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FAMILIA Y DERECHOS HUMANOS

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FAMILIA Y DERECHOS HUMANOS: LA ADOPCIÓN HOMOPARENTAL

1.1.

INTRODUCCIÓN

A partir de la década de los 90, las uniones de hecho entre homosexuales empezaron a ser reconocidas jurídicamente, primero, en algunas legislaciones europeas y luego, dicha corriente se ha ido extendiendo en otros Estados. Recientemente en nuestro país, se presento un proyecto de Ley referido al tema y, aunque fue rechazado en el pleno del Congreso, es muy probable que por el propio principio de supremacía de la realidad, se vea finalmente cristalizado en corto plazo. Ahora bien, implícitas en las relaciones de hecho entre homosexuales, sean estos gays o lesbianas, surge, como toda pareja humana al margen de las consideraciones naturales, la necesidad de constituir una familia apelando a la descendencia. Es obvio que ello no es una problemática para las parejas heterosexuales las cuales, por principios naturales, están orientadas a tal fin, a excepción, obviamente de aquellas que por razones de naturaleza fisiológica, les impide tener descendencia. En las parejas homosexuales, dada su situación biológicamente anómala, pues es bien cierto que aunque se intente decir lo contrario, no constituye una unidad biológica y naturalmente orientada a la reproducción, se requiere postular a formas no convencionales como son las denominadas “técnicas de reproducción asistida” o la adopción. Este último tema, que es materia de análisis en este artículo, es, por llamarlo de algún modo, una de las más importantes consecuencias de la aceptación jurídica de las uniones de hecho homosexual. La pertinencia o no de extender los alcances de la adopción a esta clase de “parejas”, implica necesariamente, poner sobre el tapete de la discusión, no sólo los derechos de los homosexuales a fundar a familia y al respeto de su determinación por su opción sexual, acorde con los principios de los derechos humanos reconocidos mundialmente, sino también colocar en juego los derechos y el bienestar físico y psicológico de una tercera persona, en este caso, un niño el cual, de acuerdo a las propuestas de la comunidad homosexual, formaría parte de un hogar cuyas características no son ni mucho menos, las tradicionales. 1.2. FAMILIA Y ADOPCIÓN HOMOSEXUALES POR PARTE DE MATRIMONIOS

1.2.1. Concepto de Familia

183 se establecen las funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. estableciendo la paridad de derechos entre el marido y la mujer y la de los hijos que hayan o no sido habidos dentro del matrimonio (arts. 5 reconoce la protección del concubinato o unión de hecho: La unión estable de un varón y una mujer. 2do. haciendo énfasis en las personas más vulnerables como son el niño. Más adelante. al adolescente. defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil de las personas lo que instituye el marco jurídico que hace que la persona adquiera no sólo una identidad ante el resto de la sociedad. en el Art. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. divorcios. sino una expresa forma de establecer su situación de relación jurídica familiar. que forman un hogar de hecho. . el Código Civil de 1984 dedica el Libro III al Derecho de Familia. En el Art. 234° y 235°). matrimonios. el Art. Incs. da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. 6 y 7 se hace expresa mención a los derechos a la intimidad personal y familiar así como al honor y la buena reputación de ésta. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 1 Es deber y derecho de los padres alimentar. Capítulo II. Art. El Libro de Derecho de Familia ha introducido importantes innovaciones. el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios. 7mo. En tal sentido.Nuestra Constitución en el Título I. Está precedido de un conjunto de disposiciones generales que lo armonizan con los preceptos contenidos en la Constitución de 1979. el adolescente. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son regulados por la ley”. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Asimismo. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. a la madre y al anciano en situación de abandono. contempla el marco fundamental del que hace basamento buena parte del sistema jurídico peruano respecto a la familia. En el Art. ha suprimido al mismo tiempo instituciones que ya habían periclitado y actualizado otras. libres de impedimento matrimonial. 6to. así como de los deberes y derechos de padres e hijos respectivamente: “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. y con un plan más ordenado. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Por su parte. se reconoce el pleno derecho de la familia a la protección de la salud así como el deber de contribuir a su promoción y su defensa. la madre y el anciano: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. 4. que no afectan la vida o la salud1. señala las pautas para la paternidad y maternidad responsables. en su Art. educar y dar seguridad a sus hijos. donde se tendrá a cargo la inscripción de los nacimientos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. De otra parte. así como la del padre y la madre en cuanto al ejercicio de la patria potestad.

esta autora nos da dos alternativas. eficaz para la perpetuación de la especie. Hawaii´s assault on matrimony. el que induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. Pág. nos dice que de igual forma encontraremos una familia. está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas. “una unidad de personas interdependientes e interactivas relacionadas a través del tiempo por un fuerte vínculo social y emocional y/o por vínculos de matrimonio.4 El mismo autor señala que no pueden incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales. 2000. a través del matrimonio. o la adopción. marca el punto de partida de lo que se debe entender por familia. y en caso de que no estén reconocidas estas opciones. A contrario sensu. El profesor Corral define a la familia como “aquella comunidad que iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de actos humanos propios de la generación. en gay marriage. pues se trata de convivencias que contrastan fundamentalmente con la noción de familia que permanece en la sociedad occidental y puesto que. Colección Jurídica Universidad de los Andes. Es más. Hernán Familia y Derecho.76 4 CORRAL TALCIANI. Si adscribimos a la definición que nos da el profesor Hernán Corral. ya que para él. no podremos concebir nunca una familia homoparental.frc. la procreación (por ejemplo en el caso de la reproducción asistida en lesbianas). la familia esta formada sólo por la unión de un hombre y una mujer. Santiago de Chile.11 5 CORRAL (1994) 49 .5 La diferencia entre una y otra definición. ya sea a través de la reproducción de la mujer o de la adopción por parte de la pareja heterosexual. Universidad de Chile. mental y físico de cada uno de sus miembros. adjuntan los esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre. que tiene entre sus finalidades principales la perpetuación de la especie.A nivel doctrinal considero relevante citar las definiciones de Roberta Achtenberg2 por su amplitud de criterio: Ella define a la familia como. tesis de grado de licenciado en ciencias jurídicas.org/fampol/fp96bhs. 1994. además contravienen uno de los aspectos esenciales de la institución familiar cual es servir como medio. Pág. primero nos dice que estas personas pueden formar una familia. cuya finalidad principal es crear. basados en vínculos 2 Roberta Achtenberg es la vice presidente de la Política Pública en la Cámara de Comercio en San Francisco y una de las primeras lesbianas que hace pública esa condición en Estados Unidos 3 ACHTENBERG.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007] . procreación y adopción. la definición de Roberta Achtenberg. citada por VARAS VALENZUELA. mantener y promover el desarrollo y el bienestar social. da la posibilidad de que personas homosexuales se casen y puedan adoptar menores. Roberta.3 Esta definición podría incluir a los matrimonios formados por personas del mismo sexo que adoptan menores. Maria Elena Reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo. http://www.

disponible en: http://www.2.4 7 Las consideraciones mas relevantes fueron. a quien se considera además como integrante del grupo familiar”. basadas en el hecho de que estas personas son interdependientes económica y emocionalmente.A. que van mas allá del reconocimiento jurídico que puede entregarle el legislador a estas formas de socialización.pdf [ fecha de visita 28 de julio de 2009] Pág.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005. en el Perú no existe la familia homoparental. duraderas. primero que la calificación de si es o no convivencia. La Familia Homoparental La familia homoparental. es definida como aquella. que está constituida por dos padres o por dos madres homosexuales. basadas en el amor y la confianza. la filiación y la residencia en un mismo hogar. en el marco de la ley de violencia intrafamiliar. aquí los actos realizados por ellos en conjunto.8 Desde un punto de vista afectivo o extrajurídico. la homoparentalidad a debate.2. y viven relaciones comprometidas. la filiación y la alianza a través del matrimonio o la pareja de hecho. sólo se les reconocen derechos humanos individuales como gays y lesbianas. podemos citar la de Chile a través de una sentencia del juzgado de garantía de Combarbala que el 14 de noviembre del 2005. Permanecería la concepción (en muchos casos vía nuevas tecnologías). en la jurisprudencia extranjera inmediata. Asociación de estudios y centro de documentación por las libertades sexuales. para los efectos del articulo 5º de la ley de violencia intrafamiliar. ya que los actos de estas supuestas familias. no producen consecuencias jurídicas. que resulta atentatorio contra el principio de la independencia de los jueces que un tribunal superior imponga sobre el inferior su concepción valórica sobre un tema jurídico 8 C. La importancia de la definición de Roberta Achtenberg radica en romper con la concepción tradicional de la familia en la que coinciden elementos como. la que puedan mantener parejas del mismo sexo es una cuestión valórica.6 Desde el punto de vista jurídico. En la jurisprudencia peruana no encontramos referencia aún a esta situación. esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena quien señalo que “el concepto de conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual. la heterosexualidad. o que incluso han permitido la adopción a estas parejas. no obstante. el matrimonio. el matrimonio. La Serena Rol Nº 373. Inmaculada (2005). segundo.emocionales o sociales. la reproducción. Modelos familiares y cambio sociales. 1. En este modelo se rompe el vínculo “sexualidad – reproducción” y también la obligación de que los/as progenitores/as sean de diferente sexo. Distinto es el caso de los países que han regulado el régimen de convivencia.70 .lasotrasfamilias.2006 p. como es el caso de la familia homoparental. el engendramiento. estas parejas podrían existir en nuestro país. producen similares o las mismas 6 MUJIKA FLORES. reconoció que los miembros de la pareja homosexual tenían la calidad de convivientes7. En ella se plantea la existencia de nuevos modelos familiares. Madrid .

relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia.9 1. Etimología La palabra adopción proviene del latín adoptio.12 La adopción es un acto jurídico destinado a crear entre sus sujetos un vínculo análogo al de filiación natural.50 10 PETIT.10 Planiol y Ripert.11 Hay que tener presente que la ley 19585. Editorial La Ley. ilegítimos y adoptivos.3. como el hecho voluntario y legal de tomar y tratar al hijo de otros padres. como hijos propios. Marcel y RIPERT. 1.3. Santo Domingo. tratamiento legal y alcances de esta institución ante nuestro ordenamiento jurídico. Cit. editorial Corripio. Tratado Elemental de Derecho Romano. Tratado Elemental de Derecho Civil . plantean. 12 PÉREZ Ob. siendo posible hablar de una verdadera familia homosexual. que significa escoger. ediciones albatros. Hay situaciones donde las simples relaciones afectivas son consideradas por el Derecho de Familia. optar. 52 . 2006. más allá de que se acepte o no la adopción. considero importante.1. 1.3. cuyo efecto es establecer entre dos personas. donde no sólo hay una relación afectiva. 1. derogando el artículo 35 del Código Civil.2. Buenos Aires 1963. define a la adopción.Buenos Aires. Pág. que es un contrato solemne. Antecedentes Históricos 9 PÉREZ LORA.113 11 PLANIOL. Eugene. elimina la distinción entre hijos legítimos. 2005. Francisco Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundación Humana Asistida y Filiación Adoptiva. MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO Para entender las dificultades que puede presentar la adopción de menores por partes de matrimonios formados por personas del mismo sexo ante la realidad jurídica peruana. hacer referencia al concepto.3. sino que también un reconocimiento jurídico de dicha situación.. como la institución de derecho civil. La adopción fue definida por un instrumento de las naciones unidas que data del año 1953. Concepto Eugene Petit.123. con arreglo a las leyes del país.3.Pág. se expresa que su significado en romance es prohijamiento. George. En el código de las siete partidas. sometido a la aprobación judicial que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legitima. Pág. Pág.consecuencias jurídicas que los actos realizados por familias heterosexuales.

había dos especies: la adrogación. Lima. En nuestra legislación. Derecho de Menores. Manual de Derecho de Familia. dentro del concepto genérico de adopción. la institución de la adopción resurge con características definidas en cuanto a los menores en abandono material o moral de 14 años de edad o menor. se requería. En el artículo 289 se señalaba que la "adopción" o prohijamiento es el acto de tomar por hijo al que no lo es por el adoptante15.Aunque su precedente histórico más remoto se encuentra en el Código de Hammurabi. con diversas restricciones (el parentesco se limitaba al adoptante y a los descendientes legítimos de éste. al ponerse en vigencia. que fue la más antigua. representado por su pater familias iba a ser absorbido por otro. los derechos y deberes que le correspondían con su familia natural. Ahora bien. En el año de 1962. existía la renovación). Buenos Aires. y como consecuencia de ello. luego reemplazados por otras formas que de todos modos garantizaban la intervención de los poderes públicos13. Como consecuencia. La adopción considerada en el código civil de 1936. Editorial Astrea. 326 del Código Civil referente a la edad mínima fijada en 50 años. en un medio de protección a la infancia desprovista de hogar14. 204. y a la falta de descendientes con derechos a heredar. extinguía todo vínculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre. además del consentimiento del adoptado. perdidos los hogares de millones de niños. y deja de pertenecer a su familia consanguínea por lo que establece 8 requisitos los mismos que se requieren para la adopción. entonces. a que hacía surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio. tenía dos modalidades: La plena y la menos plena. y la más importante. debido en primer lugar. Pág. El Código Civil norma a través de 9 artículos (del 377 a 385). La historia de la moderna adopción empieza recién con la Primera Guerra Mundial y la conmoción que produjo en los países europeos el espectáculo de la infancia desvalida. el Código de Menores Ley autoritaria Nº 13968. como el colegio de pontífices y los comicios curiados. la adopción se instituyó en el Código Civil de 1852 considerada en el Título V del Libro I a través de 15 artículos. Esta autorizó al Juez de menores para que pudiere dispensar a los adoptantes de los requisitos prescritos en los tres primeros incisos del Art. y tenía lugar cuando el adoptado era un sui iuris. establece la adopción mediante la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante. se buscó el paliativo a través de la adopción que se convierte. el de ciertas instituciones públicas. le confiere el adoptante el apellido. es en Roma donde esta institución se perfecciona. razón por la cual el Estado y la religión estaban interesados en el acto. 481. 13 ZANNONI – BOSSERT. 14 Ibídem 15 CHUNGA LAMONJA. entonces. ya que todo un grupo familiar. Perú 1999 3° Edición . La primera tanto para adultos como para menores creaba vínculos de parentesco entre adoptante como adoptado. Fermín.

internacional gay and lesbian human rights comisión.4. Buenos Aires 2001. de llenar este vacío. bisexuales y transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en padres de diversas maneras. el adoptado obtiene la calidad de hijo matrimonial del adoptante. POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de técnicas de fecundación asistida. por medio del cual se recibe por hijo al que no lo es por naturaleza. Ob. Tratado de Derecho de Familia. Cit. 2000.19 16 Produce efectos Jurídicos semejantes a los de la “filiación matrimonial” y crea un parentesco civil. La adopción es una institución del derecho de familia que por medio de una sentencia judicial crea una relación jurídica de filiación similar a la filiación legítima17. 377 a 385). gays. ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales. el alquiler de vientres o la sustitución. Concebir la mater/paternidad. la sola custodia de un niño no les confiere los derechos que sí les brinda esta institución.3. Pueden tener niños a través de relaciones heterosexuales. Mediante tal acto Jurídico. Marco Jurídico actual La Adopción se halla regulada en el Título I Filiación Matrimonial en el Capítulo II (Arts. 19 ANN MINOT. dejando de pertenecer al círculo de su familia consanguínea (Art. (Ley 27337 de fecha 07 de Agosto del 2000 Se trata de un acto voluntario y solemne. el derecho a heredar a sus padres. ya sea por razones económicas o legales. Leslie. 17 FERRER. 1. Editorial Rubinzal y Culzone. 24. al tiempo que priva a los niños de beneficios que sí gozan los adoptados.18 Leslie Ann Minot explica que las lesbianas. 337)16. 18 MEDINA. resultando ventajosa la adopción. Pág. Es una institución antigua que responde a la necesidad que tienen algunos matrimonios sin hijos. Pág. Así. Graciela. San Francisco.. inseminación artificial. También pueden acceder a niños a través de adopciones extra oficiales.4. Francisco.). de A. Tomo I. no pueden recurrir a dichos métodos. (N. También se encuentra estipulado en el Actual Código de los Niño y Adolescentes en los artículos 115 al 132. A menudo las lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propósito de resultar embarazadas. 181. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un niño juntos. Pág. tanto para el adoptado.1. inseminación artificial. o accediendo a tecnologías reproductivas legales como una pareja. como para el adoptante. 49 . por ejemplo. Para ellos es muy importante la adopción. Muchas veces. la adopción se presenta como la única oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio.

conforme al C. 3.1. como el de elegir dónde vivirá el niño. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.4. Sin referirnos ya a los requisitos del derogado. 7. Que el adoptante goce de solvencia moral. si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.Existe una diferencia substancial en lo jurídico entre una vinculación de hecho y la filiación. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad. Es el estado civil el que genera derechos y deberes para los adoptantes. y asumir la responsabilidad de su cuidado diario. Que sea aprobada por el Juez.. publicada el 03-10-98. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 5. Requisitos de la adopción El actual Código logra regular la adopción con más acierto y sentido práctico.Requisitos de la adopción Para la adopción se requiere: 1. que no pueden entenderse en una relación menor a la adopción. salvo que se trate de los cónyuges. Los derechos y deberes que se generan entre padre e hijo son de tal entidad en esta última. Se exceptúa de este requisito. .. demandar al padre de alimentos. como requisitos. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 4.C. 1. y el que confiere al niño derechos como. actualmente el Código de 1984 señala en su Art. 2. aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Creemos que este es el criterio que ha adoptado el legislador nacional cuando ha establecido que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. En cuanto a la terminación de la adopción. 6. 378. los siguientes: Artículo 378. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. se concede derecho al menor o al 20 Inciso vigente conforme a la modificación establecida por la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 26981.20 8. nadie puede ser adoptado por más de una persona. Algunas indicaciones sobre la adopción. con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

quien se planteó el problema respecto del matrimonio de personas de un mismo sexo. Pág.C: pues sería un acto jurídicamente imposible. Lima 199º. De esta forma. Igualmente la respectiva Partida de nacimiento (Art.) . Se entiende que un acto es inexistente. la norma reconoce la autoridad del marido y la mujer en el hogar. lo cual significaba trastocar todos los principios. Editorial Studium. se podrían escudar en la propia Constitución el cual señala en su Art. “Es la unión sexual reconocida por la ley”21. PUCP. para poder cumplir con esta exigencia. Evidentemente ello constituye un absurdo. Lima 1998. 379).A. La contravención a este requisito es considerada por el propio Código como causal de nulidad de matrimonio. de suerte que solo tiene apariencia de existencia. 140 del C. La mayoría de la doctrina nacional considera que el matrimonio contraído entre dos personas del mismo sexo es inexistente. CLARO DEL SOLAR. entonces se dijo que el matrimonio entre personas de un mismo sexo es inexistente y la inexistencia va mucho más allá de la nulidad. de hecho lo pueden hacer con una persona de distinto sexo. Cornejo Chávez que dice: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código. Seguidamente. 51. volumen I. En este supuesto la filiación consanguínea del adoptado recupera su vigencia. El problema es que a ellos no se les está privando de la facultad de contraer matrimonio. a fin de hacer vida común”. El vigente Código Civil contiene en su Art. les es una facultad inherente como persona humana. pues se estaría incurriendo en la violación del propio Art. pues en realidad nada se ha hecho. Pág. 1 “Toda persona tiene derecho: 1. Luís Explicaciones de derecho civil peruano y comparado. cuando no reúne las condiciones sin las cuales no se concibe como tal. La doctrina de la inexistencia no nace en el Derecho patrimonial. a su identidad. El primero que la formulo fue el jurista alemán Zacharie.11. El juez deberá declararla sin más trámite. 2. así como consideraciones.mayor incapaz para pedir al juez “se deja sin efecto la adopción” dentro del año siguiente a haber alcanzado su mayoría o de haber readquirido su capacidad civil de ejercicio. luego como sólo hay nulidad en los casos taxativos que señala la ley había que concluir que los matrimonios eran validos. inc. ¿Qué dice nuestra legislación respecto al matrimonio? La legislación actual peruana establece la heterosexualidad como un requisito de existencia del matrimonio. Derecho de Familia.22 Los partidarios del matrimonio homosexual. a su integridad moral. ya que lo hecho no produce efecto civil alguno. la teoría de la inexistencia nace en el Derecho de familia y específicamente en relación al matrimonio y de allí se extiende al Derecho patrimonial. derechos y responsabilidades iguales. 234. Héctor. A la vida. la ley no decía en ninguna parte que el matrimonio era nulo. lo que implica necesariamente que debe existir un reconocimiento de los matrimonios homosexuales. lo que 21 22 CORNEJO CHÁVEZ. En primer lugar el artículo 378 concede la adopción solo a los “cónyuges”. aunque sin efecto retroactivo. contraer matrimonio con una persona del mismo sexo. la definición del Dr. (N. psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.

prejuiciadas. una comunidad de vida. mediante una unión afectiva y estable. por el mero hecho de no poder estar objetivamente abierta a la finalidad procreativa. tenga éste su origen en la filiación.pe el mismo que se encuentra en Comisiones. la convivencia homosexual. pero fue desestimada. año 2007. pero no merece ser reconocida ni protegida por el derecho. habrá que determinar si el matrimonio entre los homosexuales merece un reconocimiento público por parte del ordenamiento jurídico. en el año 2003 hubo un intento por legalizar la unión civil entre homosexuales. 11 26 VAN DEN ARWED (2004). La opinión mayoritaria de la doctrina es que. 25 VARAS (2000). Año IX Nª 35 p. 234 que da la noción legal del matrimonio. un deseo que probablemente tenga importancia. se ajustará al principio de igualdad cuando esta tenga una justificación racional o razonable. proporcionadas. sin reparar en el grupo familiar del que forman parte. A nivel de nuestro Congreso. que convivan en análoga relación de afectividad”24. cuya protección social. en el año 2007. Revista de antropología y cultura cristiana. y que por lo tanto no está exenta de polémica y discusión por parte de sus partidarios y detractores. es una tarea de gran envergadura.congreso. Como vemos una reforma legal en esta materia. y que se menciona en el Art. La distinción que se hace en este sentido. con independencia de su sexo y orientación sexual. o sea cuando esté fundada en consideraciones plausibles. en el matrimonio o en la libre unión de dos personas. tiene derecho a constituir. se puede leer: “Toda persona en el libre y legítimo ejercicio de su autonomía personal. De todas maneras es legítimo el cuestionamiento del porqué de la exclusividad del modelo matrimonial para las parejas heterosexuales. 24 Revisar proyectos de Ley. 148 . desmesuradas o excesivas. cabe preguntarse si se ajusta al principio de igualdad la diferenciación que hace el legislador.26 23 Es un requisito natural que queda sobreentendido. “El magisterio y la psicología de un acuerdo: un motivado no al matrimonio homosexual”. carentes de sentido. pero solo en el plano privado. no tiene relevancia pública alguna. por ser un requisito de existencia del contrato de matrimonio la diferencia de sexo entre los contrayentes23. cuando se base en apreciaciones injustas. No obstante. y en el texto del primer artículo de la Ley propuesta señala: “El Perú garantiza iguales derechos y oportunidades para todas las personas. que implica reestructurar las bases de la institucionalidad. la Congresista Martha Moyano de las filas del partido fujimorista y entre uno de sus fundamentos.25 Para resolver si las diferencias son o no razonables. www.se impide es el matrimonio homosexual.gob. O si ese deseo se reduce al de imitar la vida conyugal homosexual. Será socialmente respetada como relación interpersonal. económica y jurídica deben asegurar los poderes públicos”. juiciosas y lógicas. La distinción será arbitraria. análogo al que atribuye a los matrimonios homosexuales.

se encuentra en el principio que sustenta el Art. bajo la vigilancia del Estado. pues priva a los homosexuales de disfrutar del más alto estándar alcanzable de salud física y mental. este artículo se funda en el principio de que la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado. así como 27 El 30 de abril de 1993. Otra parte de la doctrina estima que el desconocimiento o negativa a reconocer legalmente el matrimonio homosexual y su consiguiente posibilidad de adopción de menores supone una clara violación a los derechos humanos. En consecuencia. se aprueba la ley que permite a dos personas del mismo sexo registrar su pareja. pero no le son aplicables las normas sobre adopción. el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”. ya en muchos países como Noruega27 se permite que personas del mismo se casen. pero les está vedada la posibilidad de adoptar. Es decir. cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen. se establece de manera irrevocable la relación paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza.2. las siguientes limitaciones tienen lugar siempre y cuando se halla superado la imposibilidad de que las parejas homosexuales se casen. 50 . 28 ANN MINOT. Cit. Este razonamiento es dudoso. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. Este principio no siempre será considerado como una limitación a la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo. 1. 115 del Código del Niño y del Adolescente el cual precisa que “La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual. este registro tiene las mismas consecuencias que el matrimonio. En definitiva se trata de analizar cada uno de los aspectos que deberían ser modificados en una reforma legal sobre la materia. Ob. el desarrollo de las sociedades pasa por el pleno reconocimiento social y jurídico de la homosexualidad como una forma normal y deseable de vida. porque no se puede legalizar el “matrimonio” sin incluir la adopción. o en el caso de que personas solteras (gays o lesbianas) pretendan adoptar menores. Principio del Interés Superior del Menor La segunda gran limitación. Agregan además que desde esa perspectiva. significa permitir “la entrega de niños a homosexuales”. a la posibilidad de que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores. es que equiparar las uniones del mismo sexo al matrimonio. Pág.4..28 Con esta limitación se descarta a priori la posibilidad de que parejas homosexuales adopten menores. por lo tanto. todo dependerá de la época y del lugar en que se solicite la adopción.Otro argumento que se señala en contra del matrimonio homosexual.

no se puede imponer a una criatura en el contexto de la adopción. dirá que. y que además lo expone a situaciones y conductas poco decorosas y deseables en su formación psíquica e intelectual. Pág. por lo tanto. En el caso contrario. lo dicho respecto a ello. Ob. No obstante. dependerá únicamente del juez o autoridad administrativa llamada a concederla. esta será más bien relativa. a una familia que no ofrece las condiciones necesarias conducentes a su integración social..de la valoración que pueda darle el órgano administrativo o judicial llamado a concederla. educación y amor. 31 ANN MINOT. y ello hay que enfatizarlo muy especialmente. El interés de la criatura adoptable yace en que no se la ubique directamente en una situación marginal. 51 . se informó a las personas que habían solicitado la adopción lo siguiente: “considerando el lugar que se les da a las parejas homosexuales en nuestra sociedad. ustedes (en las actuales circunstancias). se encuentra suficientemente resguardado este principio. se puede deducir inmediatamente que las condiciones jurídicas para que en nuestra legislación prospere la iniciativa de la legalización de la adopción para parejas homoparentales. CONCLUSIONES En lo personal y en base a las ideas expuestas. que es por definición. lo obliga a no exponer al adoptado. no ofrecen las condiciones necesarias conducentes a la integración social como para recibir a una criatura en adopción. Cit.31 1. en atención al Principio del Interés Superior del Menor. y que la condición sexual de los padres no tiene porque influir negativamente en la formación del menor. citando estudios que avalan dicha teoría. ya que el menor fue asignado a una familia capaz de brindarle protección. el 18 de marzo de 1993. está fuera de todo contexto normativo.29 Un juez o autoridad administrativa que concede la adopción a estos matrimonios. alguien que debe vivir un proceso de trasplante y adaptación a su nuevo medio”. ya que la posibilidad de que estas parejas adopten. tendrá validez en cada una de las legislaciones en donde se tenga especial consideración al principio de la protección del interés superior del adoptado 30 A diferencia de la primera limitación que es absoluta. el derecho humano de tener de toda 29 Este principio opera a nivel mundial. un juez que rechace la adopción de menores por parte de matrimonios homosexuales.5. 30 De esta manera han fallado los tribunales franceses ante solicitudes de adopción.” El 19 de abril de 1994 y siguiendo una línea de razonamiento similar. dirá que lo hace. se sostuvo el siguiente razonamiento: “he decidido no aceptar esta solicitud de adopción por las siguientes razones: La libre elección de los adultos en cuanto a vivir fuera de las normas de la sociedad. tanto en la ley como en la cultura y las costumbres.

Más allá de las tendencias sexuales de los seres humanos. Tratado de Derecho de Familia. 4. sobre todo.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007] . el mismo que tiene que también ser privilegiado por el Derecho en toda su amplitud. 2000 CHUNGA LAMONJA. Modelos familiares y cambio sociales. San Francisco.disponible en: http://www. en gay marriage. Editorial Studium. 1994 DEL SOLAR. Colección Jurídica Universidad de los Andes. PUCP. PLANIOL. más allá de los tipos de familia que formen al unirse con una pareja homosexual o heterosexual. 3. Tratado Elemental de Derecho Romano. Francisco. Buenos Aires 2001 MUJIKA FLORES. constituye un interés superior que está por encima del propio ordenamiento jurídico. Maria Elena Reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo. Derecho de Familia. de un gran concepto sobre los valores y los derechos puestos en juego. Tomo I. Asociación de estudios y centro de documentación por las libertades sexuales. 2000. Universidad de Chile.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005. Hawaii´s assault on matrimony. Luís Explicaciones de derecho civil peruano y comparado. . Fermín. Santiago de Chile.org/fampol/fp96bhs. Lima. Editorial Rubinzal y Culzone. tesis de grado de licenciado en ciencias jurídicas. Hernán Familia y Derecho. Volumen I. mucho objetivismo y. Héctor. editorial Corripio. Concebir la mater/paternidad. la homoparentalidad a debate.persona de formar una familia. 6. Eugene. ACHTENBERG.Buenos Aires. internacional gay and lesbian human rights comisión. 8. Inmaculada (2005).lasotrasfamilias. ediciones albatros. 10. Perú 1999 3° Edición CORNEJO CHÁVEZ. más aún cuando dentro de esa expectativa está el propio derecho del niño adoptado. 9. Lima 1998 FERRER. George. Santo Domingo. Editorial La Ley. BIBLIOGRAFÍA 1. Roberta. 7. Leslie. 11. más allá de sus deseos particulares de tener descendencia. http://www. 2005 2. Tratado Elemental de Derecho Civil . Derecho de Menores. Lima 1999 CORRAL TALCIANI. Marcel y RIPERT. Buenos Aires 1963. 2006 PETIT. Madrid . ANN MINOT. citada por VARAS VALENZUELA.frc. Francisco Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundación Humana Asistida y Filiación Adoptiva. existe un derecho esencial que a mi parecer. pdf [ fecha de visita 28 de julio de 2009] PÉREZ LORA. 5. requiere de un estudio más profundo de los que se han venido realizando hasta ahora. Se requiere pues de mucha racionalidad.

2004 . ZANNONI – BOSSERT. “El magisterio y la psicología de un acuerdo: un motivado no al matrimonio homosexual”.12. VAN DEN ARWED (2004). Buenos Aires. Editorial Astrea. Manual de Derecho de Familia. Año IX Nª 35 13. Revista de antropología y cultura cristiana.

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