre la accion pauliana ………………………………… 21 4 - Acciones revocatorias concúrsales …………………………………………………………………….. 4.1 Naturaleza Jurídica de las acciones revocatorias concúrsales ……………………………. 5 . Sujeto activo y pasivo de las acciones revocatorias ………………………………………….. 6. Tramitación de las acciones revocatorias concúrsales ……………………………………….. 7. Tribunal competente. ………………………………………………………………………………………… 9.1 Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y asimilados ……. 9.2 Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título oneroso y asimilados ….. 10. Extinción de las acciones revocatorias concúrsales …………………………………………… 10.1 Extinción de las acciones revocatorias concúrsales por renuncia ………………………. 10.2 Extinción de las acciones revocatorias por vía consecuencial ………………………….. 11. Prescripción de las acciones revocatorias concúrsales …………………………………….. 24 24 25 31 32 33 39 47 47 49 49

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12. Efectos de las acciones revocatorias concúrsales ……………………………………………… 13- Otras acciones procedentes en materia de quiebras …………………………………………. 51 52

14 . Bibliografía …………………………………………………………………………………………………….. 58

2. Acciones revocatorias en materia concursal 2.1 Procedencia y Derecho Comparado Es frecuente que para evitar una declaratoria de quiebra un deudor celebre actos ruinosos que perjudican su patrimonio, o bien, que siendo esta declaración inminente decida favorecer a alguno de sus acreedores en perjuicio de los demás. Para corregir estas anomalías se crearon los efectos retroactivos de la quiebra, que se traducen en las llamadas acciones revocatorias concursales, que procuran declarar inoponibles actos y contratos celebrados por el deudor en el período que va desde la fecha de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra. El legislador establece mecanismos para dejar sin efectos esos actos o contratos, como lo son la acción pauliana del artículo 2468 del Código Civil y las acciones revocatorias concursales. La ley de quiebras da a conocer estas acciones y califica de inoponibles a la masa los actos o contratos ejecutados o celebrados en periodo sospechoso. La antigua ley Nº 18.175 de 1982, declaraba que estos actos eran “nulos relativamente a la masa”. En cambio la nueva ley que modificó las normas sobre quiebra, reconoce expresamente que la verdadera naturaleza de las acciones revocatorias concursales es la de acciones de inponibilidad. Rodríguez Olivera, declara que la quiebra se presenta como un proceso y un estado. Es un proceso de ejecución colectiva del patrimonio del deudor. También, es un

3 estado que engloba al conjunto de situaciones jurídicas a las que queda sometido el comerciante fallido a partir de la declaratoria de quiebra. El estatuto del fallido comprende, en grandes rasgos, afectaciones a la capacidad, desapoderamiento de bienes, clausura del comercio, incidencia sobre las obligaciones pendientes de cumplimiento, además de trascender sobre actos ya perfeccionado.
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En la incidencia del estado de quiebra sobre actos anteriores a la declaración de la misma, se presenta en su cabalidad la denominada acción revocatoria concursal. El profesor Puga Vial señala por su parte que los juicios revocatorios no son incidentes propiamente tales, no se tramitan como tales, sino que su tratamiento es a través del juicio ordinario. Además se trata del ejercicio de una acción y no se entiende el ejercicio de una acción sin una sentencia definitiva y no una interlocutoria que los resuelva. En consecuencia y como lo señalan los artículos 80 y 81 de la Ley de Quiebras, se tratan de acciones y no de incidentes. La mayoría de las legislaciones parten de una enumeración de los actos revocables que tienen una serie de características comunes, entre las que figuran la gratuidad, o actos y contratos en los cuales se altera la igualdad entre los acreedores. También, hay ciertos principios a seguir previo la posibilidad de revocar el acto, en especial lo que hace al perjuicio de los acreedores. Es decir, podrá revocarse el acto en la medida que perjudique a los acreedores, lo que normalmente se comprueba a través de la insuficiencia del activo del deudor. En cuanto a la legitimación para incoar estas acciones varía en las distintas legislaciones. En Alemania se prevé la legitimación activa del administrador de la quiebra.
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En Argentina hay una serie de previsiones especiales que han generado importante debate doctrinario. La legitimación corresponde al síndico, que requiere autorización de determinado número de acreedores quirografarios, a su vez estos, en determinadas condiciones estarán legitimados para accionar.
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OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Anteproyecto de Ley de Concursos”, 1ª ed. Montevideo: Editorial Universidad de Montevideo. p.98. . 2 OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Anteproyecto de Ley de Concursos”, 1ª ed. Montevideo: Editorial Universidad de Montevideo, 1999. pág 69.

4 Las principales variaciones están dadas por la legitimación de los acreedores, oscilando entre regímenes que admiten la participación de los mismos, otros la aceptan, pero sujeta a condiciones y por último aquellos sistemas en que recae exclusivamente en el síndico.3 Las afirmaciones anteriores se condicen con el enfoque realizado por los principales manuales del derecho uruguayo, así Rodríguez olivera plantea: “La declaración de quiebra no sólo produce efectos hacia el futuro sino también se retrotrae hacia el pasado. Ello es así porque la actividad del comerciante fallido, anterior a la declaración de quiebra, puede estar afectado por el proceso económico que condujo a la cesación de pagos, presupuesto de la quiebra”. El desastre económico del comerciante no se produce en un día; supone todo un proceso desarrollado a lo largo de un período de tiempo más o menos prolongado. Puede suceder que el fallido, durante ese proceso, haya realizado actos o contratos en perjuicio de sus acreedores.4 Volviendo a las acciones revocatorias, sea la pauliana consagrada en el articulo 2468 de nuestro Código civil o las concursales, tienen un carácter accesorio al juicio de quiebra principal, esto a raíz de la declaratoria de quiebra. En efecto, sólo se pueden intentar una vez iniciado el proceso mediante la dictación de la sentencia definitiva que declara la quiebra, y deben necesariamente concluir con la clausura de la ejecución, pues en su búsqueda todas ellas pretenden atraer bienes ilegítimamente desmembrados del patrimonio del deudor, tienden a engrosar el bien embargado. ¿Cómo se explica esta accesoriedad? Se podría señalar que su significado responde una finalidad puramente procesal, que es, como se ha mencionado con anterioridad, declarar la inoponibilidad de determinados actos del fallido en lo que al proceso de quiebra se refiere, de forma de ejecutar el patrimonio que supuestamente hubiese tenido el deudor desde el momento
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OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Anteproyecto de Ley de Concursos”, 1ª ed. Montevideo: Editorial Universidad de Montevideo, 1999. pág. 70. 4 OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Anteproyecto de Ley de Concursos”, 1ª ed. Montevideo: Editorial Universidad de Montevideo, 1999. pág 69.

5 de la insolvencia. En cuanto a la accesoriedad se ha discutido bastante si estas acciones revocatorias configuran los llamados incidentes. Junto con lo ya expresado en el derecho comparado y con el análisis de nuestra propia legislación, podemos concluir que lo que se busca es que la quiebra se ejecute sobre el patrimonio ideal del deudor al inicio de la crisis, con algunos ajustes, se dice ideal porque los bienes que salieron del patrimonio del deudor antes de la quiebra no Vuelven a él por efecto de la revocación, siguen en poder y dominio del tercero, aunque ingresan a la masa de bienes concursados, esto porque el efecto de la revocación es la inoponibilidad y no la nulidad, el acto entre las partes sigue siendo ley. Por lo tanto se encuentra presente la accesoriedad de estas acciones, en circunstancia de que alzada que sea la quiebra, cesan los procesos revocatorios. De este modo los juicios revocatorios no son incidentes del juicio de quiebra, porque no son accesorios procesalmente a él, sino que son juicios dependientes de aquél, ya que se trata de juicios que solo pueden nacer, tramitarse, resolverse y hasta ejecutarse solo en tanto exista un juicio de quiebras respecto del cual se pretende la declaración de inoponibilidad de actos previos a la apertura del concurso, a fin de engrosar la masa concursal de bienes. Podríamos considerar entonces que las acciones revocatorias, incluida la del Código civil tienen como finalidad hacer más eficiente el concurso en tanto en la ejecución civil como la par condictio ante la insolvencia del deudor. En síntesis y para finalizar esta primera parte, hay que tener presente que no todas las acciones revocatorias persiguen restituir bienes a la masa, ya que existen algunas que tiene por finalidad la inoponibilidad de las hipotecas, pero si se debe confirmar que la afectación especial del bien al pago de sólo alguno o algunos acreedores significa una verdadera sustracción de dicho bien en desventaja de los acreedores valistas. La eliminación de la garantía reciproca significa, también, una reincorporación del bien a la ley de la par condictio. 2.2 En cuanto al ámbito de aplicación

6 La nueva normativa distingue entre efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor y efectos retroactivos de la declaración de quiebra del deudor que ejerciere una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. En la legislación colombiana la acción revocatoria es una acción especial cuyo fin consiste en declarar la nulidad o ineficacia de ciertos actos del fallido y su inoponibilidad frente a la masa de la quiebra. En dicha legislación se califica a los actos revocables como nulos e ineficaces en relación a la masa o como anulables. En Todos los casos, se caracterizan porque los actos en sí mismos y cuando fueron celebrados, eran válidos y que de no mediar la quiebra no serían atacables. En ellos hay una causa ilícita presumida - perjudicar a los acreedores - y ella se pone de manifiesto con la quiebra. 2.3 Justificación de las acciones revocatorias En relación a este tema se han formulado sin duda numerosas teorías, basadas la mayoría de ellas en el respeto al principio de la par condictio. Parte de la doctrina estima que el deudor tiene un dominio limitadamente protegido sobre su patrimonio. Otras opiniones estiman que el fundamento debe encontrarse en la represión del fraude en las enajenaciones en perjuicio de los acreedores, siempre se está hablando de la custodia de la par condictio, del respeto a la justicia distributiva que debe reinar en la repartición del haber del deudor insolvente. 5 En mi opinión la revocación encontraría su sustento en un derecho real común de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Manuel Vargas Vargas, suponiendo ya la identidad jurídica entre la acción pauliana civil y las acciones revocatorias concursales, ha esbozado una postura aparentemente ajustada a nuestro derecho positivo. Este autor cree encontrar el fundamento de la revocación en un factor de tipo moral y en la doctrina del enriquecimiento sin causa. El principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, la que encontramos incluida como principio general en todas las leyes, obliga al deudor a no abusar de sus derechos de disponer libremente de los bienes de su patrimonio. El deudor abusa de
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Puga Vial, Juan Esteban, Derecho Concursal, El Juicio de Quiebras, 3ª ed, Editorial Jurídica de Chile, 2004

7 este derecho cuando lo ejerce fraudulentamente, contrariando su fin económico y social, con la intención de perjudicar a los acreedores. En conclusión el deber de todo deudor está en no debilitar la garantía general de sus acreedores, cumpliendo fielmente sus compromisos, constituyendo éstos el verdadero fundamento de las acciones revocatorias según nuestra legislación. La pregunta que debemos hacernos ahora es si ese elemento moral que según Vargas Vargas tiene la revocación se confunde con un factor psicológico. Esto si podría considerarse cuando el fraude pauliano se basaba sólo en la culpabilidad, como un elemento netamente subjetivo, pero en la actualidad se entiende como una conducta objetiva contraria al principio de la par condictio, y como consecuencia de ello la inoponibilidad y no la nulidad son las sanciones que llevan adscritas los actos revocables, por ilicitud de la causa o el objeto. En la tradición romana el ”fraude pauliano” era la intención positiva de perjudicar, por intermedio del acto revocable, a los acreedores. En las acciones revocatorias concursales, sea que ataquen actos a titulo gratuito u oneroso, la exigencia subjetiva ha sido prácticamente eliminada. El articulo 41 de la Ley de Quiebras nos expresa que la revocación de los actos a titulo oneroso celebrados por el deudor no reclaman conocimiento del mal estado de los negocios, pues solo importa el conocimiento del tercero co-contratante del estado de cesación de pagos del deudor, sin que ello deba confundirse con un animo defraudatorio, por lo que se pide al tercero no un conocimiento condicionalmente moral, sino al conocimiento que debe tener de que dicho acto celebrado bajo insolvencia puede arrastrar una infracción a la par condictio. Por su parte, los actos a titulo gratuito, los pagos anticipados, las daciones en pago y las garantías constituidas para asegurar obligaciones preexistentes, son revocables con sólo la celebración durante el periodo sospechoso, sin que considere para nada la situación psicológica de los concurrentes. 3 .Accion pauliana civil revocatoria ordinaria Antes de analizar las acciones revocatorias concursales conviene tener presente los aspectos generales de la acción pauliana civil.

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El artículo 75 de la Ley de Quiebra señala que “con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil”. La acción revocatoria ordinaria tiene un alcance subsidiario en el juicio de quiebra; es la acción que el acreedor o el síndico habrán de intentar a falta de otra mejor y más específica. Es hacer volver al patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha desprendido mediante los actos ejecutados en fraude a sus acreedores. La subsidiaridad acción deriva de la triple circunstancia: 1- se intentará contra cualquier acto celebrado en el período sospechoso, siempre que no exista una revocatoria especial, las que son más expeditas y eficaces que la ordinaria, considerando que no exigen ni la concurrencia ni menos aún la prueba de fraude alguno. 2- , se deberá proceder mediante ella toda vez que ese acto haya sido celebrado fuera de su período sospechoso especial, un cuando exista una revocatoria especial para tal tipo de acto pues ésta procede contra cualquier tipo de acto celebrado en cualquier tiempo. 3- Por ultimo la acción pauliana es la única acción con que cuenta el acreedor del deudor no comprendido en el artículo 41 de la ley de quiebras para revocar los actos a título oneroso previos a la quiebra y perjudiciales a la masa. 3.1 Naturaleza Jurídica de la acción pauliana ordinaria Encontrándose sus orígenes al derecho romano, era catalogada como una "Acción Real", no obstante los romanistas terminaron por inclinarse a considerarla por una "acción creditoria". Creditoria, por el hecho de que si fuera real el acreedor tendría que tener un derecho específico sobre un bien, que sería el que lo legitima para accionar. El acreedor acciona en virtud de la relación obligatoria que ha dado lugar a la constitución del crédito.

9 En un principio la acción pauliana fue vista como una "Acción de Nulidad" (Código Civil articulo 2468 relacionado con articulo 1682), Josserand sostiene "La acción pauliana es una acción de Nulidad" de modelo reducido y a basa de indemnización minimizada. Pero la doctrina dominante señala muchas diferencias entre la revocacion y la nulidad, entre ellas que las acciones de nulidad tienden a dejar sin efecto actos viciados, mientras que las revocatorias tienen por fin dejar sin efecto actos perjudiciales a los acreedores, aunque sean válidos.6 Se acepta que la acción pauliana es una verdadera acción de nulidad “siu generis”, ya que la ley da a entender que es una acción de nulidad, diciendo en el artículo 2468 número 1º de nuestro Código civil “para que se rescindan” y en el número 2º “serán rescindibles”. Este artículo debe relacionarse con el artículo 1682 del mismo código civil que hace sinónimos los términos rescisión y nulidad relativa. Sin embargo, tiene carácter sui generis, por que no corresponde a uno de los contratantes, como es lo normal, sino que a un tercero, es decir, a los acreedores. Se considera una sanción a la infracción de una prohibición, toda vez que la ley prohíbe al deudor, que se desprenda de bienes de su patrimonio para perjudicar a sus acreedores y la nulidad constituye la sanción a las leyes prohibitivas. Algunos autores creen que se trata de una acción indemnizatoria. Esto porque el fraude pauliano, como acto ilícito que es, da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él, solo que la reparación adopta una forma especial, dejar sin efecto el acto ilícito.7 En esta acción pauliana no procede por las causales corrientes que existen para obtener la nulidad de actos jurídicos, sino que por otras causales especiales establecidas para el ejercicio de esta acción. Es por ello que algunos autores estiman que no se trata de una acción de nulidad relativa, siguiendo a la doctrina francesa, así estiman que las expresiones “rescisión” y “rescindan” no han sido empleadas en su acepción técnica. No afecta al acto por haber nacido con un vicio de origen , por falta de un requisito de existencia o validez, de modo que no habría nulidad, por lo que se

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Puelma Accorsi, Alvaro, “Curso de derecho de quiebras”,cuarta edicion, editorial jurídica de Chile, Santiago, 1966. 7 Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial, “La insolvencia de la empresa, derecho concursal: quiebras, convenios y cesiones de bienes, sexta edición, tomo IV, edit. Jurídica de Chile.

10 trataría una sanción al fraude y de una medida de protección a los acreedores que acarrea la ineficacia del acto. Por otra parte, existen algunos que la consideran como acción de inoponibilidad por fraude, toda vez que, el acreedor, le es inoponible el acto ejecutado por el deudor en fraude de aquél. Por ello la opinión de algunos, es la que ve en el fraude pauliano, un caso especial de inoponibilidad, se consideraría el acto perfectamente válido y oponible entre las partes, y, por ende, no podrían, ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien se celebró, impugnar el acto alegando que fue fraudulento. Sin embargo el tercero en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a él, como ocurre justamente en la inoponibilidad. En todo lo demás, el acto persiste y, en consecuencia, sólo se le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca el fraude. Como conclusión, la acción pauliana pretende lograr la ineficacia del acto practicado por el deudor en la medida que este acto perjudique los derechos del acreedor y que la ineficacia de tal acto sea el único medio como éste puede hacerse efectivo su derecho. junto con la ineficacia del acto jurídico fraudulento, este resulta ineficaz respecto del acreedor, pero mantiene su validez y eficacia jurídica respecto de los terceros que han contratado con el deudor, para que puedan reclamar sus derechos los cuales fueron vulnerados. Seria una de las formas que nos entrega nuestro derecho concursal de reparación del perjuicio, lo que se logra con la acción pauliana, pero ella afecta al adquirente a titulo gratuito, aunque no este de mala fe. Considerando estos antecedentes, no hay acto ilícito, y, sin embargo, procede la acción revocatoria. 3.2 Reseña histórica de la acción pauliana Tiene sus orígenes en el Derecho Romano generó siempre opiniones discordantes en cuanto a su naturaleza y caracteres. No hay coincidencia en la doctrina, no solo en cuanto a sus antecedentes históricos, sino tampoco en cuanto a su paternidad, imputándosela en algunos casos al jurisconsulto PAULO y en otros a un pretor de nombre PAULO, cuya actuación se remota a la época de Cicerón. En Roma existieron varias acciones revocatorias para conseguir la rescisión de los actos realizados en fraude a los acreedores, en donde el edicto del pretor había creado dos acciones. Las más conocidas son la “interdictum fraudatorium” y la accion pauliana las que

11 probablemente se originaron en causas distintas y fueron dirigidas a satisfacer diferentes requerimientos, resultando casi imposible establecer cuál era la distinción entre ellas. El Interdictum Fraudatorium, era un remedio recuperatorio del bien salido del patrimonio. Las legislaciones francesas y la chilena adoptan en sus códigos civiles la acción pauliana del derecho romano sin mayores modificaciones doctrinales y en general en el Derecho Moderno existe un debate doctrinario considerando diversas posturas. En el campo del derecho comercial, España y las ciudades italianas se desarrolló con mayor extensión y detalle las acciones revocatorias en caso de quiebras y se les dio una fisonomía propia. La acción de ejecución recaía sobre la persona del deudor. De esta manera si el deudor no ejecutaba su prestación estando condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso o hacerlo trabajar. De este modo persona del deudor era la garantía del crédito. Con posterioridad se autorizó al acreedor a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. También surgió la denominada "cessio bonorum" a favor del deudor insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Por ultimo el "pignus ex causa judicati captum" mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda, susceptible a recaer también sobre todo el patrimonio. Existe una posición que señala que el origen de la acción pauliana se encuentra en el derecho griego, pero la institución en si se desarrolló en el derecho romano. LA acción fraudataria fue el resultado de algunos recursos o acciones existentes en el Antiguo Derecho Romano, y que fueron tres: 1- el Interdictum Fraudatorium 2- la Restitutio in Integrum ob Fraudem y 3- la Actio Personalis in Factum o Ex Delicto. 3.3 Requisitos de la acción pauliana ordinaria Del artículo 2468 del Código Civil se desprende que los requisitos son los siguientes:

12 - Que la acción pauliana sea ejercida por un acreedor del deudor. - Que tienda a la ineficacia de un acto jurídico celebrado antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso. - Que dicho acto sea perjudicial a los acreedores. - Que el acto jurídico haya sido celebrado con fraude pauliano. Antes de entrar en detalle en los requisitos, artículo 2468 de nuestro Código civil nos señala que: ”En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1 - Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2 - Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3 - Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”. 3.4 Requisitos de la acción pauliana ordinaria . Analisis 1-Que la acción sea ejercida por un acreedor Con respecto a este requisito debemos señalar que el unico legitimario para interponer la accion pauliana civil es un acreedor del deudor. La acción de revocación se destaca por el impetuoso interés que existe en una de las partes, interés sólo lo vemos en los acreedores, para quienes la revocación importa una ampliación de sus posibilidades de cobro, un acrecentamiento de la garantía común de los acreedores. Se ha presentado duda de si pueden intentar esta accion los acreedores sujetos a plazo o condición y los acreedores hipotecarios o con privilegio de segunda clase. No seria legítimo actor en el juicio de revocación un acreedor sujeto a condición suspensiva. Sólo tiene un germen de derecho que lo habilita para solicitar las medidas

13 conservativas y no puede intentar acciones para cuyo ejercicio se requiere ser acreedor. como asimismo debe reconocérsele tal calidad al acreedor a plazo o al sujeto a una condición suspensiva, pues ambos jurídicamente son acreedores y la ley no requiere la actual exigibilidad del crédito. ¿Es necesario estar investido en este caso el acreedor de un titulo ejecutivo? Existe duda al respecto. Pero lo que si es necesario en la revocación la vigencia actual del mal estado de los negocios del deudor, pues de otro modo no existe perjuicio. Dicha actualidad sólo puede exigirse al momento del cobro y no del nacimiento o exigibilidad del crédito amenazado, lo que significa una demanda actual de cobro y, en consecuencia, un juicio ejecutivo en marcha en contra del deudor y, por lo tanto, un título ejecutivo. Cuando la acción pauliana es ejercida en materia de quiebra las acciones pueden lograr variaciones si se llevan a los diferentes planos de ejecución, sobre todo. De este modo siendo el deudor fallido, puede ejercer la acción un acreedor cuyo crédito sea incluso posterior al acto impugnado mediante la acción revocatoria, lo que no seria admisible en el caso de la acción pauliana fuera de la quiebra. Los bienes comprendidos en la garantía del acreedor son los presentes y futuros considerados desde la fecha del acto por el que nació el crédito que fundará la acción revocatoria del acreedor perjudicado (2465 del codigo civil). Si el acto fue anterior a todos los créditos de la quiebra, entonces no puede configurarse el perjuicio, porque el perjuicio debe ser contemporáneo a la celebración del acto; aunque hay que advertir que hay acciones revocatorias concúrsales en que el perjuicio no aparece como un elemento de la revocación, no en el sentido de ser los actos perjudiciales a los acreedores específicos de la quiebra y, en tales casos, no podrá el tercero excepcionarse alegando la falta de perjuicio. Otra situación la encontramos en el resultado de la acción, admitido su éxito, ya no beneficia sólo al acreedor diligente, sino a toda la colectividad de acreedores; contrariamente a lo que sucedería en el evento de ser admisible la acción pauliana fuera del procedimiento concursal, pues en tal hipótesis el beneficio sería en exclusiva ventaja del acreedor diligente. En cuanto a la apertura del procedimiento de quiebra,

14 surge un tercer titular de las acciones revocatorias como lo es la figura del síndico, quien, actúa en una calidad jurídica muy distinta a la de los acreedores singulares, ya que será el representante de la masa de acreedores afectados por la ejecución de actos durante el periodo sospechoso de la quiebra, es decir, actuará en interés de la masa de acreedores. Se argumenta que los acreedores hipotecarios y los de segunda clase, por tener preferencias sobre bienes determinados, no podrían ejercer la acción pauliana. Se estima por la mayoría de los autores equivocada esta opinión, por cuanto la ley les otorga este derecho a los acreedores en general. En el Proyecto Inédito de Bello se establecía que ”las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año, contado desde la cesión de bienes o apertura del concurso”, norma que parece acentuar todavía más la relación entre esta acción y la quiebra o cesión de bienes. Claro Solar explica que el texto que se adoptó finalmente para el art. 2468 del Código Civil obedece a que la disposición no estaba de acuerdo con la tradición romana, ni con la disposición de las Partidas, pero la verdad es que creemos que el fundamento del actual sistema, en que la prescripción corre desde la fecha del acto o contrato, propende a darles mayor estabilidad a las relaciones jurídicas, porque la misma solución del art. 2468 ha sido adoptada en la ley concursal.8

2- Que se trate de un acto jurídico que haya sido celebrado con anterioridad a la cesión de bienes o apertura del concurso A este respecto es importante considerar dos puntos relevantes: 1- Si es posible atacar vía revocación actos que pueden derogarse mediante otra acción específica 2- Además si es admisible la revocación de actos jurídicos procesales.
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Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XI, pág. 635, Editorial Jurídica de Chile, 1979.

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Debe tratarse de un acto jurídico y no material, por lo que las modificaciones de hecho que hayan experimentado sus bienes no son atacables por esta vía de revocación, tales modificaciones son siempre un riesgo de los acreedores. Respecto a las condiciones y características del acto jurídico tampoco existe demasiada claridad. Nuestra legislación postula que el acto jurídico en cuestión debe ser válido y no nulo. Si es atacable por otra vía, como sería la de la nulidad, debe ejercitarse la acción específica y no la acción revocatoria, lo que también se podría extender para la acción simulación. A contrario sensu, parte de nuestra doctrina chilena opina que los actos jurídicos, aunque anulables, son válidos en la medida que no se resuelva su nulidad, lo que bien puede instarse la revocación en el supuesto de dicha presunción de validez que los actos jurídicos llevan consigo. La ley es clara en cuanto al momento de celebración o ejecución del acto jurídico, debe haberse producido con antelación a la declaración de quiebra u oferta de cesión de bienes. Al respecto los actos posteriores a dichas resoluciones serán también ineficaces respecto de terceros, pero esta vez por efecto del embargo a que está sujeto el patrimonio del deudor y no por otra razón. Los actos deben haber acontecido hasta el día de la declaratoria de quiebra; así resulta de la lectura de los artículo 74, 76 y 79 de la Ley de Quiebras. No debemos dejar de mencionar la revocabilidad de los actos procesales, lo que no deja de ser prácticamente interesante que del contexto de las normas, tanto del Código Civil como de la Ley de Quiebras, estamos en la esfera del derecho privado y convencional, de forma que no podría intentarse la revocación de actos simulados o no, efectuados por ministerio o intermedio de la justicia.9 3- Que exista fraude pauliano

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Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XI, pág. 635, Editorial Jurídica de Chile, 1979.

16 Es este el punto que separa a las acciones revocatorias concúrsales de la acción pauliana civil. Este es el requisito subjetivo de la acción pauliana, que puede analizarse respecto del mal estado de los negocios al deudor (consilium fraudis), como en relación con el tercero que contrata onerosamente con él o que celebra actos de garantía real (participatio fraudes). Atendida la dificultad probatoria, el fraude pauliano es el requisito que merece mayores complicaciones, pues se deben acreditar extremos internos de la conducta del deudor y, en su caso, del tercero cocontratante, lo que es más difícil aún. Tanto la figura dada del consilium fraudis como la participio fraudis deben ser contemporáneos a la celebración o ejecución del acto, porque estos elementos subjetivos son causales de la sanción de revocación. No se trata de acreditar la mala fe o el dolo, como la intención positiva de perjudicar, como se entiende en el derecho común. El artículo75 de la Ley de quiebra se establece que se presume que el deudor conocía del mal estado de sus negocios o de su cesación de pagos, lo que es idéntico desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos, que ha de fijarse judicialmente. la acción revocación concursal no exige de fraude pauliano, lo que se revoca por el daño objetivo a la par condictio. Sólo se atiende a un factor subjetivo en los actos a título oneroso, pero ello como una extensión del principio de la protección a la buena fe de los terceros más que como un fraude pauliano. Se prefiere al tercero de buena fe a los acreedores. De esta manera sólo si el tercero sabía que el acto ruinoso acordado con el deudor dañaba la garantía de los acreedores lo que es lo mismo que decir que sólo si conocía él su estado de cesación de pagos, como lo exige la ley, puede sancionarse al tercero y ello como consecuencia de su mala fe. Si desconocía tal situación aun cuando el acto sea dañino para los acreedores, el legislador premia su buena fe, dejando firme el acto. En resumen : Requisitos acción Pauliana 1- existencia de un crédito anterior al acto que trata de revocar 2- ejecución de un acto valido pero ruinoso 3Perjuicio para los acreedores.

17 4acreedores. relación de causalidad entre el acto ruinoso y el perjuicio a los

4- Que el acto a revocar sea perjudicial a la masa La revocación de los actos a título oneroso tampoco reclaman un conocimiento que debe tener el deudor del mal estado de sus negocios, puesto que el conocimiento que es fraudatorio precisamente porque no ignorándolo ejecuta actos que debilitan todavía más la garantía de sus acreedores. Por su parte el en el derecho argentino, señala que si bien en la revocación de actos a título oneroso se exige el elemento del perjuicio expresamente, es en este caso donde el tercero debe probar que el acto no causó perjuicios, lo que invierte el onus probando .(el artículo 119 de la Ley 24.522 de 1995). Los romanos llamaban a este requisito “eventus dammi”. La mayoría de los autores estiman que este requisito debe consistir en la creación o agravación de la insolvencia del deudor, entendiéndola como la incapacidad de pago derivada del desequilibrio entre el activo y el pasivo, y agregándose , también que los demandados de un juicio en que se ejerce la acción pauliana, pueden oponer al demandante el beneficio de excusión (llamada también de discusión previa de bienes o excusión) , es decir pueden exigir que se demuestre que efectivamente que el pasivo excede al activo. Por los argumentos anteriores se desprende que la acción pauliana requiere acreditar que el deudor y, en ciertos casos, el tercero co-contratante conocían el mal estado de los negocios del deudor, por lo tanto parece lógico entender que en términos temporales el acto a revocar debe haberse producido durante el periodo de insolvencia y no antes. Del derecho comparado se deduce también que la partipacio fraudis corresponde al conocimiento que debe tener el tercero que contrata con el deudor insolvente, del mal estado de sus negocios, que es fraudatorio porque no obstante saber el riesgo que el acto que celebra con el deudor involucra para los acreedores, contrata con el deudor.

18 Todo esto en consideración de que la acción pauliana es una acción instrumental del procedimiento concursal y no una acción sancionatoria como otras ejercidas en el ámbito civil. Volviendo con la exigencia del perjuicio, desaparece en las inoponibilidades de derecho de los artículos 74 y 76 de la ley de Quiebras que atacan a los actos a título gratuito y los asimilados, con prescindencia del requisito del perjuicio. Pese que en la mayoria de los casos estos actos se celebrarán en cesación de pagos, lo que agrava la insolvencia del deudor, de manera que puede ser posible que se revoquen aun antes de la fecha asignada a la cesación de pagos entre los ciento veinte y diez días antes de dicha fecha. Las inoponibilidades facultativas establecidas se ha considerado por la doctrina chilena que no se pueda eliminar esta exigencia del perjuicio, pese no está expresamente establecido en la norma concursal, si está implícitamente al tener el juez el arbitrio de denegar la revocación, no obstante la concurrencia de los elementos explícitos de la norma (artículos 77, 78 y 79 de la Ley 18175) 3.5 La acción pauliana concursal 1- La acción paulina concursal tiene el claro objetivo de recomponer el patrimonio concursal en beneficio de la universalidad de acreedores, a fin de lograr una mejor perspectiva en la satisfacción de los créditos. 2- Se dirige a lograr la ineficacia de los actos de disposición patrimonial fraudulentos realizados por el deudor insolvente antes de declararse su insolvencia, y que perjudiquen la expectativa de cobro que producen que tienen la masa de acreedores. 3- Lo que se busca es obtener la inoponibilidad del acto fraudulento, con respecto a todos los acreedores concursales, lo cual, cuando se trata de insolvencia declarada por insolvencia patrimonial, se convierte en una suerte de revocación del acto que reintegra el bien a la masa concursal a favor de los acreedores. 3- Por ultimo y por ello no menos importante, declarada insolvente en términos concursales la persona, se produce una modificación sustancial en las relaciones obligacionales que tenga ésta con sus acreedores, y como consecuencia de ello, se va a

19 generar una situación temporal de carácter excepcional que va a ser regulada a través de una institución especial que es la acción pauliana concursal, que es un remedio al fraude cometido por el insolvente, o sus representantes, en perjuicio de los acreedores, y que se diferencia de manera significativa de la acción pauliana común descrita con anterioridad. 3.6 ¿Qué pasa con la identidad jurídica entre la acción pauliana civil y la acciones revocatorias? Se puede afirmar que ambas acciones instan por la inoponibilidad del acto doloso. Pese a ello no existe consenso en señalar una estricta identidad entre ambos tipos de acciones, pero si bien el fundamento inmediato es distinto, también es cierto que su razón última, en ambas, es el respeto a la par condictio, pero su fundamento mediato y su finalidad son idénticos, ocupando la par condictio y la inoponibilidad los dos extremos, respectivamente, en ambos tipos de acciones. Existirían en ambas acciones, según hemos visto, fundamentos inmediatos distintos. En derecho civil, la acción pauliana para revocar los actos a título gratuito ejecutados por el deudor requiere que el deudor haya procedido en conocimiento del mal estado de sus negocios. La ley de Quiebras elimina esta consideración subjetiva, reemplazándola por un dato objetivo, basta que se haya ejecutado el acto durante el periodo sospechoso, que es más o menos amplio y que puede llegar a los dos años anteriores a la declaración de quiebra, cuya fecha inicial es fijada por el tribunal. Miquel está entre los autores que niegan tal identidad, señalando que “la revocatoria concursal no tiene el mismo fundamento, contenido y finalidad que la pauliana ordinaria o revocatoria común. Estaríamos en presencia de una acción distinta que tiene otros cimientos específicos, diverso contenido y distinta finalidad, instaurada y adecuada al procedimiento de ejecución colectiva de la quiebra”.10 4 - Acciones revocatorias concúrsales
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Los acreedores tienen la vía de la acción pauliana para impugnar los actos realizados por el deudor que resulten perjudiciales para sus intereses. Pero cuando el deudor cae en quiebra, la ley les ha dado un arma mas eficaz que la acción pauliana civil; y ello por la causa que al estado de quiebra se llega generalmente un progresivo empeoramiento de ls negocios y durante esta etapa intermedia que antecede a la quiebra y que deno minamos periodo sospechoso. La nueva Ley de Quiebras en sus artículos 74 y siguientes contempla estas acciones y califica de inoponibles a la masa los actos o contratos ejecutados o celebrados en periodo sospechoso. Es usual que los deudores, previniendo la inminencia del descalabro, traten de salvar bienes, enajenándolos fraudulentamente bien, presionados por acreedores que también prevén la quiebra, sean obligados a pagarles en perjuicio de los demás. Tal como lo señala Brunetti “todo esto ha ocurrido desde que el mundo es mundo”. La doctrina como el medio que la ley les otorga al síndico y a los acreedores para obtener la reconstitución del patrimonio del deudor deteriorado por actos de éste durante el periodo de sospecha, en perjuicio de los créditos de aquellos o de los bienes de la masa concursal. Estas acciones están estructuradas tomando como base la accion pauliana civil, pero exigiéndose menos requisitos para su procedencia y estableciéndose presunciones ( simplemente legales o de derecho) para dar por establecidos los presupuestos de ella. Para determinar distinguir: 1- Actos y contratos celebrados por el fallido durante el periodo sospechoso. Pueden ser afectados por las acciones de los artículos 74 al 79 de la Ley de Quiebras, es decir, la acción pauliana del artículo 2468 y las acciones revocatorias concúrsales; la época en que operan las acciones revocatorias es necesario

21 2- Actos y contratos celebrados por el fallido antes del período sospechoso. Sólo pueden ser afectados por la acción pauliana del artículo 2468 del Código Civil; 3- Actos y contratos celebrados por el fallido después de la declaración de quiebra. Son inoponibles por disposición del artículo 72 de la Ley de Quiebras. 4.1 Naturaleza Jurídica de las acciones revocatorias concúrsales La acción revocatoria concursal es una acción que ha dado lugar a interpretaciones respecto a su naturaleza jurídica. Al respecto debemos tener presente: 1- Si estamos ante una acción de nulidad o de inoponibilidad; 2- Si se trata de una acción real o personal, y 3- Si se trata de acciones indemnizatorias o resarcitorias o bien si es una acción restitutoria. 1- La acción revocatoria es una acción de inoponibilidad y no de nulidad La propia ley concursal habla hoy de inoponibilidad y no de nulidad. No existen fundamentos para calificar las acciones revocatorias de acciones de nulidad. Debemos considerar el artículo 2468 del Código Civil, que instituye la acción pauliana ordinaria, recurre a la expresión “rescisión”, que legalmente es entendida como sinónimo de nulidad relativa, según lo establecido en el artículo 1682 del Código civil. Desde el punto de vista del derecho comercial, existen muchas aristas a considerar que nos podría indicar que la sanción propia de la revocación era la inoponibilidad y no la nulidad, ya que ésta dice relación con vicios congénitos al acto, sea por la falta o ilicitud de su objeto o causa, por la falta de solemnidades, la falta o vicios en el consentimiento o falta de capacidad legal. La figura cambia radicalmente con la revocación, en que el acto es intrínsecamente válido, pero que por las circunstancias de su otorgamiento, el estado de cesación de

22 pagos, importa un atentado al orden público, representado por el interés de la colectividad de acreedores, dando lugar a que sin insolvencia, dicho acto sería perfectamente legítimo. Bajo el imperio del Código de Comercio en los artículos 1325 y siguientes y en la Ley nº 4.558, de 1929 se empleaba el término “nulidad” debido a que entonces la teoría de la inoponibilidad o ineficacia de los actos respecto de terceros, era prácticamente desconocida. Sin embargo, la discusión continúa latente, porque los artículos 77 y 79 de la Ley nº 18.175 siguen empleando la expresión ”nulidad” para referirse al resultado de la revocación. La inoponibilidad siempre daba acción sólo a los acreedores y no a las partes del contrato revocable; ellas no podían tornarlo ineficaz por la vía de la revocación. En otros términos, para ellos el contrato seguía siendo ley. La revocación sólo podían intentarla los acreedores de créditos anteriores al acto; la acción de nulidad compete a todo acreedor, sin distinción. En el derecho comparado se ha establecido por la doctrina argentina que la inoponibilidad concursal, significa que el acto celebrado por el fallido no puede ser opuesto a los acreedores congregados en la colectividad de la masa concursal sin perjuicio de la validez entre las partes otorgantes. 2- La acción revocatoria como acción personal El carácter personal de la acción revocatoria que el acreedor revocante tiene al invocar un derecho de crédito para intentar su acción y que su propósito no es el desconocimiento o ineficacia de un derecho real, sino la inoponibilidad de un acto o contrato ejecutado por el deudor y un tercero en el periodo sospechoso. Se ha sostenido por algunos autores que las acciones revocatorias eran acciones reales porque perseguían la restitución de un bien y que esta restitución podía reclamarla la masa de acreedores aun al tercero adquirente, y hasta a los subadquirentes de dicho bien transferido, mediante el acto que fue objeto de revocación. 3- Las acciones revocatorias no son indemnizatorias ni restitutorias

23 Las acciones revocatorias son, por sobre todo, acciones de inoponibilidad. Esto es, son acciones que persiguen la mera declaración de la ineficacia de actos jurídicos respecto de tercero. De lo anterior se desprende que tanto el tercero co-contratante como los terceros subadquirentes son, en lo que respecta a los acreedores concúrsales, poseedores sin título debiendo restituir todo lo que recibieron del deudor: la cosa, sus frutos naturales y civiles o, en su defecto, el valor de lo que hayan recibido por ella, todo conforme a las reglas de las acciones posesorias y reivindicatorias, y de las prestaciones mutuas dadas por el Código Civil en los artículos 904 y siguientes, al tratar de la acción reivindicatoria. De modo que distinguir entre las revocatorias, que son acciones de mera declaración, y las acciones que nazcan del éxito de aquéllas resulta irrelevante para el hecho de que lo más probable es que sean serán restitutorias, lo que no obsta a que puedan ser resarcitorias o indemnizatorias. 5 . Sujeto activo y pasivo de las acciones revocatorias - Sujeto activo El artículo 81 de la Ley de Quiebras señala que las acciones revocatorias concúrsales “podrán ser ejercitadas por el síndico, o individualmente por los acreedores en interés de la masa”. La revocación que se obtenga no solo favorece al acreedor demandante sino también a la masa de quiebras. Algunos autores sostienen que la revocatoria concursal interpuesta por un acreedor, en vista que se hace en interés de la masa, privaría a los demás y al sindico de internarla por su parte, porque el demandado podría oponer la excepción de litis pendencia, y además que la cosa juzgada que se produjere en dicho juicio afectaría a la masa. La doctrina al parecer es equivocada y en cierto medida peligrosa. Ya que la expuesta sería la mejor forma para evitar la revocatoria, para el tercero afectado, el comprar un crédito y mediante interpósita persona pedir la revocación mediante una defectuosa demanda con el fin que el pleito se pierda, por ejemplo, no rindiendo pruebas suficientes.

24 No existe acuerdo entre las legislaciones en cuanto a considerar solo a ciertas personas como sujetos activos de las acciones concúrsales. En las legislaciones de Argentina y Francia solo se concede el ejercicio de estas acciones al síndico. Se estima que el síndico de quiebras actúa en calidad de un representante respecto de de la masa de acreedores. El error en que se incurre en esta afirmación es que la masa no tiene existencia jurídica; los acreedores no constituyen una persona jurídica y, al respecto en Chile, la representación tiene lugar en personas naturales o jurídicas. Por lo mismo, hay que tener presente que el síndico es un órgano de la quiebra y no representa a los acreedores. El articulo 27 de la Ley de Quiebras nos señala que representa “los intereses generales de los acreedores”, por lo que se puede concluir que representa una función legal abstracta y no el interés de todos y cada uno de los acreedores singulares. El ejercicio del síndico constituye el cumplimiento de un poder que le es conferido por la ley y que no debe jamás buscarse en facultades de los acreedores. En efecto, se desprende del ejercicio de la acción revocatoria una verdadera actuación pública. Es una acción personal de mera declaración de inoponibilidad. Su ejercicio no importa la adquisición de un derecho para los acreedores ni para el fallido: importa simplemente un restablecimiento de la par condictio creditorum, tiene por objeto restablecer la garantía común que constituye el patrimonio concursado. De ahí la explicación del otorgamiento al síndico de esta acción hay que buscarla en la descripción misma que se ha dado de la revocación11. El síndico ejerce la acción revocatoria como uno de los atributos de su administración del patrimonio concursado en su calidad de órgano procesal de la ejecución colectiva. Los acreedores singulares por su parte, pueden instar por la inoponibilidad, pero ello en ventaja de la masa y no en beneficio propio, como lo señala nuestra ley de Quiebras estableciendo que también los acreedores individualmente, podrán ejercitar estas acciones revocatorias concúrsales “en interés de la masa”. Lo anterior significa que la actuación personal del acreedor ejercitando esta acción no lo beneficia, en caso de obtener en el juicio, como no sea por su derecho a obtener una indemnización por los
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25 gastos y una remuneración por sus servicios, ya que ha obrado en interés de todos los acreedores. Así como lo señala el artículo 81 n°3 Ley de Quiebras 12, si el acreedor obtiene en el juicio, tiene derecho a que se le indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que se le abone el honorario correspondiente a sus servicios. En contraposición a esto, si pierde dicho juicio revocatorio concursal, soporta sólo él todos los gastos sin derecho a remuneración alguna; teniendo en cuenta que dichos gastos y honorarios son verdaderas costas o gastos procesales causados en interés general de los acreedores, que se pagan, conforme al artículo 148 de la Ley de Quiebras, administrativamente y sin necesidad de verificación. Siguiendo con esta idea, la circunstancia de que el revocante vencido deba sufrir sólo sus gastos y honorarios, surge como consecuencia de que no se da lugar representación alguna entre éste y los demás acreedores y del hecho de que tales “costas” resultaron, inútiles, razón por el cual no dan derecho a repetición, (al art. 140 del Código de Procedimiento Civil).13 En conclusión, el síndico ejerce la acción revocatoria en su calidad de administrador del patrimonio desapoderado; y el acreedor la ejerce, a nombre propio, como cualquier particular que acciona en tutela de intereses públicos o colectivos. En efecto, acreedor que ejerce la acción revocatoria dentro de la ejecución colectiva, ejerce en consecuencia una acción colectiva, de interés colectivo, pero a nombre propio; él es el demandante y sujeto activo del juicio respectivo. Las inoponibilidades concúrsales obran siempre hacia toda la colectividad de acreedores. Si examinamos la figura del sujeto activo en las acciones revocatorias concursales en Legislación Argentina, es notable destacar cierta semejanza con la legislación chilena,

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Articulo 81 nº 3 Ley de Quiebras “Los acreedores que individualmente entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrán derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los ingresos de la quiebras de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios, todos los cuales gozarán de preferencia del nº 1 del artículo 2472 del Código Civil. En caso de pérdida, soportarán ellos solos los gastos y no tendrán derecho a remuneración”. 13 Art. 140 Código de Procedimiento Civil : “

26 principalmente en lo que dice relación con los sujetos autorizados para ejercer dichas acciones revocatorias. Se podrá pedir que se declaren ineficaces respecto de los acreedores, ciertos actos ejecutados por el deudor durante el periodo de sospecha. Con respecto a la acción, esta es ejercida por el síndico y está sujeta a la autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible. La declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, a menos que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente. La legislación argentina, además de lo anterior, estipula que sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta acción “después de transcurridos treinta días desde que haya intimado judicialmente al síndico para que la inicie” (artículo 120). La ley en referencia, al igual que nuestra legislación, se pronuncia sobre la acción pauliana o acción revocatoria ordinaria, sobre la cual se ha señalado que solo puede ser iniciada o continuada por los acreedores “después de haber intimado al síndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor en el término de treinta días”. Existen legislaciones en que las acciones revocatorias concúrsales son ejercidas principalmente por los acreedores, como lo es en Colombia, preferentemente sobre la figura de la acción pauliana. De esta manera solamente aprovecha al acreedor o acreedores que la ejercen ( 2491 del Código Civil). es requisito para la prosperidad de la acción que el crédito del acreedor que se presente como lesionado sea cierto y anterior a dicho acto, dado el carácter que tiene la acción (reconstituir el patrimonio del deudor al estado que tuvo antes del acto fraudulento). Cuando la acción revocatoria concursal la inicien los acreedores, tendrán derecho a que en la sentencia se le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte. Esta legislación concede ciertas facultades al juez para proceder de oficio en el ejercicio de estas acciones revocatorias concúrsales. Ello por cuanto el artículo 75 de la Ley 1.116 señala : “el juez del concurso podrá iniciar de manera oficiosa la acción revocatoria frente a las daciones en pago y los actos a título gratuito”. En este caso la

27 acción será promovida por el mismo sujeto que debe ocuparse del asunto de fondo, lo que compromete la imparcialidad del procedimiento concursal. En el ejercicio de las acciones revocatorias concúrsales, podrá intervenir otros sujetos, como es el caso del llamado representante del extranjero, figura que no se encuentra presente en la legislación chilena. A partir del reconocimiento de un proceso extranjero, el representante extranjero estará legitimado para entablar las acciones revocatorias en el marco de la insolvencia transfronteriza (artículo 108 de la Ley 1.116). Por su parte, legislación concursal peruana tiene una finalidad que a estas alturas ya nos resulta conocida, y que dice relacion con velar por los intereses de la masa de acreedores, así como el respeto de la par condictio creditorum. Finalidad que se encuentra inserta en la ley 27.809, específicamente en el artículo 19 de la Ley general del sistema concursal señala que el juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concúrsales. La legislación peruana además señala cuales son las personas facultadas para ejercer las acciones revocatorias concúrsales con la finalidad de obtener la declaración de ineficacia de aquellos actos realizados por el deudor en el tiempo estipulado. Tales personas, según el en el artículo 19 de la Ley 27.809 son: 1- La persona o entidad que ejerza la administración del deudor o el liquidador, o 2- Uno o más acreedores reconocidos se encuentran legitimados para interponer dicha demanda. - Sujeto pasivo de las acciones revocatorias Es de suma importancia determinar los legítimos contradictores o sujetos pasivos de las acciones revocatorias. Son sujetos pasivos en las acciones revocatorias concúrsales no el fallido, sino el tercero que contrata.

28 Es el tercero el principal afectado por la revocación y, en consecuencia será a él a quien deberá demandarse. La revocación antes que perjudicar al deudor lo beneficia, porque le ayuda a extinguir su pasivo con bienes del tercero que tiene un controvertido derecho a repetir en contra del deudor. Dentro de la doctrina nacional se sostiene que la acción concursal debe dirigirse sólo contra el tercero. También se desprende de esta postura que la acción pauliana ordinaria debe dirigirse también contra el fallido para que él pueda desvanecer la presunción de mala fe. Según el profesor Vargas la acción revocatoria concursal, por regla general solo debe dirigirse contra el tercero contratante o acreedor pagado y los subadquirentes en su caso y no contra el fallido, pues la acción “solo produce la inoponibilidad del acto incriminado frente a la masa y lo deja subsistente entre los otorgantes” Hay que tener presente que el fallido no es sujeto de la relación procesal, lo que se respalda en que no existe interés alguno del fallido involucrado en la suerte de las acciones revocatorias concúrsales. Por su parte Puga Vial ha sostenido ese elemento subjetivo y que esa presunción son elementos de la acción los que deberá acreditarse contra el tercero, de manera que ello no lo convierte en sujeto pasivo de la acción al fallido. La figura del sujeto pasivo en el derecho comparado merece ser sujeto de análisis. Si bien se ha concluido por parte de nuestro derecho que el único sujeto pasivo de estas acciones, sea la acción pauliana ordinaria del artículo 2468 del Código Civil o las acciones revocatorias concúrsales de la Ley de Quiebras, es el tercero que contrató con el deudor y no el deudor fallido, posición también respaldada por la Corte Suprema, la ley concursal argentina también ha establecido que el sujeto pasivo del juicio revocatorio es el tercero que celebro ciertos actos jurídicos con el deudor en el periodo de sospecha. El tercero será quien deberá acreditar que no actuó con mala fe. Así lo ha establecido la legislación argentina. En lo que se refiere a la legislación concursal colombiana, al ser la reconstitución del patrimonio el objetivo de la acción revocatoria, ésta debe dirigirse no solo contra el deudor sino también contra las personas que recibieron sus bienes o que contrataron con él.

29 Respecto a la figura de los subadquierentes que adquieren a título gratuito, obtienen un enriquecimiento injusto, a expensas del patrimonio del deudor y de los derechos de los acreedores, de donde surge la obligación de restituir. De manera que la acción revocatoria adquiere el carácter de una acción in rem verso que tiende a evitar un enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro. Si el acto es oneroso, se imponen las mismas soluciones que determinan que el acto sea inoponible, celebrado entre el deudor y quienes con él han contratado. Un aspecto que hay que considerar es que si hay buena fe por parte del subadquirente, su adquisición no puede ser impugnada. La subadquisición en donde haya un conocimiento del vicio que afectaba el acto de su antecesor, si conocía la situación del deudor, también resulta viciada, quedando sujeto a la acción que lo reprime respectivamente. 6. Tramitación de las acciones revocatorias concúrsales El artículo 81 de la ley de quiebras prescribe que estas acciones se tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario. El mismo artículo dispone que “las acciones a que se refieren los dos párrafos precedentes se tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario”. La expresión “los dos párrafos precedentes”, se traduce en la aplicación tanto a las acciones revocatorias concúrsales y a la acción pauliana ordinaria en su modalidad del artículo 75 de la Ley de quiebras. En la misma línea se desprende que la expresión “procedimiento ordinario” se refiere a juicio ordinario, procedimiento regulado entre los artículos 253 y 433 del Código de Procedimiento Civil. No obstante lo estipulado en nuestra legislación, hay quienes sostienen que se podría prescindir del procedimiento ordinario, instituyéndose a cambio el procedimiento sumario instituido, alegando que por su naturaleza estas acciones revocatorias concursales y acción pauliana ordinaria requieren de una rápida tramitación para ser eficaces (artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

30 Pero ¿Qué pasa con la idoneidad del juicio sumario en las acciones revocatorias? Esta idoneidad para las acciones revocatorias destinadas a la declaración de ineficacia de los actos a título gratuito y asimilados es inequívoca. Por otra parte la doctrina nacional mayoritaria, señala que la solución adoptada por nuestro legislador no logra su perfección del todo. Sujetar estas acciones de carácter incidental a un juicio de lato conocimiento, es contradecir el espíritu y la finalidad que persiguen, pues con ellas se pretende reintegrar bienes al patrimonio concursado con miras a la mejor satisfacción de los acreedores. La acción pauliana según la legislación colombiana, se tramita por vía del proceso Ordinario. De manera excepcional, si ya se ha abierto en contra del deudor un proceso concursal tramitado por ley 222 de 1995 o por la ley 550 o un proceso de insolvencia, la acción se conocerá a través del proceso abreviado o como un incidente en dicho proceso o a través del procedimiento establecido en el artículo 592 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de la aceptación por parte de los acreedores del asignatario. En cuanto al contenido del sistema concursal peruano, la declaración de ineficacia de los actos ejecutados por el deudor y terceros en el periodo de sospecha y su consecuente inoponibilidad se obtendrá a través del ejercicio de las acciones revocatorias concúrsales, en donde el procedimiento sumario será el competente para practicar la tramitación. La legislación concursal argentina establece que “para obtener la declaración de ineficacia de los actos jurídicos celebrados entre el deudor y terceros deberá ejercerse las acciones correspondientes ante el juez de la quiebra quien tramitará las mismas por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de las parteas se opte una tramitación vía incidental”. (artículo 119 inciso segundo de la legislación argentina). 7. Tribunal competente. Pese a no existir precepto expreso, se entiende que el tribunal competente para conocer de las acciones revocatorias es el mismo que conoce de la quiebra, en virtud.

31 Las acciones que se ejercitan en interés de la masa, no existiría duda pensar que el tribunal competente es el mismo que conoce de la quiebra y no buscar su determinación aplicando las reglas generales contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, no obstante que estas últimas conducen a señalar el mismo resultado. 8. Clases de acciones revocatorias Las acciones revocatorias admiten varias clasificaciones, las más utilizadas son las siguientes: 1) La más corriente de todas es la distinción entre acciones revocatorias concúrsales y la acción revocatoria ordinaria o acción pauliana. 2) en atención a la calidad jurídica del deudor, encontramos las acciones revocatorias aplicables a todo deudor y las acciones revocatorias específicas de la quiebra del deudor del artículo 41 de la ley de Quiebras. 3) En atención a la naturaleza del acto a revocar, encontramos las acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y otros que la ley asimila a éstos que han sido llamados “obsequiosos” por la legislación comparada, y las acciones destinadas a revocar actos a titulo oneroso y otros asimilados a éstos. La diferencia esencial estriba en las exigencias de revocación. En los actos obsequiosos se prescinde de todo factor subjetivo, resultando más sencillo el éxito de la acción. En los actos a título oneroso y asimilados debe probarse siempre la mala fe del tercero co-contratante. 4) Finalmente, se distingue entre revocatorias de inoponibilidades de derecho y revocatorias de inoponibilidades facultativas. Esta clasificación se conocía como de nulidades de derecho o nulidades facultativas, pero tales términos han sido cambiados a por la nueva Ley de quiebras, Ley 18.175.

32 9. Las distintas acciones revocatorias concúrsales y su análisis particular En primer lugar es necesario hacer la distinción entre las acciones revocatorias contra actos a título gratuito y asimilados y acciones revocatorias contra actos a título oneroso y asimilados. Distinción que se identifica con las inoponibilidades de derecho e inoponibilidades facultativas, respectivamente. 9.1 Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y asimilados 1. - Acción revocatoria contra actos a título gratuito En conformidad a lo establecido por el artículo 74 de la Ley de Quiebras, “son inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra”. De lo anterior acciones revocatorias dirigidas a obtener la inoponibilidad de los actos a título gratuito propiamente tales, requieren, para su éxito, acreditar solamente la naturaleza lucrativa del acto y que se celebró o ejecutó durante el período sospechoso artículo 74 de la Ley de Quiebras, por lo tanto en este caso nos encontramos frente a una inoponibilidad de derecho. El período sospechoso se extiende desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos. En caso de tratarse de un ascendiente, descendiente o colateral dentro del cuarto grado, legítimo o no, dicho período se extiende desde los ciento veinte días anteriores a la fecha de la cesación de pagos. Para ejercer estas acciones revocatorias concúrsales contra los actos a titulo gratuito se requiere cumplir dos requisitos: 1- Debe atenderse a la naturaleza del acto, el cual debe ser a título gratuito 2- Debe considerarse la fecha en que se ejecutó, es decir, debe ejecutarse dentro del periodo sospechoso, desde diez días antes de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra o desde ciento diez días antes de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra, en el caso de actos o contratos a favor de parientes.

33 A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, nuestra ley concursal no ha equiparado a los actos lucrativos. Los actos onerosos en que existe una desproporción manifiesta entre las prestaciones dadas y recibidas por el fallido, en la mayoría de los casos estos actos serán atacables por la vía de la simulación; y en otros tantos, el acto será realmente oneroso pero de prestaciones conexas desproporcionadas con evidente fraude para los acreedores, caso en el cual sólo se permitirá su ineficacia por la vía de las inoponibilidades facultativas. Probado que el deudor realizó un acto gratuito en el periodo indicado, al juez sólo le cabe decretar su revocación. Las características de la acción son las siguientes: Es una inoponibilidad de derecho, lo que no significa que no requiere de declaración judicial, sino que acreditados los requisitos de la acción, el juez está obligado a declararla. El tribunal n tiene la facultad discrecional al respecto. No exige atender a la buena o mala fe del o de ambos contratantes, lo que nos permite distinguirla de la acción pauliana en el sentido en que no se basa en una presunción de mala fe del deudor, sin que se requiere solo desprenderse gratuitamente de los bienes en el periodo sospechoso. El acto impugnado con esta acción no causa daño al tercero. Éste nada paga, nada pierde al quedar igual que antes. No requiere probar el perjuicio de los acreedores, lo que resulta lógico, por cuanto es evidente que el acto por el sólo hecho de ser gratuito, causa perjuicio a los acreedores al separar un bien del patrimonio del deudor sin ninguna contraprestación. Se presume que lo causa. Abarca todos los actos gratuitos en el periodo sospechoso, no sólo los traslaticios de dominio. Se comprende en rigor de la norma, ya que tales actos son los más sospechosos. No se concibe que el deudor que un deudor al borde del colapso económico decida regalar sus bienes a terceros.

34 Las prendas e hipotecas pueden ser actos gratuitos y onerosos. Son actos gratuitos cuando las constituye un tercero sin remuneración o si el deudor las constituye después del nacimiento de la obligación. 2.- Acción revocatoria contra pagos anticipados En nuestra ley concursal, el artículo 76 dice expresamente “Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra: 1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor”. La acción revocatoria destinada a la declaración de ineficacia de los pagos anticipados hechos por el deudor del artículo 41 de la Ley de Quiebras requerirá que se acredite tal carácter anticipado y que se pagó durante el período sospechoso, que también transcurre desde los diez días precedentes a la fecha de la cesación de pagos. El pago anticipado a un acreedor, aunque licito, es perjudicial a la masa de acreedores cuando se verifica en el periodo sospechoso que antecede a la quiebra. Se trata asimismo de una inoponibilidad de derecho. De lo anterior se puede deducir que el deudor con el solo hecho de efectuar pagos anticipados ha querido romper la igualdad que debe existir entre los acreedores, favoreciendo a algunos de ellos en desmedro de los demás. En el periodo sospechoso el deudor ha renunciado a un plazo para cumplir anticipadamente una obligación, y esta situación que es objetiva, porque no se atiende a la época de constitución de la obligación ni a la forma de pago, le merece dudas a la legislación. La ley asimila al pago anticipado el descuento por parte del deudor de efectos de comercio o facturas de su cargo, porque estos descuentos, de hecho, son verdaderos pagos.

35 En caso de que los pagos no fueron hechos por el fallido del art. 41, los acreedores deberán proceder vía revocatoria ordinaria, haciéndose valer la presunción iuris tantum que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde diez días antes de la fecha asignada a la cesación de pagos. 3- Acción revocatoria contra daciones en pago El artículo 76 nº 2 de la Ley de Quiebras señala que “todo pago de una deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención, que se realice en el periodo sospechoso. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”. Por lo tanto las daciones en pago hechas por el deudor del artículo 41 de la ley concursal serán revocables, siempre que sean tales y que se hayan efectuado en el período sospechoso, que es igual al de la acción en contra de los pagos anticipados. La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en solucionar una deuda vencida en una forma diversa a la contemplada en la convención. Este modo de extinguir obligaciones es sospechoso y rompe el principio de la igualdad14. Este acto configura una presunción de mala fe del deudor, porque mediante él podrían sustraerse al activo de la quiebra bienes de mayor valor. No obstante, existe una forma de dación en pago que se acepta por ser de uso frecuente en la práctica mercantil: se trata de aquella que se hace mediante la entrega de efectos de comercio, que se equipara al pago en dinero. La dación en pago efectuada por el deudor común no será revocable por esta vía, por lo que deberá recurrirse a la acción pauliana ordinaria con su útil presunción, de lo que se desprende del artículo 75 de la Ley de Quiebras. 4.- Acción revocatoria contra garantías reales para obligaciones preexistentes

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Fallo de la Corte Suprema del 26 de julio de 1916 que señala: “Es nulo el acto celebrado el mismo día fijado como fecha de cesación de pagos y por el cual el fallido reconoce adeudar a uno de sus acreedores cierta cantidad de dinero, y le vende en pago su negocio y demás especies que se enumeran. Tales bienes corresponden a la masa de la quiebra”.

36 La ley supone en este caso que el fallido, antes del periodo sospechoso, había contraído una obligación principal sin garantía, y que durante dicho periodo concede o constituye una prenda o hipoteca sobre sus propios bienes para caucionarla. A través del ejercicio de la acción revocatoria contenida en el artículo 76 Nº 3 de la ley concursal chilena, puede obtenerse asimismo la invalidación de estas cauciones “toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas”. El fundamento de acción radica en que la constitución de tales garantías implica un atentado contra el principio de la igualdad de los acreedores que informa al instituto de la quiebra. Tal como lo dice Vargas Vargas “si una obligación ha nacido sin garantía, pero posteriormente, encontrándose, al borde de la quiebra, el deudor constituye a favor de su acreedor una seguridad real que lo coloca en una situación privilegiada con respecto a los demás acreedores, la ley no puede tolerar esta situación, atentatoria al principio de la igualdad del derecho que preside la quiebra y por lo tanto, dispone la revocación de la constitución de tales garantías”. Aceptarlas equivale en el fondo a dar preferencia para el pago a ciertos acreedores cuyos créditos quedarían de esta suerte garantidos. El período sospechoso se extiende igualmente desde los diez días que preceden a la cesación de pagos. Las hipotecas, prendas o anticresis que constituya sobre sus bienes el deudor común y las que se constituyan fuera del período sospechoso por el deudor del artículo. 41 de la Ley de Quiebras, mediante el ejercicio de la acción pauliana civil. Para que proceda el ejercicio de esta acción deben cumplirse ciertos requisitos: 1.- Que se trate de la quiebra del deudor que ejerciera una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; 2.- Que los actos sean de prenda, hipoteca o anticresis; 3.- Que se hayan concretado durante el período sospechoso; 4.- Que estén destinadas a garantizar deudas preexistentes, y 5.-Que recaigan sobre bienes propios del deudor y no de terceros. serán declaradas ineficaces sólo

37 En caso de no cumplirse alguno de estos requisitos, lo correcto es proceder mediante otra acción revocatoria concursal u ordinaria. Si la hipoteca, prenda o anticresis se constituyó al tiempo de y junto con adquirirse la obligación por el deudor, no procede esta acción, aun cuando se hayan otorgado durante el período sospechoso; habrá que recurrir a las acciones especiales de los artículos 77 y 79 de la ley concursal, que son inoponibilidades facultativas. Si la obligación no estaba respaldada por garantías reales, resulta dudosa la circunstancia de que éstas vengan a constituirse precisamente en el período sospechoso. Si al momento de contraerse la obligación se celebró un compromiso de hipoteca, prenda o anticresis que se convierte en contrato prometido durante el período sospechoso, también será revocable el acto, a diferencia de lo que consagran otras legislaciones, que no admiten la revocación simple, porque el acto ya no está envuelto por la presunción de fraude.15 9.2 Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título oneroso y asimilados También llamadas inoponibilidades facultativas, por el hecho de que acreditados los requisitos queda a la discrecionalidad del juez declarar o no la inoponibilidad. Como consecuencia de sus características, no admiten una revocabilidad tan expedita y formal como los a título gratuito y asimilados. La declaración de ineficacia importa un perjuicio y no la privación de un mero beneficio. Además se trata de actos que no importan o representan infracción a la par condictio por su sola celebración, por lo que se invierte la prueba en favor del acto, pues hay que acreditar la mala fe del co-contratante y, por ultimo el perjuicio, razón por la que se considere su carácter de inoponibilidades facultativas. a .- Acciones revocatorias concúrsales de actos a título oneroso en general
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Puelma Accorsi, Alvaro, “Curso de derecho de quiebras”,cuarta edicion, editorial jurídica de Chile, Santiago, 1966.

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Tratándose de actos celebrados por el deudor del artículo 41 de la ley concursal, el artículo 77 dispone que “podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo anterior (pagos anticipados) y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de la quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos”. La disposición además agrega “las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con creditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”. Al indicar la norma del artículo 77 que pueden ser anulados los pagos no comprendidos en el nº 2 del artículo 76, está indicando pura y simplemente que se trata de pagos normales, realizados al tenor de la convención. Pueden invalidarse asimismo los actos o contratos a título oneroso, celebrados por el deudor, cuando se ejecuten o celebren en el periodo sospechoso, que, en este caso, conforme a la regla general, se extiende desde la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra. La discrepancia que tienen estos actos o contratos es justamente la época en que se ejecutan o celebran, puesto que no es necesario tampoco que causen perjuicio a los acreedores. Requisitos de la acción: Para invocar con éxito esta acción se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Los actos deben haberse ejecutado o celebrado los contratos durante el periodo sospechoso, desde la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra. El periodo sospechoso comienza, en este caso, con la cesación de pagos, ya que se exige el

39 conocimiento que de ella tenga el tercero a quien se ha pagado o con quien se ha contratado. 2) Que se trate de actos o contratos cuya anulación no puede obtenerse con el ejercicio de las acciones contenidas en los artículos 74 a 76 de la Ley de Quiebras. No deben ser actos a título gratuito, contemplados en el artículo 74, ni pagos normales ejecutados antes de la cesación de pagos, ni, en fin, de los actos afectados por las acciones del artículo 76 de la ley concursal. 3) El tercero contratante debe tener conocimiento de la cesación de pagos. Se exige que el tercero esté de mala fe, por haber recibido el pago o celebrado el contrato con conocimiento de la cesación de pagos del fallido. Como la buena fe se presume, será necesario acreditar la mala fe del tercero. El fraude que se exige es diverso al de la acción pauliana. Así, mientras en ella se exige que el tercero esté en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, en la acción contemplada por el artículo 77 se requiere que conozca de la cesación de pagos del deudor. También, a diferencia de la acción pauliana, no se necesita que se causen perjuicios a los acreedores. 4. Que el tribunal estime consecuente declarar la inoponibilidad de estos actos o contratos. b- Acciones revocatorias concúrsales destinadas a revocar ciertas compensaciones Las compensaciones anteriores a la declaración de quiebra, en principio no son revocables, aun cuando se realicen durante el periodo sospechoso. El motivo de su validez esta dado en que los elementos que configuran la compensación son ajenos a la voluntad de las partes; ella opera por el ministerio de la ley. En consecuencia, no es revocable. El articulo 69 señala que “ La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley entre las obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un

40 mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos”. Existiría una excepción, a que se refiere el artículo 77 inciso 2° de la ley concursal respecto a la revocabilidad que señala: “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”. De lo anterior se puede deducir que para que tenga lugar esta acción, se deba cumplir con ciertos requisitos: a.- Que la compensación se haya producido durante el período sospechoso, que se extiende, en este caso, desde la fecha de cesación de pagos hasta la de la apertura; b.- Que el fallido esté comprendido en el artículo 41 de la ley concursal c.-Que el adquirente por cesión o haya estado en conocimiento de la insolvencia del fallido al tiempo de celebrar dichos actos traslaticios. d.- Que la compensación haya operado por créditos contra el fallido adquiridos por cesión o endoso. La ley no admite otro modo de adquirir, como sería el caso de la sucesión por causa de muerte. Sabemos que la cesión y el endoso son las formas de efectuar la tradición de los derechos nominativos o a la orden, respectivamente. Sólo mediante estos actos jurídicos entre vivos es posible que devenga un daño al patrimonio del deudor, porque en la entrega de los créditos al portador y en la adquisición mortis causa el perjuicio es inevitable. e.- Que por dicha compensación devenga perjuicio al patrimonio del deudor. La ley no lo dice expresamente, pero debe desprenderse así de los fines de la revocación. Para mayor comprensión señalaremos un ejemplo: Juan, el fallido, es acreedor de Pablo por obligación exigible. Pedro es acreedor de Juan por obligación exigible. Pedro cede o endosa a Pablo un crédito en contra de Juan, el deudor quebrado,

41 durante el periodo sospechoso. Pablo, el cesionario. Al tiempo de la cesión o endoso, sabe que Juan está en cesación de pagos. Esta compensación es inoponible a la masa. Con respecto a este tipo de acciones, antes de la declaración de quiebra, tenemos que las compensaciones convencionales importan un pago ficticio y, por lo tanto, por regla general, son actos a título oneroso susceptibles de revocarse mediante las acciones señaladas. Pero no podemos predicar lo mismo respecto de las compensaciones que obran por el solo ministerio de la ley, pues ellas no derivan propiamente de un “acto o contrato”, de forma que, por regla general, no serán revocables por las acciones de los artículos 75, 76 y 77 inciso 1° de la ley concursal, aunque importen un pago ficticio.

c- Acciones destinadas a revocar ciertos pagos de letras de cambio o pagarés El artículo 78 de nuestra ley concursal, al señalar. “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago. En los dos casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré. En las letras de cambio que paga el fallido, la persona por cuya cuenta se realiza el pago es el librador y en el pagaré a la orden lo es el beneficiario. Por lo tanto no puede intentarse la revocación en contra de los endosatarios o dueños por endoso del documento. Esta norma también se aplica a los cheques, que son instrumentos negociables por excelencia (art. 11 de la Ley de Ctas. Corrientes bancarias y Cheques señala que el cheque dado en pago de obligaciones se sujetará a las reglas de la letra de cambio). Esta acción se ejercerá siempre que no se trate de un pago anticipado efectuado en el mismo período, porque es más sencilla su revocación (artículo 76 nº 1 de la Ley de

42 Quiebras) pero con preferencia a las acciones del inciso 1° del artículo 77, generales a los actos onerosos del deudor comerciante, industrial, minero o agricultor. Es notable la especialidad de esta norma, pues el reembolso de lo pagado no se exigirá necesariamente a quien recibió el pago de parte del fallido, sino al primer beneficiario del libramiento, aceptación o suscripción de la letra de cambio o pagaré, respectivamente; ambos sujetos pueden como no pueden coincidir. De esto es posible sostener que la finalidad de esta acción es sancionar a quien de verdad ejecutó un acto, u obligó al deudor a ejecutarlo, en perjuicio de la masa, por lo que si alguien obtiene el libramiento del fallido o su aceptación de una letra o bien la suscripción de un pagaré a sabiendas, él debe sufrir el riesgo del no pago y no los posteriores endosatarios de dichos efectos mercantiles; es aquél quien de verdad introduce en el comercio un título de crédito que sabe resultará, probablemente, impago y, por lo mismo, es a él a quien se excusa en el evento de padecer ignorancia del estado económico del deudor. Si las operaciones anteriores se efectuaron fuera del período de cesación de pagos, la devolución habrá de exigirse mediante el ejercicio de la acción pauliana civil y contra el beneficiario directo del pago, sin perjuicio que los obligados al pago del de su derecho a repetir contra los demás. El hecho de que opere la revocación en ciertos pagos de letras de cambio y pagarés será necesario que el deudor haya pagado las letras libradas o aceptadas por él o pagarés de su giro durante el período sospechoso, que también se extiende desde la fecha de la cesación de pagos hasta la apertura, así como también la persona respecto de la cual el deudor se haya obligado por alguno de dichos títulos, haya tenido conocimiento de la insolvencia de éste al tiempo de librarse o aceptarse la letra de cambio o de suscribir el pagaré a la orden de aquél, que el deudor que pagó haya sido declarado en quiebra en calidad de fallido del artículo 41 de la ley concursal y que tales pagos perjudiquen a la masa. A titulo meramente ilustrativo, el antiguo artículo 449 del código de Comercio francés tan complicado e ininteligible como nuestro articulo 78, fue derogado por la ley del

43 año 1967. Ahora establece, para proteger la circulación de los efectos de comercio, que los pagos efectuados piel fallido n son revocables, pero si se trata del primer dueño del documento el que recibió el pago y que tuvo relación con el fallido, puede intentarse la acción revocatoria en su contra, probando la mala fe de éste. Desafortunadamente en las últimas modificaciones a la actual ley de quiebras, el legislador desaprovechó esta experiencia y no modificó esta norma. d- Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias Consagrada en el artículo 79 de la Ley de Quiebras “las hipotecas válidamente constituidas sobre bienes del fallido con anterioridad a la quiebra pueden inscribirse hasta el mismo día en que se declara la quiebra”. La presente disposición parte del supuesto de la validez de la constitución de la hipoteca. Es de primera necesidad según nuestra legislación, sancionar el fraude o la colusión entre el deudor y un tercero, o bien del deudor con el acreedor, que de mutuo acuerdo postergan la inscripción hipotecaria para que los otros acreedores contraten con el fallido, creyendo que este gravamen no le afectaba. La norma permite la revocabilidad de ciertas inscripciones hipotecarias

estableciéndose ciertos requisitos: a) Periodo sospechoso: Que la inscripción se haga en periodo sospechoso, que se extiende desde diez días antes de la cesación de pagos hasta la declaración de quiebra, como en el caso de las inoponibilidades de derecho; b) Periodo de inscripción: Lapso de quince días entre la fecha de la escritura pública que contiene el contrato hipotecario y la inscripción de la hipoteca. El requisito recién expuesto reemplaza en esta revocatoria a la concurrencia del fraude pauliano, pues se ha entendido que el hecho de retardar la publicidad de la hipoteca (que es su inscripción) implica una sospecha o presunción de fraude.

44 c) Que el tribunal declare inoponible la inscripción. Se trata de una inoponibilidad facultativa. El otorgamiento de la garantía hipotecaria puede dejarse sin efecto conforme a las reglas del Código Civil, mediante la acción pauliana de que trata el artículo 2468. Por lo tanto el contrato de hipoteca puede ser atacado, como tal, por la acción pauliana ordinaria del Código Civil contemplada en la Ley de Quiebras. Puede revocarse asimismo como acto oneroso, en el caso del artículo 77, o por el artículo 79, ambos de la ley concursal chilena. De acuerdo con lo prevenido en el inciso 3º del artículo 79, el plazo se amplía a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar en que deba hacerse la inscripción. Al respecto, no es necesario conocer de la cesación de pagos, ni perjuicio a los acreedores, pero para decidir si se anula o no la inscripción hipotecaria esto último puede tomarse en consideración. Esta acción no se dirige a la inoponibilidad del contrato de hipoteca, sino de la tradición de ese derecho real, porque sin tradición el acreedor no puede invocar preferencia alguna. En síntesis, es esto lo que en realidad debe importar. A la inoponibilidad se le concede un carácter facultativo atendiendo en la prueba de dichos factores por parte de los acreedores o el síndico. Hay un perjuicio que es claro, pues la hipoteca importa una preferencia para el acreedor hipotecario, implicando una verdadera sustracción del inmueble de la garantía común de los acreedores. Sin embargo puede no existir si se compensa en el valor sustraído del bien raíz la contraprestación o el crédito que recibió el fallido condicionado a tal hipoteca. Respecto a lo señalado la Ley de Quiebras en su del artículo 79, es posible encontrar ciertas analogías entre las acciones de inoponibilidad de la ley concursal y el contenido de las acciones instituidas en los artículos 74 y 76 de la misma ley,

45 destacando la similitud que existe en cuanto al periodo sospechoso que se extiende desde diez días antes de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra. En estos artículos no se requiere que el tercero haya tenido conocimiento de la cesación de pagos. En cuanto a sus diferencias podemos señalar que los artículos 74 y 76 obedecen a las llamadas inoponibilidades de derecho, a contrario sensu, la acción del artículo 79 es claramente una inoponibilidad facultativa. Frente a la afinidad que se puede apreciar del ejercicio de las acciones del articulo 79 y 77 de nuestra ley concursal se puede concluir que ambas se asemejan en cuanto se encuentran dentro de las llamadas inoponibilidades facultativas en las cuales el juez actúa con plena discrecionalidad para declararlas. Por ultimo es dable encontrar entre estas inoponibilidades facultativas ciertas diferencias , como el hecho de que las acciones del artículo 77 necesitan conocimiento de la cesación de pagos por parte del tercero. En las acciones del artículo 79 no se exige ese conocimiento. Además en el período sospechoso empieza en las acciones del artículo 77 con la cesación de pagos, en tanto que las acciones del artículo 79 empiezan con diez días de anticipación. 10. Extinción de las acciones revocatorias concúrsales Puede ser por vía directa o por vía consecuencial. 10.1 -Extinción de las acciones revocatorias por vía directa La extinción por vía directa puede provenir de la renuncia de la acción, de la confirmación del acto revocable, del desistimiento de la acción y de la prescripción de las mismas. 1.- Extinción de las acciones revocatorias por renuncia La renuncia de las acciones dice relación con el acto formal por el que se expresa el ánimo de no ejercerlas y no a una omisión pura y simple de su ejercicio. La renuncia

46 de un acreedor singular es perfectamente posible, pero su eficacia es dudosa, porque la renuncia de uno de ellos no impide a los otros el intentarla. Para cada acreedor singular es una mera facultad el ejercicio de la acción y bien pueden renunciar a ella, pero la misma no se extiende a los demás. Se reflexiona como legítima la renunciabilidad de las acciones revocatorias, pero, como su inspiración es de orden público y de interés colectivo, se velará porque la renuncia no importe una infracción a dicho orden. Las acciones revocatorias están instituidas en beneficio exclusivo de los acreedores concúrsales. Será entonces la masa de acreedores la que, actuando colectivamente y por intermedio de la junta, puede acordar la renuncia con efectos generales. Pero aquí la renuncia deberá adoptarse por unanimidad, puesto que la acción les compete a todos y cada uno de los acreedores individualmente considerados, como atributo propio, de modo que no puede echarse mano a las reglas de las mayorías que se instituyen en el artículo 102 de la ley de la Ley de Quiebras. Además, la junta de acreedores también es un órgano de la quiebra y en calidad de tal no tiene más atributos que aquellos que la ley expresamente le reconoce. En opinión de Vargas se ha hecho persistente que esta renuncia también es atributo del síndico, en su calidad de representante de los acreedores, pero esta teoría no es aceptada por la mayoría de la doctrina ya que el síndico no tiene otras facultades que las que la ley expresamente le confiere. 2.-Extinción de las acciones revocatorias por confirmación del acto cuestionado La confirmación del acto cuestionado es considerada una renuncia, aunque indirecta, de las acciones revocatorias concúrsales. Habría confirmación, según algunos autores, si la masa recibe las prestaciones que en virtud del acto revocable hace el tercero al fallido. Pero se ha establecido que la confirmación se extiende a más que eso, porque es evidente que el síndico recibirá todos los pagos que se deban al fallido, pero ello no siempre importará una

47 ratificación del acto; la ratificación sólo se extenderá a aquellos puntos que se estimen reconocidos por el síndico y no a otros extremos que le sean ignorados. Por ello, la confirmación siempre debe importar una declaración más o menos evidente en el sentido de renunciarse a la acción revocatoria. 3.- Extinción de las acciones revocatorias por desistimiento Se deben considerar dos situaciones relevantes: el desistimiento por parte del síndico y el desistimiento por parte de los acreedores. En lo que dice relación con el desistimiento por parte del síndico, el síndico no ejerce las acciones revocatorias en mandato de los acreedores; él las ejerce como titular originario y legal de las mismas. En cuanto a la revocación realizada por el acreedor se ha sostenido que él es el titular por derecho propio de la acción revocatoria, y por lo tanto puede desistirse de dicha acción. Sin embargo, ese desistimiento no resentirá la legitimación de los demás acreedores para intentarla nuevamente en tanto dure el juicio de quiebra. De alguna forma hemos ya explicado esto al tratar de la cosa juzgada en los fallos de los juicios revocatorios. 10.2 Extinción de las acciones revocatorias por vía consecuencial Destacando el carácter dependiente que tienen los juicios revocatorias es preciso señalar que si se clausura el procedimiento concursal, debe acarrear su clausura la terminación de los juicios revocatorios. Sin quiebra no puede ni intentarse ni proseguirse la tramitación de una acción revocatoria. Similar situación tiene lugar respecto del ejercicio de estas acciones luego de suspendida esta ejecución colectiva mediante la sentencia de sobreseimiento temporal, porque éste también constituye aunque transitoria, una clausura del juicio de quiebra con efectos plenos.

48 A los acreedores no les quedará otro camino que la acción pauliana civil, pero sin la presunción de mala fe del inciso 2° del artículo 75 de la ley, bajo la condición de que se acepte la teoría de que procede esta acción del derecho común sin declaración de nulidad o cesión de bienes. 11. Prescripción de las acciones revocatorias concúrsales El artículo 80 de la ley de quiebras señala expresamente que “las acciones de

inoponibilidad a que se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el plazo de dos años, 16contados desde la fecha del acto o contrato”; precepto que es igual para la prescripción de la acción pauliana civil señalada en el artículo 2468 nº 3° de nuestro Código civil. El plazo de prescripción es extremadamente breve si se tiene en cuenta que los acreedores y el mismo síndico se enterarán bastante después de la sentencia de apertura de los actos perjudiciales que haya celebrado o ejecutado el fallido precedentemente. Por tanto se trata entonces de una prescripción de corto tiempo, por lo que corre contra toda persona y no admite suspensión en favor de nadie. Prescripción de las acciones revocatorias concúrsales en el Derecho comparado En la legislación concursal colombiana se establece un término de seis meses contados desde la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Se considera como un derecho auxiliar del acreedor la acción pauliana, quien puede ejercerla individualmente dentro del término legal de un año, contado desde la fecha del acto fraudulento, antes o después de iniciarse el proceso de cesión de bienes17, tal como lo señala la norma.

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El artículo 80 de la ley de Quiebras fue modificado respecto al plazo de prescripción ya que bajo la vigencia de la antigua ley concursal se establecía un plazo de prescripción de un año, contados desde la fecha del acto o contrato. 17 Artículo 1672 del Código Civil colombiano, y Ley 1.116 del proceso concursal colombiano.

49 La legislación concursal argentina, por su parte, como en numerosos fallos dictados, 18 ha sido clara en esta materia y así se desprende del artículo 119 de la ley 24.577 en la cual se establece que las acciones tendiente a obtener la declaración de ineficacia de los actos jurídicos celebrados por el deudor y terceros durante el periodo de sospecha prescriben en el plazo de 6 meses.

12. Efectos de las acciones revocatorias concúrsales Las acciones revocatorias tienen por efecto hacer inoponible el acto respecto de la masa, por lo cual deben reintegrarse al activo los bienes objeto del acto o contrato declarado inoponible. Respecto del demandado se plantea el problema de saber si la masa está obligada a devolver lo que éste haya dado o pagado en virtud del acto o contrato revocado. De este modo se plantean ciertos relativos al efecto de la revocación respecto del demandado y de terceros. Tratándose de terceros subadquirentes del bien objeto de la acción revocatoria, surgen ciertas interrogantes como si les afecta esta acción y de qué forma y en qué condiciones.19 En nuestro derecho son diversas las opiniones que tratan esta materia. Para Luis Claro Solar y Manuel Vargas, la revocatoria tiene efectos propios, por lo que debe atenderse a la buena o mala fe del tercero para fijar la extensión o alcance de tales efectos. En conclusión: -Si está de buena fe, debe restituir hasta el monto del enriquecimiento injusto, y -Si se encuentra de mala fe, debe restituir hasta concurrencia del daño causado.

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Revisar Anexo 1 incorporado en el presente trabajo. Puelma Accorsi, Alvaro, “Curso de derecho de quiebras”,cuarta edicion, editorial jurídica de Chile, Santiago, 1966

50 Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que la revocación declarada judicialmente produce los mismos efectos que la nulidad, es decir que tendría plena aplicación la norma contenida en el artículo 1687 del Código Civil, que permite reivindicar la cosa de manos de terceros subadquirentes, sin distinguir la buena o mala fe del adquirente. En la inoponibilidad lo predominante es que el acto es absolutamente ineficaz respecto de los beneficiarios de esta acción. El acto para dichos terceros es inexistente, absolutamente inexistente; pero dicha inexistencia sólo obra en beneficio de ellos; para los acreedores, en cuanto les perjudica (nunca se pagó, nunca se hipotecó, nunca se permutó o vendió, etc). 13- Otras acciones procedentes en materia de quiebras Reivindicación, resolución y retención. La Ley de Quiebras en el Título VI, artículos 82 y siguientes, se refiere al ejercicio de las acciones reivindicatoria y resolutoria y al derecho legal de retención en caso de quiebra. La acción puede intentarse en contra del fallido representado por el síndico de quiebras. El legislador ha querido tratar en particular el ejercicio de estas acciones, por la incidencia especial que tienen sobre los intereses comprometidos en la quiebra. 1 Acción reivindicatoria en materia concursal En nuestra legislación concursal se dispone expresamente que “ Podrán ser reivindicados loes efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito no pagado y existente al momento de la declaratoria de quiebra” y en el artículo siguiente artículo 83 de la misma ley se establece que “ podrán también ser reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de deposito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera el dominio”. En consecuencia, el efecto de comercio, mientras no se haya cobrado ni pagado por el deudor, puede ser reivindicado.

51 - Los efectos de comercio son títulos de crédito que contienen una prestación consistente en pagar una suma de dinero a la orden del beneficiario indicado o al portador. Son pagaderos a corto plazo, de fácil circulación, por lo que se les considera como sustitutos del dinero. Los efectos de comercio, considerados en su aspecto jurídico-material, pueden salir de la posesión de su dueño, no obstante que éste conserve su dominio. Desde este punto de vista, y como se señaló con anterioridad el efecto de comercio es perfectamente reivindicable, en la medida que se cumplan todos los requisitos de la acción reivindicatoria. -Que se trate de un efecto de comercio o cualquier otro título de crédito20; -Que no se haya pagado; -Que el fallido lo tenga en su poder por sí, o por otra persona que lo tenga a nombre de él, y -Que haya sido entregado al fallido por un título no traslaticio de dominio.

La ley concursal vigente confirma el principio de que la acción reivindicatoria puede intentarse contra el fallido de acuerdo con las reglas generales. Así lo establece el artículo 85 del referido texto legal. La Ley de Quiebras contiene normas especiales relativas a las tercerías de dominio, que no son sino una forma de acción reivindicatoria. Tales tercerías continuarán tramitándose en el caso de haber sido iniciadas al tiempo de la declaratoria de quiebra. Si dichos procedimientos de recuperación se hubieren empezado a tramitar con posterioridad a la declaratoria de quiebra, las reglas generales no sufren en este caso ninguna variación. Una vez declarada la quiebra, el síndico no tiene por qué cobrar el documento, ya que a partir de ese instante cesa de pleno derecho el mandato que tenía el fallido para el cobro. Si, no obstante, cobrara el documento, ejecutaría un acto indebido y tendría que restituir íntegramente el monto de lo recibido. Frente a lo ya expuesto, se desprende que la acción reivindicatoria abarca dos materias: la primera referida a los efectos de comercio, tratada en los párrafos

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Para el profesor Arturo Alessandri el titulo de crédito es una cosa corporal mueble, sometido al régimen jurídico de esta hasta donde lo permitan sus particularidades.

52 anteriores, y la segunda referida a las mercaderías consignadas al fallido que será tratada a continuación. - Acción reivindicatoria de mercaderías consignadas por el fallido De acuerdo al artículo 83 previene que ”podrán ser también reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera dominio”. De lo anterior se desprende que para el éxito de esta acción: es necesario que se reivindiquen mercaderías.21 que ellas hayan sido entregadas al fallido a cualquier título no traslaticio de dominio y que las mercaderías puedan ser identificadas. Si las mercaderías hubieren sido vendidas, el propietario de ellas podrá reivindicar el precio o parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiese sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador. Esta norma no es sino aplicación del artículo 898 del Código Civil; pero en este evento el propietario demandará directamente al tercero comprador por el saldo insoluto. Tratándose en el caso en que si se le pagó al fallido u operó entre él y el comprador la compensación legal, el propietario sólo podrá verificar en la quiebra por el perjuicio sufrido con motivo de dicha enajenación. Sin embargo, ”no se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad” (artículo 83 inciso 3º de la Ley de quiebras). La presente acción no es discrepante con otras acciones personales de restitución que le quedan al propietario, porque la ley utiliza la expresión “podrá”, de forma que recurrir a esta acción es facultativo para el dueño.
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Corte de Apelaciones de Iquique, 30 de mayo de 1922, estima que la voz ”mercaderías” comprende también el mobiliario de la casa-habitación que el fallido tenía a título de arrendatario, porque la expresión aludida, no estando definida, debe tomarse en su sentido natural y obvio.

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La acción reivindicatoria, “por el precio” está establecida especulando sobre la base de que el fallido enajenó las mercaderías como propias. Sin perjuicio de ello, el propietario siempre podrá reivindicar dichas mercaderías en contra del comprador, porque si bien la venta de cosa ajena es válida, es inoponible al dueño legítimo de ella. En presencia de esta situación, sí sería una acción reivindicatoria, porque el comprador sí se comporta como poseedor. Por el contrario, si el fallido enajenó en representación del propietario, éste no tendrá más acción que la derivada del mandato para exigir al fallido la entrega del precio, lo que hará mediante la demanda de verificación por el precio recibido. Para concluir, hay considerar que si el comprador pagó al fallido o al síndico el precio de las mercaderías, reconociendo la calidad de mandatario del fallido respecto del dueño, dicho pago, no obliga a este último, porque el mandato se habrá terminado con la declaración de quiebra del fallido mandatario. Deberá pagar dos veces el comprador. 2 La acción resolutoria en materia concursal. Dicha acción deriva de la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio y en virtud de la cual el contratante cumplidor o diligente puede solicitar que se deje sin efecto el contrato por incumplimiento de parte del otro contratante. Además no hay que olvidar que la condición resolutoria ordinaria no da lugar a la acción resolutoria, porque sus efectos se originan de pleno derecho. El articulo 86 de nuestra ley concursal dispone” El contrato de compraventa podrá resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de éste”. De acuerdo a la regla contenida en su artículo 86, la Ley de Quiebras vigente mantiene el principio contenido en el artículo 1489 del Código Civil.

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Dicha disposición manifiesta una excepción relativa al contrato de compraventa de cosas muebles que hayan llegado a poder del comprador fallido, en cuyo caso no podrá hacerse efectiva la acción resolutoria en su contra. Se exige que se trate de compraventa de cosas muebles, aun cuando no haya pagado el precio, que se encuentren en poder del fallido al tiempo de la declaratoria de quiebra. La excepción al ejercicio de la acción resolutoria prevista en la parte final del citado artículo 86 se funda en el conocimiento que los terceros tienen de la situación aparente del comprador fallido en cuyo poder se encuentran estos bienes muebles, quienes pueden contratar con él basados en tal apariencia. No ocurre lo mismo tratándose de bienes inmuebles, cuya venta y posterior tradición están sometidas a las formalidades legales de escritura pública e inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Esto permite a los terceros tomar conocimiento de la verdadera situación del comprador y del ejercicio de la futura acción resolutoria en caso de incumplimiento. Para negar el ejercicio de la acción resolutoria en contra del comprador fallido, la ley concursal exige es que las cosas muebles “hayan llegado a poder de éste”. De esta norma se desprende: Que se refiere a tenencia o apoderamiento material de dichos bienes y no al poder jurídico o dominio sobre ellos. Por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el artículo 148 del Código de Comercio,”el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas”. Armonizando esta norma con el artículo 86 parte final de la Ley de Quiebras, podría pensarse que realizada la tradición de las mercaderías vendidas en esta forma no podría intentarse la acción resolutoria contra el comprador fallido, porque se requiere

55 que los bienes muebles estén en poder del comprador al tiempo de su declaratoria de quiebra. Esta interpretación es consecuente con lo establecido en el artículo 87 de la ley concursal, que permite al vendedor no pagado de mercaderías que se encuentren en tránsito, dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa; según el artículo 89, se entiende que la mercadería está en tránsito “desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente”. Puede ocurrir también que las cosas muebles en tránsito hayan sido vendidas durante la conducción a un tercero de buena fe, a quien se le transfiere la factura, conocimiento o carta de porte, caso en el cual el vendedor primitivo no podrá intentar la acción resolutoria. Sin embargo, si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor primitivo podrá demandar su entrega hasta concurrencia de la cantidad que se le deba. Tal es la situación prevista en el artículo 88 de la Ley de Quiebras.22 Así lo dispone el artículo 88 de nuestra ley concursal al señalar que “En caso de que las cosa a que se refiere el artículo anterior hayan sido vendidas durante su transito a un tercero de buena fe, a quien se hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no podrá usar de las acciones que le confiere dicho artículo. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de la quiebra, el vendedor primitivo podrá demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba”. Para terminar no se debe desatender el hecho que la resolución no opera de pleno derecho y que requiere en consecuencia de una decisión judicial. El ejercicio de esta acción por el contratante cumplidor o diligente puede asimismo enervarse mediante el cumplimiento de lo debido, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o
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OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Anteproyecto de Ley de Concursos”, 1ª ed. Montevideo: Editorial Universidad de Montevideo, 1999.

56 dando caución que asegure el pago. Claro está que por encontrarse en quiebra el comprador la acción resolutoria debe enervarla el síndico en su representación. Así lo establece el artículo 93 de nuestra ley concursal. 3. El derecho legal de retención en materia concursal Por lo dispuesto en el artículo 71 inciso 4º de la Ley de Quiebras, “cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aun después de la sentencia de quiebra”. Según esta norma, el derecho legal de retención puede hacerse valer en caso de quiebra. El derecho legal de retención, no opera a favor de todo acreedor, sino a favor de ciertos y determinados acreedores que la ley expresamente protege, pero la Ley de Quiebras amplia considerablemente el ámbito del derecho legal de retención, estableciéndolo de un modo general a favor de todo aquel que ha pagado o se ha obligado pagar por el fallido y tiene su poder alguna cosa que el fallido le haya entregado sin destino determinado. No obstante la disposición del artículo 92 de la misma ley señala que, aparte de los casos expresamente contemplados por las leyes, la retención tendrá lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado. Procedencia de los siguientes requisitos para que opere el derecho legal de retención de acuerdo con el artículo 92: -Que la persona haya pagado o se haya obligado a pagar por el fallido; -Que tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquel;

57 -Que la tenencia de estas especies haya nacido de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y -Que tales bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado. No escapa a la necesidad de la declaración judicial que lo declare el derecho de retención, lo que puede hacerse, aun pendiente el juicio de quiebra23. El articulo 126 de la ley de quiebras, consta que acordada la enajenación del activo como unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

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Varela, Raúl, Curso de Derecho Comercial, Quiebras, 2ª parte, Editorial Universitaria, S.A., Chile,

1961.

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15 . Bibliografía 1.- Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XI, Editorial Jurídica de Chile, 1979. 2.- Vial Puga, Juan Esteban, Derecho Concursal, El Juicio de Quiebras, 3ª ed, Editorial Jurídica de Chile, 2004. 3.- OLIVERA GARCÍA, Ricardo. “Anteproyecto de Ley de Concursos”, 1ª ed. Montevideo: Editorial Universidad de Montevideo, 1999. 4.- Puelma Accorsi, Alvaro, “Curso de derecho de quiebras”,cuarta edicion, editorial jurídica de Chile, Santiago, 1966. 5.6.López Sandoval Ricardo, Derecho Comercial, 5ª ed, Editorial Jurídica de Chile, Varela, Raúl, Curso de Derecho Comercial, Quiebras, 2ª parte, Editorial 2004. Universitaria, S.A., Chile, 1961. 7.- Ley concursal colombiana, Ley 1.116, 2006. 8- Ley general del sistema concursal peruano, Ley 27.809, 2006. 9Ley concursal argentina, Ley 24.577, 1995.

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