Capitulo Primero

LOS DERECHOS NAT-URALES

1. PRESUPUESTO SINE QUA NON

EI derecho es un fen6meno humane: ni los dioses ni las bestias, ni la materia organica ni la materia inerte poseen derechcs, s610 el hombre se desenvuelve en categorias jur idicas. En el mundo animal se dan fenomenos porque rige unicarnente la fuerza.

En el hombre, en cambio, la raz6n sustituye a la fuerza y hace re inar la libertad y, por consiguiente, las obligaciones y las responsebilidade s, que suponen que el ser humano tiene una capacidad de decisi6n EI derecho se as ienta en 18 condiei6n de persona del hombre y ella Ie pertenece tanto al fuerte como al debit. EI derecho 5610 se da en Lin III arco rae IOn al de re I aci ones de hom bre a hom bre

En sentido juridico, eJ titulo es el antecedente inmediato de eada derecho; es aquello en euya virtud alga Ie es atribuido a alguien. La relacion del suj eto con aquello que le es atribuido, es LIlla relation de dominio. Brota la pregunta GPor que el hombre domina", i_.en que se funda su dominic? Los romanos 10 llamaban sui iuris, esto es, ser que se domina a SI mismo, que se pertenece.

Ontol6gicamente es un ser que, gracias a SLl razon y a su voluntad, couoce y decide con una cierta independericia de fuerzas externas.

EI dom i n i 0 de I a persona sobre su propi 0 ser or! gi 11 a e I cia III i n i 0 de ella sobre todo cuanto lc eonstituye (vida, pensarniento, integridad fis ica) Perc el hombre es lin ser dinamico, actua en relacion a fines que se propene. Su capacidad de dominic se extiende a todo cuanto c: dom inab!e.

EI fundarnento del derecho es, pues, el caracter personal del hombre, que es alga tan concreto y determinado que se confunde con Cl(':l

1,57

criatura humana. EI Estado. 11.1 socicdad, etc., no son fundarnentos, porque cada uno terrnina par rernitirse at hombre en cuanto persona.

En definitiva, la persona es el concepto clave del derecho.

A la misma conclusion llegamos partiendo del analisis de la est ructura de I a norma juri d iea. En efecto, s i la norma estab Ieee deberes es porque quien 121 ha creado prelende con ella gobernar la ccnducta posible del hombre; 10 que constituye un claro reconoeimiento de 121 eapaeidad innata que tiene el hombre de autodorninarse, de elegir, de decidir, en fin, de optar entre diversas conductas posibles.

La nota distintiva de la persona humans es precisamente esa: que posee su ser y que es incapaz, por tanto, de pertenecer a otro. POI' ende, todos los bienes inherentes a su ser son suyos, y siendo el titulo de los misrnos su propia naturaleza, son suyos naturales, esto es, derechos naturales, que engendran en los demas un deber de respeto y, en caso de dafio, de indemnizaci6n.

Hay algunas eorrientes de pensamiento que niegan tales derechos naturales, sefialando que todo el derecho es creacion humana. A tal afirmaci6n positivista se le ha replicado indicando que todo ser cultural (derecho positive) presupone un ser natural que le sirve de soporte o pun to de partida. Si el hombre no fuese capaz ontoI6gicamente de ser sujeto de derecho poco se obtendria con otorgarselos, lncluso la mas convencional y arbitraria forma de cultura, el Jenguaje, se basa en la facultad de habiar y comunicarse. 0 sea, el legislador humano da leyes porque el hombre esta por naturaleza capacltado para recibirlas, y le otorga derechos porque es natura/mente capaz de ser titular de e Ilos.

2. LA MEDIDA DE LO JUSTO Y LA NATURALEZA DE LAS COSAS

La medida de 10 justo, del derecho, es su determinaci6n. Tal medida puede ser de dos tipos: natural 0 positiva. Asi, hay casos en que esa medida es meramente convencional 0 positiva (v .gr.: el ajuste del precio en una compraventa), mientras en otros casos tal ajuste se mide par la naturaleza misma de las cosas (v.gr.: si yo he prestado dos tornates y me devuelven otros tantos, ese ajuste no se debe a la voluntad humans sino a la naturaleza misma de la cosa). Podriamos decir, en breve, que el ajuste es convencional 0 posit ivo cuando se trata de una igualdad de valor (yla raz6n es obvia, porque los valores irnplican una estimaci6n subjetiva). En cambia, la medida de 10 justo sed. natural cuando se trate de identidad y calidad, ya que en ese caso, por ser realidades objetivas, se miran y cornparan entre si naturalmente.

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POI' ultimo. cabe senalar que hay cases mixtos en que la rned ida de io justa es en o arte natural y en parte positiva.

La r e a l i d a d j u r i d i ca es s i e m pr e Lin aj us ta m i en to. D1Cho ajustarnienro podra ser entre cos as (justicia conrnutativa ) 0 bien entre personas y casas (justic ia distr ibutiva y legal). Ahara bien, las medidas naturales de 10 justo se infieren de 10 que se ha denominado naturalez a de las cosas, y no de 13 naturaleza humane que cumple la funci6n de fundamento del derecho

Ahara bien, la naturaleza de las cosas comprende la esencia de una cos a, situacion, circunstancia, re lacion, etc., en cuanto principia de operaciones 0 criterios de como se debe actual'. En la fi losofia aristotelica el principio matriz es el de [inalidad intrlnseca de una cosa, a cuya luz, yen estricta concordaneia con el, se distinguen otros. He aqu f algunos ej ernp I.os:

a) La finalidad, Es tal vez e] criterio mas ampIio y generic«, puesto que es el primero que la razon aprehende. AS1, un acto 0 contrato se especifica par sus fines, siendo "de la esencia de un contr ato aquellas casas sin las cuales 0 no produce efecto alguno 0 degenera en orro contrato diferente" (art. 1444 del C6digo Civil). La compraventa, la permute y In donacion son contratos traslatic ios de dominic, pero 10 qLle las distingue es el modo C0l110 alcanzan tal finalidad Aquella intercarnbiando cosa y precio: la segunda intercambiando casas entre 5i y 13 ultima traspasando el dominic de una cosa por m era liberalidad del donanre, sin rec ibir nada a carnbio POl' su finalidad, un acto aparcnternente igual a otro no 10 es: provocar In muerte ajena en defensa propia no es del ito de hornicidio, perc haeerlo dclosamente si 10 es. Otro ejemplo: ingresar al domicilio ajeno sin perm iso de Sli dueiro consrituye delito de violaci6n de dornicrlio. pero hacerlo por necesidad 0 fuerza mayor no es delito alguno

b) La cantidad. En una obligaciori de especie 0 cuerpo cierto, la restitucion ha de ser de la misrna cosa: las mismas identicas monedas, e l mi.51110 identico libro, etc.

c) La calidad. Ell las ob li gac iones de genero (dos kilos de pan centeno ) se ha de rc st itun igual cantidad y calidad de las casas r ecibidas.

d) L:~ reiac ion. La niWU3 posicion de unos sujetos frcute a otros, 0 de 1I1lCiS cosas respecto de oiras, nos per mire conocer l a naturaleza de elias. AsL disttnguense los vinculos entre padres e hijos, los de nac iona iida d, de ciudadania. de cornprador y vendcdor, etc.

L') El tiempo. F'l)t" Sll duracion y presencia. se hace n oportunos, e.\igible s 0 no, derechcs y obl igaeiones_

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Jaime \'Villi~llns Benavente

3. LO JUSTO NATURAL Y EL TiTULO NATURAL DEL DERECHO

La d isti nc i on entre 10 justa natural y 10 j usto pos iti vo es 111 u y antigua. No obstante, es a Arist6teles, en S11 "Etica a Nicornaco", a quien le debemos su primers forrnulacion. En efecto, dice el fil6sofo de Estagira textualrnente:

"De 10 justo politico una parte es natural, otra legal. Natural es 10 que en todas partes tiene la misrna fuerza y no depende de nuestra aprobaci6n 0 desaprobacion. Legal es 10 que en un principia es indiferente que sea de este modo a del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente ...

"Les parece a algunos que todo derecho es de esta especie, porque 10 que es por naturaleza es inmutable y tiene la misma virtud en todas partes; al modo como el fuego q uerna aqu i 10 m i srno que en Persia; en cambia, al derecho 10 yen eambiante"(l~.\l.

En efecto, siguiendo a Aristoteles, podemos sefialar que hay cosas que Ie perteneeen al hombre por su misrna naturaleza y que se miden segun la naturaleza de ellas. En este caso, es decir, cuando el titulo del derecho es la naturaleza y la medida tambien es natural, estamos en sentide estricto ante 10 justa natural. 0 derecho natural Al contrario, existen cosas que son atribuidas al hombre por decisiones humanas y que tarnbien se miden por criterios fijados por la voluntad hurnana. Esto es, cuando el titulo y la medida son positivas nos encontramos, propiamente tal, con lojusto positive, a derecho positive.

Actualmente se piensa que, en estricto rigor, adernas existen derechos mixtos, que no son ni absolutamente naturales ni tampoeo completamente positives. En primer lugar, tenemos aquellos derechos que tienen titulo natural y una medida posltiva. Por ejernplo, el derecho al libre transite (titulo natural) regulado en concreto per la ley positiva (medida positiva). En segundo lugar, tenemos derechos cuyo titulo es positive y la medida natural (1a forma derriocratica de gobierno y la medida de participar en ella: cada uno un voto). Por ultimo, existen derechos en que tanto el titulo como la medida son en parte naturales y en parte positives.

En todo caso, es importante dejar ell clare que 10 natural y 10 positive no son derechos paralelos y separados, sino que existe entre ambos una continuidad que analizaremos mas aclelante.

La existencia de titulos naturales, esto es, que la fuente inmediata de ciertos derechos sea la naturaleza misma del hombre, ha sido

(125) Vease A risroteles. "Etica l.l N icornaco". Libra V, cap. V I J.

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puesra en duda con cierta frecuencia No obstante, la existenci a de un "SllYO natural", es dec If, que emana directamente de ia naturaleza, puede fundamentarse en las siguientes razones:

- Dicha ex istencia se despreride de la calidad misrna de persona que tiene el hombre. Como indicarnos hace poco, el fundamento de todo derecho es la natura leza de I hombre, esto es, su ca I i dad de persona, y que, como tal, Ie pertenecen, son "cosa suya", todos los bienes que integran su ser (vida, l ibertad, salud, honra, etc.), siendo eso 10 que engendra un deber de respeto par parte de las dernas personas. - La existencia de titulos naturales per-mile explicarse la unanimidad y uniformidad en la proscr ipcion de ciertas conductas en epocas y regiones muy diversas (homicidio, lesiones, injurias, etc.) En to do caso, cabe preguntarse, L,que ocurrirla si el derccho a la vida 0 a la libertad se considerara una mera concesion convenci onal 0 positiva?

En defin itiva, creernos que impugnar la existencia de titulos naturales envuelve Ia negacion del caracter de persona que el hombre t iene, es decir, de su capacidad ontol ogica de ser sujeto de derecho. EJ dilema planteado es el siguierite: 0 bien cl hombre es persona y tiene dere chos naturales, 0 bien no tiene derechos naturales, y per ende, no cs persona, y es incapaz, por 10 misrno, de ser titular de cualquier derecho, incluso del derecho positi vo.

-I. CLASES DE DERECHOS NATURALES

Asi como los derechos subjetivos otorgados por el denorninado dcrecho positive, aun conservando todo su caracter de tal, admiten clasificaciories cle acuerdo a sus modalidades, fines, origene s, objelos prore gj dos, etc. tambien es posible distinguir aquellas cosas que les pcrtenecen a los sujetos, esto es, que son suyas, par su misrna naturaleza, y no obstante ello conservan SLI caracter natural. En efecto, se han propuesto diversas clasificaciones de los derechos naturales subjerivos (hoy denorninados derechos humanos ):

a) Pr+ma rius y secundarios: son derechos naturales prim ar i os 0 oasicos aquellos que represents» los bienes fundarnentales de lit naturnleza hurriana, que corresponden a SLiS tendencias basicas, por ejernplo, e l derecho a ia vida

Son derecnos naturales secundan os aque llos que rrianifiestan 0 se derivan lie uno primario, pur ejernplo. del derccho a la vida (primaiio) Se' dcriva e l derecho a alimcntarse. a la prot eccion de la salud, a conservar 1,1 integridad fisica (secundario).

Esra c Iusificac ion perrn ite resal ta r que 10<; de re chus naturales

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Jaime Williarn» [1enaVCIl(C

primario u bflSICOS son perrnanentes, en cambio los secundarios son variables en su cantidad y en sus rnanifestnciones. La historicidad, afecta, pues, de manera distinta a los permanentes que a los variables,

b) Originarios y derivados: son derechos naturales originarios aqueIlos que proceden de la naturaleza humana considerada en Sl misrna y, par tanto, son los propios de los hombres cualesquiera sean las circunstancias historicas. En cambio, son derechos naturales derivados o subsiguientes aque llos que dirnanan de la naturaleza humana en relacion con una situacion histories dada. Par ejempJo, tanto el derecho a la vida (prirnario) como el derecho a la salud (secundario) son originarios, En cambio, la legitima defensa es un derecho natura.! derivado porque, precisamente, requiere como data previa e historico ciertas condiciones de agresi6n que la legitimen.

Esta distinci6n permite, desde otro angulo, medir la influencia de las situaciones historicas tanto en la titular iedad como en la extension de estos derechos.

c) Civiles, puliticos, sociales, economicos y culturales: esta distincion, muy difundida en la actualidad, atiende al contenido 0 materia de estos derechos. Los primeros (civiles) ponen enfasis en el hombre en cuanto individuo (derecho de personalidad, derecho a la vida, a las libertades individuates, a la propiedad, etc.); los segundos, se tienen en relaci6n al Estado (nacionalidad, ciudadania, participacion. peticion, etc); los sociales (derecho de sindicacion, derecho a la hueiga, derecho a la prevision social, etc., los econorniccs (derecho al trabajo, derecho a condiciones de seguridad laboral, derecho a la libre iniciativa econornica, derecho a la libertad de cornercio, etc.) y los culturales, en fin, se vinculan can todos los aspectos del desarrollo del espiritu (educacion, informacion, transmision de conocimientos, etc ).

Esta c las ificacion no es fi losofica -como las dos primerassino, a nuestro juicio, mas bien convenc io nal. Aparece utilizada par tratadistas y sobre to do por documentos, declaraciones, tratados internacionales y en la practica usual de los organismos vinculados a los derechos hurnanos Ello explica que las cl as ificac iones propuestas no sean taj ante s y r iguro sa s, especial mente en el case de los u ltirnos tres nombrados, en que las fronteras son francamente debi les'P".

(126) Vease al respecto HUbner Gallo. Jorge Ivan' "Los derechos hurnanos". Editoriat Juridica de Chile. 1994.

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Cuarta Pane: "La Persona H .. .rnana: Fundamento det Derecho"

o. DERECHOS NATURALES EN SENTIDO ESTRICfO: f)ERECHOS HUMANOS

Constituye un derecho natural todo bien 0 cosa que sea debido al hombre en virtud de la rnisma naturaleza humana Per 10 tanto, sera derecho natural todo aquel en que la deuda y la exigibilidad de 10 debido 110 provengan de la voluntad humana sino de la misrna naturaleza humana

En sentido estri eta, son derechos natural es s610 los or i gi n aries, puesto que elias evidencian en si misrnos el respeto a la persona par SLl sola condicion de tal, independ ienternente de toda circunstancia histories.

Ya hemos dicho que la persona humana es aquel ser dueno cle sf misrno POI' esto es evidente que el hombre tiene un titulo natural como derecho: a) a todos los bienes que constituyen su propio ser: SU vida, sus miernbros, sus potencias, sus tendencias; b) pero el hombre es lin ser activo. y par eso su actual' constituye un perfeccionamiento o realizacion de su ser; tamb ien constituyen der echos naturales los aetos Ll operaciones que traducen 0 desarrollan tales bienes; c) del m ism a m ado cons tituyen derech os natura I es los b ienes ex ter i ores s i 11 los cuales resultan irnposibles tales actos ; por ejemplo, el derecho natural a la conservacion de 101 vida postula el derecho natural a alimentarse, e l que a Stl vez ex ige en concreto la ex istericia de alimentos q lie i ngeri r; estes a I i III ell tos seri an tam bi en clerechos n atura 1 es.

Ahor a bien, aclarados los criterios que permiten deterrninar cuando un derecho tiene el caracter de natural, corre sponde preguntarse per que I a en lllll erac i 6n concreta de esos derec h os na lU ra I es vari a hi storicarnente. Esta variacion historica se debe fundamentalmente a:

-- Una razon de conocimiento.

Un m ejor conocrrmento de la naturaleza humana conduce a un 111 ej a r y III {IS depurado co n oc i 111 ien to de los d erech os naturales; de I misrno modo, un insuficiente 0 equivocado conocirniento de la naturaleza humana afccta a SU manifestacion juri dica, esto es, a los denomina dos derechos naturales.

- /\ la h istoric idad de algunos de estes dcrechos.

Re.cienremenre hemos ViSIO que tanto los clerechos naturales secundarios COIllO tambicn los derivados, expe rimcntan un crecirniento \" una cicrta variac ion de acuerdo a las condiciones historicas. Cabe insisrir que los dcrechos naturales nil son mer-is absuaccioues. sino que son rea les y concretes y. pOL' 10 111 !SIl10. depe ndcn de in ex istencia historica de los bicnes que los consrituycn o de los h echos que son su presupuesto.

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Jaime Will iams Benavente

- La diferencia de criterios cientificos utilizados para sistemauzar los derechos naturales.

En doctrine se han utilizado criterios filos6ficos, a veces politicos, a veces sociologicos, religiosos, etc. Para rnuestra un baton: hay quienes dentro del derecho de libertad incluyen la libertad de con-

ciencia y la Jibertad reJigiosa, en cambio, otros distinguen y separan ~

am bas li bertades fundando J a primera en la li bert ad en si y la segunda

en la natural inclinacion del hombre a adorar al Creador.

6. NATURALEZA HUMANA, HISTORICIDAD Y DERECHOSNATURALES

Este ha sido uno de los topicos que mas ha preocupado a la doctrina y que tambien puede enunciarse como el problema de 10 perrnanente y de 10 mutable en 10 justo natural. En otros terrninos, Len que medida podemos hablar de 10 justa natural sin confundirlo con aquello que solo se nos apareee como tal, esto es, como naturalmente justo, pero que en realidad es tan solo cultura 0 acostumbramiento? No debe olvidarse al respecto la idea de Pascal en el sentido de que la costumbre es tan fuerte en el hombre que llega a constituir una segunda naturaleza"?".

La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto principio de operaciones, esto es, en cuanto pauta 0 principio en conforrnidad al cual se debe actuar. Segun Aristoteles y Santo Tomas el "debe!" ser" sigue al "ser", 10 cual significa que los seres inteligentes y libres, como el hombre, deben actuar conforme can su ser especifico (aunque por su libertad pueden no actuar asi). La esencia humana es aquella en cuya virtud el hombre es, precisamente, hombre y no otra cosa. En antropologia filos6fiea se han elucubrado variadas concepeiones del hombre hay quienes 10 sindican como "homofaber" (tam bien "homo technicus "), otros 10 han concebido como "homo oeconomicus ", "homo sexual is ", "homo politicus", otros, en fin, 10 han earacterizado como "homo sapiens". De algun modo, tales conceptos aprehenden 0 destacan aspectos de la eseneia humana, pero el problema reside en saber cual de todos ellos es e l fundamental 0 primordial sin el cual el hombre deja de ser tal convirtiendose en otro ser diferente. Al respecto debemos tener en cuenta que si adoptarnos cualquiera de las pr imeras definiciones, cad a una de elias supone previa y necesar iarnente que el hombre tenga conciencia de ser 'faber", "technicus". "oeconomicus",

(127) err. Jaime Williams Benavente. "II problema della legge giuridica naturale in Pascal". Anales de la Caredra de F, Suarez, N" 12. Pasco I (Granada, Espana. 1972),

Cuaria Parte: "La Persona Humana: Fundamento del Derecho"

"sexu alis", "poliricus", esto es. suporien que et es un "sapiens", es decir, que PO s6[0 trabaja, produce, fabrica 0 se reproduce, sino que "sabe ' que 10 hacc'!"".

La esencia no pue de estar sujeta al cambia historico, tarn poco la csenc ia hU1118na. SI ella cambia no habria hombre sino otro ser. L8 historia no es sino Ia mudanza de los seres pero perrnanecicndo el misrno ser. En terminos ar istotelicos, no hay variacion de la substancia sino de los accidentes Por el fluir del tiempo y de las circunstancias yo ya no soy eJ nifio ni el coJegial de ayer, pero ese nino y colegial de ayer no son otra persona distinta de mi. La diferencia entre ambos supone una identidad y continuidad sin las cuales la hlstoricidod pasaria a ser transformacion. esto es, cambio de un ser a otro distinto En breve, si ex iste transformacion (hacerse otro SCI', como el vino convertido en vinagre) no puede haber historicidad. Esta, al reves, supone 101 mudanza de 10 accidental 0 circunstancial, permaneciendo, sf, la identidad substancial del mismo serfI2'1). En definitiva, el carnbio no afecta a la naturaleza. Par eso, los justos naturales 0 derechos naturales no son ajenos a la historicidad, siendo afectados por ella por las siguientes razones: a) son derechos realrnente existentes en el tiernpo; no SOn I1l supra ni internporales, sino que estan en la historia como su portador, Ja persona humaua, tambien 10 esta; y b) porque 31 implicar un ajustarniento entre casas ° entre personas y cosas, el cambia los afecta en la misma medida en que tambien afecta accidentalmente a las personas y las casas,

Ahora bien, la condici6n histories afecta a 10 justo natural de l a siguiente manera: prirnero, no modifiea el [undamento del derecho (Ia naturaleza huruana). Segundo, no afecta Ia titularidad de los derechos Tercero, puede afectar la modalidad y eficacia de los derechos naturales Es as! que afecta ia modalidad del derecho si se refiere a bienes naturalmente influidos por la historia. Por ejernplo, el derecho a casarse exige cierta edad minima para hacerse efectivo. Igualmente el derecho a trabajar exige un cierto aprendizaje previo. POI' otro lade, la historia afectara 18 eficacia del derecho, pero no el titulo mismc, ya sea suspendiendola 0 anulandcla: por incapacidad natural (una enfcrrnedad, trataridose del derecho a trabajar); par ausenc ia del objeto del titulo (en caso de grave escasez, tratandose de! derecho a alimentarse ); porque 8.1 sujeto se le niega su derecho (una agresion injusta,

([ 28) Pascal capta la variedad del hombre junto COil sus trernendas limitaciones, indigencias y miserias cuando seriala que es [a mas debi I d~ las creaturas, la mas debil hierba, la mas fragil carta, pero "es una calla pensante". Su grandeza reside en que ei tiene conciencia de Sli set' y de 511 puesto en ei cosmos.

(129) Recuerdense las categorias aristotelicas.

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Jaime \Vil!icll11S Benavente

ell el cuso del derecho a la vida a integridad fisica), Tudes estos Iactares afectan unicamente la eficacia del titulo, de tal manera que cuando ellos desaparecen revive 18 plena exigibilidad y eficacia del misrna. Ell 10 que respecta a una eventual colision de derechos naturales, el derecho no tiene respuesta. La moral puede sefialar una cierta prelacion a traves de 10 que se denornina "el caso vo luntario indirecto, 0 voluntario in causa,o acto de doble efecto". En cuarto lugar, la condicion historica puede afectar en mayor grado la medida de los derechos naturales, porque ella es el ajustarniento entre las casas, yentre las casas y las personas. La regia, para no caer en la voragine historicista ni en la inmovilidad ahistorica, es sostener que ella afecta aquellos aspectos de mayor dimensi6n historica, como la cantidad, 13 cali dad y la relacion.

En sintesis, la historia afecta s610 10 mudable y no 10 perrnanente de los derechos naturales: 10 que tienen de accidental y no de sustancial,

7. DERECHOS NATURALES, (,ABSTRACTOS 0 CONCRETOS?

Es usual afirrnar que los derechos naturales son abstracciones, ideales de justicia, grandes principios, Tal idea se debe a la confusion -hoy arraigada- de que el derecho es igual a la facultad 0 poder de un sujeto, de tal manera que basta reconocer la facultad para reconocer eI derecho

Perc no es eso: derechos naturales son aquellos bienes "suyos" que Ie son concretamente debidos a alguien por la naturaleza m isrna.

~

Asi, el derecho a [a vida no es abstracto, es tan real y concreto como

la vida rnisma de cada uno de los hombres. EI hornicida, obviaruente, no ataca una abstraccion sino un derecho concreto. POI' tanto, respetar 0 reconocer tales derechos no es una mera opci6n ideolcgico-pol itica, sino justicia 0 injusticia en el sentido estricto del terrnino. Aquelias sociedades que no respetan estos derechos son injustas porque "cosi fican" al hombre, no 10 tratan como 10 que es sino que 10 instrurnentalizan como si fuera una cosa.

La ciencia juridica, en cambio, se mueve en un plano general de abstracciones, v.gr.: "los contratos", "los vicios clel consentirniento", "personas", "bienes", "Fuentes de las obligaciones", etc. Analogamente se habla cle un "derecho a la educacion", "a la salud", etc Pero esto no signifiea que los contratos sean abstracciones. En la vida real se dan cornpraventas, y el derecho a la salud comprende en la vida real el conjunto de medics medicos y terapeuticos necesarios. 0 sea, es el derecho a recibir 10 atencion disponible la que, por supuesto, puede ser distinta de un pais 0 region a otra.

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C'119r!il I'nne. "La Persona HlII11<1I1<1. l-undamento ciel I)"recilo"

En resumen, la abstraccion es 10 propio de la ciencia del derecho: la concrecion, en cambio, es 10 propio del arte del derecho. que debe soluc ionar casos concretos.

8. LO POSITlVO Y LO NATURAL EN ESTOS DERECHOS

"Positivo" quiere decir "puesto por la voluntad humana", Derecho positive, en sent ido real ista, consiste, pues, en 10 atribuido al hombr-e por 13 vo luntad del hombre (v.gr.: convencicn, ley, costumbre, etc.),

EI origen del derecho positivo no es la naturaleza sino la voluntad humana, pero no 13 de cualquiera sino la de quien detenta del poder publico, social, 0 privado, segun sea el caso, Siendo esto asi, el derecho positive puede variar y dejar de existir de la misrna forma En todo caso y a pesar de ello, es necesario insistir en que el derecho positive es verdadero derecho par cuanto la voluntad hurnana es capaz de verdadera y propia atribucion de las casas a alguien y de ajustarlas entre si. En efecto, e l titulo positivo, que es el que da origen al derecho positivo, es tal, justamente, porque tiene la virtud de atribuir cosas, presuponiendo que el hombre es persona. Es decir, en el der eeho positive el titulo es positivo 0 convencional, pero elfundamento es siempre el mismo, esto es, la naturaleza hurnana, la calidad de persona del ser humano, que es, como 10 dijirnos, el presupuesto ontologico de la atribucion de cualquier derecho, sea positive 0 natural.

Ahora bien, hay cosas que por su naturaleza estan atribuidas .'II hombre, pero hay otras muchas, por el contrario, en las que la naturaleza ha dejado, mediante la libertad hurnana, abierta !a posibilidad de distribuir cosas y organizar la convivencia en socie dad. Es, precisamente, en ese ambito donde opera la voluntad humana hacienda surg ir los titulos posit ivos que dan or igen, como serialamos, a autenticos derechos.

Pero la voluntad humans no s610 juega un papel irnportante en la creacion de titulos positivos, sino que tarnbien es capaz de ajustar bienes y valores, personas y cosas, Sabernos que en dicho ajustamiento cousiste la medida del derecho. que en este caso es una medida positiva. Dicho ajustamiento positive es resultado de aIgunas elecciones y decisioues, pero en uingun case diehas elecciones son eo ipso actos de arbitraricdad, al contrario, si bien es cierto que no se basan en la naturaleza de las cosas, son propiamente actus de razon. De 10 racicnal depcnde el valor de la elecci6n; alii donde 1",0 hay racionalidad no hay derecho. simplemente porque no hay medida de 10 uno y de 10 otro. Es necesario recordar a este respecto que el derecho es un sistema racional de las relacicnes humanas frcnte a los sistemas de meras

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Jaime Williams Benavente

fuerzas, necesidades 0 instintos, propios del mundo de los anirnales y de los seres organicos La r ac ionalidad, reiter o, es de Ia esencia del derecho; si falta no hay derecho sino prepotencia. La medida positiva es, pues, un acto racional, que surge, al igual que el titulo positive, de la indeterminaci6n que deja la naturaleza en el ajustarniento entre las cosas y entre las personas y las cosas.

A fin de evitar equivoccs, diremos de inmediato que no se trata aqui de analizar la relacion entre la "ley natural" y la "ley positiva", sino entre "10 que es justo por naturaleza y 10 que es justo por la convenci6n humana". Tal relaci6n puede resum irse de la siguiente manera: primero, todo derecho positivo deriva de uno natural, del que es desglose, extension 0 compJemento (v.gr .. : la legitirna hereditaria se remonta al derecho natural de sucesi6n, etc.). Pero tal desglose, extension y complemento no estan contenidos necesariamente en el derecho natural porque entonces dar ian lugar sirnplemente, a un derecho natural derivado 0 subsiguiente, pero no positive. EI derecho positivo se mueve, pues, dentro de un amplio espacio dejado por el derecho natural, espacio de 10 elegible entre posibilidades convenientes o utiles. En segundo lugar, respecto de 1a medida del derecho, la naturaleza no sefiala 10 justo concreto sino un criterio de ajustamiento. Precisarriente, 10 justo en concreto viene sefialado per Ja medida positiva. Por ultimo, y esto es sin duda 10 mas importante, una medida positiva que vaya contra el derecho natural no genera un autentico derecho; este seria injusto, 0 sea, antijuridico y, por 10 tanto, carente de validez U obligatoriedad.

9. DOCTRINAS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

En las paginas precedentes hernos expuesto Ia doctrina de inspiracion aristotelico-tornista sobre los derechos hurnanos. Sin embargo existen otras concepciones sobre ellos que, respetando el nombre -que es universalrnente aceptado-, muestran gran diversidad sobre sus origenes 0 fundamentos. Mencionaremos s610 algunas.

Entre elias destaca la que los concibe como libertades individuates frente al poder del Estado. He ahi las teorias pactistas tan en boga en los siglos XVII y XVIII en Europa,con las figuras de Locke y Rousseau, cuya labor ha sido fundamental en el desarrollo del constitucionalisrno.

Muy divulgada en la actualidad es aquel la vasta y heterogenea corriente de opini6n que sostiene que los derechos humanos son "derechos morales" 0 aspiraciones que la sociedad pretende ver incorporados

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Cuarta Parle: "'La Persona H umaria: Fundnmeruo del Dercchl'"

en la legislacion positiva, cuyo lundamento no es otro que el COI7Seilso soc i a l. Represen tativo de es ta tendenc i a es e I pensam i e n to de Norberta Bobbio, quien sefiala que la propia Declaraci6n Universal de Derechos Humanos aprobada por Naciones Unidas el to de dic iembre de 1948 evidencia LIn consenso ostensible y "representa la manifeslaci6n de la unica prueba por la que un sistema de val ores puede ser considerado hurnanamente fundado y, por 10 tanto, reconocido: esta prueba es el consenso general acerca de su validez"llJo,.

Otra concepcion es la de inspiraci6n utilitaria, para la cual los dereeh os b uman os como expresi 6n I inguistica es j napropi ada, pero, ya que esta metida en el lexico, es preferible aceptarla. Tales derechos no significan gran cosa, salvo que es mas uti l y preferible la aspiraci6n que cada uno de e l los denota, que su contraria, pero siernpre en el entendido de que estan supeditados a la utilidad 0 interes predominante en una sociedad. He ahi el estadounidense T. M. Scanlon, para qui en son "derechos morales" cuyas consecuericias son de mayor valor que las contrarias'!'!'.

Por su parte, el argentino Martin D_ Farrel acepta el plantearniento utilitarista pero 10 modifica valieudose de la tesis del norteamericano Ronald Dworkin, para quien todo derecho es "der echo a igual consideracion y respeto". Farrel acornoda tal derecho para hacer valer las preferencias personales de cada unolI32).

Por otra parte, 10 que ha sido denominado individualismo anglosajon, puesto que se inspira en el pensamiento liberal liderado pOl' Locke y es cultivado preferentemente en los paises de tradici6n inglesa, repudia, al igual que las concepciones recien mencionadas, un fundarnento metafisico de los derechos humanos, Y opta por verdades mas evidentes. Figuras representativas de estas concepciones son el irtgles Herbert Hart y el norteamericano Ronald Dworkin. El primero sefiala que todo derecho tiene "un contenido rnlnimo de derecho natural" entendido este como conjunto de presupuestos que justifican y hacen razonable un derecho positive porque expresan una cierta concepcion de 10 justo socialmente aceptado'P".

(130) Bobbie, Norberto: "Presente y porvenir de los derechos IHIITl3nos". Anuario de Dercchos Humanos, lnstituto de Ocrechos Humanos de 13 Universidad Cornplutense. Madrid. 1981, pag. \ O.

(131) Scanlon T. M. "R ights, goals and fairnes " en volumen coleciivo "Theories of rights", citado par Carlos Ignacio Massiru-Correas en "Los derechos humancs. paradoja de nuestro tiempo" _ Aifa Beta lmpresores. Santiago. ell i Ie. 1989, pag. 34.

( 13:2) Cfr Farrel, Martin D_: "U til itarisrno. etica y politica" Abeledo- Perrot, Buenos Aires. 1983_

(133) Cfr. Han, Herbert: HEI concepto de derecho". Abe ledo-Pcrrot. Buenos Aires. 1963 332 pags.

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Dworkin, a su vez, parte de la idea de "dignidad hurnana" como idea cornunmente aceptada y desde ahi construye su teoria sobre estos derechos concebidos como facultades (libertades) y no como correlates a deberes; 10 que se traduce en que cada individuo tiene derecho a elegir su propio "plan de vida" de manera que cada eual sea tratado COil "igual consideracion y respeto'v'?",

10. LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Antecedentes Hlstertces

En cuanto a los antecedentes historicos de los derechos humanos, es posibJe, a nuestro entender, advertir dos tendencias doctrinales diversas. La primera de elias, sustentada con vigor por el profesor frances Michel Villey, estima que los derechos humanos, esto es, los derechos subjetivos naturales, son una creaci6n de la ciencia juridica moderna. La concepcion del derecho subjetivo y, por ende, de los derechos humanos, seria compJetamente ajena a la antiguedad clasica greco-latina y a gran parte del medioevc. Solo can los ultimos escolasticos medievales -Scotto y sobre todo Ockham- yean el quiebre filos6fico que elias protagonizan, se vislumbra el nacimiento de esta nueva nocion de derecho como facultad 0 poder, que desarrollaron posteriormente Grocio, Hobbes, Locke y Rousseau, entre otros. En el mismo sentido que Villey se pronuncia Josef Pieper' 13.\] En cambio, para la segunda de estas doctrinas, los derechos hurnanos tienen antecedentes hist6ricos muy remotes, e incluso, la historia occidental puede entenderse como sucesivos esfuerzos, avances y retrocesos, en materia de consagraci6n practica de estos derechos.

La prirnera y decisiva dernostracion de esta inquietud por el respeto de los derechos del hombre se encontrar ia en la Bibl ia, donde se establece con claridad que el hombre, en cuanto creado a imagen y sernej anza de Dios, posee una dignidad de la que se deriva una serie de derechos, reconocidos por el relate biblico a traves de los precepros del Decalogo (par ejemplo: "no mataras" -el derecho a la vida-e-): En contraste con esta categ6rica consagraci6n bibl ica, la antiguedad presen Is ri a e I triste es pectacu 10 del desconoc i m i ento y brutal concul camiento de los derechos fundarnentales del hombre (como el derecho a

(134) en. Dworkin, Ronald: "Los derechos en serio". 2" Ed. Ariel Barcelona, 1989. 510 pags.

(135) Josef Pieper. "La fe ante el rero de 121 sociedad contemporanea" Ed. Rialp, 1979., p'ig. I 15 a : 25.

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In vida, J hi Iibertad personal, ,1 la inregri dad personal) y tarnb.en de

los denorniiados derechos sociales y pol it ico s S6!o con (:1 naci m i e nto y propagacion del cristianisrno esa situacion vario sustaneialmenrc. POl' Lilla parte, el crisrianismo se encargo de ex altar la dignidad del hombre :-. las prenogativas que de ella derivan y, par otra, a traves de la claboracion y di fusion de 1" doctrina del derecho natural en su version tomista. da Iundamento no s610 re+igtoso 0 teolcgi co. sino fi 1 os6fi co y metafi s i co, a la person a 11 urn an a.

Durante la Edad Media aparecen los primerosjilcrus y declaracrones de derechos. juntamente can un renovado esfuerzo para que esos derechos fueran resperados en la practica, en atenc ion a los frecuentes abuses del poder estatal. Podemos destacar en este sentido los Concilios Toledanos V. VI Y VIII, realizados en los afios 636, 638 y 653 d,C, respectivamente; los fueros castellanos y nragone.l'es de los siglos XI y XII y, sobre todo, el de Leon, aprobado en 1188, denominado la Carla Magna Leonesa. No obstante 10 anterior, para ser exactos es necesario sefialar que en la Edad Media no se concebian los derechos humanos del individuo pr opiamente tal, sino que los llaruados derechos estament ales En efecto, la sociedad se presenta para el hombre medieval como naturalmente estructurada en un orden jerarquico de estamentos. Existian derechos propios de los "estarnentos" II "ordenes" de I a soc iedad feuda 1. La pertenenci a a cada estamento, orden o est ado era hereditaria, esto es, condicionada par el nacimiento, y ella deterrn i na ba la si tuaci on j uridi ca de cada cual y su posici 6n social

En el mundo anglosajon In primera declaraci6n, si puede considerarse asi, es la Carta Magno Inglesa (1215), documento que el cl ero y 1<1 nobleza irnpusieron al rey Juan Sin Tierra. Dicho documento, au n que in scr i to a un deritro del m ed i oevo, t I ene e I In eri to de consagrar pos i t i va y conc retam ente un conj unto de garantias ind i vi d L1a les tal es como el derecho de propiedad, la libertad de la Iglesia, la Iibertad personal, etc

Pero es con la forrnacion del Estado moderno, en 10 politico, y con el nominali smo y el voluntarismo de Ia baja escolastica, en 10 filos6fico, que se echan las bases de la dcctrina de los derechcs humanes y de las cleclaraciones positivas de esos derechos, tal como hoy los C0I10CCIl10S.

En lriglatena, siguiendo lin desarrollo historico, se conocen varias declaraciones: la Petition a/Rights de 1628 (que es mas bien una reiteracion de los prmcipios de la Magna Carr:i); el Acta del Habeas Corpus de 1679 que establecio el recurso de amparo de 1zI l ibertad personal; y e I Bill of Rights de 1689, que ha sido considerado como el tex to constitucional de mayor irnportanc ia en la historia inglesa.

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En el siglo XVl1l se elabora en e l seno del iusn' t ua li sta la do ctr in a de los derechos subj et ivo s, que es la base i usfi I osofi ca de I as decl araci 011 es posteri 0 res de los derech os huruanos. Debernos mencionar en esta direccion doctrinal a John Locke, M ontesq LJ i eLi, J. Rousse au. Esta corriente fi 1 osofica se vi erte en dos irnportantes declaraciones de finales del siglo: la prirnera es la Declorae ion de lndependencia de los Estados Unidos de Norteamerica), /0 Constit ucion Federal de 1787, y la segunda es la Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de J 789, es decir. dada en el curso de la Revolucion Francesa. Con arnbas se da inicio a la epoca conternporanea.

La concepci6n de los derechos humanos vigente hasta esa epoca, fruto del racionalisrnojuridico, es predominantemente individualista y liberal,

Epoca Conternporanea

La epoca contemporanea, en este sentido, se caracteriza por un cambio en la concepci6n de los derechos humanos: del individualismo liberal, propio del racionalismo del siglo XVIII, se evoluciona hacia una creciente valoracion de la dimension pol itica y social de los derechos humanos. Esta tendencia obedece a 10 menos a tres factores: las crecientes reivindicaciones economicas y sociales de la burguesia y de las clases mas desposeidas, en el plano hist6rico; en el filosofico-doctrinal, a su vez, convergen des tendericias: las diversas mcdalidades del socialismo Y Sll teoria de la justicia social, por un lado, y el rriagisterio de la Iglesia Cat61ica, por el otro (encicl icas "Rerum Novarum ", "Quadragesimo Anno ", "Maler e Magistro ", "Pacem in Terris", "l.aborem Exercens"; etc.). Es necesario hacer notal' que esta insercion de la doctrina de los derechos humanos en el cristianismo catolico, que ahora nos es tan familiar, es un acontecim iento contemporaneo, puesto que aque lla doctrina, en estricto sentido, seria ajena a la trad i c i 6n de este.

La teoria de los derechos humanos tuvo ya consagraciones positivas en textos constitucioriales tanto del siglo X1X como del actual. Pero cs a partir de la Segunda Guerra Mundial, y tal vcz a raiz de ella, que se produeen los avances mas notables a este respecto Para resu- 111 i r, pod ri amos decir que en la actual idad 1 a protecc ion de los derech os hum an os esta estructurada ell tres gra ndes s i stem as' e I Sistema de las Naciones Unidas, el Sistema Europeo y el Sistema Americana.

EI primero surge cuando el 26 de jun io de 1945 los repr esentanres de los 50 Estados reunidos en la Conferencia de San Francisco, suscribieron la Carta que d16 lugar a la Organizacion de las Naciones

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Cuarra Parte: "I .a Persona Humana: Fundamento del Derecho

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Uni das. Mas t~~Be, el i 0 de diciernbre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Uuidas, reunida en Paris Y COil In abstencion de la Union Sovietica y cinco Estados de la orbita cornunista, la Union Sudafiicana 'ol Arabia Saudita, aprobo Ja denominada Declaracion Universed de los Derechos del Hombre. El contenido de esta celebre declaracion es una enumeraci6n de derechos civiles" politicos, economicos, sociales y culturales que, atendido el origen transaccional de la Declarac ion, no obedece a una filosofia deterrninada. En cuanto a la naturaleza y validezjuridica de esta Declaraci6n, el asunto es muy discutible y ha dado origen a opiniones muy disimiles. En todo caso, hoy existe casi unanimidad en el sentido de que no constituye un tratado internacional y por 10 tanto, ya que la Asamblea General carece de potestad legislativa, es tan s610 una recomendaci6n u orientacion de esta para sus Estados miernbros. Asi parecio entenderlo la propia O. N. U., q 1I e esti mo necesar i 0, para cornpl ernentar e 1 s istern a, ce I ebrar pactos 0 convenciones internacionales de derechos humanos que si son tratados internacionales, Entre estes podernos mencionar: Convenci6n para la prevencion y sanci6n del genocidio (1948); Convenc i 6n sobre los derechos politicos de la 111 uj er (1953); Con venci6n complernentaria sabre la abolici6n de la esclavitud, trafico de esclavos e insti tuciones 0 practicas simi lares a la esclavitud (1956); Convencion relativa a la el iminacion de todas las forrnas de discriminaci6n racial (1965); Convenciones elaboradas par la Unesco relativas a la ensePi anza ( 1960) Y por 18 O. L T, sobre derec hos a I trabaj 0 y Ii bertad si ndical (1951,1957 y \958); y las des mas importantes: el Pacta de Derechos Civiles y Politicos que fue aprobado en 1966 y entr6 en vigencia en 1976,,/ el Pacto Internacional sabre Derechos Economicos Sociales y Culturales que fue aprobado y entre en vigencia en igual fecha.

E lsi stem a a III eri cane de Derech os Hum an as, pOI' su parte, se bas a en la Coria de In Orgonizacion de los Estados Americanos acordada en L~ogot::\ e l 30 de 11l8rZO de 1948 y en la Declaracion Americana de

·Ios derecltos y deberes esenciales de! hombre, suscrita el 2 de mayo de 1948. El sistema americana se c om p le ta con l a Co mision In teramericana de Derechos Humanos crea d a en San nago de Chi le en 1959 Y con 18 Convencion Americana de Derechos Humanos, acordada ell 18 Coriferenc ia de San Jose de Costa Rica ell 1969.

EI sistema europeo de proreccion a los derechos hurnanos, par ultimo, se funda, principalrnente, en la Con velie ion Europe a de los Derechos del Hombre, suscrita en Rorna el 4 de noviembre de 1950 por 15 Est ados. Este rexro internacional e s , tal vez, uno de los mas completes y rnodernas en Sll genera EI sistema creado par esta

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c onvcncion conternpla dos eficaccs mecanismos de tutela de los dcrcchos consagrados por ella, que son la Corn ision Europea y la Cone Eurcpea, sin perjuicio de la competencia que le corresponde en cierlos cases ala Comisi6n de iVlinistros del Consejo de Europa, Lajurisdice ion de estes organos es facultativa, esto es, s610 ohliga a los Is" tados que han declarado expresamente aceptarla'P",

I , "'; ! 'ara un 111<1VOl' conociru i<:,1(O de cstas materins nos rem iti mos, en Chile, a las obras ~lc! orcfesor Jorze han Hubner Gallo: "Panorama de los derechos hurnanos", l:::cli[Qri~! Allclres Bello, S:;ntiago de Chile, 1973, y "Los derechos humanos", Editorial Iuridica de Chile, 1994, Para lin conocimicnto de Ins declaracioncs y trarados en esra materia, reccmendamos 1<1 obra del profesor Maximo Pacheco Gomez: "Los derechos humanos. Doc umentos basicos'. [;ditorial .luridica de Chile, 1987,

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