El Desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Américas

Por: Tatiana Maekelt

Introducción

La importante contribución del continente americano al desarrollo del Derecho

Internacional es un hecho indiscutible. Reconocido por la comunidad
internacional, por los estudiosos del derecho y de las relaciones internacionales,
sus aportes se convierten en elementos fundamentales del desarrollo del
derecho universal. Testigo de ésto es el sostenido proceso de codificación sobre
los más diversos tópicos que justifica plenamente la existencia de la
Organización de los Estados Americanos.

La Organización facilita la elaboración y aprobación de instrumentos jurídicos de

interés colectivo, a través de su foro internacional, que ofrece para el efectivo
diálogo comparativo entre todos los países miembros, a los fines de fortalecer
la cooperación y de canalizar sus diferencias. Así, se reconoce en la Declaración
de Panamá: "La Organización de los Estados Americanos constituye el principal
e insustituible foro donde los Estados miembros, en igualdad de condiciones,
adoptan normas jurídicas, tanto de derecho internacional público como de
derecho internacional privado, para regular sus relaciones en el ámbito
hemisférico... ello ha permitido la constitución de un rico patrimonio regional
que ha representado una valiosa contribución de la Organización de los Estados
Americanos a la consolidación de un orden internacional pacífico, justo e
igualitario".

Es por ello que la cooperación jurídica y la codificación siempre han jugado un

papel fundamental en la Organización de los Estados Americanos, lo cual se ve
reflejado en la importancia que se le ha dado a los asuntos jurídicos en el
marco institucional de la misma y en las numerosas convenciones aprobadas
sobre los mas diversos temas. Así vemos, entre las disposiciones contenidas en
la Carta de Bogotá (1948) que se relacionan con la codificación de Derecho
Internacional, aquella que ordena crear el Consejo Interamericano de
Jurisconsultos y le atribuye la función de "...promover el desarrollo y la
codificación del derecho internacional público y privado y estudiar la posibilidad
de uniformar las legislaciones de los diferentes países americanos..." (art. 67 de
la Carta de la OEA).

El Protocolo de Reforma de la Carta, suscrito en Buenos Aires en 1967,

introduce varias reformas institucionales de importancia: elimina el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, pero mantiene la Comisión Permanente del
Consejo y la eleva a la categoría de órgano principal de la Organización
atribuyéndole las funciones que venía desempeñando el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos y denominándolo Comité Jurídico
Interamericano. Se le encarga "del estudio de los problemas jurídicos referentes
a la integración de los países americanos" (art. 105), y se le otorga la facultad
de organizar la celebración de conferencias jurídicas especializadas (art. 106).

También regula la designación a título personal, de los miembros que integran

el Comité Jurídico, quienes dejan de ser representantes de los gobiernos de sus
respectivos países para convertirse en juristas elegidos por la Asamblea
General, de ternas presentadas por los Estados miembros (art. 107). Con ello
se busca lograr una real representación global de los Estados miembros de la
Organización, así como el ejercicio de la mas amplia autonomía técnica (art.
108).

La labor del Comité ha sido muy variada. Cabe destacar, entre otros, la
elaboración de múltiples estudios y dictámenes, así como de sendos proyectos
de convenciones para las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado.

En el Protocolo de Cartagena de Indias (1985), se incorpora a la Carta de la

OEA una serie de disposiciones con las cuales se busca promover la
cooperación internacional para lograr el desarrollo del sistema interamericano.
El Protocolo de Washington, de 1992, reafirma, como uno de los propósitos
fundamentales de la OEA, la cooperación jurídica. La OEA deberá ser, como ya
lo fuera en el pasado, el foro por excelencia para la elaboración de los
instrumentos jurídicos que garanticen no sólo convivencia armónica de los
Estados miembros, sino progreso, bienestar y seguridad de nuestros pueblos.

I. Codificación Interamericana en el Marco de la OEA.

Los grandes temas discutidos en el foro de la OEA han sido determinantes para
mantener vivo el interés por la codificación, cuya primera expresión se
encuentra recogida en la Convención para la Formación de Códigos de Derecho
Público y Derecho Internacional Privado de América, suscrita en México, 1902 y
en la Convención sobre Derecho Internacional, suscrita en la Conferencia
Interamericana de Río de Janeiro en 1906. En ambas convenciones se trazan
métodos y procedimientos destinados a facilitar el proceso de codificación
interamericana. El conocer el contenido de esta codificación permitirá entender
el comportamiento legislativo del continente.

1. Derecho Internacional Público. Contenido Temático.

En materia de Derecho Internacional Público destacan los temas de tanta

relevancia como asilo diplomático y territorial; solución pacífica de
controversias, sistema de seguridad colectiva, protección a los derechos de la
mujer, extradición y otros. En los años más recientes se ha dado importancia
especial a la protección y defensa de los derechos humanos a través de un
sistema integrado por una comisión (1967) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (1979). Otro tema de relevancia es la lucha contra la
corrupción. La Convención Interamericana contra la corrupción, aprobada en
Caracas en 1996, está concebida como un instrumento para coordinar acciones
a fines de combatir eficazmente, con el auxilio de la sociedad civil, todos los
aspectos de la corrupción: consagra la cooperación en la toma de medidas
apropiadas para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de
corrupción en el ejercicio de las funciones públicas.

La codificación del Derecho Internacional Público ha tenido un desarrollo mas

lento en los últimos años. Esto obedece, principalmente, a la realidad
interamericana actual en la que se ha logrado cierta estabilidad política y se ha
dado paso a la prioritaria consideración de las relaciones jurídico-privadas.

Sin embargo, la regulación de problemas que interesan al Derecho

Internacional Público, lejos de estar en desuso, ha adquirido nuevos
contenidos, que responden al interés de la comunidad interamericana. Entre los
temas de mayor desarrollo encontramos la promoción y consolidación de la
democracia representativa, la integración económica y libre comercio, el
fortalecimiento de la administración de justicia, la protección del medio
ambiente, el combate al lavado de dinero proveniente del narcotráfico,
enriquecimiento ilícito y soborno transnacional y delito cibernético.

2. Derecho Internacional Privado

La codificación de normas conflictuales ha sido una preocupación constante en

América. Muchos han sido los intentos para lograrla, desde el Congreso de
Panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824 y celebrado entre el 22 de junio
y el 15 de julio de 1826, en el cual se presentó una moción para la "pronta
iniciación de los trabajos de codificación del Derecho Internacional Privado".
Esta preocupación no ha disminuido con el correr del tiempo y, a pesar de las
controversias sobre el contenido, metodología y la necesidad misma de la
codificación, se ha intensificado en la actualidad.

2.1.- Primera Etapa: Codificación Global.

Para entender las características de la codificación americana es necesario

dividirla en dos grandes etapas conocidas como las de idealismo y de
pragmatismo. En la primera etapa, que precedió a los movimientos europeos de
unificación jurídica, los países latinoamericanos emprendieron un ambicioso
proyecto de codificación global del Derecho Internacional Privado. El primer
tratado sobre la materia, firmado en Lima, en 1878, a pesar de no haber
entrado en vigencia, es buen ejemplo de estas inquietudes. Se trató de abarcar
toda la materia y se afrontó, en las discusiones previas, la controversia que aun
se manifiesta en nuestro continente: orientación personalista vs. territorialismo.
El Congreso de Montevideo, celebrado diez años después, en 1888, fue la
respuesta a la crítica de la concepción nacionalista de Lima. Los tratados que
fueron firmados se alejan del globalismo absoluto y regulan diferentes materias,
lo cual facilitó su ratificación y su aplicación práctica. Tal vez el éxito de los
Tratados de Montevideo se debe a estas características, sin desmedro de
algunas soluciones especiales, aun hoy en plena vigencia.

Como foro interamericano por excelencia, emanado de la Unión Panamericana,

predecesora directa de la OEA, las Conferencias Panamericanas, ameritan un
breve comentario.

Su objetivo principal no tenía atinencia directa con el Derecho Internacional

Privado, sino con problemas de uniones políticas o económicas. Sin embargo, el
Derecho Internacional Privado ha recordado permanentemente el vínculo de la
comunidad de cultura jurídica existente e incluso se constituyó en una valiosa
válvula de escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de dichas
Conferencias. A pesar de tener un carácter accesorio, no es menos cierto que
ha sido uno de los temas de presencia permanente en las mismas. El trato
sistemático del Derecho Internacional Privado en estas conferencias constituye
la base jurídica necesaria para los procesos de integración económica que se
pretendía ya desde esa época, y se refleja en el Tratado de Derecho
Internacional Privado, denominado Código Bustamante, aprobado en la Sexta
Conferencia Panamericana, 1928.

El Código Bustamante reviste singular importancia en la historia del Derecho

Internacional Privado americano por ser el primer código completo referido a
nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden reconocer en él un orgánico
cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificación.

Sus 437 artículos, integrados en un título preliminar y cuatro libros, dedican una
amplia cobertura a los capítulos del derecho civil, comercial, penal y procesal
internacional.

La doctrina general del Código se funda en los lineamientos sostenidos por la

escuela ítalo-francesa, circunstancia que no pocas veces marca diferencias
sustanciales con las Tratados de Montevideo.

El predominio de la ley territorial (lex fori), el amplio radio de acción concedido

al orden público, y la característica división de leyes (orden privado y público),
sugieren una clara inclinación manciniana que sólo se abandona al someter el
estatuto personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas
contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio (art. 7).

Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Código facilitaron su

ratificación, aunque con numerosas reservas.

La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo universalista

de las ideologías imperantes en el pasado, que perseguían una codificación
global del derecho privado universal.
En los años 50 los esfuerzos de la OEA y de sus organismos técnicos se
orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del Código
Bustamante con los Tratados de Montevideo y el Restatement of the Law of
Conflict of Laws de los Estados Unidos. El resultado de estos estudios fue la
elaboración de un proyecto de código preparado por J. Caicedo Castilla, ilustre
jurista colombiano, quien durante varios períodos ejerció la presidencia del
Comité Jurídico Interamericano, no contó con el apoyo de los gobiernos del
hemisferio planteándose la necesidad de abandonar la técnica de codificación
global, por una técnica sectorial y progresiva.

Poco después de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de

Buenos Aires, el Comité Jurídico Interamericano solicitó de nuevo la
convocatoria de una Conferencia Especializada para la revisión de las
disposiciones del Código Bustamante. Previa consulta a los Estados Miembros,
la Asamblea General de la OEA, en su décima séptima sesión plenaria, el 23 de
abril de 1971, convocó la celebración de una Conferencia Especializada de
Derecho Internacional Privado, para discutir temas específicos en esta materia.
La decisión de la Asamblea General constituyó un cambio radical en la
metodología a seguir en la codificación interamericana. Con ella se abandonó el
ambicioso propósito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia que
interesa al Derecho Internacional Privado.

2.2.- Segunda Etapa: Codificación Sectorial y Progresiva.

El método sectorial y progresivo implica concentrar los esfuerzos en el examen

de las materias concretas consideradas más importantes para los Estados
Miembros de la OEA. Este objetivo se ha cumplido principalmente en el marco
de las cinco Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado,
celebradas periódicamente desde 1975 y en las cuales se han aprobado
veintiún convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. Estos
instrumentos, de gran actualidad, requieren una mayor promoción y difusión
por parte de la OEA, cuya tarea no debe limitarse a codificar, sino participar en
actividades tendientes a promover la ratificación de las convenciones y velar
porque los Estados partes las apliquen efectivamente. Sin este seguimiento de
la Organización, el gran esfuerzo de investigación que implica la elaboración de
estos textos, caracterizados por su excelencia, sería inútil pues de nada sirve la
aprobación de convenciones si estas no se ratifican y, en caso de ser
ratificadas, no se aplican en la práctica.

II. Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho

Internacional Privado

1. Contenido temático

El nuevo método de codificar el Derecho Internacional Privado supone, en

primer lugar, el acuerdo de los Estados miembros sobre la prelación de los
temas a tratar. Este acuerdo se logró tomando en cuenta el desarrollo de la
materia y su utilidad práctica. Dos ámbitos se consideraron fundamentales:
Derecho Comercial Internacional y Derecho Procesal Civil Internacional. Las
primeras convenciones, aprobadas en la CIDIP I, respondieron a estas
inquietudes. Las materias referentes a letras de cambio (1975), cheque (1975-
79) y arbitraje comercial internacional (1975) tuvieron prioridad. Siguieron
sociedades mercantiles (1979), contrato de transporte internacional de
mercaderías por carretera (1989) y derecho aplicable a los contratos
internacionales (1994).

Como se puede observar, las convenciones del ámbito mercantil regulan las
instituciones de amplia circulación y de mayor importancia para las relaciones
internacionales. Hoy día, no se conciben estas relaciones sin títulos valores,
sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos.

No queda atrás el campo de Derecho Procesal Internacional con especial

énfasis en la cooperación judicial.

Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo la

quinta, testimonian esta afirmación: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su
protocolo (1979); recepción de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo
(1984); régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975);
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979);
cumplimiento de medidas cautelares (1979); prueba e información acerca del
derecho extranjero (1979) y competencia en la esfera internacional para la
eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (1984).

Las convenciones llamadas "procesales" regulan casi todos los grandes temas
de Derecho Procesal Internacional. Faltaría un ámbito cuya codificación está
relacionada con muchas dificultades: la llamada jurisdicción directa, es decir,
competencia procesal internacional. Lograr acuerdo de los Estados miembros
resulta sumamente difícil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la
programación de las conferencias especializadas.

A estos dos grandes ámbitos se agrega el Derecho Civil Internacional,

especialmente en lo que a niños y adolescentes se refiere. Las convenciones
regulan el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado
(1979); personalidad y capacidad de las personas jurídicas (1984); adopción de
menores (1984); obligaciones alimentarias (1989); restitución Internacional de
menores (1989) y tráfico Internacional de menores (1994).

No debe dejar de mencionarse una convención que preside a todas las demás:
sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (1979). Unica en el
mundo, brinda al continente americano una sólida base científica y crea un
verdadero sistema interamericano de Derecho Internacional Privado. La clara
consagración de la relación entre el derecho internacional e interno, la
concepción jurídica del derecho extranjero, la flexible y amplia regulación de las
instituciones generales, todo ello la coloca en la avanzada de desarrollo del
Derecho conflictual en el nuevo siglo.

2. Aspectos Generales

2.1 Método Empleado por las Convenciones

En esta nueva etapa de codificación, el método utilizado es sectorial,

pragmático, progresivo y desarrolla la materia dentro de una concepción
universalista. Es, en principio, conflictual, pero con significativa presencia de
normas materiales. Podría pensarse que estas normas materiales tienen
carácter auxiliar, pero su misión, sin desatender aquella, va más allá, es decir,
pretenden resolver o cubrir determinados aspectos de un problema, sin acudir a
normas de conflicto.

Existen varios factores que indican la necesidad de incorporar este tipo de

normas en tales convenciones, especialmente porque ellas facilitan su
aplicación práctica. Además, es también un elemento de acercamiento a los
instrumentos de carácter universal provenientes de Organismos Internacionales
y a la doctrina comparada.

2.2 Acercamiento entre el Civil Law y el Common Law

Para entender a cabalidad la metodología utilizada en las convenciones, debe

tomarse en cuenta la convivencia continental de dos grandes sistemas jurídicos:
el del derecho civil y el del common law.

Los Estados Unidos, a pesar de haber tenido una participación activa en lo que
respecta a la codificación del Derecho Internacional Privado americano, durante
la etapa del idealismo, se negó sistemáticamente a ratificar las convenciones en
esta materia, alegando trabas de tipo constitucional, pues era objeto de reserva
para los estados federales, por lo cual el poder federal se encontraba
inhabilitado para efectuar la manifestación de voluntad correspondiente. En
este sentido, y en el marco de la nueva etapa de la codificación americana,
resulta importante indicar los esfuerzos de la OEA en pro de la unificación
hemisférica y del entendimiento con los países del "common law".

Durante las discusiones de las convenciones interamericanas, las decisiones

finales han obedecido al objetivo fundamental trazado por los Estados
Americanos en esta fase codificadora: hacer posible, dentro del marco
interamericano, la armonización de los dos sistemas jurídicos. Esta
armonización jurídica determinada por la distinta conformación del derecho de
los Estados americanos, unos de extracción romanista, otros inspirados en el
common law, tanto en su vertiente norteamericana, como en la versión de
Canadá y de los países del Caribe, con clara influencia británica, constituye un
desafío al que debe responderse con la seriedad y rigor que exige el diseño de
una especial dimensión jurídica elaborada para servir al propósito de la
integración regional.

El interés por esta uniformización se ha reflejado, por una parte, en la

participación activa de las delegaciones de los Estados Unidos en todas las
CIDIP's y últimamente de Canadá (CIDIP V), presentando fórmulas flexibles y
amplias y, por la otra, la actitud comprensiva y abierta de los representantes de
los sistemas continentales que se han propuesto meditar seriamente sobre algo
tan inquietante como lo es la circunstancia de que el derecho de donde
provienen muchas propuestas no es el nuestro.

Indudablemente, la tarea ha sido compleja, especialmente porque en los

Estados de common law faltan fuentes formuladas con reglas de carácter
general, lo cual obliga a extraerlas del análisis actualizado del conjunto de los
diferentes casos en los cuales la jurisprudencia ha sentado criterio de
aceptación generalizada. En lo técnico-jurídico resulta fácil acercar los dos
sistemas al costo de pérdida de los rasgos fundamentales de cualquiera de los
dos. Pero ésta nunca fue la idea. Más bien había que pensar en un repertorio
único de soluciones para ambos sistemas, nuevo, distinto de cada uno de ellos,
acorde al básico propósito de la armonización. Para ello, en primer lugar, hay
que realizar una tarea más fácil: buscar las regulaciones similares y formular las
soluciones comunes. En segundo lugar, detectar las instituciones básicamente
inconciliables y, lejos de buscar su armonización, tratar de imaginar nuevas
fórmulas que permitan iniciar el recorrido de una efectiva integración jurídica
que el sistema interamericano reclama.

Dos son los elementos coadyuvantes para lograr un acercamiento exitoso: la

gradualidad de las soluciones, que se impone como la única forma de alcanzar
el desarrollo progresivo de la codificación del Derecho Internacional Privado y el
espíritu de conciliación que se refleja en el carácter transaccional de las
soluciones formuladas, sin olvidar las particularidades de cada sistema.

La participación activa de los países pertenecientes al sistema del common law

en las discusiones de las CIDIP's, parece prometer un mejor entendimiento y
logro de objetivos comunes a través de estos instrumentos. Sin embargo, aún
se está en pleno proceso de acercamiento entre ambos sistemas; basta
recordar que no fue sino hasta fecha reciente que Canadá se incorporó a la
O.E.A., aunque haya participado como observador en varias de las CIDIP's. Los
Estados Unidos, por su parte, han ratificado sólo tres instrumentos en el lapso
de veinte años: sobre exhortos y cartas rogatorias con su protocolo adicional, y
la relativa a arbitraje comercial internacional. Para algunos, la ratificación de
tales instrumentos interamericanos, ha sido motivada por la similitud de éstos
con otras convenciones de carácter universal, previamente ratificadas por los
Estados Unidos. Sin embargo, no debe restarse importancia a estas
ratificaciones, ya que constituyen el primer paso para la aproximación entre civil
y common law y con ello para la integración jurídica continental.
 2.3 Ámbito Espacial

Este ámbito amerita el comentario de dos aspectos diferentes: por una parte, la
conveniencia de que existan regulaciones en el ámbito geográfico reducido,
frente a la codificación universal proveniente, en su mayoría, de las Conferencia
de La Haya, de las Naciones Unidas y de otros organismos de alcance mundial;
y por la otra, el ámbito de vigencia de las convenciones interamericanas.
En lo que al primero se refiere, afrontamos la interrogante presente en las
discusiones de todas las Conferencias Especializadas: ¿Debe legislarse regional
y subregionalmente? Siempre hemos sostenido el criterio favorable a la
codificación reducida a un determinado ámbito geográfico. Varias son las
razones para ello: por una parte, el menor número de Estados que negocia un
tratado resulta un factor coadyuvante para lograr su suscripción y posterior
ratificación. Por la otra, la homogeneidad conceptual, la tradición jurídica
común en la mayoría de los países del continente, así como los requerimientos
más reducidos frente a las exigencias universales, garantizan el mismo
resultado. La codificación regional podrá, además, constituir el primer y valioso
paso para la codificación universal que aun tiene largos caminos por recorrer.

Por supuesto, la existencia de diversos instrumentos que muchas veces regulan

la misma materia obliga, a su vez, a prever dos aspectos importantes: la
necesidad de coordinación entre diversos organismos codificadores y la
determinación de prelaciones en la aplicación de los tratados. En lo que a la
coordinación se refiere, ya se han cumplido algunos pasos para asegurar la
armónica convivencia entre la Conferencia de La Haya y la OEA, ambos
organismos codificadores por excelencia en materia de Derecho Internacional
Privado. En relación con la prelación de distintas fuentes internacionales,
existen opiniones divergentes. Motivada por la preocupación regional, la CIDIP
IV incluyó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional
de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias una disposición que consagra la
prelación de la Convención Interamericana entre los Estados parte en estas
Convenciones y en las Convenciones de La Haya sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores (Art. 34) y sobre Obligaciones Alimentarias
(Art. 29). Sin embargo, los artículos siguientes (35 y 30, respectivamente)
establecen la posibilidad de aplicar las convenciones o prácticas más favorables
a los intereses del menor, con lo cual se hace inexistente la prelación
establecida.

A nuestro criterio, el interés del menor o del débil jurídico, en general, debe ser
el norte que guía la prelación de los instrumentos internacionales, sin descuidar
su congruente aplicación. En este sentido y, especialmente, en materia
procesal, las Convenciones han incluido cláusulas que consagran la vigencia de
todos los tratados suscritos o que se suscribieren en el futuro o las prácticas
más "favorables" que se pudieren observar en una determinada materia. Esto
también refleja la tendencia hacia la solución más equitativa de cada caso.

El otro aspecto se refiere al ámbito de la vigencia espacial de las convenciones

interamericanas sobre Derecho Internacional Privado. La mayoría de ellas está
abierta a la ratificación y, en su caso, a la adhesión de todos los países del
universo. Sólo en las dos últimas Convenciones se introduce una condición para
la adhesión de cualquier Estado: la entrada en vigor del instrumento. La razón
es obvia, ya que con ello se hace depender su vigencia de la ratificación de los
países de la región.

Otra variante la encontramos en los dos Protocolos Adicionales a la Convención

sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Recepción de Pruebas en el Extranjero. La
adhesión de cualquier Estado, como la ratificación por los Estados Miembros de
la OEA, se supedita a la firma previa de las correspondientes Convenciones, lo
cual es obvio debido a la relación existente entre las Convenciones y sus
respectivos Protocolos.

2.4. Relación con la Conferencia de La Haya

La codificación interamericana de Derecho Internacional Privado cuenta con

una tradición más antigua que las convenciones de La Haya, ya que la primera
sesión de la Conferencia se reunió en 1893 y el continente americano para la
fecha ya tenía en su haber el Tratado de Lima (1878) y los primeros Tratados
de Montevideo (1889) que constituyen, especialmente estos últimos, el ejemplo
de una lograda codificación de Derecho Internacional Privado. Tal vez por sus
adelantos en esta materia y también por el carácter excesivamente "europeo"
de la naciente Conferencia, América ha permanecido indiferente a sus labores y
ha continuado con su propio proceso, abocándose a la elaboración del Código
Bustamante, aprobado en 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana reunida
en La Habana, Cuba. Sólo en la década de los sesenta, después de dos
conflictos bélicos que interrumpieron las actividades de la Conferencia por
varios años, y con el ingreso de los EE.UU. (1964) y Canadá (1968), la
Conferencia perdió su carácter exclusivamente europeo y los países
latinoamericanos comenzaron a interesarse por sus actividades.

Sin embargo, sólo a partir de 1975, es decir, a partir de la nueva etapa

codificadora en América, se pueden constatar dos fenómenos importantes: el
convencimiento sobre la necesidad de coordinar los esfuerzos y no aprobar
instrumentos contradictorios; y la influencia mutua entre ambos procesos.

En la preparación de proyectos de las convenciones interamericanas siempre se

toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de La Haya.
Igualmente, las Conferencias Interamericanas recomiendan a sus Estados
Miembros la ratificación de las Convenciones de La Haya, para no duplicar
esfuerzos, cuando no se justifica la elaboración de una nueva convención con
características regionales.

A pesar de cada vez mayor colaboración entre la OEA y la Conferencia de La

Haya, no se puede negar cierta sana rivalidad entre ambos procesos que
contribuye a la alta calidad de las convenciones y hace ver la necesidad de una
estrecha cooperación para lograrla.
 2.5. Relación con los Procesos de Integración.

La integración latinoamericana ha sido y sigue siendo una de las mayores

preocupaciones de los internacionalistas de este continente. Son múltiples sus
causas: el gran optimismo que acompañó lo que algunos llaman sus inicios y
que se relaciona con la creación de la Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC) y del Mercado Común Centro Americano (MCCA) y que se
reflejó en la Declaración de los Presidentes de América de Punta del Este, en el
año de 1967. Las primeras dudas derivadas del aprendizaje, a veces doloroso,
han conducido a la necesidad de introducir correctivos, adaptar metodologías,
revisar viejos mecanismos, establecer nuevas soluciones. La creación del Grupo
Andino (1969), del CARICOM (1973), del SELA (1975) y la firma del Tratado de
Montevideo por el que se crea la ALADI (1980) son abundantes ejemplos de
esta etapa revisionista.

Si partimos del amplio criterio y definimos la integración como "un fenómeno

social" según el cual dos o más grupos humanos adoptan una regulación
permanente de determinadas materias que, hasta ese momento, pertenecía a
su exclusiva competencia o dominio reservado", debemos ubicarla dentro de
diferentes áreas de este fenómeno social. Así, los aspectos puramente
económicos, que comprenden ámbitos comerciales, industriales, agrícolas,
aduaneros, tributarios, de planificación conjunta, de exportaciones, etc.,
pierden su exclusividad y se sitúan en un contexto mucho más amplio: cultural,
laboral y, especialmente, político y jurídico. La integración y la política son
fenómenos de influencia recíproca. No hay integración sin un proceso político
previo, tanto nacional como internacional. Pero tampoco puede subsistir sin una
sólida estructura jurídica.

En no pocas oportunidades se ha afirmado que el fracaso de la integración

económica se debe, entre otras cosas, a la falta de dicha estructura jurídica que
garantice la seguridad de los países y de los particulares, involucrados en las
actividades propias del proceso integracionista, así como la previsibilidad de
resultados y de consecuencias. Por ello la idea de la integración siempre está
próxima, en primer lugar, a la unificación en el ámbito conflictual por ser éste el
que regula las relaciones de los particulares de diferentes Estados. Así como la
integración no se hace solamente a través de la voluntad de los gobiernos, sino
y, sobre todo, a través de las interrelaciones entre las personas físicas o
jurídicas, el Derecho Internacional Privado es el primer paso para ordenar estas
relaciones.

En segundo lugar, cabe hacer una consideración especial a las normas

unificadas de carácter material, vigentes en ciertas áreas de particular
transcendencia en la vida de nuestros países. Merecen ser mencionados los
instrumentos jurídicos aprobados por la Comisión de la Comunidad Andina de
Naciones en el marco de la integración subregional andina. Estos instrumentos
contienen normas materiales unificadas que estimulan la integración
económica, pues eliminan los conflictos de leyes entre los respectivos países y,
además, disminuyen las dificultades inherentes a la aplicación del principio de la
territorialidad, aun vigente en el continente americano.

A pesar de los avances ya mencionados, en comparación con la unión federal

de los EE.UU., y la estructura jurídica comunitaria de los países de la Unión
Europea, la comunidad americana es más incipiente de lo que en realidad
parece. Aun hoy, hablar de un derecho comunitario americano parece
prematuro, sobre todo, si no se toman las medidas necesarias para alcanzar tal
objetivo.

También es cierto que nuestros países, a pesar del desarrollo de las

comunicaciones por internet, carecen, aun en el plano material de un conjunto
de medios de comunicación y transporte que permita un mayor acercamiento
entre los diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos, lo cual refleja un
"aislamiento informativo y hasta mental".

Además, otras causas de este problema derivan del hecho de que los juristas
latinoamericanos tengan una mayor familiaridad con la doctrina francesa,
alemana, italiana o norteamericana sobre un determinado tema que, con lo que
se haya escrito sobre esa misma institución, en otro país latinoamericano. Y si
esto ocurre con relación a la doctrina, en el plano de la jurisprudencia podemos
señalar dos situaciones que restan fuerza a los esfuerzos de armonización y
unificación del derecho, como factor primordial en el proceso integracionista. En
primer lugar, el principio tradicional de falta de obligatoriedad del precedente
judicial y, en segundo lugar, la carencia en muchos países latinoamericanos de
la publicación completa y periódica de las decisiones de los tribunales.

Por todo lo señalado debemos dejar de lado esas posturas tradicionales y

reticentes, no sólo en el plano de la integración regional, sino también en el
plano mundial, pues la creciente interdependencia económica, así como la
globalización de la economía nos conduce a la necesidad de concertar esfuerzos
en la búsqueda de un desarrollo común.

2.6. Influencia de las Convenciones en la Evolución del Derecho

Interno

La intercomunicación entre las fuentes internas e internacionales es

imprescindible para garantizar la cabal regulación de una determinada materia,
evitando diferentes soluciones en casos idénticos. Por ello, en nuestro
continente ya ha comenzado la adaptación de la codificación interna al
contenido de las convenciones, sobre Derecho Internacional Privado. Perú fue
el pionero en esta tendencia y las soluciones de su reforma del Código Civil
(1984), demuestra la voluntad de adaptarla a la Convenciones Interamericanas.
En igual sentido ha procedido México (1988-2000) y Uruguay, este último en su
reforma de Derecho Procesal (1988), así como Cuba en su nuevo Código Civil
(1990), aunque inexplicablemente mantiene el factor de conexión nacionalidad.
En Brasil se presentó al Congreso un proyecto de Ley de Derecho Internacional
Privado (1995) que, sin embargo, no tuvo acogida por el poder legislativo.

Venezuela es el ejemplo por excelencia de la armónica relación entre las

fuentes internacionales e internas.

Comprometida y con participación activa en los procesos de codificación

interamericana, decidió promulgar, después de muchos años de trabajo y
discusiones, una Ley de Derecho Internacional Privado que se adapta a las
regulaciones interamericanas, las mejora y las ajusta a las realidades y
necesidades del país.

Dos años de vigencia de esta Ley que se refleja en amplia doctrina y

convincente jurisprudencia demuestran la importancia práctica de este
instrumento. Es de esperar que el proceso de adaptación de las legislaciones
internas a las convenciones interamericanas, en distintos países del hemisferio,
continúe en el mismo sentido.

Otro aspecto que llama la atención es la aplicación de los tratados

internacionales, ratificados por un determinado Estado, fuera de su ámbito
natural, es decir, en los casos relacionados con los ordenamientos jurídicos de
los Estados que no son parte en la respectiva convención. Esto se observa
frecuentemente en la aplicación del Código Bustamante, así como de los
Tratados de Montevideo, algunas de cuyas soluciones la jurisprudencia ha
considerado como principios generales de Derecho Internacional Privado. Nada
obsta a que, debido a la escasez de normas conflictuales, lo mismo suceda con
las convenciones interamericanas cuya influencia en la jurisprudencia se nota
ya al considerarlas, en algunos casos, como "la doctrina más recibida".

Lo importante en este proceso consiste no sólo en poder constatar la cada vez

mayor influencia que ejercen las convenciones interamericanas en las fuentes
internas de los Estados del continente, sino lograr la consciencia de su vigencia
y de las características de sus soluciones que las convierten en instrumentos
por excelencia del Derecho Internacional Privado en América.

2.7. Dificultades de los Procesos Cdificadores.

Si bien las CIDIP's han sido determinantes para el éxito de esta nueva etapa de
la codificación interamericana, su labor no ha estado exenta de críticas y
dificultades ya observadas en la fase de la codificación idealista. Estas
dificultades son de diferente índole: la escasez de trabajos preparatorios, la
elaboración de amplias agendas para las sesiones de corta duración; la
presencia de factores políticos en las discusiones de los proyectos, con el
predominio de los intereses particulares de cada Estado frente a las
necesidades de la comunidad internacional; carencia de expertos en algunas
delegaciones; presión del factor tiempo requerido para la discusión y
aprobación de los proyectos de convenciones, que se relaciona con falta del
presupuesto adecuado; la lenta ratificación de las convenciones aprobadas,
pues en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se trata de un procedimiento
largo que generalmente consiste en dos y hasta tres actos, diferenciados, entre
sí: la aprobación legislativa, la promulgación por el Jefe del Estado y el
respectivo depósito del instrumento de ratificación.

Este formalismo de las ratificaciones demuestra una actitud psicológica de los

Estados que retardan voluntariamente el proceso, creyendo justificada esta
actitud, ante el temor de que el tratado podría violar una norma constitucional
o legal, vigente o futura, o porque simplemente podría contradecir alguna de
las fuentes supletorias o complementarias del derecho, tales como los usos y
costumbres, la doctrina nacional, etc.

Estas dificultades, de fácil superación, palidecen ante el marco político-doctrinal

de nuestro proceso codificador que se refiere a las tradicionales divergencias
entre los ordenamientos jurídicos del continente. Si estos aspectos divergentes
se presentan en los países latinoamericanos, herederos de la tradición
romanista, son aun mayores entre los países latinos y los del common law, ya
que se intensifican debido a los problemas lingüísticos, a la diferente técnica
jurídica, etc.

Es prematuro formular observaciones sobre las dificultades que surgen en la

aplicación práctica de las Convenciones, debido a escasa información de
nuestra doctrina y falta del seguimiento necesario. La dificultad fundamental
podría surgir de la insuficiente preparación de los jueces en la materia de
Derecho Internacional Privado, debido a la estructura de nuestros estudios
jurídicos y a los diversos criterios interpretativos que podrán tener los tribunales
en la aplicación de la misma norma convencional. Para subsanar estas
dificultades y facilitar la aplicación de las convenciones interamericanas debería
crearse una jurisdicción especial o, por lo menos, una sala especial en un
tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces preparados en materia
de Derecho Internacional Privado y que puedan desarrollar y uniformar
modernas soluciones consagradas en las convenciones.

Un aspecto técnico jurídico ayudaría en la difícil tarea interpretativa a cargo de

los jueces: la inclusión en cada convención de normas de calificación autónoma.
Si bien en algunos textos ya disponemos de ellas, aun resultan insuficientes. La
existencia de esta calificación autónoma evitaría que los jueces caigan en
parroquialismos ya superados y califiquen de acuerdo a la lex fori, poniendo en
peligro la unidad interpretativa de las convenciones.

La CIDIP, como órgano de la OEA, está consciente de todas las dificultades que
confronta el proceso codificador en materia de Derecho Internacional Privado y
emprende las medidas necesarias para allanar el camino. Sin temor a
equivocarnos, podemos afirmar que muchas de estas dificultades están en vía
de superación.
 III. Perspectivas Futuras.

El hecho de que la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho

Internacional Privado tiene en su haber veinte años de existencia y la exitosa
realización de cinco conferencias, en las cuales se suscribieron veintitrés
Convenciones y dos Protocolos, es el mejor argumento a favor de la necesidad
de aunar esfuerzos para que esta etapa codificadora se convierta en una
actividad permanente. Son diversas las posibilidades de asegurarla: desde la
constitución de una secretaría independiente hasta la creación de una unidad
dentro del Departamento de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos a cuyo cargo
está el proceso codificador. Cualquier nombre o iniciativa son válidos, siempre y
cuando se asegure una seria preparación de las conferencias; la redacción de
proyectos, con la colaboración del Comité Jurídico Interamericano y de las
reuniones de expertos; el seguimiento de su aplicación práctica y el análisis de
los problemas que ésta suscita; la evaluación continua de la respectiva
jurisprudencia; la amplia divulgación de sus textos para facilitar y vigorizar las
ratificaciones; y la cooperación con los Estados Miembros en la labor legislativa
interna en el ámbito de Derecho Internacional Privado.

Preocupa en la actualidad un largo período transcurrido entre la última CIDIP V

y la proyectada para finales del 2001, en Guatemala, la CIDIP VI. Son siete
años de inactividad legislativa, de aparente indiferencia por el proceso
codificador, a pesar de que de la agenda propuesta para la CIDIP VI, se puede
deducir la marcada inclinación actual de los Estados hacia las cuestiones
directamente relacionadas con el derecho comercial, el comercio internacional,
el derecho económico internacional, lo cual responde a los requerimientos de la
integración económica del continente.

Es imprescindible acortar en el futuro estos períodos, reforzar las reuniones de

expertos, previas a las sesiones de carácter diplomático, trabajar
conjuntamente a través de comisiones permanentes para lograr las agendas de
utilidad práctica para todos los países y convertir así la codificación de Derecho
Internacional Privado en la verdadera base de una sólida integración.

Es evidente que el éxito obtenido hasta ahora debe servir de aliciente para
detectar y corregir errores, para mejorar la calidad de los proyectos, usando la
experiencia de otras regiones y de organismos internacionales, manteniendo la
identidad americana en aquellos elementos que verdaderamente lo ameriten.
Pero el éxito obtenido también obliga a continuar el camino. Especialmente,
porque América ya ha encontrado una solución de compromiso entre el
idealismo próximo a la fantasía y el pragmatismo real que le permite encaminar
su proceso codificador hacia un futuro promisor.
 Conclusiones

El proceso de codificación en materia de Derecho Internacional Privado en el

continente americano ha alcanzado considerables logros. Mantenerlos y
continuar la unificación de las regulaciones jurídicas en los ámbitos de mayor
relevancia para nuestros países es la labor de todos los juristas de América.
Cada uno de los Estados americanos tiene el deber de fomentar, tomando en
cuenta la codificación común, su rol en la eliminación de obstáculos para la
exitosa integración. Cada uno tiene que contribuir para ello con sus ideas,
preparación de proyectos de convenciones y con el firme compromiso de
apoyar el proceso ratificando las convenciones aprobadas y divulgando la
doctrina y jurisprudencia respecto a ellas.

Por ello son tan importantes las iniciativas como la que nos reune en el suelo
colombiano.
Desde los comienzos del proceso codificador del Derecho Internacional Privado,
Colombia ha jugado un papel preponderante en su desarrollo. Juristas como
Joaquín Caicedo Castilla, Marco Gerardo Monroy Cabra, su discípulo y seguidor
y toda una pléyade de juristas jóvenes testimonian el interés de Colombia por la
difícil materia del conflicto de leyes.

Muchos fueron los aportes de Caicedo Castilla, en su condición de Presidente

del Comité Jurídico Interamericano, especialmente para que la primera CIDIP
se hiciera realidad. Notable fue su participación en los primeros cursos de
Derecho Internacional organizados por el Comité Jurídico. Los cursos por él
dictados se refieren a la importancia de la codificación y su relación con el
desarrollo del Derecho Internacional Privado. Insistía en sus exposiciones en la
necesidad de continuar el proceso, a pesar de todas las dificultades que se
presentaban en el camino. Su seguidor, Dr. M. G. Monroy Cabra, hace suya la
meta trazada por el maestro. Ojalá, la nueva generación de juristas
colombianos se convierta en el motor de los futuros desarrollos del Derecho
Internacional Privado en América.

Caracas, Marzo, 2001

Para citar este documento

MAEKELT, Tatiana. El Desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Américas.
[En Línea] Caracas, Venezuela. Marzo del 2001. Disponible en: www.enj.org [Fecha de
Consulta]

Tomado de: www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm