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Modulo I:
Para algunos autores, el origen etimológico de la palabra familia es muy incierto. Unos sostienen
que proviene de la voz latina fames, que significa Hombre (el líder). Otros afirman que proviene de
la raíz latina fámulos que significa Siervos (sometidos). ‘sirviente’; que deriva de “famel”,
‘esclavo’, que se utilizaba para designar el conjunto de esclavos de un romano.
El termino familia proviene del latín (familia), “grupo de siervos y esclavos patrimonio del jefe de
la gens”, a su vez derivado de fámulos, “siervo, esclavos”. El término abrió su campo semántico
para incluir también a la esposa e hijos del páter familias, a quien legalmente pertenecían, hasta que
acabo reemplazando a gens.
La palabra familia era equivale a patrimonio e incluía no solo a los parientes sino también a los
sirvientes de la casa del amo.
La etimología de la palabra familia no ha podido ser establecida con exactitud. Hay quienes afirman
que proviene del latín fames “hombre” y otros del termino famulus “sirvientes”. Por eso se cree
que sus orígenes, se utilizaban el concepto familia para referirse al conjunto de esclavos y criados
propiedad de un solo hombre.
Es una institución, que influye con valores y pautas de conducta que son presentados especialmente
por los padres, los cuales van conformando un modelo de vida para sus hijos enseñando normas,
costumbres, valores que contribuyan en la madurez y autonomía de sus hijos. Influyen de
sobremanera en este espacio la religión, las buenas costumbres y la moral en cada uno de los
integrantes más pequeños. Por ello, los adultos, los padres son modelos a seguir en lo que dicen y
en lo que hacen. La importancia de valores morales como la verdad, el respeto, la disciplina, la
autonomía, etc. hace que los hijos puedan enfrentar el mundo que les rodea de manera madura y
protagónica.
Es un hecho social universal, no obstante, ha existido siempre a través de la historia y en todas las
sociedades, es el primer núcleo social en el cual todo ser humano participa. Para su constitución
requiere del encuentro y relación de un hombre y una mujer que quieren unirse, en un proyecto de
vida común, mediante el afecto entre ellos o hacia los hijos que surgirán de su relación.
Una de las características que distingue a la familia es su capacidad de integrar muchas funciones en
una única fórmula de convivencia. Eso no quiere decir que no haya otras formas de llevarlas a cabo.
Todas las funciones que señalaremos a continuación se pueden realizar en el contexto de
instituciones alternativas que a veces son totalmente ajenas a la esfera doméstica como sucede, de
hecho, con la educación en las escuelas o el cuidado de personas mayores en asilos.
CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA :
4. Oponibilidad. El estado de familia puede ser opuesto para ejercer los derechos que de él derivan.
5. Estabilidad o permanencia. Es estable pero no inmutable, porque puede cesar. Ej. El estado de
objeto de un negocio.
• Establecimiento de roles: Según las culturas y en relación directa con el tipo de economía
prevaleciente, las familias varían en su estructura de poder y, en consecuencia, en la distribución y
establecimiento de roles. Son patriarcales aquellas familias donde el marido toma las decisiones sin
consulta ni discusión con los demás miembros. La fórmula patriarcal se constituyó en el tipo
predominante de familia no sólo en las grandes civilizaciones de la Antigüedad, sino también en las
instituciones familiares griegas y romanas, así como en la sociedad feudal, los antecedentes remotos
de la familia occidental actual. De alguna manera sigue siendo la forma prevaleciente en la
actualidad, aunque en fuerte tendencia hacia la configuración de una familia equipotestal (cuando la
estructura de poder es de tipo igualitario en que el marido y la esposa tienen los mismos derechos,
aunque no sean necesariamente considerados como iguales en lo que respecta a la división del
trabajo). Si es la esposa quien decide, la sociedad familiar se denomina matriarcal. Sin embargo,
ambos casos, destacan en el criterio de autoridad.
Concepto de familia y características:
La familia es un grupo social que varía según la sociedad en la cual se encuentran pero va hacer un
reproductor fundamental de los valores de una sociedad determinada.
La familia es un grupo de personas unidas por vínculos de parentesco, ya sea consanguíneo, por
matrimonio o adopción que viven juntos por un período indefinido de tiempo. Constituye la unidad
básica de la sociedad
La unión familiar asegura a sus integrantes estabilidad emocional, social y económica. Es allí donde
se aprende tempranamente a dialogar, a escuchar, a conocer y desarrollar sus derechos y deberes
como persona humana.
Característica:
La familia es un organismo ético antes que jurídico y de esta disciplina derivan los preceptos
esenciales que sirven de punto de partida a la ley, la cual suele incorporárselos transformándoles en
preceptos jurídicos. Esto trae como consecuencia, un fenómeno característico del derecho de la
familia, el cual se tropieza, con la observancia de preceptos no legislados, pero si reconocido por los
usos y costumbres. Sus disposiciones, surgen muchas veces de la realidad social; el Estado
interviene para fortalecer los vínculos, garantizar la seguridad y la estabilidad de las relaciones,
dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente familiar.
La familia como Organismo Jurídico: En este carácter, se coloca junto al Estado, pero es anterior a
él. Si bien, reconoce que la familia no es persona jurídica, es un organismo jurídico; carácter que
estaría dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría derechos
individuales, sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y la subordinación de
todos ellos a un fin de sus miembros, a quienes la ley se las confiere.
La familia como Institución: Lo es, en un sentido objetivo en la que debe realizar unas funciones
especiales; la transmisión de la vida y de la cultura, aclarando que la palabra institución debe
emplearse como tal, a la familia en sentido ontológico, que viene a ser una institución en sentido
sociológico.
El Derecho, mediante principios propios, organiza con carácter normativo y sistemático, la realidad
ontológica, erigiendo en instituciones jurídicas el matrimonio la filiación, la adopción, etc.
La familia, es un organismo del que se vale la sociedad, para regular la procreación, la educación de
los hijos y la transmisión por herencia de la propiedad”, es la institución histórica y jurídica de más
hondo arraigo, a través de las distintas etapas de la civilización. Integra a uno de los grupos sociales,
que satisfacen los profundos intereses personales del hombre y de la sociedad en conjunto.
Como núcleo natural del desarrollo colectivo, es la base de la solidaridad y de la ayuda mutua. Por
ello, juega papel decisivo en el progreso del estado y en el fortalecimiento de la comunidad. Surge,
o como producto del convenio matrimonial, o al margen de este. Es una institución social, la ley
impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad
de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas. La familia, es una
institución jurídica pero no una persona jurídica. No cabe aceptar figuras que sean puramente
patrimoniales.
Naturaleza jurídica: Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la
familia. La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control de la institución
familiar imponiendo deberes y derechos.
La definición de familia, acepta que esta estructura social sufre cambios continuos, que surgen de
diferentes procesos históricos y contextos sociales; los estudios realizados demuestran que la
estructura familiar ha sufrido cambios, no considerables, es verdad, pero con factores como la
emigración a ciudades y la industrialización, pudieron notarse sin problemas. El núcleo familiar era
la unidad más común en la época preindustrial, y aún hoy sigue siendo en las sociedades
industrializadas modernas. De todas formas, el concepto de familia moderna ha cambiado en
cuando a su forma “tradicional” de funciones, ciclo de vida, roles y composición. La única función
que ha sobrevivido a todos los cambios es la que incluye al afecto y al apoyo emocional para con
sus miembros, en especial para los hijos; las funciones que antes eran realizadas por familias
rurales, son hoy hechas por instituciones personalizadas.
Actualmente, podemos decir que el trabajo normalmente se lleva a cabo fuera del grupo familiar y
sus miembros, suelen trabajar en lugares diferentes, lejos de su hogar; también afirma que la
composición ha cambiado casi drásticamente a partir de la industrialización. Muchos de estos
cambios se vinculan con la mujer y su rol; en las sociedades de pensamiento desarrollado la mujer
puede ingresar al mercado laboral como al mismo tiempo estudiar para ejercer luego en un puesto
de trabajo.
También es necesario hablar del divorcio; aunque se cree que los individuos se unen en matrimonio
con el fin de estar vinculados a otra persona durante el resto de sus vidas, las tazas de divorcio han
aumentado considerablemente desde que se produjeron facilidades legales.
A partir de la década de 1960, se han producido diversos cambios en la unidad familiar. Un mayor
número de parejas viven juntas antes de, o sin, contraer matrimonio. De forma similar, algunas
parejas de personas mayores, a menudo viudos o viudas, encuentran que es más práctico desde el
punto de vista económico cohabitar sin contraer matrimonio.
Las parejas de homosexuales, también viven juntas formando familias sin hijos, con los hijos de una
de las partes o con niños adoptados. Estas unidades familiares aparecieron en Occidente en las
décadas de 1960 y 1970.
En la década de 1970, el prototipo familiar evolucionó en parte hacia unas estructuras modificadas
que englobaban a las familias mono parentales, familias del padre o madre casado en segundas
nupcias y familias sin hijos.
Las familias sin hijos, son cada vez más el resultado de una libre elección de los padres, elección
más fácil, gracias al control de natalidad (anticoncepción). Durante muchos años, el número de
parejas sin hijos se había ido reduciendo de forma constante gracias a la gradual desaparición de
enfermedades que, como las venéreas, que causaban infertilidad. Sin embargo, los cambios en la
situación de la mujer modificaron esta tendencia. Hoy las parejas, especialmente en los países más
desarrollados, a menudo eligen no tener hijos o posponer su nacimiento hasta gozar de una óptima
situación económica.
En 1991, uno de cada cuatro hijos vivía sólo con uno de los padres, por lo general, la madre. Sin
embargo, muchas de las familias mono parentales se convierten en familias con padre y madre a
través de un nuevo matrimonio o de la constitución de una pareja. La familia de padres casados en
segundas nupcias es la que se crea a raíz de un nuevo matrimonio de uno de los padres, o dos
familias mono parentales que se unen.
Desde el punto de vista sociológico y jurídico la familia es una de las instituciones que tiene una
existencia más dilatada en el tiempo, pero también la que esta sufriendo profundos cambios.
Considerando que el equilibrio era la característica fundamental de la familia cuyo papel esencial
era la estabilización y entre cuyas funciones socializantes están las transmisión de los valores,
normas y modelos de comportamientos establecidos que constituían un importante elemento hacia
la autorregulación y la autosuficiencia de la sociedad manteniendo determinadas necesidades
humanas entre las que se incluían la preservación del orden social.
La constitución de la familia se remonta hasta los primeros momentos del hombre, incluso
numerosas especies animales, constan de una organización más o menos compleja en cuanto a
materia familiar se refiere.
Desde tiempos lejanos, el hombre ha tenido que agruparse para satisfacer sus necesidades vitales. El
trabajo colectivo servía para repartir responsabilidades, de esa manera facilitaban sus tareas. Con
esto tuvieron la necesidad de socializar entre ellos, pero no solo compartían dichas preocupaciones,
se dieron cuenta de la valía de compartir espacios mutuos.
“El hombre primitivo se refugió en el fondo de los bosques o en cavernas, con una vida familiar
reducida a encuentros al azar” lo cual nos da una idea de que el hombre poseía un espacio antecesor
de lo que conocemos como sociedad. Es aquí cuando aparece una etapa de promiscuidad, en donde
los miembros de los grupos se alternaban parejas sin criterio alguno. Estas formas perduraron
durante mucho tiempo.
En primer lugar, satisfacía las necesidades sexuales y aseguraba la reproducción. En segundo lugar,
era una unidad económica de producción y de consumo, una unidad autónoma que organizaba el
cultivo de la tierra, la caza y la pesca. Era, por tanto, una unidad económica de subsistencia: se
producía para consumir lo producido. Todo ello bajo la autoridad paterna. En tercer lugar, la familia
daba seguridad a sus miembros y garantizaba su supervivencia.
Se han desarrollado diferentes teorías, sobre la evolución de las estructuras familiares y sus
funciones. En las sociedades más primitivas, existían dos o tres núcleos familiares, a menudo
unidos por vínculos de parentesco, que se desplazaban juntos parte del año pero que se dispersaban
en las estaciones con escasez de alimentos. La familia era una unidad económica: los hombres
cazaban mientras que las mujeres recogían y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En
este tipo de sociedad era normal el infanticidio (muerte dada violentamente a un niño de corta edad)
y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no podían trabajar.
Conocer su evolución, permite comprender sus roles. Al principio existía endogamia (relación
sexual indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron relaciones
sexuales con mujeres de otras tribus (exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta su
organización actual (monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo social.
Esta función llevó a crear dos elementos que aparecen de modo permanente a través de la historia:
libertad amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de fidelidad. Con el surgimiento de
la monogamia, se satisface la función educacional, individualizados claramente padre y madre,
entre ellos se comparte la tarea de educar a la prole.
Después de la Reforma protestante en el siglo XVI, el carácter religioso de los lazos familiares fue
sustituido en parte por el carácter civil. La mayor parte de los países occidentales actuales
reconocen la relación de familia fundamentalmente en el ámbito del derecho civil.
Los cambios se producen en el contexto de la Revolución Industrial, por un lado, las nuevas
tecnologías hacen posible el trabajo de niños y jóvenes y, por otro, los cambios en la esperanza de
vida hacen que los menores adquieran un mayor valor en términos de protección a los adultos
mayores. De esta forma la familia, que era entendida como una sociedad que aseguraba la
supervivencia de sus miembros y no como un espacio de afecto, comienza a tomar el concepto
actual, principalmente por la acción de educadores cristianos.
El esquema de familia predominante, en las sociedades industrializadas, tiene también una base
utilitaria, al permitir la transmisión de capitales económicos, simbólicos y sociales. Lo que distingue
a éstas de las sociedades exóticas, es el hecho de que nuestros grupos sociales se reclutan menos
sobre la base del parentesco que sobre las clases de edad, la clase social, la afinidad amical, el lugar
de trabajo, el ejercicio del ocio, etc. La estructura familiar predominante en las sociedades
industriales es una figura "efímera" y "transitoria" entre los modelos clásicos y los que están
apareciendo actualmente. La organización de las familias, evolucionó desde las primitivas gens
hasta la forma moderna, como manera de acumular riquezas, pero no por parte de la sociedad sino
en forma individual. En su concepto, el fenómeno obedece a la lucha de clases, genera injusticias y
es insostenible.
Durante el siglo XX, ha disminuido en Occidente el número de familias numerosas. Este cambio
está particularmente asociado a una mayor movilidad residencial y a una menor responsabilidad
económica de los hijos para con los padres mayores, al irse consolidando los subsidios de trabajo y
otros beneficios por parte del Estado que permiten mejorar el nivel de vida de los jubilados.
Se han formulado diferentes teorías, sobre la evolución de las estructuras familiares y sus funciones.
Las relaciones sexuales. Era promiscuitaria, lo que hacía difícil el saber quien era el padre
al inicio de la evolución de la familia existían relaciones sexuales entre padres e hijos.
La sobrevivencia. El hecho de no existir el grupo familiar marca la necesidad de defender
su existencia individual fabricando armas.
El impulso de sobrevivir tiene dos efectos que lo diferencia de las demás especies:
• Lenguaje articulado.
• La familia consanguínea (no relaciones sexuales entre padres e hijas, y madres e hijos).
• Descubre el fuego.
• Descubre la semilla.
• Es sedentario.
En el estadio superior:
1.-La horda: Es la forma más simple de la sociedad, son nómadas, formada por un grupo muy
reducido. Fue una formación social primitiva, que tenía su razón de existir en la solidaridad para
sobrevivir. Se centraban en la búsqueda de alimentos y defensa. Aunque se mantenían en la
promiscuidad sexual, sin diferenciar entre ascendientes o descendientes, vivían en cavernas. Sus
miembros, no tienen conciencia de vínculos familiares y la paternidad de los hijos es desconocida.
2.-El clan: Conformado por un grupo o comunidad de personas con una audiencia común, en la que
tienen gran importancia los lazos familiares y la obediencia de un jefe. Esta estructura cambió
definitivamente las vidas de los habitantes de aquella época, pues se tuvieron que regir a ciertas
condiciones de un líder.
3.-La Gens: Conjunto de familias con antepasados comunes a través de la línea paterna que vivían
en un territorio propio unidos por vínculos de ese parentesco. Por lo general, este grupo es algo
mayor que una familia extensa y comparte un nombre común o apellido.
La palabra gens se introdujo en el contexto antropológico a finales del siglo XVIII como sustituto
de clan. Sin embargo, hoy no se utiliza de forma generalizada.
4.-La Fratría: (Del griego “fratrion”, ‘hermano’). Agrupación de Gens, donde impera la prohibición
de matrimonio entre personas de una misma gens porque se suponía que todos tenían un antepasado
común.
En el siglo XIX bajo este nombre, se designaban aquellas sociedades situadas en el estadio de
barbarie dentro de la evolución de la humanidad.
Posteriormente, tribu fue sinónimo de ‘sociedad tribal’, es decir, sociedad sin Estado. El criterio
más importante para la delimitación de una tribu continúa siendo la identidad idiomática y cultural.
La palabra tribu, ampliamente utilizada por los antropólogos, cada vez se emplea con menor
frecuencia debido a sus connotaciones negativas, ya que implica una forma de vida ‘poco
desarrollada’. Además, se utiliza de modo incoherente al no aplicarse a los modernos grupos
europeos que cumplen los criterios de su definición. Hoy se opta por la denominación más amplia
de pueblo o etnia.
Familia Poligámica: Es cuando existe una pluralidad de cónyuges. Existen tres formas teóricas de la
Poligamia:
Matrimoniales recíprocas.
3) Poliginia: Consiste en una pluralidad de esposas que no tienen que ser necesariamente hermanas,
y adquiridas, por lo general en diversas épocas a lo largo de la vida.
Conocer la evolución de la familia permite comprender sus roles. Al principio existía endogamia
(relación sexual indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron
relaciones sexuales con mujeres de otras tribus (exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta
su organización actual (monogamia).
Es uno de los síntomas del nacimiento de la civilización, se funda en el predominio del hombre, su
fin es procrear hijos cuya paternidad sea indiscutida, eso era indispensable porque los hijos serían
los herederos de las propiedades del padre. Este tipo de familias es más sólida que la familia
sindiásmica, en los lazos conyugales, los cuales solo pueden ser rotos por el hombre. A través de
ella, se facilita el cuidado de los hijos, puesto que ambos cónyuges comparten los mismos afectos y
atenciones hacia ellos, sin las rivalidades existentes entre los hijos de uniones distintas. Se
simplifica también las relaciones de consanguinidad y constituye una unidad social más firme y
coherente que ninguna otra; y en ella la mujer goza de mayor protección y tiene una posición de
jerarquía y dignidad.
En la roma republicana, la familia patriarcal era unidad religiosa legal y económica. Estaba
rígidamente estructurada, en la cual el paterfamilias, estaba vestido de atribuciones religiosas como
sacerdote del culto de los antepasados; tenía todos los derechos legales, por ser la única persona
reconocida por las leyes, era el único facultado para poseer los bienes familiares.
Se dice que el patriarcado surgió del matriarcado, los datos más cercanos a estas teorías son mitos
existentes donde se habla de una lucha entre una sociedad matriarcal (con valores típicos de las
sociedades agrícolas pacíficas), y la patriarcal (con valores típicos de las sociedades invasoras
agresivas) que la destruye: lo que evidencia naturalmente su existencia.
f) Familia extendida: Está basada en los vínculos consanguíneos de una gran cantidad de personas,
incluyendo a los padres, niños, abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y demás. En la residencia donde
todos habitan, el hombre más viejo es la autoridad y toma las decisiones importantes de la familia,
dando además su apellido y herencia a sus descendientes. La mujer por lo general no realiza labores
fuera de la casa o que descuiden la crianza de sus hijos. Al interior del grupo familiar, se cumple
con todas las necesidades básicas de sus integrantes, como también la función de educación de los
hijos. Los ancianos traspasan su experiencia y sabiduría a los hijos y nietos. Se practica la
monogamia, es decir, el hombre tiene sólo una esposa, particularmente en la cultura cristiana
occidental.
g) Familia nuclear: También llamada "conyugal", está compuesta por padre, madre e hijos. Los
lazos familiares están dados por sangre, por afinidad y por adopción. Habitualmente ambos padres
trabajan fuera del hogar. Tanto el hombre como la mujer buscan realizarse como personas
integrales. Los ancianos por falta de lugar en la vivienda y tiempo de sus hijos, se derivan a hogares
dedicados a su cuidado.
El rol educador de la familia, se traspasa en parte o totalmente a la escuela o colegio de los niños y
la función de entregar valores, actitudes y hábitos no siempre es asumida por los padres por falta de
tiempo, por escasez de recursos económicos, por ignorancia y por apatía; siendo los niños y jóvenes
en muchos casos, influenciados valóricamente por los amigos, los medios de comunicación y la
escuela. Con la industrialización las personas y sus familias se trasladan a las ciudades, se divide y
especializa el trabajo, los matrimonios ya no necesitan muchos hijos y económicamente no pueden
mantenerlos; surge la familia nuclear o conyugal que contempla al padre, la madre y los hijos.
Conocer la evolución de la familia permite comprender sus roles. Al principio existía endogamia
(relación sexual indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron
relaciones sexuales con mujeres de otras tribus (exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta
su organización actual (monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo social.
Esta función llevó a crear dos elementos que aparecen de modo permanente a través de la historia:
libertad amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de fidelidad.
Para saber a cerca de las realidades familiares, es importante abarcar la evolución de ellas, la acción
que esta ejerce sobre la personalidad de sus miembros y de entenderla como el agente primario de
protección y preservadora de valores.
La familia es una institución social y, como tal, presenta las características de necesaria y
relativamente inmutable, lo cual no significa que como institución no se haya modificado una y otra
vez, principalmente en la manera de expresarse. La familia es primordial en toda vida social, pero
las maneras en que ella se manifiesta en la vida cotidiana, han sufrido cambios: esto es lo que se
denomina evolución de la familia.
a) La matriarcal
b) La patriarcal.
a) La matriarcal tiene como punto de partida el origen de la humanidad, afirmando que ésta se inicia
con un sistema de hordas desorganizadas. Esta doctrina afirma que la humanidad principió por
aldeas sin que entre éstas hubiese lazos de unión. Era el dominio de la promiscuidad, y la madre por
ser cierta era el centro de la familia.
Esta familia matriarcal ha pasado por diversas fases en su evolución: la familia consanguínea
(Primera forma de organización donde se excluye la relación sexual entre padres e hijos aunque
permitida entre hermanos y existiendo aun imprecisión de la paternidad causando con esto ausencia
de autoridad paterna), la familia Punalúa (“Punalúa”, “compañero intimo” (Marx- Engels, Obras
Escogidas, pagina 499) se funda en el matrimonio de varios hermanos con las esposas de los otros,
en grupo; y de varias hermanas con los esposos de las otras, en grupo. Existe imprecisión de la
paternidad), la familia sindiásmica (Sindyazo, par, sindyasmos, unir a dos. Familia fundada en el
pareo de un varón y una mujer, bajo la forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva), y la
familia monogámica (Se funda en el matrimonio de un varón y con una sola mujer con cohabitación
exclusiva como elemento esencial de la institución. Paternidad al menos presunta en alto grado.
Aparece al final del estadio superior de la barbarie), según autores como Morgan, identifica la
civilización humana, constituyendo el sistema actual de familia.
De estas etapas, señala Alfredo Poviña “que las dos primeras se refieren a los tiempos de la vida
salvaje y las dos siguientes a la época del barbarismo”. (Alfredo Poviña. 1961:462)
b) Para la teoría patriarcal la familia se ha estructurado en forma dispersa. Las familias estaban
separadas unas de otras y cada una tenía su propia cabeza que era un ascendiente paterno,
generalmente el de más autoridad y mayor edad. Esta familia patriarcal se concentraba alrededor de
su jefe, quien a su vez era el hombre más viejo.
Esta teoría patriarcal clásica se inicia con los griegos. Los pensadores griegos y entre ellos Platón y
Aristóteles, mantuvieron esta posición. La corriente patriarcal encuentra sus testimonios en el
mundo clásico y especialmente en los pueblos greco romanos.
Quienes sostienen esta teoría, argumentan que existieron en Roma dos grandes instituciones que
demuestran palmariamente la teoría patriarcal: la patria potestad y la agnación.
La existencia de estas instituciones probaría rotundamente que esta estructura patriarcal se relaciona
directamente con el nacimiento de la civilización. La familia patriarcal logra más tarde una forma
orgánica y sistematizada.
En el siglo XIX bajo este nombre se designaban aquellas sociedades situadas en el estadio de
barbarie dentro de la evolución de la humanidad.
Posteriormente, tribu fue sinónimo de ‘sociedad tribal’, es decir, sociedad sin Estado.
El criterio más importante para la delimitación de una tribu continúa siendo la identidad idiomática
y cultural.
La palabra tribu, ampliamente utilizada por los antropólogos, cada vez se emplea con menor
frecuencia debido a sus connotaciones negativas, ya que implica una forma de vida poco
desarrollada. Además, se utiliza de modo incoherente al no aplicarse a los modernos grupos
europeos que cumplen los criterios de su definición. Hoy se opta por la denominación más amplia
de pueblo o etnia.
8. FAMILIA DECIMONONICA
Aquella imagen clásica de la familia decimonónica (e incluso de lo que fue una familia tipo hasta
mediados del siglo pasado), integrada por un matrimonio y su por lo general numerosa prole, con el
agregado de abuelos más algún tío solterón a quien se reservaba el altillo siempre que éste no
estuviera ya ocupado por un pariente lejano fuera de sus cabales, esa imagen estereotipada, repito,
se ha venido deteriorando y desdibujando con el paso del tiempo
En la familia decimonónica persisten los valores patrimoniales, siendo el padre el eje sobre el que
pivota el sistema patrilineal de la transmisión de bienes. La herencia se considera como un derecho
consuetudinario y tradicional, sancionado por la ley y los códigos civiles. Como marido, el padre es
también el administrador único de los bienes familiares.
La familia es, para la sociedad burguesa, la célula básica sobre la que se sustenta no sólo el sistema
social sino también el económico y el político. En cuanto que lugar primario de inserción del
individuo, es también mecanismo de socialización. En ella los hijos aprenden la tradición, se
empapan de la educación paterna y adquieren los valores que les serán útiles en el futuro. En la
familia, se trasmite a los individuos el código simbólico referente a la nación, el nuevo marco
referencial ahora imperante. Si durante el Antiguo Régimen muchas personas podían estar adscritas
a señoríos nobiliarios o eclesiásticos, o veían en el rey a una figura a la que guardar fidelidad por
encima de todas las cosas, ahora, con el encumbramiento de conceptos como nacionalidad o
ciudadanía, los individuos han de aprender nuevos códigos de comportamiento, nuevas formas de
pensar, nuevos valores y estructuras. Para este menester, la familia, así como la escuela, se
manifiestan como el caldo de cultivo ideal.
Familia y Estado aparecen como instituciones similares, aunque actuantes en rangos diferentes.
Ambos proveen de bienes materiales y espirituales: el individuo recibe cuidados sanitarios, es
formado y educado, es defendido; en ambos el individuo tiene un lugar y una identidad, lo que le
garantiza unos derechos al mismo tiempo que unos deberes: la persona adquiere por nacimiento
unas señas de adscripción únicas que le identifican de por vida y que se pretende sean motivo de
orgullo y singularidad, posee un apellido así como una bandera, conoce a sus antepasados al mismo
tiempo que a los héroes de la patria; tanto en el ámbito familiar como en el estatal ha de trabajar a
favor del bien común, convencido de que ambos son inseparables: debe aportar, a partir de cierta
edad, a la economía familiar (salario) y al Estado (impuestos), debe prestar parte de su tiempo en
forma de servicios a la comunidad, tales como el trabajo o la milicia.
En tanto que institución que se pretende intemporal, la familia burguesa tiene en la acumulación del
patrimonio uno de sus objetivos principales. La tradición y la herencia son recibidos por el
individuo al nacer y es su obligación no sólo mantenerlos sino, en los casos materiales,
incrementarlo. Las posesiones familiares pueden ser símbolo de distinción y prestigio, en una
sociedad en la que ya han perdido importancia aspectos como el título de nobleza, más propios del
pasado. La casa y su contenido son, pues, la parte fundamental del patrimonio, un legado que apela
a las raíces y a la propia identidad y que ha de ser transmitido a los herederos, así como el "buen
nombre" y la "posición social".
Durante el siglo XX, en las diversas culturas del mundo disminuyeron considerablemente las
familias numerosas, es decir, con muchos hijos. Se asoció este cambio particularmente a los
avances científicos en cuanto a la salud reproductiva de las mujeres, que les permitió a los cónyuges
poder controlar el número de hijos, planeando su familia; y además ha impactó a las mismas
relaciones de pareja, al otorgar mayor libertad a la mujer.
A partir de la década de 1960, en la unidad familiar ha entrado en una nueva dinámica: un mayor
número de parejas viven juntas antes, o en lugar de contraer matrimonio. De igual forma se ha
incrementado considerablemente el número de familias de jefatura femenina, ya sea por propia
decisión de ser madres solteras, o por la facilidad, con que las parejas actuales, deciden separarse.
La familia, cualquiera que sea su composición y su estructura, ha sido y sigue siendo la unidad
primaria en la que los hijos, siendo niños, comienzan a desplegar su proceso de desarrollo, y en la
que los padres asumen el rol de educadores, función que les ha representado una gran
responsabilidad, y que hoy en día, existe información práctica y sencilla que oriente su trabajo en
beneficio de sus hijos.
Es en esta nueva dimensión familiar, en la que las parejas actuales comienzan su aventura de ser
padres, e intentan educar y socializar a sus hijos, buscando adaptarlos a distintas formas de vida; en
donde deben considerar, de manera seria, las necesidades y exigencias que obligan a un rediseño
familiar, que responda a nuevos estilos de convivencia humana, más acordes al proceso de
transformación que las sociedades están sufriendo en la actualidad, para que esto les permita,
afrontar la grave problemática social que forman parte de nuestra cotidianidad.
Algunas parejas de hecho rechazan la unión formal como un acto de libertad y otras se casan al
tener hijos...
La familia es un concepto cultural, sociológico e incluso ético, de ahí que lo que deba considerarse
como tal es una realidad cambiante. Estar casado o convivir con alguien son situaciones
individuales con una indudable dimensión pública porque estructuran la convivencia afectiva. Ésta,
a su vez, se vincula a la cualidad de ser padre-madre o hijo de alguien y ese núcleo es percibido
socialmente como "familia". Hoy, estos modelos no dependen sólo de la referencia clara al modelo
heterosexual y al matrimonio; ni de realidades biológicas en el caso de la filiación. La familia del
siglo XXI tiene una estructura plural.
El interés más digno de protección es siempre el de los hijos menores de edad que el Estado debe
tutelar. Es una conquista reciente el principio de igualdad de los hijos, hayan nacido dentro o fuera
de una unión conyugal, de forma que su protección hoy ya no deriva del matrimonio de los padres.
Además, las técnicas de reproducción asistida han cuestionado el concepto de padres biológicos y
este fenómeno creará relaciones paterno-filiales distintas e incluso paralelas. Por otro lado, estamos
asistiendo a un auge de las adopciones como modo de crear un núcleo familiar ante la imposibilidad
de tener hijos. El descenso de la natalidad en los países más desarrollados ha abierto la puerta a la
adopción internacional que se ve como una empresa cuasi filantrópica; sin embargo, los casos de
dudosa legalidad en el procedimiento tienden a multiplicarse y evidencian las limitaciones del
derecho como fenómeno nacional.
En cambio, las relaciones entre los miembros de la pareja constituyen un ámbito esencial de libertad
civil e incluso tienden a la autorregulación. Tradicionalmente, la familia se basaba en el matrimonio
entendido como unión de hombre y mujer, pero en la actualidad existen núcleos familiares fuera del
matrimonio. En primer lugar, por la existencia de los hogares mono parentales surgidos de
situaciones de crisis matrimonial o por la decisión voluntaria de sus miembros. En segundo lugar,
por la organización de formas de convivencia afectiva fuera del matrimonio, en especial, las parejas
no casadas heterosexuales, como expresión del derecho a no casarse y las uniones de homosexuales
que cuestionan el propio concepto de matrimonio.
Todos estos tipos sociales de familia coexisten y, en una sociedad abierta, la ley debe proteger sus
derechos y encauzar sus aspiraciones de acuerdo con la conciencia social y es indudable que ello
plantea interesantes retos de futuro.
El primero de los retos afecta a la propia institución del matrimonio. En nuestro entorno cultural, el
matrimonio se inspira en los principios de monogamia y exogamia. En España, el matrimonio no es
indisoluble pues existe el divorcio desde 1981, como ya en todos los países de la Unión Europea
desde que recientemente se ha admitido en Irlanda, aunque de forma restrictiva.
En nuestro país, el matrimonio puede contraerse en forma religiosa o civilmente, pero ambos
generan los mismos efectos. Es innegable que el matrimonio comporta consecuencias económicas
porque crea un régimen de bienes para la pareja y porque el hecho de estar casado confiere el
derecho a suceder en caso de muerte del cónyuge, pero está por decidir cuál es la estructura
económica que más conviene al matrimonio si la comunidad absoluta o la total separación de sus
bienes.
En cualquier caso, los problemas suelen plantearse siempre en las situaciones de crisis con
independencia del sistema adoptado. La separación o el divorcio ponen sobre la mesa una serie de
cuestiones que hasta este momento el acuerdo de la pareja solucionaba de forma privada. Es en las
situaciones de crisis donde se evidencian los complicados intereses en juego. Así, por ejemplo, es
discutible hasta qué punto debe concederse a uno de los cónyuges una pensión compensatoria por el
cambio de situación económica que la ruptura del matrimonio supone. O bien por qué el padre suele
encontrarse en desventaja ante la solicitud de la guarda de los hijos.
El último reto, pero quizás el más importante, es el de afrontar la regulación de las uniones
homosexuales atendiendo a su especificidad. Pioneros en esta tarea fueron los países nórdicos
-Dinamarca en 1984 y tras ella, Suecia, Noruega e Islandia- que regularon una convivencia inscrita
para las parejas del mismo sexo. A pesar de lo que a menudo se cree, este tipo de uniones no supone
un matrimonio entre homosexuales sino una forma paralela de dar publicidad a su unión que genera
un estatuto particular para sus miembros. En esta línea se mueve también la ley catalana de uniones
estables cuando regula las uniones homosexuales, aunque su régimen dista mucho del concedido a
los cónyuges. Igualmente, la ley alemana que entrará en vigor en agosto los considera como pareja
de hecho asimilada a la heterosexual. Sin embargo, el verdadero tema de debate es si cabe utilizar el
matrimonio para dar cauce a este tipo de unión y este tema es, antes que nada, un problema de
dimensión social y política. Así, Holanda es el único país que permite el matrimonio entre parejas
del mismo sexo, aunque sin extender sus efectos con relación a los hijos: se es cónyuge pero no
padre o madre. En una dirección diametralmente opuesta, una ley federal en EE.UU. determina que
el matrimonio es necesariamente la unión de hombre y mujer. En realidad, esta cuestión enlaza con
la del derecho a casarse de los transexuales.
Otro problema de las uniones homosexuales es la posibilidad de adoptar de forma conjunta un hijo.
El tema se plantea como un derecho de los adoptantes y es uno de los exponentes de la potenciación
del individuo en el seno de la familia: no se trata de la protección al hijo adoptado sino del derecho
a ser padre o madre adoptiva. La ley Navarra de parejas no casadas permite la adopción conjunta,
cosa que incluye a los homosexuales, aunque esta norma ha sido impugnada ante el Tribunal
Constitucional. Nuevamente Holanda marca la pauta al admitirla sin restricciones y abunda más en
la configuración de nuevos patrones para las relaciones paterno-filiales, de la misma forma que para
la convivencia afectiva.
Tanto la familia como las prácticas matrimoniales han evolucionado de una manera muy compleja,
paralelamente con la diversificación de la sociedad y el Standard de vida, pues éste modifica las
condiciones de existencia de la población.
La familia como elemento nuclear continúa siendo una marcada referencia en la sociedad, pero se
han adaptado a concepciones y a prácticas más flexibles, y los nexos jurídicos y sociales,
fundamento de estas instituciones, han debido modernizarse para dar respuesta a la evolución de las
necesidades de las parejas. Cada vez, es más frecuente el número de parejas no casadas. Hoy,
hablamos de familias mono parentales, para distinguir los hogares conformados por un solo
progenitor, llámese madre o padre, aunque éstos últimos en una pequeñísima minoría y sus hijos; y
de familias reconstituidas, ensambladas o recompuestas para denominar aquellas en las que los hijos
viven con uno de sus progenitores biológicos, y el otro sólo es el cónyuge o la pareja de aquél.
Finalmente, la realidad social plantea núcleos convivenciales en los que no existe una relación de
afectividad, sino que se basan en vínculos de solidaridad -como las personas mayores que
comparten hogar-, a los que atiende la ley catalana de situaciones convivenciales de ayuda mutua o
la ley de acogimiento de personas mayores. En ellas se plantea la protección del bienestar del
individuo fuera del entorno familiar y, a su vez, plantea otro de los cambios de la familia del siglo
XXI: la dejación de funciones que tradicionalmente tenía atribuidas a favor del Estado o de
fórmulas de solidaridad no familiar. En definitiva, afloran nuevos modelos familiares que
cuestionan la estructura y las funciones de la familia tradicional.
Ya hemos dicho que las relaciones de convivencia entre personas son de la más variada índole y
seguramente todas merecedoras de atención jurídica, aunque no con el mismo régimen. Y cuando
hablamos de familia, dejando de lado todo tipo de interpretaciones, esta acepción trae consigo la tan
arraigada idea unida a ella: el conjunto de personas, de extensión variable, que viven bajo un mismo
techo y sometidos a la dirección o dependencia de una de ellas que asume las funciones directivas y
de coordinación entre todos sus miembros.
Hoy, la infidelidad, homosexualidad, violencia, sexo cibernético, divorcios, son los lugares
comunes a los que se enfrentan hombres, mujeres, y relaciones de pareja. Tenemos una generación
sin modelos de arraigo familiar, de familias en deterioro y de parejas que están juntas más por
razones económicas que de amor.
Las familias mono parentales y las reconstituidas son uno de los aspectos familiares señalados como
indicadores asociados al maltrato físico o negligencia en el cuidado de los niños.
De acuerdo a estudios demográficos, los hijos de familias mono parentales tienden a ser más
pobres, a abandonar sus estudios, a estar desempleados y a involucrarse más fácilmente y con
mayor frecuencia en actividades delictivas que aquellos que conviven con sus padres.
Tanto en el continente americano como en el europeo, los estudios realizados en esta materia
demuestran que el impacto que sufren los niños de familias mono parentales en términos de
desarrollo emocional, conductas, probabilidades de enfermedades psiquiátricas, identidad sexual,
actitudes futuras hacia el matrimonio e intensidad de las transiciones psicosociales, es más grave
que los que revelan los niños que viven con ambos padres.
En Venezuela, los legisladores deben abocarse con urgencia al estudio de las nuevas estructuras
familiares condicionadas por la evolución social, con la finalidad de determinar los derechos y
deberes que se acuerden a las parejas de convivientes que sean aceptadas, los efectos que se les
reconocerán, la obligación de inscripción ante un órgano competente para que puedan deducirse
efectos y precisar el inicio de la convivencia. Así mismo, es necesario que se establezcan los
requisitos para la conformación de la pareja de convivientes. Se entiende, por lo previsto en la
Constitución Nacional, que las parejas de hecho que se reconocerán serán sólo las constituidas por
un hombre y una mujer, en forma permanente, por lo que quedan excluidas las parejas de
convivientes homosexuales.
También es necesario que se creen organismos capaces de brindar atención a las familias mono
parentales y pluriparentales para que sus miembros tengan un espacio donde expresar sus
sentimientos, angustias y necesidades, de manera que puedan aprender a solventarlos. Es necesario,
igualmente, que se legisle para estas nuevas familias: se le establezcan deberes, derechos y
beneficios que puedan alcanzar a todos los miembros del grupo familiar reconstituido.
10.1 En lo Educativo: La familia es la primera escuela de virtudes humanas sociales, que todas las
sociedades necesitan; por medio de la familia se introduce en la sociedad civil a las personas. Es
por ello necesario que los padres consideren la importancia que tiene la familia en la formación de
futuros ciudadanos que dirijan los destinos del país, considerando que la educación es un proceso
artesanal, personalizado, en donde se educa uno a uno; no puede hacerse industrialmente, por lo que
solo puede hacerse en el seno de la familia. La educación familiar es una función social que no
puede cumplir ninguna otra institución que no sea la Familia, de ahí la importancia de conocer a
fondo como hacerlo. La familia es el fundamento de toda sociedad bien construida, indispensable
para el logro del bien común y además aparece como la unión más natural y necesaria a la
comunidad; siendo además anterior a cualquier otra institución; es primera en el orden de la
naturaleza, en relación con las demás agrupaciones en las que el hombre y la mujer se pueden
encontrar. Puesto que los padres han dado la vida a los hijos, están gravemente obligados a la
educación de la prole y, por tanto, ellos son los primeros y obligados educadores. Este deber de la
educación familiar es tan importante que, cuando falta, difícilmente puede suplirse. Es, pues, deber
de los padres formar un ambiente familiar animado por el amor que favorezca la educación íntegra,
personal y social de los hijos.
10.2 Función de Civismo: Una de las funciones de la familia es inculcarle a sus hijos el civismo, el
cual más adelante va a ser afianzado en las escuelas. Este pude denominarse como el conjunto de
cualidades que permiten a los ciudadanos vivir en la ciudad, es decir, vivir en comunidad
respetando unas normas de convivencia pacífica, aceptando las reglas del juego de la democracia y
los derechos fundamentales o los valores constitucionales. El civismo responde a una idea básica:
es necesario que las personas se respeten unas a otras; y hay que respetar las cosas que son de todos
para que todos las puedan disfrutar cuando las necesitan. El desinterés por los problemas
colectivos, el mirar hacia otro lado, no es más que una inhibición de las responsabilidades que
también tiene que asumir el ciudadano como individuo. Ser responsable significa estar
comprometido con unos intereses que no son estrictamente individuales, que son comunes, porque
están relacionados con el bienestar y la felicidad colectivos.
10.3. En lo social: Al igual que el Estado, la familia es una verdadera sociedad, que se rige por
una potestad propia, esto es, la paterna. Por lo cual, reservados efectivamente los límites que su
causa próxima ha determinado, tiene ciertamente la familia derechos "por lo menos" iguales que la
sociedad civil para elegir y aplicar los medios necesario en orden a su protección y justa libertad. Y
hemos dicho "por lo menos" iguales, porque, siendo la familia lógica y realmente anterior a la
sociedad civil, se sigue que sus derechos y deberes son también anteriores y más naturales. Pues si
los ciudadanos, si las familias, hechos partícipes de la convivencia y sociedad humanas, encontraran
en los poderes públicos perjuicio en vez de ayuda, un cercenamiento de sus derechos más bien que
la tutela de los mismos, la sociedad sería, más que deseable, digna de repulsa.
10.5. Función en lo Económico: Procura la satisfacción de las necesidades del ser humano. Se
realiza a través de la convivencia en un hogar común y la administración de la economía doméstica.
Para el cumplimiento de esta función resulta central la variada gama de actividades que se realizan
en el hogar, dirigidas al mantenimiento de la familia y que corrientemente se denominan "trabajo
doméstico", cuyo aporte es fundamental para asegurar la existencia física y desarrollo de sus
miembros, muy especialmente la reposición de la fuerza de trabajo". De acuerdo al tipo de familia
en que está inserto un niño será la forma en que se cumplan estas funciones y tenemos claro que no
siempre son cumplidas por los padres de familia. La función biosocial claramente solo es cumplida
por los procreadores de un niño, teniendo en cuenta que no necesariamente puede llevarla a cabo la
madre y padre ya que son tema de siempre los incestos dentro de las familias.
En el caso de la función económica, nos encontramos muchas veces que esta es cumplida por niños
que ayudan al sustento familiar o incluso en algunos casos son ellos el único sustento que la familia
posee, por lo tanto se está otorgando al niño roles que no le corresponde asumir.
10.6. Función en lo Reproductivo: Esta función procrear o traer hijos(as) asegurando así la
continuidad de la especie humana. Significa, a su vez, prestar cuidado al recién nacido para
garantizar supervivencia, porque los seres humanos, a diferencia de los demás seres vivientes,
necesitan un periodo mayor de asistencia y cuidado en su crianza, alimentación y abrigo, tanto los
padres como los adultos en general. Asimismo, la planificación familiar juega un papel
fundamental, cada pareja debe ser responsables y saber cuántos hijos real mente podrían entrar a su
núcleo familiar.
11.1 PARENTESCO
El parentesco se puede definir de dos formas: en su modo estricto significa vínculo que une a las
personas que descienden unas de otras o que tienen un ascendente en común (unidas por comunidad
de sangre) y en su modo amplio es la relación o unión de varias personas por virtud de la naturaleza
o ley. Etimológicamente proviene de las concepciones latinas parens-parentis que significa padre o
madre, para el Diccionario crítico etimológico de la lengua española, éste es el vínculo, la conexión,
el enlace o la relación que existe entre las personas.
Concepto amplio
En su sentido más general, parentesco puede ser utilizado en referencia a similaridad; por ejemplo,
un automóvil es pariente de un camión. En algunas culturas, el establecimiento de parentesco
implica varios derechos y deberes.
Los antropólogos han estudiado diferentes sistemas de parentesco en una amplia variedad de
culturas; véase familia.
1.-Por consanguinidad.
2.-Por afinidad.
3.-Civil
11.2. SE LE LLAMA PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD el que existe entre personas que
tienen la misma sangre, por descender de un progenitor común (artículo 293 C. Civil ). Por ejemplo
el que se establece entre padres e hijos, tíos y sobrinos hermanos entre sí etcétera.
11.1.1 EL PARENTESCO POR AFINIDAD o político es el que se contrae por el patrimonio, entre
el esposo y los parientes de la mujer, y entre la mujer y los parientes del esposo (artículo 294 del C.
Civil).
Entre marido y mujer no existe parentesco alguno, están ligados por un contrato el matrimonio.
11.1.2. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD : Grados y Líneas del Parentesco.- Los grados
en el parentesco están formados por las diversas generaciones. Cada generación forma un grado y
éstos pueden ser próximos o lejanos entre sí (artículo 296 del C. Civil).
Se dice, por ejemplo, que el padre y sus hijos son parientes en primer grado; los nietos y el abuelo
en segundo grado, y así sucesivamente.
La serie de grados forma la línea del parentesco, ésta es de dos especies recta y transversal o
colateral (artículo 297 de C. Civil.)
Por ejemplo: Hermanos entre sí, primos entre sí, tíos y sobrinos, etc.
Son parientes en línea transversal o colateral (articulo 297 del C;Civil). Este parentesco se
representa por dos líneas que convergen en parte superior, formando un ángulo cuyo vértice lo
ocupa el progenitor común.
El siguiente diagrama, los lados del ángulo corresponde a las diversas generaciones y el vértice del
progenitor:
B- -C
D- _E
F- -G
Según la figura la figura anterior, A está ligado por la misma línea, D está ligado con A en segundo
grado, es su nieto (parentesco en línea recta) por la otra línea ocurre lo mismo; C es hijo de A; E, su
nieto, etc.
B y C son hermanos entre sí; D y E, hijos, respectivamente, de B y C, son primos entre sí, etc.
La línea Transversal es igual o desigual. La primera es aquella en que los parientes están colocados
a la misma distancia del tronco. Ejemplo:
Para contar los grados del parentesco en línea recta, se cuenta el número de personas o generaciones
descendiendo o ascendiendo; pero excluyendo siempre al progenitor (artículos 298 y 299 del C.
Civil) Por ejemplo. C es pariente de A en primer grado, es su hijo; E es pariente de A en segundo
grado, es su nieto, etc.
Sí se trata de parentesco en línea transversal o colateral, los grados se cuentan subiendo por la línea,
excluyendo siempre el progenitor, y descendiendo por la otra línea. Por ejemplo: F es pariente de C
en cuarto grado, son, respectivamente, sobrino nieto y tío abuelo. B es pariente de C en segundo
grado, son hermanos entre sí.
Derechos que derivan del Parentesco.- Los principales derechos que derivan del parentesco son: La
pensión alimenticia, La patria potestad y la herencia.
Obligaciones que nacen del Parentesco.- La a pensión alimenticia, en su aspecto pasivo; el respeto y
la consideración que los descendientes deben a sus ascendientes, y la tutela legítima.
Incapacidades que derivan del parentesco. La incapacidad para contraer matrimonio entre parientes
cercanos; la prohibición que impone la ley, en determinados casos, para servir como testigos, en
juicio, a un pariente, y la incapacidad para ocupar determinados cargos de la administración
pública, cuando un aspirante a dichos cargos ya ocupa otros dentro de la propia administración.
La Obligación Alimenticia.- Entre las obligaciones derivadas del parentesco figura, de modo
preeminente, la obligación alimenticia, que es recíproca, pués el que la cumple tiene, a su vez, el
derecho de exigirla (artículo 301 del C. Civil) .En virtud de esta obligación, el deudor debe procurar
al acreedor todos los medios necesarios para que éste no carezca de alimentos, habitación,
medicinas, educación, etc. es decir, lo necesario para vivir decorosamente.
EL PARENTESCO es el vínculo que liga unas personas con otras. Puede ser de consanguinidad,
que sería el vínculo de sangre que une a las personas y el de afinidad, también denominado político,
que sería el que liga a un esposo con los parientes de sangre del otro.
Dentro del parentesco de consanguinidad hay que distinguir lo que es la línea recta (ascendente o
descendente) de lo que es la línea colateral. El Parentesco es la Relación familiar, consanguínea,
civil o afín que existe entre dos o más personas.
LÍNEA RECTA. La proximidad del parentesco de consanguinidad se mide por grados, siendo un
grado la distancia que hay entre dos personas engendradas una de otra. De una a otra hay una
generación y por tanto cada generación es un grado. Así padre e hijo son parientes en primer grado.
Abuelo y nieto hay dos grados, uno entre padre e hijo y otro entre padre y abuelo. Por lo tanto el
grado de parentesco entre el nieto y el abuelo es el de segundo grado de consanguinidad en línea
recta.
LÍNEA COLATERAL. Nos viene dada por aquellas personas que no descienden unas de otras, sino
de un antepasado común (primos entre sí, siendo el antepasado común el abuelo). La medición o el
grado de parentesco lo averiguamos de la siguiente manera. Ascendemos hasta llegar al más
próximo antepasado común con la otra, y luego bajar por la línea recta descendente que une a este
antepasado con la otra cuyo parentesco con la primera se mide. Por lo tanto dos hermanos son
parientes en segundo grado de consanguinidad en línea colateral.
Según lo dicho ¿cuál sería el parentesco entre dos primos hermanos y un tío y un sobrino?
Primos hermanos: ascendemos al antepasado común, que sería el abuelo de ambos y descendemos
hasta el primo hermano, entonces tenemos que el grado de parentesco sería el de 4 grado de
consanguinidad línea colateral.
Tío y sobrino: son parientes en tercer grado, pues subiendo, hay un grado del tío a su padre, que es
el abuelo del sobrino, y bajando dos grados de abuelo a nieto, por lo tanto son parientes en tercer
grado de consanguinidad en línea colateral.
¿Qué parentesco tienen dos hermanos? Subimos al padre y bajamos al hermano luego el parentesco
sería de 2 grado de consanguinidad línea colateral.
Por lo tanto ¿qué parentesco de afinidad existe entre un hermano del esposo con respecto a la
esposa?
Estaríamos ante el segundo grado de afinidad.
Relación familiar existente como producto del matrimonio entre el marido y los parientes
consanguíneos de la mujer y entre ésta y los parientes consanguíneos de su esposo.
Tales son: el suegro y nuera, el suegro y el yerno. No hay afinidad entre: los cuñados, entre los
consuegros, ni la mujer o esposo del cuñado (da).
El parentesco por afinidad cesa por disolución del matrimonio, (divorcio, muerte natural y presunta
del cónyuge) o por su anulación.
No cesa cuando el cónyuge por quien se producía la afinidad ha muerto dejando hijos de esa unión
(CF, 27 inciso 2).
Entre marido y mujer no son afines ni parientes por el hecho del matrimonio, son cónyuges
Relación entre personas que descienden la una de la otra y que preceden de un ascendiente o trinco
común.
En línea recta, padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos, tatarabuelos tataranietos,
tatarabuelos y choznos.
En línea colateral aparecen los hermanos, los primos, los sobrinos y los tíos.
Parentesco civil o legal
Relación familiar, que se establece por adopción entre el adoptante y el adoptado y los
descendientes que le sobrevengan al adoptado.
.
Proximidad de parentesco
Se establece por el número de generaciones, que es un grado (CF, 9) formando una línea de dos
clases:
En línea directa se computan tantos grados cuantas son las generaciones, excluyendo el tronco.
En línea colateral se sube desde uno de los parientes hasta el tronco común y descendiendo hasta el
otro pariente, excluyendo el tronco (CF, 11). Los hijos respecto al padre el línea colateral están en
segundo grado y el línea directa están en primer grado.
Paso 2. E, D, C, B, A, Z, = 6
¿En qué grado en línea directa ascendente se encuentra el nieto respecto al abuelo?
.
© Apoyo Solución.
Gráfico
™ Paso 1. Se cuenta desde el nieto hasta el abuelo.
Derecho
s Paso 2. X, Y, Z, A, B, C, D, = 7
Reservad
os. Paso 3. Se resta: 7 – 1 = 6 Se resta el tronco común(X); el tatarabuelo.
© Apoyo Gráfico™
Derechos Reservados.
¿En qué grado colateral de parentesco están sobrino nieto y tío abuelo?
R.- I, E, B, A, C, = 5 -1 = 4ro grado. Se resta el vértice (A), o sea, el tronco común.
¿Grado de f respecto de I?
13. RELACIONES
Las de tipo a prueba: este es frecuente entre quienes, tienes el proyecto de casarse en el futuro, pero,
lo condicionan a la experiencia de una unión sin vínculo matrimonial.
También las hay de tipo entre personas divorciadas anteriormente, se trata pues, de la elección de
una alternativa, un modo determinado de vivir la propia experiencia sexual, aunque sea visto para
otros como algo rechazable.
Los de motivos personales como por ejemplo: el factor económico y el factor cultural, en este tipo
de relación las personas conviven por el solo hecho de la necesidad de darles a los hijos un bienestar
económico asegurándoles un futuro estable, y reconocida socialmente.
Relación de derecho
Las relaciones de derecho son las relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y
deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua, y el respeto reciproco entre sus
integrantes; así lo establece la CRBV en el Art. 75.
1- Maternidad y Paternidad: Son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la
madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente entre el número de
hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la formación y de los medios que les aseguren el
ejercicio de este derecho; igualmente el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable
de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (Art.76).
3- Niños, Niñas y Adolescentes: son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la
legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran
los contenidos de estas constituciones. El estado, las familias y la sociedad aseguraran, con
prioridad absoluta protección integral, para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las
decisiones y acciones que le conciernen. Art. 78. CRBV.
4- Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de
desarrollo. Art. 79. CRBV.
5- Ancianos y Ancianas. Ellos están en el ejercicio de sus derechos y garantías. El estado, con la
participación solidaria de las familias y la sociedad, esta obligado a respetar su dignidad humana.
Art. 80.CRBV.
Las relaciones paternas filiales son los deberes y derechos que tienen únicamente los padres, las
madres y los hijos. Dentro de este podemos citar: la patria potestad, entendiéndose esta como el
conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación con los hijos e hijas que no
hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los
hijos e hijas, la patria potestad comprende la responsabilidad de crianza, y la representación y la
administración de los bienes de los hijos e hijas. Art. 347,348. LOPNA. Y, 261, 282, 284.del CC.
El artículo 261 del CC Se refiere a los deberes y derechos de los hijos para con sus padres y madres.
El artículo 282 del mismo código se refiere a la obligación del padre y de la madre de mantener,
educar, e instruir a sus hijos menores.
El artículo 284 de este, está contenido en la obligación de los hijos de asistir, y suministrar
alimentos a sus padres y madres, esta obligación comprende todo cuanto sea necesario para
asegurarles, mantenimiento, alojamiento, vestido, atención medica, medicamento y condiciones de
vida adecuados a su edad y salud.
Vaya por delante, como principio básico para entenderse, que los modelos de tutela de esas uniones
deben moverse no en el marco propio del Derecho de familia, sino en el del Derecho de la persona.
Y, desde luego, sin que la figura de referencia o analogía sea el matrimonio. El modelo matrimonial
de Occidente no pretende la protección de simples relaciones asistenciales, amicales o sexuales; lo
que pretende es proteger y fomentar un estilo de vida que asegura la estabilidad social, así como el
recambio y educación de las generaciones.
Unión de hecho: o unión extramarital en realidad no abarca una única modalidad con caracteres
comunes, sino una pluralidad de manifestaciones con rasgos distintos. Junto al concubinato que
tiende a ser estable, normalmente no destinado a concluir en matrimonio y que suele ser resultado
de una seria deliberación, existe toda una gama de situaciones con las características de la unión de
hecho a tiempo parcial: jóvenes que cohabitan antes de casarse; parejas que se plantean una relación
transitoria y sin vistas al matrimonio; uniones fecundas y otras deliberadamente estériles; unas
diseñadas como maternidades solitarias voluntariamente programadas, etc. Esto, sin olvidar que,
junto a las de carácter heterosexual, existen las establecidas entre homosexuales, en las cuales
también se dan situaciones distintas.
Pero, según queda dicho al principio, en el debate sobre la regulación jurídica de las uniones de
hecho el problema no es tanto la concesión de determinados efectos a las uniones de hecho, sino el
vehículo jurídico a través del que se intenta conferirle esos efectos. Así, la creación por la ley de
una especie de matrimonio de segunda clase, sin deber de fidelidad, con un atenuado deber de
manutención y ciertas consecuencias sucesorias, no resuelve la cuestión, sino que la confunde.
Formalizar lo informal
Con semejante institución, estaríamos formalizando lo que por naturaleza es informal. ¿Por qué
mayoritariamente las parejas de hecho van a sentirse impulsadas a registrar su unión? Esto tiene
sentido sólo en el caso de que Registro se convierta en un instrumento para eludir las prohibiciones
e impedimentos establecidos por la legislación sobre el matrimonio, diseñando un matrimonio sin
reglas. Con ello estaríamos proponiendo una solución cercana al fraude de ley.
Para evitar dicho fraude, sería necesario establecer toda una serie de reglas de fondo que limitaran
al acceso a las uniones libres, en cuyo caso estaríamos actuando en contra de la libertad. En efecto,
uno de los problemas que plantea transformar las parejas de hecho en parejas de derecho es,
precisamente, cómo asegurar la protección de las uniones que no desean efectos jurídicos de ningún
género. Si se trata de un derecho personal, ¿cómo protegemos el amor libre?, ¿cómo lo ponemos al
resguardo de ese Derecho omnipresente, postulado por aquellas parejas sólo nominalmente "de
hecho", que –al parecer- sí que quieren efectos jurídicos?.
Por otra parte, la aplicación de la lógica y de la normativa propia del Derecho de familia a
relaciones diversas, sin base conyugal, plantea el problema de los límites de dicha extensión. Por
ejemplo ¿por qué dejar fuera a las relaciones poligámicas? Y si la protección jurídica a la unión de
hecho se pretende justificar en el principio de igualdad y de no discriminación respecto al
matrimonio, no se ve con claridad por qué la extensión de efectos no haya de generalizarse también
a otras relaciones cuya características sea la convivencia por razones de amistad o economía, sin
base sexual: negarles un tratamiento paritario podría interpretarse como un discutible intento de
primar las relaciones por razón de sexo con respecto a las no sexuales.
El empeño por equiparar al matrimonio las uniones de hecho, está llevando a tratarlas como meras
“opciones”, entre las que sería injusto discriminar. Sin embargo, al menos un tipo de unión acaba de
ser condenada en Estados Unidos: la poligamia. Ignacio Aréchaga lo explica muy bien. Un jurado
ha declarado culpable a Tom Green, de 52 años un mormón residente en el Estado de Utah, por
tener cinco esposas, que le han dado 29 hijos.
De nada le ha valido apelar a sus creencias. Los mormones eran polígamos cuando se establecieron
en Utah a mitad del siglo XIX, aunque hace más de un siglo su Iglesia renunció oficialmente a la
poligamia. Se dice que todavía varios miles practican, aunque de un modo más discreto que Tom
Green, que ha decidido “salir del armario” y aparecía en las cadenas de TV orgulloso de su estilo de
vida.
Si otros defienden que para que haya matrimonio el género ya no importa. Tom Green mantiene que
tampoco hay que limitar el número.. Si otros encuentran difícil llevarse bien con una, Tom cuenta
con el apoyo de todas sus esposas, que tienen entre 24 y 31 años. Con lágrimas en los ojos, una de
ellas ha declarado: “Soy una esposa satisfecha, y no me iré”. Como observa Aréchaga, ciertamente,
si todo se mide bajo el patrón de “si se quieren” ¿por qué no? , si el Derecho no debe inmiscuirse en
las preferencias sexuales, ¿por qué condenar la poligamia, que en algunas tierras es bastante
tradicional?. Cuando el derecho equipara al matrimonio y las uniones de hecho, lo lógico es
reconocer todas las que de hecho se dan. Pero ahí empiezan los problemas y las incoherencias.
Elementos de unión:
* Cohabitación:
* Formalidad:
Para la realización del acto jurídico se requiere no sólo la voluntad interna del sujeto, si también que
dicha voluntad se manifieste exteriormente por algún medio, La forma es la manera o medio por el
cual el sujeto manifiesta exteriormente su voluntad. Es un elemento esencial del acto jurídico, pues
todo acto exige una forma en que debe ser observado por las partes.
* Consentimiento:
El consentimiento de las partes debe existir para que sea valida y exista el negocio jurídico,
y tiene que existir para todo tipo de ctos.. No solo debe existir para los consensuales sino también
para los reales ya que no solo sirve la tradición.
Tipos de unión:
Valoración de las uniones de hecho incluyen también una dimensión subjetiva. Estamos
ante personas concretas, con una visión propia de la vida, con su intencionalidad, en una palabra,
con su «historia». Debemos considerar la realidad existencial de la libertad individual de elección y
de la dignidad de las personas, que pueden errar. Pero en la unión de hecho, la pretensión de
reconocimiento público no afecta sólo al ámbito individual de las libertades. Es preciso, por tanto
abordar este problema desde la ética social: el individuo humano es persona, y por tanto social; el
ser humano no es menos social que racional9.
Las personas se pueden encontrar y hacer referencia a la con división de valores y exigencias
compartidos respecto al bien común en el diálogo. La referencia universal, el criterio en este campo,
no puede ser otro que el de la verdad sobre el bien humano, objetiva, trascendente e igual para
todos. Alcanzar esta verdad y permanecer en ella es condición de libertad y de madurez personal,
verdadera meta de una convivencia social ordenada y fecunda. La atención exclusiva al sujeto, al
individuo y sus intenciones y elecciones, sin hacer referencia a una dimensión social y objetiva de
las mismas, orientada al bien común, es el resultado de un individualismo arbitrario e inaceptable,
ciego a los valores objetivos, en contraste con la dignidad de la persona y nocivo al orden social.«Es
necesario, por tanto, promover una reflexión que ayude no sólo a los creyentes, sino a todos los
hombres de buena voluntad, a redescubrir el valor del matrimonio y de la familia. En el Catecismo
de la Iglesia Católica se puede leer: La familia es la 'célula original de la vida social'. Es la sociedad
natural en que el hombre y la mujer son llamados al don de sí en el amor y en el don de la vida. La
autoridad, la estabilidad y la vida de relación en el seno de la familia constituyen los fundamentos
de la libertad, de la seguridad, de la fraternidad en el seno de la sociedad1 La razón, si escucha la
ley moral inscrita en el corazón humano, puede llegar al redescubrimiento de la familia. Comunidad
fundada y vivificada por el amor, la familia saca su fuerza de la alianza definitiva de amor con la
que un hombre y una mujer se entregan recíprocamente, convirtiéndose juntos en colaboradores de
Dios en el don de la vida»
Ciertos influjos culturales radicales (como la ideología del «gender» a la que antes hemos
hecho mención), tienen como consecuencia el deterioro de la institución familiar. «Aún más
preocupante es el ataque directo a la institución familiar que se está desarrollando, tanto a nivel
cultural como en el político, legislativo y administrativo...Es clara la tendencia a equipar a la familia
otras formas de convivencia bien diversas, prescindiendo de fundamentales consideraciones de
orden ético y antropológico». Es prioritaria, por tanto, la definición de la identidad propia de la
familia. A esta identidad pertenece el valor y la exigencia de estabilidad en la relación matrimonial
entre hombre y mujer, estabilidad que halla expresión y confirmación en un horizonte de
procreación y educación de los hijos, lo que resulta en beneficio del entero tejido social. Dicha
estabilidad matrimonial y familiar no está sólo asentada en la buena voluntad de las personas
concretas, sino que reviste un carácter institucional de reconocimiento público, por parte del Estado,
de la elección de vida conyugal. El reconocimiento, protección y promoción de dicha estabilidad
redunda en el interés general, especialmente de los más débiles, es decir, los hijos.
Otro riesgo en la consideración social del problema que nos ocupa es el de la banalización.
Algunos afirman que el reconocimiento y equiparación de las uniones de hecho no debería
preocupar excesivamente cuando el número de éstas fuera relativamente escaso. Más bien debería
concluirse, en este caso, lo contrario, puesto que una consideración cuantitativa del problema
debería entonces conducir a poner en duda la conveniencia de plantear el problema de las uniones
de hecho como problema de primera magnitud, especialmente allí donde apenas se presta una
adecuada atención al grave problema (de presente y de futuro) de la protección del matrimonio y la
familia mediante adecuadas políticas familiares, verdaderamente incidentes en la vida social. La
exaltación indiferenciada de la libertad de elección de los individuos, sin referencia alguna a un
orden de valores de relevancia social obedece a un planteamiento completamente individualista y
privatista del matrimonio y la familia, ciego a su dimensión social objetiva. Hay que tener en cuenta
que la procreación es principio «genético» de la sociedad, y que la educación de los hijos es lugar
primario de transmisión y cultivo del tejido social, así como núcleo esencial de su configuración
estructural.
13.1.2. CONCUBINATO
El concubinato es una unión de hecho o fáctica, mediante el cual un hombre y una mujer conviven
sin estar casados legalmente, ósea sin constituir una unión legal, como si lo es el matrimonio.
El concubinato en la antiguedad
Antiguamente, este tipo de relación era como una especie de matrimonio inferior, en el que, ni la
mujer, ni los hijos tenían derechos; sin embargo la ley romana legalizo el concubinato para
garantizarles sus derechos, pero, siempre y cuando las dos partes no estuviesen casadas.
El concubinato en la actualidad
En la actualidad, se reserva este término a la vida matrimonial de los que no están casados; pero que
no tienen impedimentos para hacerlo, y amancebamiento, a la vida matrimonial de los que no
pueden casarse por existir algún impedimento legal que lo prohíba. En realidad, en lo que afecta a la
relación entre el concubinatario y la concubina, no suele tener o producir en las lesgilaciones
efectos jurídicas de ninguna clase, aun cuando pudiera tenerlos en relación con los hijos nacidos de
esa unión.
Tipos de concubinato
Unión monogámica: Este tipo de unión implica que el concubinato debe estar conformado, por un
solo hombre y una sola mujer, y que, por consiguiente deben guardarse respeto y fidelidad
recíprocamente.
Carácter de permanencia: Esta relación se puede determinar por los concubinos, con la intención de
formalizar una unión estable, ya que, el romance que han mantenido temporalmente, es mas que
suficiente para desear vivir juntos o para determinar esa permanencia.
Todos estos tipos de relaciones o uniones deben ser respetados y protegidos por la sociedad
(conyugal), puesto que son vínculos determinantes, para la procreación, sucesión, educación para
las generaciones futuras.
13.1.3. RELACION HOMOSEXUAL
Es la unión o relación que existen entre individuos del mismo sexo, esta surge por la convivencia
continua y reciproca, y, por la atracción física y afectiva de individuos de igual sexo, la mayoría de
estas uniones son clandestinas, porque algunos de estas personas todavía no están preparados (a)
para confrontar esas realidades, ya sea por temor a no ser bien vistos en el entorno familiar, y que
puedan ser rechazados tanto por sus familias como `por la sociedad.
La mayoría de las uniones conformadas por los homosexuales o lesbianas son naturales o
iguales que las uniones conformadas por el vínculo matrimonial, ya, que, ellos comparten sus
obligaciones desde el mismo momento que se establezcan como pareja, y que además se deben
respetar mutuamente.
Todas estas personas que tienen esas desviaciones son producto mismo del entorno familiar,
porque desde pequeños no han recibido la educación necesaria que deban conocer. Esta inclinación
comienza desde muy temprana edad, y es en ese momento cuando comienzan a experimentar el
sexo, pero sin estar seguros de querer llevar ese tipo de relación. Muchos lo hacen por curiosidad,
otros por necesidad, otros por placer y otros por muchas causas que lo inducen a realizar esas
relaciones como por ejemplo la drogadicción y el alcoholismo etc.
El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo
es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y
costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre las
familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el
derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite
legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del
sistema de parentesco vigente.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la
definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho
occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir
una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho
que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido
objeto de moderaciones debido a la introducción, por algunos ordenamientos, del matrimonio entre
personas del mismo sexo.
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico,
los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades
establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede
existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como
una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido
hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace
desde 1888, en virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no
reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como
opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones no suelen
reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus preceptos.
Características generales
La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer, con la finalidad de constituir
una familia. Esa definición ortodoxa ha sido cuestionada, de una parte, porque se ha otorgado
reconocimiento a las uniones entre un hombre y una mujer con finalidades prácticamente idénticas
al matrimonio, pero que adoptan formas y denominaciones distintas (las sociedades de
convivencia). Por otro lado, el desarrollo de nuevos modelos de familia (parejas no casadas con
hijos, madres solteras), han desvinculado la función reproductiva del matrimonio. Finalmente, en
varios países y estados se ha producido una ampliación de derechos que ha dado reconocimiento al
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Celebración de un matrimonio.
En esos casos el matrimonio se realiza, generalmente, por la forma civil o de Estado, porque las
normas de muchas religiones no permiten este tipo de uniones en su seno.
Con todo, en distintos tiempos y lugares se han reconocido otras variedades de matrimonio. En
términos porcentuales, las sociedades que permiten la poligamia como variedad aceptada de
matrimonio son más frecuentes que las que sólo permiten la monogamia. Sin embargo, la
monogamia es la práctica más común incluso en las primeras.
13.1.5. DIVORCIO
Concepto
Acción y efecto de divorciar o divorciarse, de separar un juez competente, por sentencia legal, a
personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo (verdadero
divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpan la cohabitación y el lecho
común. (Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. 27ª edición act. Manuel Ossorio)
Según el Código Civil Venezolano, el Artículo 185, establece que son causales únicas de divorcio:
1. Adulterio
2. El abandono voluntario
3. Los excesos, sevicia, injurias graves que hagan imposible la vida en común
4. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, así
como la convivencia en su corrupción o prostitución
5. La condenación a presidio
6. La adicción alcohólica u otras formas graves de farmacodependencia que hagan imposible la
vida en común
También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año después de declarada la
separación de cuerpo sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.
El Artículo 185 A, del Código Penal establece que después de haber permanecido separados por
más cinco años ininterrumpidos, cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio, alegando
ruptura prolongada de la vida en común.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que haya contraído matrimonio en el
exterior, deberá acreditar constancia de residencia de por lo menos diez años en el país, admitida la
solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al fiscal del ministerio público,
enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer ante el juez y a la
tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el fiscal del ministerio público no
hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el juez declarará el divorcio en la
duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Disolución, a efectos civiles, del matrimonio, tanto canónico como civil. La mayor parte de las
causas de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese
que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciará a partir de la sentencia de
separación o sin necesidad de que se dicte dicha sentencia.
Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta,
siempre que concurra alguna de las causas que exige la ley: además de la falta de convivencia y de
las que sean causa de separación, la condena de un cónyuge por atentar contra la vida de otro de sus
familiares.
La presentación de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal acuerdo entre los
cónyuges el procedimiento se convierte en contencioso.
1) Queda disuelto el matrimonio, los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer
nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí.
Concepto
Según el Código Civil Venezolano, el Artículo 188 establece que la separación de cuerpos suspende
la vida común de los casados
El Artículo 189 establece que son causas únicas de separación de cuerpos las seis primeras que
establecen el artículo 185 para el divorcio, y el mutuo consentimiento. En este último caso, el juez
declarará la separación en el mismo acto en que fuere presentada la manifestación personalmente
por los cónyuges.
El Artículo 190 establece, que en todo caso de separación de cuerpo, cualquiera de los cónyuges
podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquella fuere por mutuo consentimiento, la separación
de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la
declaratoria en la oficina subalterna del Registro del domicilio conyugal.
El mismo Código en su Artículo 191 establece, que la acción de divorcio y la separación de cuerpo,
exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán
intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ello.
2. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno sólo de los cónyuges y señalar
alimentos de los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner
a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión
alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuges a quién no se
haya atribuido la guarda.
3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cuales quiera otras medidas
que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de
dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones
que considere convenientes.
Artículo 192 establece que, cuando el divorcio o la separación de cuerpos se haya fundamentado en
algunas de las causales previstas en los ordinales 4,5 y 6 del Artículo 185, el cónyuge que haya
incurrido en ellas quedará privado de la patria potestad sobre sus hijos menores. En este caso la
patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro progenitor. Si este se encontrara impedido
para ejercerlo, o ha sido privado a su vez de la patria potestad, el Juez abrirá la tutela.
La guarda de los hijos menores será ejercida por la madre, salvo que, por graves motivos, el Juez
competente tome otra providencia.
El cónyuge a que no se ha atribuido la guarda, conserva las demás facultades inherentes a la patria
potestad y las ejercerá conjuntamente con el otro. El Juez determinará, en la sentencia definitiva el
régimen de visitas para el progenitor a quien no se haya atribuido la guarda o la patria potestad, así
como también el monto de la pensión alimentaria que el mismo progenitor deberá suministrar a los
menores y hará asegurar su pago con las medidas que estime convenientes entre las previstas en la
Ley.
El Artículo 193 establece que, quién quiera que sea la persona a que los hijos sean confiados, el
padre y la madre conservaran el derecho de vigilar su educación.
Si ocurriere en cualquier estado del juicio, pondrá término a este; si ocurriere después de la
sentencia en la separación de cuerpo, dejará sin efecto la ejecutoria; pero en uno y otro caso, los
cónyuges deberán ponerla en conocimiento del tribunal que conozca o haya conocido la causa, para
los efectos legales.
El Artículo 195 establece que, cuando el divorcio haya sido declarado de conformidad con las
causales previstas en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 185, el tribunal que conozca del
mismo podrá, al declararlo, conceder pensión alimentaria al cónyuge que no haya dado causa al
juicio, cuando este, por incapacidad física u otro impedimento similar, se encuentra imposibilitado
para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades.
El Artículo 196 establece que, en todas las causas de divorcio y separación de cuerpo intervendrá
como parte de buena fe un representante del Ministerio Público.
Bienes gananciales, régimen económico matrimonial basado en la comunidad sobre las ganancias
generadas por los cónyuges y ahorradas por éstos tras haber hecho frente con los ingresos comunes
al levantamiento de las cargas familiares. La idea fundamental es que gananciales son bienes
adquiridos de nuevo, producto del trabajo o fruto producido por otros bienes, en ningún momento se
trata de comparar los valores iniciales y finales de la fortuna de cada cónyuge: las plusvalías no son
por sí mismas bienes comunes. El régimen se articula a partir de masas patrimoniales concretas: las
privativas de cada uno de los cónyuges y la común o ganancial, que en los supuestos en que resulta
efectiva es ganancia partible. Esto se pone de manifiesto con la disolución del matrimonio y cuando
la masa de gananciales ha de liquidarse. Son bienes comunes y se consideran gananciales los
obtenidos por el trabajo de los cónyuges y los frutos, rentas o intereses procedentes, tanto si surgen
de los bienes privativos o de los gananciales. Estas son las dos formas posibles de obtener ganancias
de cara a su ingreso en la comunidad ganancial. Como consecuencia de ser un régimen de
comunidad, se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe
que son titularidad privativa de uno de los cónyuges. Son bienes privativos aquéllos que cada
cónyuge tenía antes del matrimonio o que, recibidos después, no representan una ganancia
consorcial, sino capital: los que adquiere por herencia o donación e incluso aquéllos que han sido
obtenidos durante el matrimonio; además, la ley concede la condición de privativos a los que por su
servicio a la persona merecen esta consideración.
En principio los bienes comunes deberían responder de las deudas contraídas en beneficio de la
familia y al servicio de los intereses comunes, y los bienes propios de cada esposo de las propias
obligaciones personales. Pero en interés de los terceros que contratan con casado sometido a un
régimen de gananciales, la disciplina legal adopta una serie de reglas generales; frente a éstos
comprometen la masa ganancial aquellas que en apariencia tienen carácter común: el ejercicio de la
potestad doméstica y levantamiento de cargas familiares, la gestión de gananciales, el ejercicio
ordinario de la profesión y la administración de los bienes propios. De las deudas responde cada
cónyuge con su patrimonio personal.
La administración y disposición de los bienes comunes corresponde por igual a ambos cónyuges,
que en unos casos habrá que ejercitar de forma conjunta y en otros pueden usarla cada uno en un
plano individual. A la disolución de la comunidad: muerte de uno de ellos, divorcio, la nulidad del
matrimonio o separación, el pacto de otro régimen o la irregular gestión patrimonial de un cónyuge
procede la liquidación. Esta comprende una serie de operaciones destinadas a la fijación de los
bienes que corresponden a cada masa; al pago de deudas de las que debe responder la masa común;
al restablecimiento del equilibrio entre las distintas masas, y a fijar cuál sea la ganancia partible de
hecho por mitad. Todo ello contribuye después a determinar la partición con adjudicación efectiva
de bienes, que se realiza, si procede, conforme a una técnica específica, y las atribuciones
preferentes o que se hallan de acuerdo con el régimen hereditario general de la participación de la
comunidad.
La familia es la base de la sociedad, pero su estructura en nuestra actualidad ¿es la misma que hace
miles de años? De la época prehistórica hasta nuestro tiempo han surgido una serie de
transformaciones las cuales nos dan la pauta de que la noción de familia está en pie, pero la
estructura ha cambiado de acuerdo al tiempo y a la complejidad de la sociedad.
Casi todas las actividades humanas se desarrollan dentro de la esfera de lo social, es por eso
que se dice que el núcleo familia es tan indispensable para el desarrollo del hombre, es ahí donde se
forja el carácter y la personalidad de cada individuo y no podemos dejar pasar desapercibido que del
núcleo familiar en donde cada uno se ha desenvuelto es muy diferente.
El objetivo es: analizar la estructura familiar hasta nuestros tiempos, el desarrollo que se ha
ido dando entorno a ella y los cambios evolutivos que han ido surgiendo conforme al tiempo y la
modernidad, que gracias a la convivencia y la necesidad de subsistir han hecho los grupos sociales
más complejos.
“El hombre primitivo se refugió en el fondo de los bosques o en cavernas, con una vida familiar
reducida a encuentros al azar”.
La familia se refiere al núcleo familiar elemental. Al grupo de individuos vinculados entre sí por
lazos consanguíneos, consensuales o jurídicos, que constituyen complejas redes de parentesco
actualizadas de manera episódicas a través del intercambio, la cooperación y la solidaridad. De
acuerdo con el término familia. ¿Realmente ha sido siempre de esta manera?
Desde tiempos remotos el hombre ha tenido que agruparse para satisfacer sus necesidades
vitales. El trabajo colectivo servía para repartir responsabilidades, de esa manera facilitaban sus
tareas. Con esto tuvieron la necesidad de socializar entre ellos, pero no solo compartían dichas
preocupaciones, se dieron cuenta de la valía de compartir espacios mutuos. ¿De que manera
empezaron a existir los grupos familiares?
De acuerdo con diversos autores es aquí cuando aparece una etapa de promiscuidad, en
donde los miembros de los grupos se alternaban parejas sin criterio alguno. Estas formas
perduraron durante mucho tiempo hasta que apareció la primera organización familiar, que fue la:
Comunidad primitiva: ésta nace con la aparición del hombre en la tierra y su desarrollo
conforme a diferentes formas de organización social.
El clan: conformado por un grupo o comunidad de personas con una audiencia común, en
la que tienen gran importancia los lazos familiares y la obediencia de un jefe.
La Tribu: conformado por la unión de clanes, con fines de ayuda mutua, conformando las
primeras manifestaciones de conciencia social a partir de los lazos familiares y constituyeron
formas de gobierno
Esta estructura cambió definitivamente las vidas de los habitantes de aquella época, pues se
tuvieron que regir a ciertas condiciones de un líder. ¿Tiene que ver la cooperación, solidaridad y
consanguinidad para que a un grupo social se le pueda llamar familia? Pronto aparecieron nuevas
formas de organización documentadas cronológicamente:
La familia Consanguínea: Se considera como la primera etapa de la familia, en ella los grupos
conyugales se clasifican por generaciones: todos los abuelos y abuelas en los límites de la familia
son maridos entre sí; lo mismo sucede con los hijos. En esta forma de familia, los ascendientes y
los descendientes, los padres y los hijos son los únicos que después de lejanos y, finalmente de las
personas más lejanas están excluidos de los deberes del matrimonio.
Familia Sindiásmica: Este tipo de familia aparece entre el límite del salvajismo y la barbarie.
Cuando las prohibiciones del matrimonio se hicieron más drásticas y complicadas, las uniones por
grupo fueron sustituidas por la familia sindiásmica. En esta forma familiar, un hombre vive con una
mujer, pero le está permitida la poligamia, y la infidelidad aunque por razones económicas la
poligamia se observa raramente, al mismo tiempo se exige la más estricta fidelidad a las mujeres y
su adulterio se castiga cruelmente.- actualmente en algunos países de África se castiga a la mujer
lapidándole (apedreándola) por adulterio-
Pero otros estudios que realizo Malinovsky, entre los pueblos de cultura primitiva, vino
ganando terreno en la opinión contraria que la monogamia fue anterior a la poligamia, en ellos
confirman que los procesos evolutivos relativamente duraderos tienden a confirmar la tesis de
prioridad de la monogamia.
Familia Poligámica: es cuando existe una pluralidad de cónyuges. Existen tres formas teóricas de la
poligamia: 1) matrimonio en grupo.-es en el que varios hombres y varias mujeres se hayan en
relaciones matrimoniales reciprocas. 2) poliandria.- es en la que varios esposos comparten una sola
esposa. 3) poliginia.- consiste en una pluralidad de esposas que no tienen que ser necesariamente
hermanas, y adquiridas, por lo general en diversas épocas a lo largo de la vida.
De estas tres formas teóricas las dos más importantes y de las cuales se ha discutido bastante son la
poliandria y poliginia. En la poliandria se llegó a la conclusión que las personas vivían en las peores
condiciones de vida, llegando a extremos tales de miseria que un solo hombre no podía mantener a
una familia. Otra causa es que en los pueblos primitivos había escasez de mujeres, esto debido a la
práctica del infanticidio de las niñas. La improductividad del medio y lo oneroso del trabajo para
conseguir la subsistencia, hacían más débil a la mujer, y por ello solían darles muertes a los infantes
recién nacidos, estableciéndose de ese modo un fuerte desnivel numérico entre los sexos. (Esto me
hace recordar al mítico pueblo amazónico gobernado por mujeres que Vivian a las orillas del mar
Caspio en Grecia quienes mataban a los varones dejando solamente a uno para preservar la especie).
La poliginia es más común que la poliandria y ha persistido hasta nuestros días en pueblos de
avanzada cultura como el árabe y el turco. Esta forma de unión matrimonial tiene una causa
económica entre los pueblos primitivos, sobre todo en los que se hallaban en la fase agrícola
primaria, durante la cual la mujer realizaba duras tareas. En tales circunstancias cada nueva esposa
significaba un factor más para la producción de riqueza y como tal la procuraba el hombre. Aunque
parezca increíble la nueva esposa no era mal recibida por las demás mujeres del marido polígamo,
porque en definitiva, venía a compartir las duras tareas comunes y aliviar en parte a las anteriores
esposas. Entre los pueblos bárbaros y en las primeras sociedades de la época histórica, la esclavitud
de las mujeres de los vencidos en la guerra constituyó un incentivo para la poliginia.
Matriarcado: estaba compuesto por la madre y los hijos, formaba una unidad económica
autosuficiente: la madre proporcionaba los alimentos vegetales y los hijos los de la caza o pesca,
por lo que era muy grande la influencia femenina en la sociedad. Ella desempeñaba el principal
papel en el terreno económico, regía la estructura social y ejercía el poder.
“En las mas antiguas culturas agrícolas, mandan sin ninguna traba a las Mujeres: la gran madre
incluso tiene a sus servicios una corte de Doncellas, hijas, nietas parientes etc.”
Vivían en plácidas comunidades sin guerras porque la autoridad era ejercida legítimamente por
descendientes matrilineales de la Madre Ancestral / Diosa que había dado origen al pueblo. Y así se
aceptaba la legitimidad de una Reina para ejercer el poder, sentarse en el trono (descendientes
virginales de la Diosa Trono), impartir Justicia (con sus atributos la corona y el cetro), cuando había
recibido el derecho por vía matrilineal y virginal. Todavía a principios de los tiempos históricos
existe evidencia de que las tribus (matrilineales) independientes, estaban bajo el gobierno de una
Soberana legítima (matrilineal) y se asociaban con otras para tratar cuestiones públicas, políticas y
religiosas en Confederaciones democráticas de ciudad-estado (dodecápolis).
Familia patriarcal: la transmisión patrilineal del parentesco determina el tipo de familia patriarcal,
en la cual la autoridad suprema es el padre o el ascendiente varón de mayor edad. La familia
patriarcal se halla establecida aun en muchos países de oriente, en la antigüedad la practicaban los
palestinos, griegos y romanos. En la roma republicana la familia patriarcal era unidad religiosa
legal y económica. Estaba rígidamente estructurada, en la cual el paterfamilias estaba vestido de
atribuciones religiosas como sacerdote del culto de los antepasados; tenía todos los derechos
legales, por ser la única persona reconocida por las leyes, era el único facultado para poseer los
bienes familiares
Se dice que el patriarcado surgió del matriarcado, los datos más cercanos a estas teorías son
mitos existentes donde se habla de una lucha entre una sociedad matriarcal (con valores típicos de
las sociedades agrícolas pacíficas), y la patriarcal (con valores típicos de las sociedades invasoras
agresivas) que la destruye: lo que evidencia naturalmente su existencia. Unos mitos narran: el
enfrentamiento entre las sociedades matriarcal y patriarcal, el castigo femenino por conservar una
conducta autónoma, propia de la sociedad matriarcal, hechos que recuerdan las costumbres del
matriarcado. Diosas que han de compartir su reino al casarse con una Divinidad masculina, Otros
recuerdan el matriarcado porque, ponen de manifiesto la pervivencia de creencias que muestran la
falta de importancia del Principio masculino respecto a su ausencia de capacidad fecundante, la
Divinidad masculina se apropia de la facultad femenina de dar a luz.
Actualmente, con la implantación del modelo socialista en nuestro sistema nacional, surge la
redefinición del Proyecto Nacional que se encuentra especificado y avalado en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela. En la misma se detallan las orientaciones filosóficas, la
misión, visión, valores y objetivos del nuevo proyecto.
Para lograr el desarrollo de estos valores y su pleno ejercicio, se han forjado en el Proyecto
Nacional de Desarrollo Económico y Social, el cual plantea la necesidad de construir cinco
equilibrios, los cuales son:
1. Equilibrio Político
c. Plena participación de las personas, asumiendo sus deberes y derechos como ciudadanos de
la nación.
2. Equilibrio Económico
3. Equilibrio Social
a. Está relacionado con los dos equilibrios anteriores, con el político ya que otorga mayor
poder a la gente y fortalece su capacidad de organización, incidencias en las decisiones públicas y
acceso a los recursos. En el económico, ya que plantea la necesidad de construir y desarrollar una
economía social, sustentada en la solidaridad.
b. Tiene como propósito el alcanzar el desarrollo de un ser humano integral, ampliación de las
opciones de las personas y de mayores y mejores oportunidades de educación, salud, empleo, de
ingresos, seguridad y organización social.
4. Equilibrio Territorial
c. Garantizar las condiciones de vida dignas y acceso a servicios de calidad en cada lugar de
Venezuela.
5. Equilibrio Internacional
a. Búsqueda del orden internacional equitativo.
Desarrollo endógeno es un modelo de desarrollo que busca potenciar las capacidades internas de
una nación, región o comunidad local; de modo que puedan ser utilizadas para fortalecer la sociedad
y su economía de adentro hacia afuera. De esta forma este modelo procura incluir todas las
capacidades, usos y costumbres de un grupo humano y ponerlos al servicio de la instalación de una
sociedad nacional o comunitaria que sea sustentable y sostenible en el tiempo. También es
importante señalar que en el Desarrollo Endógeno en el aspecto económico es importante, ya que
fomente el Desarrollo Integral del colectivo y del individuo: en el ámbito moral, cultural, social,
político, y tecnológico.
El desarrollo endógeno en primer lugar es una alternativa ante el modo de vida integral implantado
en la mayor parte del mundo basado en el dominio del mercado mundial representado en las
grandes transnacionales petroleras tecnológicas y alimenticias, es una opción ecológica ante este
modo de vida aniquilador y depravante donde se puedan integrar todos los elementos de una
sociedad en torno a si misma. El desarrollo endógeno busca reconvertir la cosmovisión artificial
creada por el imperialismo mundial basado en el individualismo y el consumo irracional y cambiar
una visión centrada en valores comunitarios que hagan mirar a las personas a su entorno local y
nacional.
Uno de los objetivos principales de la aplicación del modelo de desarrollo endógeno es fomentar y
establecer una sociedad capaz de contener en si misma los modos y medios de producción
necesarios para cubrir la necesidades básicas y ampliadas de las personas que la integran, mediante
la implementación de una serie de estrategias endogenizadoras que influyan lo cultural, lo
económico, lo educacional y el uso e invención de tecnología.
A través del desarrollo endógeno se le otorga poder a las comunidades organizadas para que
desarrollen sus potenciales agrícolas, industriales y turísticos de sus regiones; se reintegran todas
aquellas personas que fueron excluidas del sistema educativo, económico y social por los gobiernos
precedentes; se construyen redes productivas donde los ciudadanos participen activamente en
igualdad de condiciones y disfruten un fácil acceso a la tecnología y el conocimiento; se le ofrece a
las comunidades la infraestructura del Estado que había sido abandonada tales como los campos
industriales, maquinarias, tierras inactivas, con el objeto de generar bienes y servicios para la
nación.
El desarrollo endógeno, significa desarrollo desde adentro. Un modelo económico y social en el que
las comunidades desarrollan y dan sus propias propuestas. Es decir, el liderazgo nace en la
comunidad y las decisiones parten des de adentro de la comunidad misma. En este sentido, dicho
modelo busca la satisfacción de las necesidades básicas, la participación de la comunidad y la
conservación del medio ambiente. Desde esta perspectiva el desarrollo endógeno tiene su meta en la
comunidad de manera que el desarrollo transcienda hacia arriba, hacia la economía del país y de allí
para el resto del mundo. Con la instauración del gobierno socialista en el año 1998, en Venezuela se
ha venido desarrollando una serie de políticas orientadas hacia la transformación sostenida social y
económicamente del país, una de esas políticas es el auge y afianzamiento del Desarrollo Endógeno.
De allí que, se hace evidente que las cosas que tienen corazón y voluntad son las que tienden a
enfilarse hacia el éxito y es lo que se está experimentando en la mayoría de los estados de
Venezuela, tales como; en el Estado Guárico que es hoy por hoy el primer productor de maíz, arroz
y sorgo, en Mérida se dan las mejores Hortalizas, estos ejemplos son constancias que acreditan que
la gestión del gobierno están bien encaminadas hacia el progreso, debido a que los estados están
trabajando rumbo a el desarrollo sostenido que requiere el país. Finalmente, se puede decir que, El
Desarrollo Endógeno es la punta de lanza para que cualquier Nación logre un desarrollo sostenido
en lo político, social y económico, esto debido a que el desarrollo comienza desde “El Ser para Los
Seres”.
Modulo II PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, LA MUJER Y LA
FAMILIA:
La nueva ley denominada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entro en
vigencia el 1 de abril de 2000. Esta ley surge gracias a un movimiento social en el que participan
diversos integrantes de la sociedad y en el que niños, niñas y adolescentes son protagonistas. Este
instrumento legal se ajusta al paradigma (modelo o ejemplo a seguir) de protección integral en la
convención internacional sobre los derechos del niño. El origen de esta ley se remota a la
aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño, de fecha 20 de noviembre
de 1989, cuyo objeto principal fue transformar necesidades en derechos; por ejemplo: anteriormente
se consideraba que la infancia tenía necesidad de educación y salud; con la aprobación de la
Convención se transformaron en derechos en vez de necesidades.
Esta ley se da con el objeto de garantizarles a los niños, niñas y adolescentes en todo el territorio
nacional, el ejercicio y disfrute de sus derechos y garantías a través de la protección integral del
Estado, la sociedad y la familia, en la cual la Asamblea Nacional dictó la reforma parcial de la Ley
Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial el 10 de
diciembre de 2007. La reforma se realizó para actualizar la ley conforme a la actual Constitución
Nacional así como todo lo relativo a la perspectiva del género masculino – femenino. En
consecuencia, la actual denominación de la ley es “Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas
y Adolescentes”
Diversas investigaciones revelan que la consideración Jurídica del niño, y en consecuencia sus
derechos, obligaciones y relaciones jurídicas son, más que en otros ámbitos del derecho, el
resultado de la imagen social del sujeto o grupo de personas a los que se les asigna la titularidad de
los derechos, es decir, del rol, lugar y valor que los niños tienen en una sociedad y cultura
determinada. Es posible afirmar que el nuevo concepto jurídico sobre la infancia, del niño como
sujeto de derecho, ejerce gran influencia en la imagen social del niño. El rol del derecho en la
imagen social del niño y de esta sobre aquel, es de radical importancia para comprender la
evolución histórica de la legislación sobre infancia y explicar las profundas contradicciones entre
leyes de fuente nacional e internacional, vigentes en un mismo país.
Para utilizar jurídicamente la palabra menor, se requiere que existan criterios para diferenciar a
los menores de los mayores. Los ejemplos clásicos son la definición del menor para fines de
protección y auxilio y la separación de menores adultos para la aplicación del sistema penal. A
partir de la convención sobre los derechos del niño, la mayor parte de los países, han comprendido
que sus leyes no son suficientes para dar plena validez jurídica a los derechos de los niños, y se han
emprendido procesos de reformas orientados hacia la superación del establecimiento de una
categoría jurídica especial para los niños y adolescentes.
Con la entrada en vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) el 1 de julio de
1999, con sus respectivas reformas en los años 2000 y 2001, se produjo un cambio significativo de
paradigma para la justicia penal venezolana de adultos, reemplazándose el sistema inquisitivo por
un nuevo sistema acusatorio.
Por otra parte, en 1998, se promulga la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (LOPNA), entrando en vigencia el 1 de abril de 2000, creándose en ese cuerpo
normativo el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, el cual fue concebido siguiendo de
alguna forma el modelo del Código Orgánico Procesal Penal e inspirado bajo la doctrina de la
protección integral, desarrollando principios y formas contenidos en instrumentos normativos de
carácter internacional que regula la materia, tales como la Declaración de los Derechos del niño de
1924, reformulada en 1959; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores de 1985; las famosas Reglas de Beijing, las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, Reglas de RIAD de 1990; las Reglas para la
Protección de los Menores Privados de la Libertad de 1990, y la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989, entre otras.
Ahora bien, el sistema de responsabilidad penal de los adultos o personas mayores de 18 años,
en términos generales y conforme al ordenamiento jurídico venezolano, está regulado desde el
punto de vista del derecho sustantivo por el Código Penal y leyes especiales en materia penal,
mientras que su aspecto adjetivo o procedimental lo define básicamente las normativas establecidas
por el COPP, sin perjuicio de algunos procedimientos especiales contemplados en leyes tributarias,
ambientales, entre otros.
De tal modo, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (1998) señala que: “la responsabilidad implica que a los adolescentes se les atribuya,
en forma diferenciada respecto de los adultos, las consecuencias de los hechos que siendo típicos,
antijurídicos y culpables, signifiquen la realización de una conducta definida como delito o falta,
imponiéndoles una sanción que constituye una medida con finalidad educativa.”
Dicho trato diferenciado a que alude la exposición de motivos de la LOPNA, referido ut supra,
se desarrolla en su artículo 528, el cual a la letra dice que “…el adolescente que incurra en la
comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma
diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se
le impone”.
Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no establece la
sanción especifica aplicable por tipo de delito, debiéndose analizar el caso concreto y siguiendo las
pautas establecidas en la ley para la determinación y aplicación de la misma, disponiendo de un
catálogo de medidas sancionatorias más reducido que el contenido en el Código penal venezolano
impuestas a los adultos, estableciendo como límite máximo para la Privación de Libertad, de cinco
(5) años en el caso de adolescentes, y de treinta (30) años para los casos de adultos. La situación
descrita se verifica al confrontar el artículo 622, parágrafo primero de la LOPNA en concordancia
con los artículos 8 al 11 del Código Penal venezolano vigente.
Otra de las singularidades del sistema penal de responsabilidad del adolescente frente al proceso
penal de adultos, son la posibilidad de no iniciar el procesamiento, suspenderlo o resolverlo
anticipadamente si se estima que puede causar al menor de edad un perjuicio mayor que el que él
causó; la posibilidad de participar en un programa de mediación para reparar el daño o conciliarse
con la víctima; la exclusión de la publicidad de juicio oral; la confidencialidad respecto a la
identidad del adolescente; la intervención de los padres o sus representantes; la inclusión de
estudios psicosociales que orienten al Juez a la hora de determinar la medida a imponer dentro del
marco de la legalidad, o la corta duración e improrrogabilidad de la prisión.
Por otra parte, se observa que dentro del sistema penal de responsabilidad del adolescente los
lapsos son más cortos y los procesos son más breves que los de los adultos.
1.2.- DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR VS PARADIGMA DE LA PROTECCIÓN
INTEGRAL
Concebir a los niños y adolescentes excluidos de la familia, la escuela y la salud (y que por ende
no tienen sus necesidades básicas satisfechas) como “menores”, genera un tipo de política pública
de carácter asistencial, compensatorio y limitado. La acción del Estado ha sido centralizada y
sectorial, sin lograr algún tipo de transversalidad entre los distintos entes públicos de protección
social. Lo anterior se visualiza en la inexistencia de una relación entre atención a la infancia y
política social, que ha traído consecuencias negativas para el universo completo de niños y
adolescentes.
Esta doctrina aparece fundamentada en la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, de 1989, elemento fundamental en la nueva percepción del niño, de la atención de sus
requerimientos y el respeto a sus derechos. Básicamente, es el decálogo más completo y específico
que existe en materia de derechos infantiles. En el caso de América Latina, es el primer elemento
jurídico efectivamente garantista en la historia de las leyes de menores. Se ratificó en breve plazo en
forma casi universal y según cifras de Unicef, se calcula que aproximadamente el 96% de los niños
y adolescentes del mundo está amparado (al menos jurídicamente) por sus disposiciones.
El principal cambio que trae consigo este nuevo paradigma es dejar de concebir al “menor”
como objeto de la compasión/represión, y definirlo como un niño o un adolescente, sujeto pleno de
derechos. Lo anterior implica que las políticas públicas dirigidas a la infancia y adolescencia tienen
que profundizarse y ampliar su rango de acción. No sólo deben atender las necesidades de niños en
situaciones de vida particularmente difíciles, sino que las de todas las personas entre cero y 18 años
de edad. Básicamente, esta atención significa respetar y hacer respetar los derechos que poseen, y
en su diseño e implementación hay que considerar la participación de la familia y la sociedad civil
como corresponsales.
La doctrina de protección integral representa un modelo que enfatiza el desarrollo pleno de las
potencialidades y recursos de los niños, de sus familias y sus comunidades, en lugar de concentrarse
en sus necesidades y “debilidades”. Los niños dejan de ser vistos como objeto de asistencia y
beneficencia.
a. Carácter integral, ya que abarca todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños. Todos
los derechos reconocidos en la Convención están interrelacionados, lo que supone una protección
integral de los mismos.
b. El niño sujeto de derecho. La doctrina de protección integral construye una nueva concepción del
niño y de sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado (la autonomía progresiva): “Ser niño
no es ser ‘menos adulto’, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta.
c. El paso de las necesidades a los derechos. El niño no es concebido como un simple receptor de la
asistencia social que intenta compensar carencias y debilidades.
Las principales diferencias de los dos modelos revisados y el tipo de política pública que cada
uno genera, se presentan a continuación:
1. Niños y adolescentes
No es el Estado el que está en el origen de la familia, sino al contrario: la familia, semilla del
cuerpo social, puede subsistir sin el Estado, pero éste no se mantiene sin aquella. “La base de las
sociedades civiles, enseña León XIII, es la familia, y en gran parte, en el hogar doméstico se
prepara el porvenir de los Estados. Cuando la familia se desorganiza, sobreviene la inestabilidad de
la sociedad y la falencia del Estado.
La familia supone una profunda unidad interna de dos grupos humanos: padres e hijos que se
constituyen en comunidad a partir de la unidad hombre-mujer. La familia tiene que equilibrarse a sí
misma. De esa manera enseña el equilibrio a los hijos. Ese equilibrio de la familia va a contribuir al
equilibrio social.
La sociedad política tiene que defender la sociedad familiar. La familia es básica para la
sociedad, porque su función procreadora es imprescindible de la sociedad y del Estado, y porque su
función educadora protege y promueve la dignidad del ser humano, fundamento del Estado. La
familia se basa en la naturaleza humana, tiene sus derechos propios e inviolables y no es una
creación ni un invento legal del Estado.
Las familias son las grandes ausentes de este principio de corresponsabilidad y ha sido sin
duda la sociedad organizada la que ha hecho el esfuerzo más visible a fin de cumplir con la tarea
encomendada, aunque todo esto reducido a ciertos sectores, ya que más allá de las organizaciones
de desarrollo especializadas en la materia, la sociedad amplia y plural no está sensibilizada con el
tema.
Una de las grandes conquistas alcanzadas a favor de los niños, niñas y adolescentes de
Venezuela, desde el punto de vista socio-jurídico, se obtuvo a finales de la década de los 90, cuando
se realizó la adecuación legislativa interna a los principios y postulados de la Convención Sobre los
Derechos de los Niños (CDN), uno de los instrumentos jurídicos internacionales clave de la llamada
inherentes a todos los seres humanos. Los niños, niñas y adolescentes constituyen un sector
fundamental de la población que debe recibir del adulto toda la atención necesaria para su pleno
desarrollo, a la vez que se le garantiza el derecho a participar activamente en todo lo que le
concierne. Los principios en los que se basa la Doctrina de la Protección Integral son: interés
superior del niño (cuando hay conflicto entre el interés del adulto y el de un niño, se privilegia el de
este último); prioridad absoluta (atender de manera prioritaria las necesidades y derechos básicos de
los niños); y participación (la sociedad civil y, en especial los niños, participan tanto en la
elaboración como en la implementación de la ley) (Morais,1999). Uno de los retos que enfrentó la
redacción de la Constitución Nacional de 1999 en materia de derechos humanos, fue reconocer e
incorporar expresamente en el nuevo texto constitucional los avances en esta materia, tanto en
doctrina como en los tratados y la jurisprudencia internacional.
En cuanto al tema de los derechos de la niñez, quedan sellados en la nueva Constitución los
principios de la CDN, los cuales se traducen en las disposiciones directivas de la LOPNA. Es decir,
se constituyen en el norte de las actuaciones y decisiones en materia de niñez y adolescencia la
Igualdad y la No Discriminación; la Participación y Corresponsabilidad del Estado, la Familia y la
Sociedad en la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes; la Prioridad Absoluta; el Interés
Superior del Niño y la Gratuidad en las actuaciones.
La ley establece la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas
y adolescentes y sus deberes. La ley reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes capacidad para
ejercer personal y directamente sus derechos y garantías, de forma progresiva y conforme a su
desarrollo evolutivo, pero también les exige el cumplimiento de sus deberes, como sujetos plenos de
derechos. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 78 los
derechos de los Niños y Adolescentes.
1.5.1.- DERECHOS
Los poseen los niños, niñas y adolescentes por la simple razón de nacer. Son inalienables,
irrenunciables, innatos e imprescindibles para una buena infancia.
Son patrones de conducta social impuestos por el constituyente a todo ciudadano, más no
exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en
virtud de una ley que los desarrolle.
Entre los deberes están: honrar, respetar y obedecer a sus padres, representantes o
responsables, siempre y cuando sus órdenes no violen los derechos y garantías de los niños; respetar
los derechos y garantías de las demás personas; Ejercer y defender activamente sus derechos;
cumplir sus obligaciones en materia de educación; honrar a la Patria y sus símbolos; Respetar la
diversidad de conciencia, pensamiento, religión y culturas; Conservar el medio ambiente; Respetar,
cumplir y obedecer todas las disposiciones del ordenamiento jurídico Cualquier otro deber que sea
establecido en la ley. Los derechos y los deberes son indivisibles.
Según la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNA) se tiene
como instituciones familiares a: Patria Potestad, Responsabilidad de crianza, convivencia familiar,
Obligación de manutención, Colocación Familiar, familia sustituta, autorizaciones para viajar, y
adopción.
2. PATRIA POTESTAD
2.- DEFINICIÓN
Constituye una relación paterno-filial que consiste en un régimen de protección de los menores
no emancipados, donde se encomienda la protección de éstos a sus padres. La patria potestad no
deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado
por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales,
independientemente de que éstas nazcan dentro del matrimonio o fuera de él.
La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, es decir, ambos tienen iguales derechos para
ese ejercicio; mas esto no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente;
de modo que si falta de hecho uno de los dos, el que quede está capacitado para ejercer la patria
potestad.
• Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la misma ley los prive de la
patria potestad o los excluya de su ejercicio.
• Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la
misma ley los excluya de su ejercicio.
• La patria potestad es un régimen de protección que ofrece las mayores garantías de protección de
los menores no emancipados porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de éstos.
• La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre.
La doctrina de la protección integral del niño descansa sobre dos principios fundamentales: el
principio del interés superior del niño y el principio de la prioridad absoluta.
El primero está consagrado en el artículo 8 de la LOPNA, el cual señala: “El interés Superior
del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la adopción de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así
como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”
El principio de la prioridad absoluta está contenido en el artículo 7, que señala textualmente: “El
Estado, la familia y la sociedad, deben asegurar con Prioridad Absoluta, todos los derechos y
garantías de los niños, niñas y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos y
comprende:
b) asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas
relacionadas con los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y
programas de protección integral al niño y adolescente;
c) precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos;
Como sujetos de derecho, los niños, niñas y adolescentes gozan de todos los derechos y
garantías consagrados a favor de las personas, en el ordenamiento jurídico, los cuales tienen un
carácter enunciativo, reconociéndoseles, por lo tanto, todos los derechos y garantías inherentes a la
persona humana que no figuren expresamente en el ordenamiento jurídico. Como inherentes a la
persona humana, son: de orden jurídico; intransigibles; irrenunciables; interdependientes entre si;
indivisibles.
A los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el ejercicio personal de sus derechos y
garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le
exigirá el cumplimiento de sus deberes.
De acuerdo a la LOPNA para ejercer la Patria Potestad conjuntamente con el otro progenitor
solo se requiere tener la titularidad de potestad y no haber sido privado de la primera de las
nombradas por declaración judicial, sin haber sido restituido de ella.
Dentro del marco legal, la titularidad de la Patria Potestad se rige por normas dictadas para tres
aspectos y en los cuales se regula también esta “Patria Potestad”:
La regla fundamental es que la Patria Potestad sobre los hijos comunes, corresponden al padre y a
la madre durante el matrimonio.
La medida en cuestión implica la perdida, ejercicio, de la Patria Potestad por decisión judicial
con la salvedad que reunidas ciertas concesiones los padres afectados por ella, pueden solicitar
obtener de nuevo el ejercicio del que fueron privados. Dada estas características la LOPNA no
incluye los principios de la extinción de la titularidad de la Patria Potestad como era tradicional
hacerlo, pues la nueva Ley reserva la expresión “extinción de la Patria Potestad para los casos, en
que el progenitor afectado no pueda volver a ejercer la misma.
Según articulo 356 de la LOPNA: prevé o explica que el padre o la madre correspondiente
pierde la patria Potestad, sin tener derecho a solicitar se le restituya pero en la mayoría de los casos
no es una sanción.
La LOPNA, determina que la patria potestad se extingue en los siguientes casos: mayoridad del
hijo; emancipación del hijo; muerte del padre, de la madre, o de ambos; reincidencia en cualquiera
de las causales de privación de la patria potestad, prevista en el artículo 352 de esta ley;
consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se trate de la adopción del hijo por
el otro cónyuge.
La titularidad puede extinguirse por causa del hijo o por causa del padre o de la madre.
Por causa del hijo (a parte filii), muerte; mayoridad; emancipación del hijo; y por causa del
padre o madre (a parte patris, a parte vel matris); por muerte del padre o madre; por extinción del
parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones, impugnación de paternidad, entre otros) y por
privación de la patria potestad, impuesta al padre o madre por sentencia.
Entre las causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, se encuentra; la
ausencia, la no presencia, la sujeción del padre o madre a tutela de entredichos, la imposibilidad de
ejercer las funciones inherentes a la patria potestad, declarada por el juez competente y la falta de
reconocimiento voluntario del hijo natural.
La privación de la Patria Potestad, no está concebida como una medida revocable, toda vez, que
la persona afectada por ella puede regenerarse. Sin embargo la ley permite que el padre o la madre
privado de la Patria Potestad solicite que se le restituya, transcurrido sean dos años de la sentencia
firme que la decretó (articulo 355 LOPNA). Se establece que la restitución de la Patria Potestad
debe estar fundada en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivó la privación.
Esa solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y de ser el caso a la persona que
interpuso la acción de privación, o al Consejo de Protección. El juez podrá para evaluar la
conveniencia de la restitución de la Patria Potestad oír la opinión del hijo, del otro padre que la
ejerza y de la persona que tenga la guarda del hijo, según el caso. (articulo 355 LOPNA).
Constituyen las relaciones jurídicas entre padres e hijos, de las cuales la patria potestad es la
más importante pero no la única y que jurídicamente se encuentra enmarcada en la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente y Código Civil además de la Constitución de la
Republica Bolivariana de Venezuela como norma suprema. Es importante destacar que las
relaciones Paterno-Filiales, están conformadas por los derechos y obligaciones que la ley reconoce
a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras estos son menores de edad o están
incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de
sostenimiento y educación de tales hijos. La reducción del poder de los padres viene establecida por
las legislaciones, estableciendo como límite el interés superior de los hijos y su beneficio, quedando
en manos de los poderes públicos la posibilidad de que, velando por los intereses del menor, priven
de estas relaciones jurídicas a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a través de
procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles). Dentro de estas relaciones, se encuentran:
A.- Nombre Civil: Los padres comunican al hijo su apellido y, en principio son quienes le
atribuyen su nombre de pila. Es decir que el niño (a) tiene derecho a un nombre y a llevar el
apellido del padre (como lo es este caso) conforme a lo dispuesto en el articulo 56 de la Carta
Magna, además de garantizar y dar cumplimiento al derecho de los niños (as); el cual se encuentra
establecido en el artículo 16 de la LOPNA.
B.- Honra Y Respeto: Los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condición, deben honrar y
respetar a su padre y a su madre. Este principio se encuentra contemplado en el Código Civil en su
artículo 261, primer párrafo. Además; también corresponde, de acuerdo a la enseñanza dada desde
pequeños, fundamentada en principios y valores que esta honra y respeto se manifiesten sin la
mediación del ordenamiento jurídico.
c.- Régimen de Manutención: de acuerdo al Código Civil el padre y la madre están obligados a
mantener, educar e instruir a sus hijos menores así como también a los mayores que se encuentren
impedidos de atender por si mismos a la satisfacción de sus necesidades, y recíprocamente, los hijos
tienen obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres que así lo requieran.
La LOPNA regula la obligación de manutención de los padres frente a sus hijos sobre todo a
través de una regla y sus excepciones. La regla es que esa obligación, efecto de la filiación legal o
judicialmente establecida, aunque se extiende por excepción a otros casos, constituye un deber del
padre y de la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad e incluso cuando el
hijo la ha alcanzado si padece de deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer a su
propio sustento o cuando se encuentre cursando estudios que por su naturaleza, le impida realizar
trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede excederse hasta los veinticinco años de
edad, previa aprobación judicial.
D.- Derechos Sucesorales: los padres tienen derecho a suceder a los hijos en los casos en que son
llamados por la ley y viceversa, con al advertencia de que, los padres y los hijos cuando son
llamados a heredarse tienen el carácter de herederos legitimarios y forzosos.
E.- Patria Potestad: los hijos no emancipados que no han alcanzado la mayoría de edad están bajo
la patria potestad de sus padres salvo en casos excepcionales.
F.- Visitas: el padre y la madre, incluso cuando no ejerzan la patria potestad, y sus hijos menores de
edad tienen el derecho recíproco de visitar y ser visitados, (Art. 385 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente).
G.- Los Padres Tienen Poderes En Relación Con Los Viajes De Sus Hijos: cuando éstos no han
alzando la mayoridad, facultades que el Código civil y la Ley Tutelar del Menor concebían como
parte de la guarda, pero que la LOPNA regula separadamente de ésta.
H.- Funerales Y Sepultura: los padres tienen el derecho de disponer acerca de los funerales y
sepultura de los hijos en la medida en que ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona
con derecho preferente a tal efecto (como el cónyuge) y a la inversa con la mismas salvedades.
Como se observa, todas las relaciones indicadas son efectos directos de la paternidad y de la
filiación, aun cuando no todas ellas forman parte de la patria potestad.
17. GUARDA:
17.1 DEFINICIÓN
Por Guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Es independiente de la
patria potestad. La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida
entre ambos o a una tercera persona
Guardia y custodia
Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005 se ha regulado de forma novedosa la guardia y custodia
compartida.
Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el
caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor, se ponderarán las
aptitudes de los cónyuges, relaciones con los hijos, condiciones y entorno de cada uno de los
progenitores y todas aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo
integral del menor.
Para garantizar el acierto en la resolución judicial, el Juez puede acordar de oficio que se practiquen
las prueban necesarias para dictaminar la idoneidad sobre quién debe ostentar la patria potestad o la
custodia. Por ejemplo, el que se realice un dictamen de un especialista cualificado...
Antes de acordar el régimen de guardia y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal
y oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.
De forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero, que se regula en el Art., 103.1
del Código Civil y se da cuando concurren causas graves que determinen que en interés del menor,
su custodia sea encomendada a un tercero. En estos casos se suele encomendar la guarda a los
abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea,
confiriendo el Juez las funciones tutelares.
La guardia y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la propuesta del
convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
Prevalece el criterio de no separar a los hermanos y el mismo no procede en los casos de proceso
penal por violencia doméstica o cuando el Juez advierta indicios fundados de tales actos.
Si no existe acuerdo entre las partes sobre la guardia y custodia compartida, se aplicarán
excepcionalmente los requisitos exigidos en el Art. 92.8 del CC y que son que lo inste una de las
partes, que el Ministerio Fiscal emita un informe favorable y la guardia y custodia sea el único
medio de proteger adecuadamente el interés del menor.
“No debe confundirse la "guardia y custodia", con la "patria potestad". Lo normal es que la patria
potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ellos en casos extremos (malos tratos, no prestación
de alimentos, etc.)”
Así, la Ley pretende reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la
patria potestad y permite que los cónyuges puedan acordar por convenio, o el Juez decidir, en su
caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de
forma compartida. Se introduce así la figura de la "custodia compartida".
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los
padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su
resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos.
En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del
Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de
oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor,
valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la
relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el
régimen de guarda.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal
iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá
cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de violencia doméstica.
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las
partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de
oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados,
relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los
menores.
La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas del supuesto,
en combinación con los criterios legales:
Ejercicio de la guarda.
Como se ha hecho referencia con antelación, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad
tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el
adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del
contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio,
quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto
controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha
pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación (Art. 359 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o
residencias separadas.
El artículo 360 de la Ley Orgánica antes mencionada determina que "en los casos de demanda o
sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre
tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de
los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la
madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o
de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella". Además
agrega el mencionado artículo que "de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál
de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos
corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la
madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe
decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la
colocación familiar".
No es cierto que un juez de lo civil prive del derecho que tiene un padre de ejercer la patria potestad
sobre su hijo menor de edad, si teniendo en cuenta la corta edad de éste, se limita a determinar que
debe tenerlo en su poder la madre, porque en caso de divorcio, cuando no hubiese acuerdo entre los
cónyuges, sobre la forma en que deben quedar los hijos, los menores de siete años quedaran en
poder de la madre, por lo que ya sea que se trata de divorcio o de conflictos de cualquiera
naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos pequeños necesitan del cuidado y atención de la
madre, y en tal virtud, deben estar en poder de la misma.
De manera que los hijos menores de siete años deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya
que se ha estimado que, dada su condición física y natural, es quien puede proporcionar los mayores
cuidados y atención con la eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo, y sólo en los
casos excepcionales determinados en la ley pueden contrariar este principio de privársele a la madre
de la custodia o, en su caso, la patria potestad, según proceda; por tanto, la circunstancia de que el
quejoso, en el carácter de progenitor del menor, goce de una situación económica más holgada en
relación con la madre de éste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para separar a dicho
menor de su citada progenitora.
Es necesario destacar que el juez podría tomar medidas provisionales con respecto a la guarda en
los casos de demanda de divorcio o de separación de cuerpos, de manera que el juez puede confiar
la guarda de los hijos menores a uno sólo de los cónyuges y si lo creyere conveniente, poner los
menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2o. C.C.).
Cuando se introduzca la demanda de nulidad de matrimonio el juez también puede tomar las
medidas provisionales respecto a la guarda de los hijos menores.
En los casos en que el divorcio o separación de cuerpos sea decretado por alguna de las causales 4,
5 y 6 del artículo 185 del Código Civil, el cónyuge que esté incurso en ellas quedará privado de la
patria potestad, y como consecuencia quedará también privado de la guarda y de todas las
facultades inherentes a la patria potestad. (Art. 192, ancabezamiento, C.C.).
TITULARIDAD
Esta guarda y custodia se puede llevar a cabo de diversas maneras, guarda unilateral o
guarda alternada, guarda conjunta y también el supuesto de la guarda ejercida por un tercero que
puede ser persona física o una institución tutelar.
En el primero de los casos los hijos pasarán a convivir con uno de los cónyuges de manera
continuada. Y es que la separación física de los progenitores obliga al niño a abandonar su situación
familiar compartida con su padre y madre y pasa a seguir bajo la patria potestad de ambos, excepto
en los casos de privación, y bajo la guarda y custodia de sólo uno de ellos.
Por su parte, la guarda y custodia compartida, como ahora veremos con más detalle, es
aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del
cuidado, atención y educación de los hijos.
Esta solución es una medida que dentro del Derecho de Familia español podría calificarse
de excepcional; tanto es así que el propio legislador, sin prohibirla expresamente, no ha
contemplado tal posibilidad, y así el apartado tercero del Art.92 CC, alude a la decisión que tomará
el Juez acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores, sin que sea óbice
para el ejercicio de la patria potestad sea compartida, pues, como manifiesta la sentencia de la AP
Asturias, Sección 7ª, 2 de abril de 2003, el arbitrio conferido al tribunal está consagrado al beneficio
del menor.
Ordena además la ley que "el Juez para evaluar la conveniencia de la restitución de la
patria potestad" oiga "la opinión del hijo, la del otro padre que la ejerza y de la persona que tenga la
guarda del hijo, según el caso" (LOPNA, Art. 355).
Régimen de visitas.
El llamado derecho de visitas, regulado en el Art.94 CC en concordancia con el Art.160 CC
y el Art.161 CC, no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función,
cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los
progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de
los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, como ha manifestado, entre otras
mucha, la sentencia de la AP Granada, Sección 3ª, 25 de octubre de 2003.
El derecho de visita no está vinculado a la patria potestad, puesto que persiste igualmente en
el supuesto de privación de la misma y se caracteriza por ser inalienable e irrenunciable siendo
determinados los supuestos en los que se hablará de suspensión y limitación del derecho de visita.
La AP Murcia 27-06-02 igualmente considera que no está asociado el régimen de visitas con la
privación de la patria potestad.
Lo que se trata de propiciar, en todo caso, es que el progenitor saliente del entorno familiar,
y los familiares de éste, abuelos del niño, tíos y demás, mantengan la comunicación, compañía y
visitas con los hijos menores durante ciertos periodos de tiempo y sólo cabrá la limitación y
supresión de este derecho cuando surjan graves circunstancias que así lo aconsejen o existan graves
o reiterados incumplimientos del acuerdo judicial regulador de tal régimen, en cuyo establecimiento
siempre se estará al principio fundamental de esta materia que es el mayor beneficio de los propios
hijos.
17.3 COPARENTALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA GUARDA.
Arts.9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos
padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la respo9nsabilidad
primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño”.
Artículo 76: “…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar,
educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas,…
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda
asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad
de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones”.
Concepto.
Recientemente diversos autores, entre los que cabe mencionar a los españoles Justicia y
Cantón (2000), han reducido a tres los tipos básicos de custodia. Estos tipos básicos de custodia
son:
- Exclusiva, unilateral o alternada, que continúa siendo, con gran diferencia, la más
frecuentemente acordada; estos autores señalan que, aunque desde 1970 el número de
familias monoparentales a cargo del padre ha aumentado en un 300%, aún se concede a la
madre en un 90% de los casos, al padre en un 7,5% y a otros en un 2,5%.
- Partida, (el factor que distingue la Custodia partida es que se concede la Custodia
de uno o más de los hijos a un progenitor y los restantes hijos al otro). Suele estar
contraindicada a no ser que se den relaciones fraternales destructivas, y que suele sustituir a
un acuerdo original de custodia exclusiva.
En este caso parece que se estaría defendiendo la idea de que los hijos han de pasar
el 50% de su tiempo con cada uno de sus progenitores. Pero ello no tiene porque ser así. Por
ejemplo en otros países se llega a hablar de custodia compartida con un reparto de tiempos
del 60%-40%.
La custodia compartida se aconseja cuando concurren varios factores, entre los que se
incluyen los siguientes:
1.- La edad de los hijos. Los problemas o inconvenientes observados en los hijos que se
encuentran en régimen de custodia compartida de los padres son, sobre todo, la sobrecarga de tener
que vivir en dos hogares, la confusión y la ansiedad que les producen la anticipación de los
cambios.
Son los hijos más pequeños los que tienen más dificultades para adaptarse a ese régimen de
custodia, aunque los autores coinciden en que se adaptarán bien si existe desde el principio un
contacto diario con los dos progenitores.
Por tanto la custodia compartida requiere respeto mutuo, armonía y colaboración entre los
ex cónyuges para que puedan resolver las cuestiones relacionadas con sus hijos sin demasiados
conflictos.
Y que cada uno de los cónyuges perciba al otro como competente e importante para los
hijos.
Los padres más satisfechos con la custodia compartida son aquellos que ya antes de la
separación tenían unas relaciones positivas en relación a la crianza de los hijos.
Asimismo, los estudios más recientes indican que cuando la relación entre los padres
continúa siendo hostil, la custodia compartida aumenta los conflictos y los litigios entre ellos.
3.- Horario de los progenitores, a fin de determinar si son compatibles y en que medida con
el tiempo libre de sus hijos.
5.- Disponibilidad de ambos progenitores de una residencia adecuada para tener consigo a
los hijos.
6.- El tiempo libre o de vacaciones, que en nuestro país tienen los menores.
-el rechazo expreso de ese acuerdo por parte de alguno de los cónyuges.
-cuando se trata de niños muy pequeños, con problemas emocionales o que están siendo
manipulados por los padres.
Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda deben ser decididas por el juez de la
Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la residencia del niño o
adolescente, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título.
(Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del
Código Civil.).
Es importante destacar en este punto que según lo dispone el artículo 177 eiusdem, inclusive en
caso de divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes, o
cuando haya niños o adolescentes, el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe seguirse
por ante el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del
domicilio conyugal, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este
Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 14 y
524 del Código Civil), porque según la correcta interpretación del legislador la materia relacionada
al niño y adolescente arrastraría la civil.
Representación y administración.
Con respecto a la representación y administración de los bienes del hijo, la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente establece que deben seguirse las normas contenidas en los
artículos 267 y siguientes del Código Civil.
Como se ha mencionado, la patria potestad comprende además de la guarda, la representación y la
administración de los bienes de los hijos sometidos a ella (Art. 348 L.O.P.N.A.).
1. El Código Civil establece que el padre y la madre que ejercen la patria potestad representan
en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y tienen además el
poder de administración de los bienes de estos menores (Art. 267, encabezamiento, C.C.). De
manera que se otorga a los padres dos tipos de poderes, uno que se refiere al de representación
y otro al de administración de los bienes.
La representación consiste en la facultad de celebrar actos jurídicos en nombre de otra
persona, para que los efectos activos y pasivos de dichos actos recaigan en esa otra persona.
En este sistema de representación, el representante sustituye al menor de edad para la
realización de estos actos.
La administración consiste en la facultad de dirigir, conducir o gestionar los negocios o
asuntos económicos de otra persona. Quienes ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni
gravar los bienes que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente
beneficio y previa la autorización de juez competente. Porque lo que se propone es proteger a
los menores de edad en cuanto a los bienes que tengan en propiedad, para que quienes ejercen
la patria potestad no dispongan a su antojo de tales bienes
Estos poderes tienen fines diferente, es decir que son distintos, aun en el caso de que recaigan
en la misma persona.
La falta de capacidad debe ser substituida con la intervención de otra persona capaz que es
llamada en lugar del incapaz, y entonces surge la representación. En virtud de ésta un sujeto
(representante) está legitimado (con legitimación indirecta) para realizar los actos que
implican ejercicio de un derecho o facultad cuya titularidad corresponde a otra persona
(representado). El fundamento de la legitimación del representante y la esencia de la
representación misma, es el poder suficiente para participar en un acto en nombre del
representado y con efectos únicamente para éste. Cuando este poder falta, quien obra como tal
representante sin poderes, o excediendo los límites de estos, no obliga al tercero interesado y
es responsable hacia la otra parte del daño que esta sufre. El poder de representación deriva de
la ley (representación legal) o de la voluntad del representado (representación voluntaria) y
supone siempre la previa legitimación de este, aunque no siempre su capacidad. (El mandato
-una forma de representación voluntaria- supone legitimación y capacidad del representado; la
patria potestad o la tutela -formas de representación legal o necesaria- suponen incapacidad
del representado; las personas jurídicas son capaces y actúan mediante sus órganos o
representantes, estando esta actuación regulada en la ley o en los estatutos respectivos). La
representación de los incapaces tiene su fundamento en la necesidad de suplir la incapacidad
de obrar de las personas. El representante esta legitimado para ejercitar los derechos y
facultades del incapaz, en nombre y beneficio de éste, dentro de los límites señalados por la
ley, de la que deriva el correspondiente poder. Atendiendo a esta necesidad, la ley designa a
las personas capaces que son llamadas en lugar de los incapaces, así, en términos generales,
puede decirse que la representación de los menores no emancipados corresponde a las
personas que ejercen la patria potestad; la de los menores e incapacitados sometidos a tutela,
al tutor. Pero es obvio que cuando los intereses del representante son opuestos a los del
representado, entonces el representante legal debe ser sustituido, en cada caso, por otra
persona que ejercite en nombre y beneficio del incapaz, los derechos y facultades de que éste
es titular. Porque cuando los intereses de las personas que ejercen la patria potestad y la tutela,
respectivamente, sean opuestos a los de sus respectivos representados, el juez nombrará a
estos un tutor especial que defienda sus intereses, en cada caso.
Corresponde a los padres que ejercen la patria potestad la labor de representar a sus hijos
menores, inclusive a aquellos que no han nacido o no hayan sido concebidos
Este principio se encuentra contenido en el artículo 1.443 del Código Civil al establecer que
los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque
todavía no se hayan concebido. Para la aceptación, los hijos no concebidos serán
representados por el padre o madre. Sin embargo, a quien se le atribuye la representación de
lo donado es al donante y en su defecto a sus herederos, quienes pueden ser obligados a
prestar caución.
Como lo afirma Aguilar Gorrondona, "igual norma debe aplicarse por analogía cuando se
trata de la aceptación de una herencia o legado que se haya deferido por testamento a un
concepturus".
Representación del menor.
Cuando sean padres menores de edad que estén sometidos a curatela de inhabilitados o que
no sepan leer o escribir. En caso de que uno de los progenitores se encuentre en uno de estos
supuestos, la representación la ejercerá el otro progenitor, con la previa autorización judicial
(Art. 277, encabezamiento C.C.). En el caso de que ambos se encuentren en uno de esos
supuestos, el juez deberá nombrar un curador especial al efecto (Art. 277, ap. Único, C.C. Estas
reglas también se aplican al poder de administración.
Es posible que el juez llegue a acordar la administración de todo o parte de los bienes y la
representación de todo o parte de los intereses de los hijos a uno sólo de los progenitores. A
solicitud de éste, y oída la opinión del otro proenitor. Esto podrá ser posible siempre y cuando
convenga a los intereses del menor Art. 267, ultimo aparte, C.C.).
En el caso de que se compruebe mala administración de los bienes de los hijos, el juez
podrá tomar las medidas necesarias y se podría afectar este poder de representación y
administración.
En el caso de que el progenitor que ejerza la patria potestad no acepte o no pueda aceptar
una herencia, legado o donación que sea a favor del hijo, deberá comunicarlo al juez
competente, el cual a solicitud del hijo, de algún pariente, del Ministerio Público o inclusive de
oficio, podrá autorizar la aceptación, para lo cual el juez nombrará un curador especial que
representará al hijo en lo relativo a dicha aceptación (Art. 268 C.C.).
El artículo 270 del Código Civil dispone que cuando haya oposición de intereses
(entiéndase como intereses contrarios) entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la patria
potestad, el Juez de Menores (hoy Juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño
y del Adolescente de la residencia del niño o adolescente. (Art.177, 357 y 453 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del Código Civil.), nombrará a
los hijos un curador especial. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos y uno de los
progenitores, el otro asumirá la representación. En el caso de que la oposición de intereses
ocurre entre los hijos de una misma persona, se nombrará un curador especial a cada grupo que
tenga intereses semejantes.
La representación se atribuye a la misma persona a la que se le atribuyó la administración
de los bienes del hijo que no administra el padre, en los casos de realización de actos
relacionados a dichos bienes.
Para la realización de estos actos, el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad deben estar
expreamente autorizados por el juez competente, de lo contrario dichos actos estarán viciados de
nulidad. (Art. 271 C.C.).
Atribución del poder de administración del patrimonio del menor sometido a patria potestad
Principio fundamental.
Al igual que el poder de representación, el poder de administración del patrimnio del menor que
está sometido a patria potestad corresponde a los padres que la ejercen.
El artículo 1.443 C.C. establece que los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden
recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido. Para la aceptación, los hijos no
concebidos serán representados por el padre o por la madre indicados por el donante, según el caso.
A menos que el donante disponga otra cosa, la administración de los bienes donados la ejercerá él, y
en su defecto, sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caución.
El artículo 925 eiusdem determina que las disposiciones de los tres artículos anteriores son
aplicables también al caso en que se llame a suceder una persona no concebida, hija inmediata de
otra viva y determinada, según el artículo 840. Si el heredero instituido está concebido, la
administración corresponde al padre, y, en su defecto, a la madre.
Excepciones
Artículo 267 C.C.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos
menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar
muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o
condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o
contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por más de un (1) año,
deberán obtener la autorización judicial del Juez de Menores. (hoy Juez para la proteccion del niño
y del adolescente). Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en
que tengan interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la acción o
de los recursos en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos
en Juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados Intereses de menores, sin la
autorización Judicial.
La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor,
oída la opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso.
El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la
representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de
este, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor,
menor.
Artículo 268 C.C.
Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una
herencia, legado o donación para el hijo, deberán manifestarlo al Tribunal competente, y éste, a
solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, o del Ministerio Público, o aun de oficio, podrá
autorizar la aceptación nombrando un curador especial que represente al hijo.
Artículo 275 C.C.
Cuando se compruebe plenamente mala administración de los bienes de los hijos por parte del padre
y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de ellos, el Juez competente, a solicitud de
cualquiera de éstos, de los ascendientes o parientes colaterales de dichos hijos dentro de tercer
grado de consanguinidad, y aun de oficio, puede conferir la administración exclusiva al otro
progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya intervención no podrán los
progenitores ejecutar ningún acto de administración. Si las circunstancias lo exigieren, a juicio del
Juez, éste podrá autorizar al curador para ejercer la administración activa en la extensión que estime
necesaria, pero sin exceder las facultades que la Ley asigna a los padres en la administración. El
procedimiento, en los casos previstos en este artículo, será breve y sumario, y se limitará a acordar
lo necesario para evacuar las pruebas y diligencias dirigidas a la comprobación de los hechos
invocados por el solicitante o solicitantes, o las que el Juez considere pertinentes, si procede de
oficio.
El Juez tiene facultad para solicitar las informaciones y datos adicionales que estime conducentes
para el mejor esclarecimiento de los hechos, así como para ordenar la ampliación de las pruebas y
de los recaudos producidos, si los considera insuficientes.
Artículo 276 C.C.
El progenitor privado de la administración de los bienes del hijo podrá oponerse, no obstante, a
cualquier acto que estime contrario a los intereses de este último, ocurriendo ante el Juez de
Menores del domicilio del hijo. (hoy Juez para la proteccion del niño y del adolescente).
El Juez adoptará su decisión con conocimiento de causa y después de haber oído al otro progenitor
o al curador que tenga la administración de los bienes en cuestión. Contra esta decisión se oirá
apelación libremente.
Bienes del hijo sujetos a la administración paterna
Principio fundamental
Artículo 273 C.C.
Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su trabajo u oficio, así como las rentas o frutos
procedentes de los mismos, serán percibidos y administrados personalmente por él, si ha cumplido
dieciséis (16) años, en las mismas condiciones que un menor emancipado.
Los bienes que el hijo adquiera con el aporte patrimonial del padre o de la madre mientras, esté bajo
su patria potestad, pertenecen en propiedad a dichos progenitores, pero éstos deben reconocer al
hijo una justa participación en las utilidades o ganancias como remuneración de su trabajo y sin
imputación alguna.
Excepciones
Artículo 272 C.C.
No están sometidos a la administración de los padres:
1º. Los bienes que adquiera el hijo por herencia, legado o donación, con la condición de que los
padres no los administren; pero esa condición no podrá imponerse a los bienes que vengan al hijo
por, Título de legítima.
2°. Los bienes que el hijo adquiera por donación, herencia o legado, aceptados en su interés contra
la voluntad del padre y la madre que ejerzan la patria potestad; si hubo desacuerdo entre éstos, la
administración de tales bienes corresponderá al que hubiese querido aceptarlos.
Los bienes excluidos de la administración de los padres, serán administrados por un curador
especial que al efecto debe nombrar el Juez de Menores, (hoy Juez para la proteccion del niño y del
adolescente), siempre que el donante o el testador no hayan designado un administrador.
Artículo 273 C.C.
Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su trabajo u oficio, así como las rentas o frutos
procedentes de los mismos, serán percibidos y administrados personalmente por él, si ha cumplido
dieciséis (16) años, en las mismas condiciones que un menor emancipado…
Artículo 813 C.C.
La indignidad del padre, o de la madre, o de los descendientes, no daña a sus hijos, o descendientes,
ora sucedan por derecho propio, ora sucedan por representación. en este caso ni el padre ni la madre
tienen, sobre la parte de la herencia que pasa a sus hijos, los derechos de administración que
acuerda la Ley a los padres de familia.
Extensión de las facultades paternas de administración
Artículo 267 C.C.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos
menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar
muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o
condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o
contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por más de un (1) año,
deberán obtener la autorización judicial del Juez de Menores. (hoy Juez para la proteccion del niño
y del adolescente).
Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan interés los
menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos en la
representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos
en Juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados Intereses de menores, sin la
autorización Judicial.
La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor,
oída la opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso.
El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la
representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de
este, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor.
OBLIGACION ALIMENTARIA
El artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, “La obligación
alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura,
asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por el niño y el
adolescente.
a).- la filiación resulte indirectamente establecida a través de sentencia firme dictada por una
autoridad judicial.
b).- la filiación resulte de declaración explicita del respectivo padre o de una confesión de este que
conste en documento autentico.
c).- a juicio de juez o jueza que conozca de la respectiva solicitud de alimentos el vínculo filial se
resulte de un conjunto de circunstancias y elementos de prueba que conjugados constituyan indicios
suficientes precisos y concordantes.
ART 368 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, personas obligadas de
manera, subsidiaria, si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están
impedidos para cumplir la obligación de manutención, estos recaen en los hermanos o hermanas
mayores del respectivos niño niña o adolescente, los ascendentes por orden de proximidad, y los
parientes colaterales hasta al tercer grado, la obligación puede recaer en la persona que le presente
al niño a falta del padre o de la madre o a la persona que le fue otorgada la responsabilidad de
crianza.
DETERMINACION Y CUMPLIMIENTO
Art. 369 LOPNA: “Elementos para le Determinación. El juez debe tomar en cuenta, para la
determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la
requiera y la capacidad económica del obligado.
Cuando el obligado trabaje sin relación de dependencia su capacidad económica se establecerá por
cualquier medio idóneo.
a).- ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, rentas, etc., que retenga la cantidad fijada y la
entregue a la persona que se indique, en tal efecto la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela establece en su articulo 91 “…..El Salario es inembargable y se pagará periódica y
oportunamente en moneda de Curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de
conformidad con la ley”.
En el campo jurídico; son aquellas medidas que el legislador a tomado o dictado con el objeto
de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Artículo 381 LOPNA. Medidas Cautelares. El juez puede acordar cualquier medida cautelar
destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto
de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un
adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el
cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a
dos cuotas consecutivas.
Artículo 382 LOPNA. Medios que Pueden ser Autorizados para el Pago de la Obligación. El juez
puede autorizar, a solicitud del obligado, oída la opinión del Ministerio Público y siempre que
resulte manifiestamente favorable al interés superior del niño, que el cumplimiento de la obligación
se haga efectivo a través de otros medios, tales como:
a) Constitución de usufructo sobre un bien del obligado, el cual debe encontrarse libre de toda
deuda y gravamen y totalmente saneado. En su condición de usufructuario, el niño o adolescente no
queda sujeto a las obligaciones previstas por la Ley para tales casos.
b) Designación del niño o del adolescente como beneficiario de los intereses que produzcan un
determinado capital, o las utilidades, rentas o beneficios que produzcan acciones, participaciones y
cualquier título valor.
a).- por la muerte del obligado o del niño o del adolescente beneficiado de la misma.
b).- por haber alcanzado la mayoridad a beneficiario de la misma, excepto que padezca de
deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para promover su propio sustento o cuando se
encuentre cursando estudios que por su naturaleza le impidan realizar trabajos remunerados, caso en
la cual la obligación puede extenderse hasta los 25 años de edad, previa aprobación judicial.
VISITAS
CONCEPTO: el padre o la madre incluso cuando no ejerzan la patria potestad y sus hijos
menores de edad tienen el derecho reciproco de visitar y ser visitado, o sea una relación directa con
su padre o con su madre.
Todo niño o adolescente es una persona que por su condición natural se le debe brindar una
mayor protección frente a su relación con sus padres.
El niño tiene derecho de reunirse con sus padres aunque estos estén separados o divorciados
El niño tiene derecho de reunirse o permanecer en contacto con sus padres aun cuando estos
vivan en el exterior, entre otros, el derecho a vivir.
ART 27: L.O.P.N.A: todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y
permanente relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista
separación entre estos, salvo cuando ello sea contrario a su interés superior.
FIJACION DEL REGIMEN DE VISITAS: antes, hoy día: FIJACION DEL REGIMEN DE
CONVIVENCIA FAMILIAR
CAPITULO II L.O.P.N.A SECCION IV ART 387: la fijación del régimen de visitas, debe ser
convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo, de no lograr dicho acuerdo o si el
mismo fuere incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente el juez en
atención a tales intereses actuando previo los informes técnicos que considere conveniente y oída la
opinión de quien ejerza del niño o adolescente; dispondrá del régimen de visitas que considere mas
adecuado. Dicho régimen puede ser revisado a solicitud de parte cada vez que el bienestar y
seguridad del niño o adolescente lo justifique.
DEFINICION: la adopción es una institución de protección que tiene por objeto promover al niño o
al adolescente apto para ser adoptado de una familia sustituta permanentemente y adecuada.
Aquellos niños y niñas que esperan por una familia, el tiempo es vital para su desarrollo para su
constitución como persona como ciudadanos deben adaptarse a su injusta realidad. La de no tener
familia, se trata entonces de una vivencia de un adulto en busca de hijos, es la peculiar vivencia de
un niño en situación de desamparo.
Esta se caracteriza por la presencia de elementos extranjeros en su supuesto de hecho tiene una
regulación contenida no solo en la lopna sino en los tratados internacionales.
La violencia contra la mujer es un tipo de violencia de género que consiste toda acción hostil
dirigida contra las mujeres por el solo hecho de serlo. Esta violencia presenta numerosas facetas que
van desde la discriminación y el menosprecio hasta la agresión física o psicológica y el asesinato.
Produciéndose en muy diferentes ámbitos (familiar, laboral, formativo,..), adquiere especial
dramatismo en el ámbito de la pareja y doméstico, en el que anualmente las mujeres son asesinadas
a manos de sus parejas por decenas o cientos en los diferentes países del mundo.
Al menos una de cada tres mujeres en el mundo ha padecido a lo largo de su vida un acto de
violencia de género (maltrato, violación, abuso, acoso,…) Desde diversos organismos
internacionales se ha resaltado que este tipo de violencia es la primera causa de muerte o invalidez
para las mujeres entre 15 y 44 años.
La violencia física puede definirse como aquella lesión física de cualquier tipo infringida por una
persona a otra, ya sea mediante golpes, mordeduras, quemaduras o cualquier otro medio que sea
susceptible de causar lesiones.
De esta definición es necesario hacer una concreción y esta es el claro carácter intencional y no
accidental del daño, con el propósito de lastimar y causar grave daño a la otra persona.
Esta conducta nos lleva enseguida a pensar en el maltrato, el cual supone un atentado contra la
dignidad, la integridad física e incluso contra el autoestima de la víctima todos ellos derechos
protegidos por nuestro ordenamiento jurídico.
No sólo es peligrosa la violencia física como tal, sino que también tiene otras consecuencas, como
puede ser la apartición de estres psicológico, en cuyo caso podríamos hablar, al mismo tiempo, de
violencia o maltrato psicológico, el cual es más difícil de diagnosticar, valorar y tratar, dado que no
tiene el carácter claro y percptible de la violencia física.
Son casos de violencia psicológica las amenazas, de herir, matar, suicidarse o llevarse a los niños.
En supuestos de abuso sexual, como presiones sexuales, para abortar , menosprecios o imposición
de relaciones contra la voluntad o contra natura.
En casos de aislamiento o control abusivo del otro vigilando sus actos, movimientos o escucha del
otro.
La violencia sexual se define como: todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los
comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de
cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona,
independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y
el lugar de trabajo. La coacción puede abarcar una amplia gama de grados de uso de la fuerza.
Además de la fuerza física, puede entrañar la intimidación psíquica, la extorsión u otras amenazas,
como la de daño físico, la de despedir a la víctima del trabajo o de impedirle obtener el trabajo que
busca. También puede ocurrir cuando la persona agredida no está en condiciones de dar su
consentimiento, por ejemplo, porque está ebria, bajo los efectos de un estupefaciente o dormida o es
mentalmente incapaz de comprender la situación. La violencia sexual incluye la violación, definida
como la penetración forzada físicamente o empleando otros medios de coacción, por más leves que
sean, de la vulva o el ano, usando un pene, otras partes corporales o un objeto. El intento de realizar
algunas de las acciones mencionadas se conoce como intento de violación. La violación de una
persona llevada a cabo por dos o más agresores se denomina violación múltiple. La violencia sexual
puede incluir otras formas de agresión que afecten a un órgano sexual, con inclusión del contacto
forzado entre la boca y el pene, la vulva o el ano. Formas y contextos de la violencia sexual Los
actos de violencia sexual pueden ser muy variados y producirse en circunstancias y ámbitos muy
distintos. Entre ellos, cabe señalar: – la violación en el matrimonio o en las citas amorosas;
El objeto del mencionado instrumento legal reza: «Esta ley tiene por objeto prevenir, controlar,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las víctimas de los
hechos de violencia previstos en esta ley».
Entre otros derechos que protege y abarca la ley destacan el respeto a la dignidad e integridad física,
psicológica y sexual de la persona; la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; y la
protección de la familia y de cada uno de sus miembros.
En la aplicación e interpretación de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:
1. Gratuidad de los procedimientos: Para la transmisión de las acciones previstas en esta Ley,
no se empleará papel sellado ni estampillas.
2. Celeridad: Los órganos receptores de denuncias y los tribunales competentes darán
preferencia al conocimiento de los hechos previstos en esta Ley.
3. Inmediación: Los jueces que hayan de pronunciar la sentencia deberán presenciar la
incorporación de las pruebas, de las cuales extraerán su convencimiento.
4. Imposición de medidas cautelares: Los órganos receptores de denuncia podrán dictar
inmediatamente las medidas cautelares indicadas en el artículo 38 de esta Ley.
5. Confidencialidad: Los órganos receptores de denuncias, los funcionarios de las Unidades de
Atención y Tratamiento y los tribunales competentes, deberán guardar la confidencialidad
de los asuntos que se someten a su consideración; y
6. Oralidad: Todos los procedimientos previstos en esta Ley serán orales, pudiéndose dejar la
constancia escrita de algunas actuaciones.
21.8 PENAS
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la
"restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina
habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida
o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional,
mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.
El término pena deriva del término en latín poena y posee una connotación de dolor causado por un
castigo.
El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena. En muchos
países se busca también que la pena sirva para la rehabilitación del criminal (lo cual excluye la
aplicación de penas como la pena de muerte o la cadena perpetua).
21.9 RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil consiste en la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño
que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, (normalmente
mediante el pago de una indemnización de perjuicios). Díez-Picazo define la responsabilidad como
«la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la
obligación de reparar el daño producido». [1] Aunque normalmente la persona que responde es la
autora del daño, es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño, caso
en el que se habla de «responsabilidad por hechos ajenos», [2] como ocurre, por ejemplo, cuando a
los padres se les hace responder de los daños causados por sus hijos, o al propietario del vehículo de
los daños causados por el conductor con motivo de la circulación.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma jurídica violada
es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad extracontractual, la cual, a su vez,
puede ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito), o
cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma
jurídica transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular
(contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual.
La disposición legal que autoriza la creación del INAMUJER está contenida en el Título III.
Capítulo I, artículo 44. Este Artículo reza textualmente: "Se crea el Instituto Nacional de la Mujer
con carácter de Instituto Autónomo, dotado de personalidad jurídica, con patrimonio propio e
independiente del Fisco Nacional".
Igualmente, esta Ley establece que " El Instituto Nacional de la Mujer, estará adscrito, a los fines
presupuestarios y administrativos, al Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Dicho Instituto tendrá
su sede en la ciudad de Caracas, pero podrá emprender la consecución de sus actividades en el resto
del país, en coordinación o con el apoyo de los gobiernos estadales y municipales".
También señala (artículo 47) que "El Instituto Nacional de la Mujer es el órgano permanente de
definición, supervisión y evaluación de las políticas y asuntos relacionados con la condición y
situación de la mujer".
En las disposiciones legales que rigen la estructura, jerarquía y atribuciones del INAMUJER se
precisa que la Dirección del Instituto Nacional de la Mujer , estará a cargo de un Directorio
Ejecutivo conformado por cinco (5) miembras, miembros,que deberán ser ciudadanas, ciudadanos
venezolanas y venezolanos de reconocida trayectoria en la defensa y promoción de los derechos
humanos de la mujer.
Con fundamento en el objetivo de lograr la plena igualdad de hecho y de derecho entre hombres y
mujeres, la erradicación de toda forma de discriminación contra la mujer, la erradicación de la
violencia contra la mujer y la defensa de los Derechos Humanos de las mujeres, el Instituto
Nacional de la Mujer, elaboró una estructura de organización y de cargos que respondiera en forma
efectiva al ejercicio de las funciones que le son atribuidas por la "Ley de Igualdad de Oportunidades
para la Mujer " y la "Ley sobre la Violencia contra la Mujer", y reflejara, asimismo, la naturaleza
especial de la institución, su Misión y su Visión .
Una de las leyes especiales mas importantes que existen en defensa de los Derechos Humanos de
las Mujeres es la "Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia ", que entró en vigencia el 1
de enero de 1999, cuya normativa, en su Capítulo II, artículo 8 y siguientes, establece expresamente
la competencia del Instituto Nacional de la Mujer en la rectoría de las políticas y programas de
prevención y atención de la violencia contra la mujer y la familia
Las instituciones y organismos del estado han puesto en marcha y llevan cabo planes, proyectos y
programas de prevención para la protección y defensa de la mujer para el maltrato y violencia que
regularmente sufren ellas y la familia para eso el estado le ha otorgado funciones a las unidades
creadas por las instituciones para este fin de protección de la mujer y la familia. La Ley Sobre la
Violencia Contra la Mujer y la Familia, vigente desde el l ° de enero de 1999 en la República
Bolivariana de Venezuela pretende que tanto mujeres como niños dejen de ser víctimas de la
violencia intra-familiar y que no padezcan las graves consecuencias inmediatas y futuras que tiene
para su salud mental y física estos actos, que por cierto han llevado a muchas personas aquedar con
problemas de salud muy difíciles e incluso algunos han muerto. Para la protección de los derechos
humanos de las mujeres, el estado Venezolano a través de INAMUJER formuló y ejecuta el Plan
Nacional de Prevención y Atención de la Violencia hacia la Mujer que tiene como objetivo general
crear un sistema de intervención interinstitucional e intersectorial, que permita al Estado
venezolano, atender, sancionar e investigar la violencia hacia la mujer. Este plan tiene entre otros
programas la línea telefónica gratuita y de cobertura nacional 0-800- Mujeres (0-800-6853737) que
brinda atención psicológica primaria a víctimas de violencia e información sobre dónde acudir.
El servicio es atendido por psicólogas y abogadas, entre otras profesionales, especialistas en brindar
atención a mujeres maltratadas. En el referido Plan de Violencia, se contempla, dentro de sus
actividades, acciones de abrigo y protección a la mujer y su familia víctimas de violencia a través de
la creación de Casas de Abrigo para Mujeres en Peligro Inminente sobre su Integridad Física por
Violencia Familiar. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 23
establece:"Los tratados, pactos y convenios relativos a los derechos humanos suscritos y ratificados
por Venezuela, Tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables alas establecidas en esta Constitución y
en las Leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás
órganos del Poder Público". En ese sentido, INAMUJER a través de sus planes, programas y
proyectos da cumplimiento a los preceptos constitucionales que garantiza el ejercicio de los
derechos de todas y todos los venezolanos, así como también, con los compromisos adquiridos por
el Estado Venezolano al firmar la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Belém Do Pará, que tienen jerarquía
Constitucional según el Artículo 23 de nuestra Carta Magna, citado anteriormente. Es por ello, que
como ente rector del Estado venezolano en materia de mujeres, trabajamos para el cumplimiento de
la Plataforma de acción de Beijing, estableciendo redes interministeriales para la transversalización
del enfoque de género en las políticas públicas, capacitando a las mujeres en género y salud
sexual reproductiva, prevención de la violencia intrafamiliar, difundiendo las leyes que nos
protegen y promoviendo el ejercicio de su ciudadanía. Tenemos que resaltar el incremento de la
participación de la mujer en la defensa de sus derechos y la visibilidad que hemos adquirido las
mujeres en la vida política y social de nuestro país a partir del a ñ o 1 9 9 9 , f e c h a d e
a p r o b a c i ó n d e l a C o n s t i t u c i ó n d e l a R e p ú b l i c a B o l i v a r i a n a d e Venezuela.
❖ Durante la última década, las acciones realizadas en planificación familiar han tenido avances
importantes.
❖ Se estima que en el año 2000 alrededor de 11.3 millones de mujeres hacían uso de un método
anticonceptivo, esto representa el 70.8% del total de mujeres en edad fértil casadas o unidas de todo
el país.
❖ La tasa global de fecundidad descendió de 3.3 hijos por mujer en 1990 a 2.4 en el año 2000.
❖ Contribuir a garantizar el derecho de los individuos y las parejas a decidir de manera libre,
responsable e informada el número y espaciamientos de los hijos.
Uno de los objetivos básicos del Programa Nacional de Salud 2001-2006 es abatir las desigualdades
en salud que prevalecen en el país, para la cuál se plantea como línea de acción atender los
problemas relacionados con éste rezago. En México se han logrado avances notables en el campo de
la salud reproductiva, pero aún persisten retos importantes.
Es el estado general de bienestar físico, mental y social, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductor, sus funciones y sus procesos, es decir, es la capacidad de los individuos y de
las parejas de disfrutar de una vida sexual y reproductiva satisfactoria, saludable y sin riesgos, con
la absoluta libertad para decidir de manera responsable y bien informada sobre el número y
espaciamiento de sus hijos.
Modulo III:
SUCESIONES
CONCEPTO: es el cambio o sustitución de uno o más sujetos de una relación jurídica en virtud de
una transferencia o transmisión: cesión, enajenación.
DEFINICION LEGAL: las personas a las cuales se transmiten los derechos de otra persona de tal
manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre se llaman sucesores.
ART 807: las sucesiones se defieren por la ley o por testamento. No hay lugar a la sucesión
intestada sino cuando en todo o en parte falta la sucesión testamentaria.
SUCESIONES Y TESTAMENTOS
Se refiere al resultado combinado de todos los actos procesales para verificar la validez de
un testamento, es un proceso legal mediante el cual los activos de una persona fallecida son
recolectados e inventariados distribuidos para pagar reclamaciones de acreedores contra la sucesión
y si hay activos restantes distribuidos a los herederos o beneficiarios.
SUCESION INTESTADA
CONCEPTO: es aquella que se da en el caso sucesión omitís causa ante la inexistencia o invalidez
de testamento del fallecido dada la necesidad de un sucesor y ante la inexistencia de voluntad
escrita del fallecido el derecho suple esa voluntad designando sucesores por defecto por ello en el
caso de la sucesión intestada los herederos establecidos por la ley (herederos legales) la solución
final adoptada difiere en cada sistema jurídico aunque suele basarse en relaciones de
consanguinidad y afinidad
ENAJENACION
Es la transformación debida a condiciones históricas producto de la actividad humana y de la
sociedad, y así como las propiedades y aptitudes del hombre en algo independiente de ellos mismos
y que domina sobre ellos.
EXPLICACION
En las sucesiones intestadas dice Art. 1014 la parte del que renuncia acrece a sus
coherederos; si no hay otro heredero, la sucesión se difiere al grado sub. Siguiente.
Dicha norma amerita explicaciones, o sea cuando todos los herederos concurran por “derecho
propio” es absolutamente cierto que la porción hereditaria que habría correspondido al renunciante
carece a todos los demás coherederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias; pero
cuando se trata de sucesión por derecho de representación lo antes dicho solo es valido cuando el
renunciante no es uno de los representantes ya que si lo fuere la porción de la herencia que le habría
correspondido no carece a todos los restantes coherederos sino única y exclusivamente a los demás
representantes de la persona a quien también representaba el renunciante (puesto que se trata de que
el conjunto de los herederos por derecho de representación reciba la cuota total que habría tocado al
representado) ejemplo: si fallece el padre y son llamados a su herencia intestada su viuda y sus 2
hijos, si uno de estos repudia la herencia la porción que le había correspondido acrece de por mitad
las cuotas hereditarias de la cónyuge y del otro hijo que acepta. Otro ejemplo: muere el padre y son
llamados a su herencia intestada su hijo sobreviviente repudia la herencia su cuota carece por partes
iguales las porciones de los 2 nietos la porción del renunciante acrece integradamente la cuota del
otro nieto representante (y a nada beneficia al coheredero que es hijo) y que no representa a nadie
La capacidad para suceder a titulo universal o mortis causa es la aptitud para ser titular de
los derechos activos y pasivos que contiene la herencia cuya adquisición se es llamada en el todo en
un objeto determinado en carácter de heredero o legatario.
Es una capacidad de derecho toda aptitud para adquirir es de derecho independientemente del
ejercicio de los derechos adquiridos.
CAPACIDAD DE REPRESENTACION
Los ejemplos abundan demás esta decir que los abogados vivimos de la representación, ya que
es nuestra principal fuente de sustento la asesoría profesional de los juicios se basa en la
representación de los intereses de otro en el pleito y en el campo de la relación jurídica pueden
actuar los sujetos incapaces (demente, infante o menor de edad) y las personas colectivas lo que se
denomina representación legal-
ORDEN DE SUCEDER
Es un complejo sistema de concurrencia, del cujus ya que los familiares del cujus concurren en
búsqueda de lo que llamamos patrimonio, y al cual se accede mediante la concurrencia para poder
ser participes de lo que pueda corresponderle a cada uno de el masa hereditaria. Además de ser un
complejo sistema de concurrencia, es un complejo sistema de exclusiones, esto quiere decir que no
todo lo que concurre va a recubrir una cuota o parte de la masa hereditaria ya que esos van a ser
excluidos en síntesis, el orden de suceder es un complejo sistema de concurrencia y de exclusiones
mediante el cual los parientes de la persona que a fallecido, acceden de la masa patrimonial fin de
que esta sea dividida proporcionalmente en los que tienen realmente derecho a la sucesión.
Sección III CC, Art. 822 al Art. 832 del orden de suceder. Art. 822, “al padre, y a la madre
y a todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes cuya filiación este legalmente comprobada”
PATRIMONIO FAMILIAR
Todos aquellos activos tangibles que conforma la riqueza que posee una familia es la afectación
de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia , o de un previo destinado a la
agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dicha personas de una fuente de
recursos que asegure su sustento.
Desde otro concepto el régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada o sustento de la
familia, mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se a construido la casa
habitación o el que se desarrolla actividades agrícolas artesanías industriales o de comercio.
Crear un sistema durante el cual el propietario de un inmueble, pueda asegurar la vivienda pera
el y sus familiares, o asegurar el sustento a través de los ingresos que puedan obtener con el trabajo
personal que desarrollen en ese inmueble.
SUCESIONES TESTAMENTARIAS
Cuando el legislador regula los testamentos y define las normas de la sucesión testamentaria,
busca más que bien proteger el orden público. es así como en un estado social de derecho se busca
que prime el interés público sobre el interés privado dentro de esta finalidad garantista del estado,
está contemplada la sucesión testamentaria como acto privado el cual si bien se encuentra basado en
la autonomía de la libertad que tiene cada cual de manifestar su voluntad con el objeto y la causa
licita establecida por el estado por medio del cual cada quien tiene derecho a manifestar su voluntad
de forma clara libre y expresa, dicha manifestación en ningún momento puede llegar a vulnerar el
orden jurídico preestablecido.
Los requisitos del fondo del testamento hacen alusión a la capacidad para disponer y para recibir
por testamento.
CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO
A pesar que la ley concede el derecho de testar y que pisa la voluntad de quien hace el
testamento el otorgante se encuentra limitado en dicha facultad y esta sustitución se refiere a los
requisitos que la misma ley exige: de fondo, de forma, y sustancia ART 836 CC establece: “pueden
disponer por testamento todos los que no estén incapaces de ello por la ley” es decir: la capacidad es
la regla y la acepción a esta regla seria la incapacidad.
TESTAMENTOS, FORMAS
(a) Ordinarios.
(b) especiales.
Parágrafo III del testamento otorgado en país extranjero ART 879; 880; 881 CC.
(*) Con el conocimiento y beneplácito del extranjero 3) vigilar sobre la ejecución de todo lo demás
ordenado en el testamento, y sostener siendo justa su valides en juicio o fuera de el 4) tomar las
precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes con intervención de los
herederos presentes.
El albacea es la persona designada por el testador con la específica función de ejecutar lo reflejado
en el testamento, es decir, es la persona encargada de realizar la distribución de los bienes del
testador conforme a su voluntad, teniendo que cumplir dicha misión, pudiendo incluso pagar deudas
del difunto de los bienes de la herencia, vigilar todo lo mandado en el propio testamento, proteger
los bienes existentes en la misma... etc.
El albacea tras propuesta del testador tiene que ser aceptado por el mismo, con lo cual es un cargo
voluntario. El albacea tiene que cumplir su cargo dentro del plazo de un año contado desde el
momento de su aceptación, aunque dicho plazo puede ser ampliado por el testador si así lo cree
oportuno.
Los albaceas tendrán que dar cuenta de su cargo a los herederos, en lo que confiere al cumplimiento
de sus obligaciones con respecto al testador y a ellos mismos de la gestión que se le encomendó.
Con la finalidad de asegurar el respeto de la voluntad del difunto y de evitar o disminuir en lo
posible los litigios entre herederos, legatarios y demás beneficiados por las disposiciones
testamentarias, surgió la institución de los llamados ejecutores testamentarios, es decir; de las
personas en quienes el testador deposita toda su confianza, para que a su muerte ejecute o cumpla
esa voluntad, vele por la conservación de los bienes y, en cierto modo, represente transitoriamente
la personalidad jurídica desaparecida, hasta tanto los bienes queden definitivamente en propiedad y,
en posesión de las personas señaladas en el testamento. Estos ejecutores testamentarios ha recibido
diversas denominaciones a través de los tiempos, siendo la más usada la de albacea, que proviene
del árabe al waci que significa "ejecutor", aunque también se les llama testamentarios, manteadores,
cabezaleros, marmesones entre otras.
Aún cuando el Código Civil no lo define como tal, encontramos que el artículo 967 ejusdem, dice
que "El testador puede nombrar uno o más albaceas". Dando por sentado su existencia. Es por ello
que surgen muchas definiciones.
El albacea es la persona encargada de cumplir en todo o en pare la voluntad del testador. Este puede
ser nombrado por testamento o escritura pública. Requiere de la misma capacidad que para ser
mandatario y no ser incapaz para título de herencia. Los bancos, por ejemplo pueden ser albaceas.
En caso de que el albacea tarde en aceptar o rechazar dicho cargo, cualquier interesado podrá
solicitar a la autoridad judicial competente que fije un término razonable para que él
comparezca a manifestar por cual alternativa opta; si el testador no ocurre dentro del lapso, el
Juez puede declarar caducado el nombramiento. El artículo 970 del Código Civil, ratifica lo
antes expuesto. Aún cuando el albacea no puede renunciar libremente al cargo, luego de haber
aceptado, la Ley admite que la autoridad judicial correspondiente lo excuse de continuar
ejerciendo sus funciones. En tal caso el Juez no puede actuar de oficio, sino a solicitud de la
parte interesada y con conocimiento de la causa.
La declaración judicial de la caducidad del albaceazgo o de excusar de continuar ejerciéndolo,
no afecta a los demás ejecutores designados por el testador.
COMENTARIO. El albacea no va a actuar de ninguna manera constreñido para cumplir con
lo establecido en el testamento.
3. ES VOLUNTARIO. Lo que significa que el albaceazgo depende tanto de la voluntad del
testador como del designado, es por ello que no es de obligatoria aceptación; pero una vez
aceptado adquiere carácter obligatorio y por consiguiente no es renunciable. La aceptación del
cargo debe llevarse a cabo ante el Juez de Primera Instancia competente para conocer esta
materia, con la jurisdicción del lugar de la apertura de la sucesión.
COMENTARIO. Los actos deben ser realizados por el mismo albacea, por lo tanto no pueden
constituir apoderados para el ejercicio de las funciones que se le atribuyan.
4. ES PERSONALÍSIMO. Esto significa que el nombramiento de los albaceas debe ser
efectuado por la persona del testador, por lo tanto se deduce que dicho cargo no es susceptible
de delegación o de sustitución, a menos que el testador lo hubiere autorizado de manera
expresa. Este carácter tiene su fundamento legal en el artículo 982 del Código Civil.
El albacea tiene derecho a cobrar de la herencia, el reintegro de todos los gastos en que hubiere
incurrido en el desempeño de sus funciones; tales como el inventario, las rendiciones de cuentas y
otros (Art. 985 C.C).
COMENTARIO. Es gratuito porque no va a recibir emolumentos u honorarios por el ejercicio del
cargo de albacea. Simplemente se limita a ejecutar las disposiciones establecidas en el instrumento.
En caso de que fuera necesario realizar algún gasto, entonces se dispondrá de los mismos bienes.
23.13 APERTURA
APERTURA DE LA SUCESION
Estas son actualmente las dos únicas manifestaciones de la apertura de la sucesión. En otros tiempos
la apertura de la sucesión tenía lugar también por la muerte civil de la persona y por la profesión
religiosa.
En su virtud, a la muerte del autor a la sucesión, los herederos adquieren derecho a la masa
hereditaria como a un patrimonio común, mientras que no se hace la división. Cada heredero puede
disponer del derecho que tiene en la masa hereditaria, pero no puede disponer de las cosas que
forman la sucesión.
Ahora bien, el heredero de parte de los bienes que quiera vender a un extraño su derecho hereditario
debe notificar a sus coherederos por medio de notario, judicialmente o por medio de dos testigos,
las bases o condiciones en que se ha concertado la venta, a fin de que aquéllos, dentro del término
de ocho días, hagan uso del derecho del tanto; si los herederos hacen uso de este derecho, el
vendedor está obligado a consumar la venta a su favor, conforme a las bases concertadas,
perdiéndose por el solo lapso de dicho terminó el derecho del tanto. En el caso de que la venta se
haga omitiéndose la notificación a los herederos de las bases o condiciones de la misma, será nula.
Cuando dos o más coherederos quisieran hacer uso del derecho del tanto se preferiría al que
represente mayor porción en la herencia, y si las porciones son iguales, la suerte decidirá quien hace
uso del derecho.
El derecho del tanto a que se hace referencia cesa si la enajenación se hace a un coheredero.
DELACIÓN
La palabra delación, en cuando hace referencia a la sucesión por causa de muerte, no figura en el
Diccionario de la Lengua Española, ni la encontramos tampoco en el Código Civil para el Distrito
Federal.
Los civilistas la definen como la facultad actual y concreta concedida a una persona, en virtud de
vocación hereditaria, para que acepte o repudie una herencia.
A juicio de este autor, existe llamamiento virtual, que por ministro de la ley se hace a todos los que
se crean con derecho a una herencia en el instante precisa en que muere el autor de la misma o al
declararse la presunción de muerte del ausente, que es la vocación, en virtud de la cual nace un
derecho desde el momento preciso de la muerte, para que todos aquellos que se crean herederos
legítimos o testamentarios se consideren avocados a la herencia, tomen las medidas precautorias
conducentes para la conservación de los bienes, para la iniciación del juicio sucesorio, para la
presentación del testamento si lo hay, y también, para pedir al juez que urgentemente se tomen en
ciertos casos las medidas precautorias mencionadas, para la conservación de los bienes, documentos
y correspondencia del difunto; pero, además en este llamamiento virtual, existe el llamamiento real,
que se llama delación, y que según los distintos sistemas positivos, se lleva a cabo en forma de
edictos, como disponía el código procesal anterior, convocando a los que se creían con derecho a la
herencia legítima, o citando personalmente a los que aparecían instituidos en el testamento, y como
lo hace el código procesal vigente al disponer que en toda denuncia de intestado el denunciante
indique los nombres y domicilios de los presuntos herederos para que sean notificados y puedan
concurrir al juicio.
Para ROJINA VILLEGAS: La distinción entre estos dos momentos, el de la vocación como
llamamiento virtual y el de la delación como llamamiento real tiene importancia no sólo procesal,
sino también civil.
Existen dos formas de delación, la que se hace por la voluntad del hombre, manifestada en
testamento, y la que resulta de disposición de la ley.
1. El papel en que esté escrito el testamento, o por lo menos el que le sirva de cubierta, estará
cerrado y sellado de manera que el testamento no pueda extraerse sin ruptura o alteración del
pliego, o se hará cerrar y sellar de esta misma manera en presencia del Registrador y de tres
testigos.
CLASES DE TESTAMENTO
Las formalidades establecidas en los artículos que venimos de comentar, para cada clase de
testamento, deben observarse bajo pena de nulidad (Art. 882 C.C.). Tal sanción se aplicará tanto a
los testamentos abiertos como a los cerrados; y también a los especiales en los cuales se haya
omitido el cumplimiento de algún requisito esencial a su validez. Ya hemos dicho que el testamento
es un acto solemne y por tanto la formalidad es esencial; y si esa formalidad ordenada por la Ley de
manera imperativa, ha dejado de cumplirse, el testamento no tendrá existencia jurídica. Sin
embargo, no toca pronunciar esa nulidad o inexistencia del testamento, sino al Juez de Primera
Instancia en lo Civil de la jurisdicción, mediante sentencia. Debiendo finalmente señalar, que los
testamentos especiales, además de los plazos de caducidad a que están sometidos, pueden
igualmente ser calificados de nulos, como antes apuntamos, si adolecen de algún defecto sustancial.
REVOCACIÓN
Siendo el testamento una manifestación voluntaria del individuo, es lógico que pueda ser revocado
o cambiado también a su voluntad. Es así que el artículo 990 del C.C. señala que "Todo testamento
puede ser revocado por el testador, de la misma manera y con las mismas formalidades que se
requieren para testar”. Y tan esencial es este carácter, que el mismo articulo en su aparte final
expresa: "Este derecho no puede renunciarse ni en forma alguna restringirse”.
La revocación testamentaria es, pues, una manifestación voluntaria del testador, que contraría una
anterior y cuya eficacia dependerá de que al expresarla se cumplan las mismas formalidades
exigidas para la validez de la primera.
CLASES DE REVOCACIÓN
Según abarque la totalidad del testamento anterior, o sólo una parte de él, se habla de revocación
total o parcial (Art. 991 C.C.). Igualmente, se distinguen la forma expresa y la tácita.
Será expresa, cuando precisamente se señala la voluntad de revocar la totalidad de las disposiciones
testamentarias o una o más de las cláusulas contenidas en el testamento. Y será tácita, cuando el
documento es destruido voluntariamente dictado por él testador siendo uno nuevo en cuyas
disposiciones se contrarían todas o algunas de las anteriores, aunque no se indique expresamente la
voluntad de revocarlas.
Cuando la revocación se verifique por testamento posterior, sólo el último será eficaz dejando de
serlo el o los anteriores; pero el testamento nulo no puede revocar uno anterior válido.
Además de estas formas voluntarias de revocación expresa o tácita, puede tener lugar la revocación
testamentaria por mandato de la Ley, interpretando lo que se presume es la voluntad del testador.
Así lo señala el Artículo 951 del C.C. cuando expresa: "Los disposiciones a título universal o
particular hechas por quien al tiempo de su testamento no tenía o ignoraba tener hijos o
descendientes, aún solamente concebidos, son revocables por la existencia o superveniencia de un
hijo descubierta aquélla o verificada ésta después de la muerte del testador, salvo que el testador
haya previsto en el mismo testamento o en otro posterior o anterior, no revocado ni siquiera
tácitamente, el caso de existencia o superveniencia de hijos o descendientes de éstos".
Como puede apreciarse de la norma, son dos las hipótesis en ella contempladas:
a) Que el testador ignoraba tener hijos, o descendientes, aunque fueren solamente concebidos.
Debe asimilarse a estos casos la aparición de un hijo o de un descendiente que hubiere sido
declarado ausente o presunto muerto.
En los comentados casos, la ley presume que si el testador hubiese sabido de la existencia de algún
hijo o hubiera previsto que los tendría, no habría dispuesto de sus bienes a favor de terceros o sólo
de los hijos que sabía que tenía o que iba a tener; sino que habría tomado en cuenta también al hijo
ignorado o sobrevenido. Pero como no es posible establecer por presunciones la medida en que los
habría favorecido y presumiendo por otra parte que no se habría limitado a reducir sus derechos a la
legítima, la Ley prefiere revocar toda la disposición para establecer la igualdad.
La acción para obtener la revocatoria a que se contrae el Artículo antes comentado, corresponde a
los hijos o a sus descendientes y prescribe a los cinco años de haber ellos tenido conocimiento del
testamento; pero no podrá ser intentada en ningún caso después de veinte años de la muerte del
testador, salvo la suspensión de la prescripción en el caso de menores (Art. 952 C.C.).
Motivo de discrepancia entre los autores ha sido el establecer si la revocación del testamento es un
acto ínter vivos o mortis causa, pronunciándose por la primera tesis autores como Aliara, para
quien, la revocación es un acto no sometido a suspensión hasta la muerte del testador, sino de
eficacia inmediata; puesto que elimina lo que antes había dispuesto el testador, destruyendo la
expectativa de derecho que había creado hacia los presuntos favorecidos, y creando nuevas
expectativas para quienes resulten beneficiados con la revocatoria del instrumento anterior.
En sentido contrario se pronuncia D'Avanzo, quien sostiene que para definir la revocación como un
acto ínter vivos, sería necesario atribuirle eficacia inmediata y reconocer relevancia a la voluntad
testamentaria antes de la muerte del testador; y puesto que ello no es así, sino que sólo surte efecto
después de abierta la sucesión, in die mortis, no puede entenderse sino como un acto mortis causa la
revocatoria, como lo es igualmente el testamento. En el sistema legal venezolano esta discusión
carece de relevancia y la hemos traído sólo a título de breve comentario; puesto que la revocación
total o parcial del testamento sólo puede hacerse mediante otro testamento, de donde resulta
evidente la naturaleza de acto entre vivos.
Además de las causas de revocación testamentaria que acabamos de comentar, el testamento puede
ser total o parcialmente ineficaz, sea por ser nulo en todo o en parte, sea por caducidad de las
disposiciones en él contenidas.
NULIDAD
Hay nulidad en sentido estricto, cuando todo el testamento o una de sus cláusulas carece de validez
por faltarle un requisito esencial o por inobservancia de una norma inderogable. Es nulo el
testamento que no se hace por escrito o que siendo escrito carece de las solemnidades prescritas por
la Ley (Art. 882 C.C.). Lo será también si el testador es incapaz (Art. 837 C.C.).
CADUCIDAD
Cuando el testamento se hace ineficaz por una causa sobrevenida; es decir, cuando después de
otorgado el instrumento surge un obstáculo que de haber existido para ese momento habría
determinado su nulidad, la disposición testamentaria caduca.
Asimismo, caduca cuando se producen otros hechos de carácter diverso, que el legislador ha
establecido y que examinaremos sucintamente.
En efecto, para adquirir es necesario existir; por lo que si no existe el favorecido o si es incapaz de
adquirí? que para el caso viene a ser lo mismo, la disposición testamentaria desaparece ipsojure.
Esta regla tiene una excepción en la sucesión testamentaria, contemplada en el Art. 540 del C.C.,
que permite recibir por testamento a los descendientes inmediatos (hijos) de una persona
determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estén todavía concebidos.
Es decir, que se puede válidamente instituir herederos o legatarios a los hijos de determinada
persona, aunque éstos no fueren siquiera concebidos, siempre que dicha persona sobreviva al
testador.
5. Pérdida de la cosa legada: "El legado no tendrá efecto si la cosa legada ha perecido
completamente durante la vida del testador. Tampoco lo tendrá si ha perecido después de la muerte
de éste, sin intervenir hecho o culpa del heredero, aunque éste haya incurrido en mora respecto de la
entrega cuando la cosa hubiere perecido igualmente en manos del legatario" (Art. 957 C.C.).
Obsérvese que el perecimiento debe tener lugar antes del fallecimiento del testador; o después, si de
todas maneras hubiere perecido, aunque el heredero encargado de entregarla estuviere en mora de
hacerlo. Porque si así no fuere y la cosa perece después de la apertura de la sucesión, no tiene lugar
la caducidad del legado ya que el legatario se había convertido en propietario y por tanto soporta los
riesgos (res perit domine: la cosa perece para su dueño).
7. No uso del derecho de retracto: Dice el Art. 956 del C.C.: "...cuando el testador haya
vendido con pacto de retracto la cosa legada y se haya rescatado en vida, el legado quedará
subsistente. Si no la ha rescatado, el legado valdrá únicamente respecto del derecho de rescate".
Del análisis de esta disposición legal se observa que en el caso en que la cosa legada hubiere sido
vendida con pacto de retracto, el testador ha tenido la intención de rescatarla para que estuviera en
su patrimonio al momento de su muerte; pero si no lo ha hecho, necesario es admitir que ello ha
sido contra su voluntad; pero que en todo caso trasmite al legatario el derecho a recuperar su bien,
mediante el derecho de retracto. Y caducará su derecho si no lo ejerce dentro del término acordado
en el documento de venta con pacto de retracto. Y por .ende, caduca la disposición testamentaria
establecida a su favor.
23.16 ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA
La herencia necesita de la aceptación para surtir sus efectos definitivos. La aceptación puede
definirse como el acto por el cual una persona a cuyo favor se defiere una herencia, por testamento
o por abintestato hace constar su resolución de tomar la calidad de heredero con todas sus
consecuencias legales.
La Característica esencial es, desde luego, la voluntariedad. Nadie puede ser obligado, en
consecuencia, a aceptar la herencia, ni a repudiarla, pues tales determinaciones dependen
exclusivamente de la voluntad de los interesados, libremente expresada.
La función de la aceptación en las legislaciones que, como la mayoría de las modernas, admiten
el principio germánico de la transmisión instantánea por el fallecimiento del de cuius, escribe
CASTAN, recordando a ROGUIN, es la de confirmar una cualidad precedentemente adquirida y
hacer definitiva una transmisión de propiedad y de posesión ya operadas por efecto de la ley en el
instante mismo del fallecimiento, por lo cual, agrega el civilista español VALVERDE llama a la
aceptación “ un acto sancionador de la transmisión hereditaria, que consolida en la cabeza del
sucesor todos los derechos y obligaciones del difunto”.
El acto en virtud del cual el llamado a la sucesión declara formalmente que rehúsa la herencia
deferida a su favor se denomina repudiación.
Tienen capacidad para aceptar o repudiar todos los que tienen la libre disposición de sus bienes.
La herencia dejada a los menores y demás incapacitados será aceptada por sus representantes
legítimos, quienes podrán repudiarla con autorización judicial.
La mujer casada no necesita la autorización del marido para aceptar o repudiar. La herencia
común será aceptada o repudiada por los dos cónyuges, resolviendo el juez en caso de discrepancia.
Si el heredero fallece sin aceptar o renunciar la herencia el derecho se transmite a sus sucesores.
Las personas morales capaces de adquirir pueden, por conducto de sus representantes legítimos,
aceptar o repudiar herencias; pero tratándose de corporaciones de carácter oficial o de instituciones
de beneficencia privada, no pueden repudiarla, las primeras sin aprobación judicial, y las segundas
sin sujetarse a las disposiciones relativas de la ley de beneficencia privada. En cuanto a los
establecimientos públicos, dispone el Código que no pueden aceptar ni repudiar herencias sin
aprobación de la autoridad administrativa superior de quien dependan.
La expresa se produce por medio de palabras claras, que no permiten duda legítima acerca de la
voluntad de aceptar; la tácita se desprende de aquellos actos que pueden tomarse razonablemente
como inequitativos respecto a esta aceptación.
No se tienen como casos de aceptación tácita los actos de conservación ni los de administración.
La aceptación tácita según el Código Civil de Napoleón, tiene lugar “cuando el heredero realiza
un acto que supone necesariamente una intención de aceptar y que no tendría derecho a realizar más
que en su calidad de heredero” (art. 778).
De este articulo a dicho JOSSERAND que aunque parece que exige dos condiciones distintas en
el acto de referencia, en realidad no existe más que una sola, porque la ultima parte del texto no
tiene más valor que el de ser un comentario de la primera.
Con referencia a esta división de la aceptación, dice VALVERDE que aunque se habla de
aceptación expresa y tácita y en algunas legislaciones de aceptación presunta, estas no son masque
modos de hacer constar la declaración de voluntad del aceptante, maneras por las cuales se
demuestra que la oferta o proposición de herencia ha sido admitida o aceptada sin que de esas
formas se deriven distintos efectos jurídicos.
El que es llamado a una misma herencia por testamento y por ab instestato, y la repudia por el
primer título, se entiende que la repudia por los dos; pero el que repudia el derecho de suceder por
intestado, sin tener noticia de su titulo testamentario, puede, en virtud de éste, aceptar la herencia.
Ninguno puede renunciar la sucesión de persona viva, ni enajenar los derechos que eventualmente
pueda tener a su herencia; ni aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de aquel de cuya
herencia se trate.
Tanto la aceptar como la repudiación, una vez hechas, tienen carácter irrevocable, no pudiendo ser
impugnadas sino en los casos de dolo o violencia; pero el heredero puede revocar la aceptar o la
repudiación cuando por un testamento desconocido al tiempo de hacerla se altera la cantidad o
calidad de la herencia.
Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores éstos pueden pedir al juez que los
autorice para aceptar en nombre de aquél; pero la aceptación solo lo aprovechara a los acreedores
para el pago de sus créditos.
Los acreedores que acepten la herencia que corresponda a su deudor de acuerdo con el artículo 29
del Código De Procedimientos Civiles para el Distrito Federal ejercitaran las acciones
pertenecientes al mismo en los términos permitidos en el Código Civil.
Algunos autores entienden que, no obstante ser la repudiación de la herencia un acto voluntario y
libre, no está permitido cuando vaya en perjuicio de los acreedores de quien pretenda realizarlo.
El Código civil para el Distrito Federal (art. 1672), al autorizar a los acreedores del renunciante
para que acepte la herencia en nombre de este (en realidad , más que en su nombre, en su lugar),
establece una garantía para ellos, en relación con el cobro de sus créditos, no una limitación del
derecho de repudiar la herencia.
La herencia se encuentra yacente cuando el patrimonio del causante, integrado por relaciones
jurídicas activas y pasivas que no se extinguen con la muerte del causante, mantiene su autonomía y
cohesión mientras se determina el heredero llamado que subingrese en la posición jurídica del
causante. Su función es la de dar continuidad al patrimonio hereditario mientras se determina quien
es su titular. El sujeto no puede permanecer indeterminado indefinidamente, la indeterminación sólo
ha de ser transitoria, porque en otro caso equivaldría a inexistencia de sujeto, y los derechos exigen,
por necesidad lógica un sujeto al menos en expectativa, al que el ordenamiento dispensa su
protección. Esto no implica que la herencia yacente tenga personalidad jurídica. Ni que constituya
un sujeto de derecho, aunque las relaciones jurídicas que la forman se mantengan vivas y el
heredero no haya aceptado la herencia, permaneciendo ésta transitoriamente sin titular.
Así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1990 1 basándose en una sentencia anterior
del mismo tribunal de 12 de marzo de 1987, pone de manifiesto que la apertura de la sucesión de
una persona se abre justamente en el momento de su muerte, en el cual su patrimonio se transmuta
en herencia yacente, que es aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular,
y pasa a los herederos, con efectos desde el fallecimiento del causante, una vez determinados por
medio de testamento, o, en su caso, mediante la declaración de herederos abintestato.
Es un beneficio que la ley otorga a quien, conociendo el pasivo del caudal hereditario, no quiere
responder por las cargas que gravan la herencia en más del activo de ésta. Introducido en el
Derecho Romano por la Legislación Justinianea y regulado minuciosamente por el Código Civil
(Arts. 996 y 1023 y sig.), el beneficio de inventario, representa una derogación del principio de la
confusión de patrimonios y del principio de la responsabilidad ilimitada del heredero.
Consiste este beneficio en la declaración solemne del heredero de no querer asumir la cualidad de
tal sí no es con responsabilidad limitada (Art. 1023 C.C.), y en la formación del inventario; esto es,
descripción exacta y detallada de todos los bienes que integran el caudal hereditario (Art. 1025
C.C.).
No hay que confundir el inventario con el beneficio que de él toma nombre. Puede hacerse
inventario de la herencia y el heredero aceptar pura y simplemente o comportarse éste de modo que,
aún queriendo aceptar con beneficio de inventario, debe ser estimado como heredero puro y simple.
Recíprocamente, puede haber declaraciones y no formarse el inventario; produciéndose, en este
caso, todos los efectos de una normal adquisición hereditaria. Lo que se precisa es el doble requisito
de una declaración solemne acompañada de la formalización del inventario, siendo indiferente que
éste siga o preceda a aquélla (Art. 1025 C.C.) y que el inventario sea hecho por el heredero o por un
tercero.
Su justificación encuentra base en el hecho de que sirve para evitar el peligro de una serie de
renuncias sucesivas por parte de los llamados, renuncias que además de ser una irreverencia para el
difunto, causarían un perjuicio social por la incertidumbre de la pertenencia de la herencia y con
ella de la condición de los acreedores y legatarios.
Dicho beneficio ejerce, por lo tanto, una función que no responde sólo al interés particular del
llamado, sino que persigue también un fin de utilidad social, con miras al cual la ley adopta como
una de sus principales normas en este aspecto, la de su inderogabilidad por disposición del testador,
declarando que ninguna prohibición de éste puede privar al heredero del derecho de aceptar con
beneficio de inventario (Art. 1024 C.C.).
3. FORMALIDADES PARA LA CEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO
3.1. REQUISITOS
El requisito fundamental para la aceptación del beneficio de inventario es que haya sido llamado a
la herencia como heredero
3.2. FORMA
Para asegurar a esta declaración la máxima publicidad posible, el Código prescribe que la
declaración de beneficio de inventario se haga por escrito ante el Tribunal de Primera Instancia en
lo Civil del lugar donde se abrió la sucesión y se publique en extracto en el periódico oficial o en
otro a falta de éste, y se fijará por edictos en la puerta del Tribunal (Ast. 1023 C.C.). Para garantizar
a los terceros que en el inventario nada se omite u oculta, se prescriben formas rigurosas para su
confección y se castiga con la pérdida de su derecho a quien conscientemente y con mala fe haya
omitido describir un efecto cualquiera perteneciente a la herencia (Art. 1035 C.C.).
En cuanto a la persona que puede aceptar de este modo, siendo por regla general tal aceptación
facultativa (irrevocable por todos los llamados), hay algunos llamados que deben aceptar solamente
bajo beneficio de inventario: Son ellos los que por su menor capacidad o por el fin social a que
tienden, deben hallarse a salvo del perjuicio que pudiera causarles una herencia cargada de deudas.
Es así que, los menores y entredichos (Art. 998 C.C.), los mayores inhabilitados (Art. 999 C.C.) y
todas las personas morales o establecimientos públicos (Art. 1000 C.C.), deberán siempre aceptar a
beneficio de inventario.
Es lógico que tales términos no comiencen a correr para los menores, interdictados e inhabilitados,
mientras se hallen en estado de incapacidad. La ley les concede un año a contar desde la cesación de
la incapacidad para hacer el inventario y la declaración (Art. 1031 C.C.); transcurrido dicho
término, pierden también tales incapacitados todo derecho.
En cuanto a los términos, de acuerdo con el principio de que la facultad de aceptar prescribe con el
transcurso de diez (10) años y con el de que todo interesado puede obligar al llamado a que se
pronuncie en un sentido o en otro, hay que distinguir si el heredero se halla o no en posesión real de
la herencia, pues parece razonable tratar con más rigor a quien tiene la disponibilidad física de las
cosas hereditarias, que a quien no la tiene.
Cuenta con tres meses de plazo (prorrogables por tres más) desde el día de la apertura de la
sucesión o del día en que tuvo noticia de la atribución de la herencia, para formalizar el inventario
(Art. 1027 C.C.), y cuarenta días, contados desde que éste se confeccionó, para emitir la
declaración, en el caso de que ésta no hubiere sido emitida con anterioridad (Art. 1029 C.C.). Si
omite una u otra formalidad en los plazos legales, se considera aceptante puro y simple y no puede
ya invocar el beneficio de inventario ni renunciar a ella (Art. 1028 C.C.).
Cuenta con el plazo de diez años para formalizar el inventario y emitir la declaración, porque la
facultad de heredar pura y simplemente o con beneficio, subsiste por todo ese tiempo (Art. 1030
C.C.). Este plazo puede reducirse, como hemos visto antes, a instancia de los interesados, por la
autoridad judicial, la que puede fijarle un término para deliberar. En este caso, los términos de tres
meses para presentar el inventario y de cuarenta días para aceptar a beneneficio de inventario,
comienzan a correr desde el día que hubiere fijado el juez (Art. 1030 C.C.).
Para evitar estas peligrosas consecuencias existen dos instituciones: el beneficio de inventario en el
primer caso y la separación de patrimonios del difunto y del heredero en el segundo. La finalidad de
estas dos instituciones es común: impedir la confusión y mantener separados los patrimonios. Sin
embargo, los fines específicos de una y otra son diversos, porque cada una de ellas protege un
interés especial y origina distintos efectos.
El beneficio de inventario aprovecha al heredero, puesto que sólo a él beneficia mantener separados
ambos patrimonios, evitando así el peligro de pagar con sus propios bienes a los acreedores del
difunto. La separación aprovecha solamente a los acreedores hereditarios, asegurando a éstos un
derecho de preferencia respecto a los acreedores del heredero sobre los bienes del difunto.
Por otra parte, cuando existen varios herederos, bastará que uno declare que quiere que la herencia
se acepte a beneficio de inventario, para que así se haga"; lo que significa que no hace falta
unanimidad ni mayoría en la decisión. Pero si al contrario, uno o alguno de los aceptantes deseare
hacerlo pura y simplemente, nada se lo impide; por lo que pueden, en una misma sucesión,
concurrir herederos puros v simples v herederos beneficiarios; pues la decisión de uno o unos de
acogerse al beneficio, favorece pero no obliga a los demás (Dice el Art. 1026 del C.C.).
Causas comunes a todos, son el haber dejado de comprender con mala fe, en el inventario, bienes de
la herencia (Art. 103.5 C.C.), el haber vendido bienes inmuebles sin autorización judicial o sin
observancia de las formas preestablecidas (Art. 1041 C.C.); el haber vendido del mismo modo
bienes muebles antes de haber transcurrido dos años desde que se declaró la aceptación con
beneficio de inventarió (Art. 1042 C.C.) y, finalmente, el haber realizado actos de disposición que
sean incompatibles con la cualidad asumida (Art. 1038 C.C.).
La posición jurídica del beneficiario antes y después de la aceptación es distinta de la del heredero
normal, y se caracteriza por los más limitados poderes que tiene sobre los bienes hereditarios.
a) Antes de la aceptación y durante los términos para hacer inventario y deliberar, no es heredero ni
está obligado a asumir tal cualidad. Considerado como un simple curador, representa la herencia
como tal y puede ser demandado judicialmente para responder a toda reclamación. Si no
comparece, la autoridad judicial podría designar uno que lo sustituya (Art. 1032 C.C.). Como tal
curador, administra la herencia sin poder enajenar o destruir cosa alguna, debiendo solicitar del Juez
la oportuna autorización para vender las cosas que no puedan conservarse o cuya conservación
implique grave dispendio (Art. 1033 C.C.).
El heredero beneficiado es propietario de los bienes pero frente a quienes tienen derecho en la
herencia asume la. obligación de administrar y de rendir cuentas de su administración (Art. 1037
C.C.). Tan precisa es esta obligación, que los acreedores y legatarios pueden hacer que se le señale
un término para rendirlas (Art. 1039 C.C.), y si expirado dicho término no las rinde o incurre en
mora, puede ser constreñido a pagar incluso con sus propios bienes (Art. 1037, 2° párrafo C.C.).
Tampoco está exento de responsabilidad por dicha administración. Aunque la herencia sea suya, la
administra por cuenta de los acreedores y legatarios y frente a ellos responde, aunque no más de la
culpa grave (Art. 1.038 C.C.). Puede disponer de los bienes hereditarios; pero debe, para enajenar,
recabar la oportuna autorización judicial, bajo pena de perder el beneficio (Art. 1041 C.C.). En
todos los casos en que los acreedores e interesados lo exijan, debe prestar la oportuna garantía por el
valor de los bienes muebles, frutos de los inmuebles y precio de éstos que quede como remanente
después de pagados los acreedores hipotecarios (Art. 1043 C.C.).
En compensación, no responde de las deudas y legados, como de toda carga que gravase la
herencia, sino en los límites del caudal hereditario ( Art. 1036 C.C. ) , con el dinero en éste
comprendido y con el que pueda obtenerse de los demás bienes. Paga a los acreedores y legatarios a
medida que se presentan, sin que haya en ellos verdadero concurso (Arts. 1044 y 1045 C.C.). Pero
si por una parte deben respetarse los mejores derechos, tales como créditos hipotecarios,
privilegiados, etc., por otra, aquel peligro puede evitarse por las oposiciones que los acreedores
notifiquen oportunamente al heredero; porque al establecer tales oposiciones, el heredero deberá
pagar por el orden y según el grado determinado por la autoridad judicial (Art. 1044 C.C.).
El heredero beneficiado puede, además, sustraerse a los cuidados y responsabilidades que causa una
administración, cediendo todos los bienes de la herencia a los acreedores y legatarios (Art. 1036
C.C.).
Esta cesión, que para liberar al heredero debe ser general objetiva y subjetivamente, esto es, que
comprenda todos los bienes hereditarios y hacerse en favor de todos los acreedores y legatarios, no
es una renuncia a la herencia (puesto que el cedente, consumada la cesión, no pierde la cualidad de
heredero que adquirió indeleblemente con la aceptación), ni una simple transmisión de la posesión y
de la facultad de administrar. Es un abandono total de la propiedad y de la posesión hecho para
conseguir una liberación definitiva en favor de todos aquellos que tengan derechos en la herencia;
los cuales de este modo se convierten en propietarios y poseedores de los bienes, con los cuales
satisfacen sus derechos.
Herencia vacante es cuando no existe heredero o es repudiada por quienes lo sean y por los
sustitutos.
La herencia vacante no tiene heredero, ni espera tenerlo, es aquella para la cual no había heredero
posible ni por vía testamentaria, ni por vía legítima o ab intestato, en cuyo caso la absorbía el fisco
por regla general.
23.20 LA PARTICIÓN
- La colación: cuando se han hecho donaciones por los padres a los hijos en vida, la ley entiende
que se han hecho como anticipo de la herencia y que habrá que tenerlo en cuenta, para que esos
hijos reciban de menos en la herencia el valor de lo que se les ha donado. Es decir, la ley considera
que si un padre ha regalado algo a un hijo, no ha sido porque quiera mejorarle, sino porque ha
querido darlo en parte de la herencia en vida, de manera que lo regalado al hijo deberá computarse
para hacer los lotes entre todos ellos. Esto no obstante, la colación no se produce cuando el padre o
madre dispusieron lo contrario al hacer la donación.
2) La partición: una vez hecho lo anterior se sabe qué es lo que hay en la herencia, se tiene que
repartir entre los herederos según la parte que tiene cada uno. Los herederos tienen que estar todos
de acuerdo sobre los lotes de bienes que le corresponden a cada cual. Si el testador determinó a
quién iba a pasar alguno o todos los bienes, hay que respetar su voluntad.
Aunque el cuaderno particional se puede hacer de forma privada, resulta más práctico y cómodo
hacer todas las operaciones anteriores en una sola escritura de partición, consiguiendo así el
asesoramiento del Notario. Además, el cuaderno particional firmado privadamente se eleva más
adelante a escritura pública.
3) Falta de unanimidad entre los herederos: como antes indicamos, para formalizar la escritura es
preciso que todos los interesados presten su consentimiento. Si ello no es posible, hay que acudir al
juez, bien para que nombre un contador partidor judicial, que reparta los bienes de manera
obligatoria entre los herederos (solución que no siempre es posible), bien para embarcarse en un
pleito sobre la materia. Ambas soluciones son caras y poco deseables, y tienen costes no
únicamente económicos, sino también personales, por lo que siempre se ha de intentar un acuerdo
que las evite.
Hemos de tener en cuenta que la normativa vigente en ningún caso obliga a hacer testamento, y
permite que, una vez otorgado, siempre existe la posibilidad de modificarlo o cambiarlo por otro,
aunque el propio testador señalase en el testamento anterior que su intención era la de que ese
testamento fuese definitivo. Para revocar un testamento será obligatorio respetar las formalidades
requeridas para otorgar uno nuevo válidamente, de tal manera que el anterior se entenderá
automáticamente revocado en el momento en que se perfeccione el siguiente. En el caso del
testamento cerrado se presumirá revocado si el mismo apareciera en el domicilio del testador con
las cubiertas rotas o borradas, raspadas o enmendada la firma; sin embargo, será válido cuando se
pruebe que estos desperfectos han ocurrido sin la voluntad o conocimiento del testador, o
hallándose éste en estado de demencia.
Obligación en que se encuentran ciertos herederos forzosos, que concurren con otros a una
sucesión, de aportar a la masa hereditaria determinadas liberalidades recibidas del causante antes de
la muerte de éste, a fin de que los otros coherederos participen proporcionalmente de ellas".
Dice el Art. 1083 del C.C. que "el hijo o descendiente que entre en la sucesión, aunque sea a
beneficio de inventario, junto con sus hermanos o hermanas, o los descendientes de unos y otras,
deberá traer a colación todo cuanto haya recibido del de cujus por donación, directa o
indirectamente, excepto el caso en que el donante haya dispuesto otra cosa".
La colación se presenta como una institución que tiende a evitar la desigualdad entre coherederos;
aunque no siempre !o consigue, ya que puede suceder que el donante haya dispuesto lo contrario,
como reza la última parte del citado artículo. Así, puede suceder que este tratamiento desigual sea
impuesto por el causante (ya que en nuestro Derecho rige el principio de la más amplia libertad de
disposición, tanto en vida como a causa de muerte, con la única limitación de que se respete la cuota
legítima), al donar determinados bienes al hijo, eximiéndole de la colación, lo que vendría a
significar la expresión de su voluntad de dar a éste un tratamiento especial, atribuyéndole una
ventaja personal frente a los otros; igual que podría hacerlo al disponer un legado a favor del hijo, o
asignarle una cuota hereditaria superior a la que asigne a los otros descendientes. Esto Lo puede
realizar el causante, siempre que no afecte a la legítima que corresponde a éstos.
Cuando falte una voluntad opuesta, se impone la obligación de colacionar, la cual determina que
todos los bienes donados en vida a los descendientes deben traerse a la masa hereditaria, la cual se
forma con todos los bienes dejados por el difunto, sin omitir los que antes de su muerte hubieren
salido de su patrimonio por donación; y este todo así formado, será el que se distribuye entre los
coherederos.
La obligación de colacionar se da sólo entre descendientes coherederos, tal como reza en el Art.
1083 del C.C. No se debe ni a los demás herederos ni a los acreedores de la herencia, salvo
disposición contraria del donante o testador y dejando a salvo lo dispuesto en el Art. 1108 del C.C.
(v. Art. 1096).
EFECTOS DE LA COLACION:
La colación se debe entender como la obligación de traer realmente, a la masa por dividir, el
inmueble donado; y más exactamente, como una carga para el heredero donatario de transferir a la
masa el valor del mismo. Este efecto se opera por imperio de la Ley, la cual permite al donatario la
posibilidad de elegir entre entregar el bien in natura o imputar su valor a su propia porción.
En cuanto al momento en que se opera este efecto, debe entenderse que es el de la apertura de la
sucesión y no el de la división del as hereditario; así mismo, los frutos del bien donado y el precio
de los bienes se toma para el que tenían en ese momento, salvo los fungibles.
La colación y la reunión ficticia están íntimamente ligadas; siendo esta última una operación
preliminar que se hace para determinar la cuota disponible y, por consiguiente, la reserva en favor
de los legitimarios a fin de averiguar si las donaciones hechas por el de cujus se mantuvieron dentro
de los límites de esa cuota disponible.
La reunión ficticia consiste la operación en sumar el valor de los bienes del testador al momento de
su muerte, deducir las deudas, y agregar luego, ficticiamente, el valor de los bienes de que él haya
dispuesto a título de donación durante los últimos diez años de su vida. Formada así la masa, se
calcula la porción de que el testador haya podido disponer. Cuando se trate de cosas de consumo o
de cosas fungibles, su valor se determinará por el que tuvieron al momento de la donación. En los
demás casos de muebles y en todos los de inmuebles, se les asignará el valor que habrían tenido al
momento de la muerte del testador, según el estado que tenían cuando fueron donados (Art. 889
C.C.). Sobre el as así formado, se calcula la cuota disponible para comprobar si hay o no lesión a la
cuota de reserva legítima por efecto de las donaciones.
Esta reunión ficticia, como puede apreciarse es meramente ideal, ya que sólo sirve para el cálculo
indicado, pero deja al donatario la plena propiedad de los bienes; en tanto que la colación es una
reunión real y efectiva. Aquélla comprende todas las donaciones, incluso las hechas a extraños; ésta
se refiere, sólo a las donaciones hechas en favor de descendientes herederos. La colación puede
dispensarse por el testador; la reunión ficticia no, ya que tiene por objeto comprobar posibles
lesiones a la cuota legítima. Difiere, pues, la reunión ficticia de la colación, por el fin que persigue
que es proteger la integridad de la cuota legítima; y por las personas, puesto que corresponde a todo
legitimario y es ejercitable contra todo donatario. Si se comprobare que el difunto dispuso más de la
cuota disponible, se procede a la reducción, a la cual están sujetas en primer lugar las disposiciones
testamentarias.
3. COLACIÓN E IMPUTACION:
La imputación es una figura jurídica del derecho hereditario a la cual se dan dos acepciones:
Técnicamente significa la obligación del legitimario de calcular cuánto ha recibido él mismo del
difunto a título de donación o de legado, a imputarlo a su cuota legítima, a menos que no se lo haya
dispensado formalmente de tal imputación; dispensa que, sin embargo, no tiene efecto en perjuicio
de los donatarios anteriores (Art. 1108 C.C.). La finalidad de la imputación es mantener en lo
posible intactas las liberalidades hechas en favor de terceros, haciéndolas irreductibles, siempre que
la cuota de reserva del legitimario pueda completarse imputando a ella las donaciones y legadas que
le hubiesen sido hechos.
En una segunda acepción, la imputación no es sino otra forma de colacionar, tal como expresa el
Art. 1097 del C.C.: "la colación se hace, sea presentando la cosa en especie, sea haciendo que se
impute su valor a la respectiva porción, a elección del que hace la colación ". "La colación por
imputación se hace atendiendo al valor del inmueble en el momento de la apertura de la sucesión"
(Art. 1099 C.C.).
Están obligados a colacionar, los hijos y demás descendientes que entren en la sucesión, aunque sea
a beneficio de inventario y que concurran con sus hermanos o hermanas o con los descendientes de
éstos, y que hubieren recibido del de cujus por donación, directa o indirectamente, determinados
bienes; salvo que el causante haya dispuesto otra cosa (Art. 1083 C.C.). Sólo los hijos y demás
descendientes están obligados a la colación, teniendo en cuenta su participación en la sucesión. Para
los demás parientes herederos, aunque tengan derecho a reserva, no se da la obligación.
Tendrán derecho a pedirla las personas que estarían obligadas a colacionar; o sea, los descendientes
herederos; no pueden pedirla los extraños aunque sean parientes, ni los legatarios y acreedores
hipotecarios, salvo disposición contraria del donante o del testador, a menos que se trate del
legatario de la porción disponible que sea al mismo tiempo heredero legitimario, que podrá exigir la
colación al solo efecto de establecer la cuota de su legítima, pero nunca para integrarla a la porción
disponible (Art. 1096 C.C.). Si bien en este artículo nos habla de colación, hay un error de
concepto, ya que se trata más bien de una reunión ficticia de los bienes dejados, con los donados a
terceros, para establecer la cuota disponible. Igualmente, se aprecia otro error en el mismo artículo
cuando se habla de "legatario de la porción disponible"; pues no sería legatario quien sea
beneficiado con una porción no determinada (en este caso la porción disponible), sino que sería
instituido heredero (sucesor a título universal) y no legatario (a título particular).
Por ejemplo: Si el monto de lo dejado es de 40 y el de cujus instituye a favor de un extraño la
porción disponible, ésta sería de 20 (la mitad de 40), pero si había hecho una donación a los hijos o
a cualquier otra persona por valor de 10, la porción disponible no sería de 20 sino de 25 (la mitad de
40+10) y sería 25 lo que debería recibir el instituido heredero de la cuota disponible.
El hijo o descendiente debe ser heredero, aunque lo sea a beneficio de inventario. Pero en cambio,
no estará obligado a colacionar el descendiente que renuncie a la herencia; ya que como se ha dicho,
se necesita la condición de heredero para que se dé la obligación. Por tanto, podrá el renunciante
retener la donación que hubiere recibido en vida del causante, o exigir el legado que se le haya
instituido; pero no podrá reclamar nada a título de legítima puesto que renunció a su condición de
heredero (Art. 1085 C.C.). Por otra parte, es indiferente que el descendiente suceda por derecho
propio o por representación.
Cuando sucede al donante en nombre propio, no está obligado a traer a colación las cosas donadas a
su propio ascendiente, aunque hubiere aceptado su herencia. Pero si sucede por representación, debe
colacionar lo que se haya dado al ascendiente, aunque hubiere repudiado la herencia de éste (Art.
1087 C.C.). Las donaciones hechas al descendiente del heredero, se considerarán siempre hechas
con dispensa de colación; así como las hechas a favor del cónyuge de un descendiente. Pero si la
donación ha sido hecha conjuntamente a dos cónyuges, uno de los cuales sea descendiente del
donante, la porción recibida por éste estará sujeta a colación (Art. 1088 C.C.).
La colación es obligatoria, salvo en los casos en que el causante haya dispensado de ella a quienes
vienen obligados; pero como tal dispensa es una manifestación de voluntad y la cuota legítima no
puede ser afectada por voluntad del de cujus, debemos concluir que la dispensa sólo abarca el límite
de la porción disponible y nunca podrá afectar la legítima; por lo que todo exceso de este límite
estará sujeto a colación.
6. Bienes colacionables.
Se debe entender el concepto de donación en sentido técnico; es decir, como cualquier liberalidad
que proporcione al heredero una ventaja sobre los demás, ya sea hecha directa o indirectamente.
Será directa cuando el acto es una liberalidad dirigida personalmente al heredero; y será indirecta
cuando en los actos no participa éste, pero de los cuales deriva un beneficio; como son, por ejemplo,
el pago por el ascendiente de una deuda del descendiente, o la adquisición hecha por aquél de un
bien a nombre de éste y aún las donaciones hechas al descendiente mediante persona interpuesta. Lo
importante es que reporte al descendiente un provecho económico efectivo. Se declaran sujeto a
colación lo gastado por el de cujus en constituir a sus descendientes un patrimonio separado, ya con
el fin de matrimonio a otro cualquiera, o de pagar las deudas de aquéllos (Art. 1089 C.C.).
No aplica la colación en los siguientes casos:
• Los bienes dejados por testamento salvo disposición contraria del testador y de lo establecido en
el artículo 1108 del C.C. (Art. 1090 C.C.).
• Los gastos de manutención, instrucción, ni los ordinarios por vestido, matrimonio y regalos a
favor del descendiente (Art. 1091 C.C.);
• Las ganancias que el descendiente haya obtenido en virtud de contratos celebrados con el de
cujus, con tal de que éstos no hayan contenido alguna ventaja indirecta en el momento de su
celebración (Art. 1092 C.C.).
• Las utilidades de las sociedades formadas sin fraude entre el de cujus y alguno de sus herederos,
si las condiciones se han establecido por un acto que tenga fecha cierta (Art. 1093 C.C.).
• Los frutos y los intereses de las cosas sujetas a colación hasta el momento de la apertura de la
sucesión (es decir, que sólo se deben desde ese momento en adelante) (Art. 1095 C.C.); ni el
inmueble que haya perecido por caso fortuito y sin culpa del donatario (Art. 1094 C.C.).
La colación puede hacerse de dos maneras: Presentando la cosa en especie o haciendo que se
impute su valor a la respectiva porción, a elección de quien hace la colación (Art. 1097 C.C.).
En el primer caso el bien donado retorna efectivamente a la masa que habrá de partirse, pudiendo
eventualmente pasar a manos de otro coheredero por efecto de la partición.
En el segundo caso, la cosa queda definitivamente en poder del donatario, quien recibirá del as
hereditario tanto menos cuanto sea el valor de la cosa traída a colación.
Cuando se trate de inmuebles, éstos deberán colacionarse en su estado actual, con los aumentos o
disminuciones de valor que hubieren sufrido; pero se reconocerán al donatario las impensas con que
haya mejorado la cosa, habido consideración de su mayor valor en el momento de la apertura de la
sucesión (Art. 1100 C.C.); también se le abonarán los gastos hechos para conservar el bien, aunque
no lo haya mejorado (Art. 1101 C.C.) y se le cargarán los deterioros y desmejoras provenientes de
hecho, culpa y negligencia suyas, que hayan disminuido el valor del inmueble (Art. 1102 C.C.).
En caso de haber el donatario enajenado el inmueble, tanto las mejoras como los deterioros
causados por el adquirente se tendrán en cuenta, de conformidad con lo establecido en las
disposiciones anteriores (Art. 1103 C.C.).
Cuando la donación hecha con dispensa de colación tiene por objeto un inmueble cuyo valor exceda
de la porción disponible, el donatario podrá retenerlo hasta la porción disponible y devolver el resto,
si es que admitiere cómoda división. En caso contrario, tendrá derecho a la finca si la reducción no
absorbe la mitad del valor de ésta.
Si así no fuere, tendrán este derecho los herederos forzosos. Pero ambos, en cada caso, deberán
abonarse sus respectivos haberes en dinero (Art. 1104 y 893 C.C.). Cuando el heredero traiga a
colación el inmueble en especie, puede retener su posesión hasta el reembolso efectivo de las
cantidades que se le deban por impensas y mejoras (Art. 1105 C.C.). La colación por imputación se
hace atendiendo al valor del inmueble al momento de la apertura de la sucesión (Art. 1099 C.C.).
La colación de los bienes fungibles se hace siempre por imputación, atendiendo al precio que tenían
cuando se verificó la donación; y en el caso de otros bienes muebles, la imputación se hará igual
que para 1ós inmuebles (Art. 1106 C.C.).
La colación de dinero se hará agregando ficticiamente el donado al que haya en la herencia; pero si
no hubiere dinero en la masa hereditaria o si el que hubiere no alcanzare para dar a cada heredero el
que le corresponda, el donatario puede eximirse de la colación, abandonando hasta la debida
concurrencia su equivalente en muebles y a falta de éstos, en inmuebles (Art. 1107 C.C.).
Toda liberalidad que esté exenta de colación, lo estará igualmente de imputación, conforme a lo
pautado en el Art. 1109 del C.C.