LA UNIVFRSIDAD DE BOLONIA: 900 ANOS DE SU rUNDACION.

IOEAS GENERALES SOBRE SU OBRA Y SU EXPANSION.

LOS ALUMNOS COMO DIFUSORES DE LA CIENCIA JURIDICA BOLONESA

sentido propio de la palabra, acerca de las princlpales cosas que se hicieron en la universidad de Bolonia, a la vez que sefialar algunos alcances de su Iegado. Esto s610 me parece suflciente para no manifestar indiferencia ante un suceso de especial rnagnitud en nuestra historia del derecho.

[TALO MERELLO AAI7.('CO

II. BOLON1A COMO NOVEDAD

I. LA EFEMERJDE

2. Una escuela de derecho no puede ignorar este aniversario sin pecar de ingratitud , dado que parte importante de 10 que sornos no es obra nuestra sino que nos viene heredado de 1a tradicion bolonesa. En efecto, sin perjuicio del espfritu y metodo que animo al viejo estudio , hoy por cierto distlntos, existen sin embargo razones que avalan esta afinnaci6n: a) que la realidad que se llama derecho s610 con Bolonia logr6 conquistar un puesto autonorno como objeto de estudio y reflexion. Antes de ella el derecho civil (romano) andaba difuso y confuso entre las artes del trivium (gramatica, dialectica y retorica), y el derecho canonlco entre estas y la teologfa, todos Insuficientes sustitutos que se Ies encucntra ltenando el puesto del derecho, Del nnsmo modo como Imerio y sus discfpulos dieron consistencia propia al derecho civil, otro tanto-hizo Graciano, tambien docente en Bolonia, con el derecho can6nico. Fueron ellos, pOT decirlo asf, quienes en este punto rompieron la concepcion enciclopedica (etimolcgicamente, ensefianza que abarca todo el cfrculo del conocimiento humane) que caracterizo la difusicn del saber medieval, erigiendo independientemente en su lugar los gran des edificios del derecho clvll y can6nico. Queda claro entonces que la ciencia jurfdica modema no nace exabrupto, sino que fue precedida de una larga gestacion en que ]08 interpretes medievales jugaron un papel importante. Por eso , gracias a la labor realizada en Bolonia por los glosadores primero, y los comentaristas despues, el derecho conquisto la suficiente autonom fa y fuerza como para ser continuada indefinidamente, y b) que a partir de Bolonia el derecho se sornete a un cultivo cientifico, con la utilizacion de un metodo de anallsis aplicado a la comprension de insignes libros jurfdicos, primordialmente aquellos que conforman la compilaci6n de Justiniano (Instituciones, Digesto, C6digo y Novelas). Ubros cuya fijaci6n textual a traves de las denorninadas ediciones crfticas (reconstrucciones 10 mas aproximada al modelo original va-

I. En 1988 la universidad de Bolonia cump1i6 nueve siglos de existencia, Aun cuando Ia fecha exacta de su creacion es punto de disputa, lOB8 ha side tradicionalmcnte considerado como la data de su nacimiento. Alrededor de ese ano Matilde' de Toscana, que gobernaba Bolonia en nombre del emperador Enrique V, habrfa autorizado a Jrnerio para explicar en esc estudio los Iibros de 13 cumpilad6n justinianea.

Desde entonces la alusion a la universidad de Bolonia -el studium bononiense como se le denominaba ala sazon para aludir 'al conjunto de sus maestros y alurnnos- esta necesariamente asociada al estudio del derecho, dado que lejos Ueg6 a ser la mas famosa de occidente en el cultivo de esa disciplina. De ahi que este novena cenrenario dio motive a que centros especializados de diversas partes del mundo hayan organizado distintas formas de conmemcracion: discursos jubilares, estudios monograflcos, congresos, etc. Un balance a todas luces enriquecedor, ya que junto a la ret6rica de ocasion no exenta de superficialidad, se realizaron tarnbien trabajos implacablemente serios. En nuestro pais 10 mas siguiflcativo fue la celebracion en Santiago del Congreso Intemacional de Derecho Indiana sohre el tema "El derecho comun en el nuevo mundo", realizado a fines de septiembre pasado. Muchas de las cornunicaciones presentadas en este encuentro mostraron nuevos campos y fonnas de influjo de la doctrina bolonesa, dejando abicrto un campo de gran lnteres para la reaJlzacien de futuras mdagaciones,

Por mi parte me asocio hoy a este homenaje de una manera mucho mAs simple: trata de recordar juntos, esto es, conmemorar en el

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lien dose de los innumerables manuscritos existentes) fue tarnbien llevada a cabo por los juristas boloneses, quienes rehicieron esos .tex· tos para luego ensenar a Ieerlos comprensivamente. De esta forma fueron elias los que regalaron a occidente los libros fntegros, cornpletos y fidedignos que componen el Corpus Iuri« Civilis de Justiniano, que tanta gravitacion han ejercido en nuestra cultura jurfdica, En suma, con Bolonia el derecho se convirti6 en 10 que a nivel universitario es hoy: una materia conocibJe y discible -que se puede aprender y transmitir=corno objeto de estudio en sedes de educacion superior.

La doctrina juridica. bolonesa result6 ser un suceso novedoso, no 5610 por 10 que se ensena y como se ensena, sino adernas par la notable expansion que ella alcanz6 par todas partes (in orbem terrarumi, impregnando de legamo romano el ambito cultural europeo; mas que eso, rernoviendolo profundamente. Desde Iuego tanto en las nociones de "recepcion" como de "derecho cornun" -arnbas asociadas a la direcci6n cientfflca de Balonia- va implicito el fen6meno de su irradiacion a traves de las mas variadas regiones de ta geografia europea.

el nacimiento de los estudios jurfdicos boloneses, que en ]0 inmcdiato trajeron a occidente la obra que Justiniano habia realizado en oriente en el s. V. Hasta esc momenta en occldente a 10 mas habfan circulado fragmentos, epitomes 0 abreviaciones de algunos sectores de 1a compilacion bizantina; e lncluso el Digesto -el principal y mas rico de todos sus libros- se desconoci6 casi por complete.

III. LA RECEPCION ROMANO-JUSTINIANE~

4. Tradicionalmente se han distinguido dos clases de recepcion: teorica y practica. Por teorica entiendese la divulgacion del derecho romauo-justinianeo entendido como materia de estudio y reflexion. Por su propia naturaleza este tipo de recepcion anida en las diferentes universidades que entonces van surglendo par todos lados. Sf: el fen6mcno es coetaneo con el nacimiento de las universidades, que en los tiempos del g6tico afloran a la vera del renacirniento urbane, con todo 10 que este suceso tira tras si en los aspectos econ6mico, social y cultural. As{, dentro del perirnetro de cada gran ciudad medieval destaca, junto a la catedral y el palaclo cornunal, tambien la sede universitaria, Es esta una modalfdad de recepcion que opera rapid a e intensamente, pues toda universidad que se creaba y contaba con una escuela de derecho, 10 hizo al modo de Bolonia, con sus mismos textos, merodo y espiritu. Es que a nivel academico el .derecho romano no tuvo competidor que pudiera disputarle el campo can exito. Antes de Bolonia no existen propiamente estudios juridicos, par 10 que el romanismo bolones encontr6 un terrene llano y facil de conquistar. Con todo, cabe sei'lalar que los juristas boloneses no emprendieron el estudio del derecho romano justinianeo con un afan puramente erudito, sino que 10 hicieron con el designio consciente que ese derecho Uegara a convertirse en realidad vigente en el solar imperial, calara en el. sirviendo de criteria conforrne al cuallos hombres regularan su vida juridica. Ellos hacfan causa cornun con los emperadores del sacro imperio romano-germdnico, que igual que estes comulgaban can el ideal politico de la renovatio imperii, que vefan en el imperio medieval la natural continuaci6n del viejo imperio romano, par 10 que el derecho de este debfa ser el que rigiera en aquel. Podrfamos anadir que algunos de los grandes glosadores fueron incluso arnigos y consejeros del emperador medieval. Partfcipes de esta ideologfa, concibieron al derecho romano-justinianeo no como un derecho del pasado, sino actual y vigente, pues si el imperio existe y es uno, uno debe ser tambien el derecho que rija en el (unum esse

3. Recepci6n significa recibir; primariamente, coger algo de que se carece 0 no se tiene. Apuntando a nuestro tema, contar a partir de ahora con un bagaje juridico desconocido antes: el derecho romanojustinianeo. Asi, el Corpus Iuris Ctvtlts, practicamente ignorado hasta ese momento en occidente, se descubre, estudia e interpreta en la universidad de Bolonia, donde su conocimiento primero, y su aphcacion despues, se proyecto por e1 viejo y mas tarde por el nuevo mundo. He ahi par que el derecho occidental fue distinto antes y despues de Bolonia. Una vez caido el imperio romano de occidente en el s.V, la tradici6n juridica europea se sumi6 en un largo y profunda sopor, del que recien vino a sacudirse gracias a los juristas boloneses, a partir del s.XI. Antes, en el altomedioevo, el derecho se caracterizo par un pobre nivel cientifico y tecnico, amen de un evidente alejamiento del derecho romano: germanismo, prirnitivismo y cierta tradici6n romano-vulgar. conformaban todo el caudal de la vida jurfdica europea de entonces, que alguien ha denominado los "siglos mudos de nuestra historia del derecho" (Gibert). Pero la situacion carnbio con

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ius, cum unum sit imperium), y ese dcrecho solo puede ser el derecho romano. Asi vamos tocando Ja idea de la recepci6n practica,

Por recepcion practica, en cambio se entiende al derecho romano como derecho vigente;derecho que descendiendo ahara de la catedra, ancla en los trlbunales, en las notarfas, en los consejos de palacio, alli donde el derecho en una u otra forma se ap1ica, sea por medic de sentencias, cJausuJas reguladoras de actos y contratos,o condicionando contenidos dispositivos de la legislacion vigente. A diferencia de la recepcion teorica, la practlca es mas lenta y trabaiosa, aunque a la larga igualmente triunfante. S610 en Itali a fue a la vez precoz Y, profunda. Similar fue su avance en la zona sur de Francia, pero no as! en

el norte, donde result6 lenta y definitivamente mas debil. Diversa en cadauno de los reinos hispanos (Castilla, Aragon. Cataluna. Navarra. etc.), Tardia, pero sin embargo muy intensa en Alernania, donde el Corpus Iuris Civilis rigi6 hast a el 1900, ano en que recien fue reernplazado por el C6digo civil aleman (Biirg(''7iiches Gesetzbuchs.

Este paso mas pausado de 13 recepci6n practica, en ccmparacion con la teorica, obedeci6 a que el derecho romano-justinianeo no pudo imponerse sin antes desplazar al derecho preexistente. No penetra en un campo raso: hay alIi un derecho que ocupa el puesto. Y fue este un rival a veces terco que le sale aI encuentro, dejandole inicialmente pocos espacios de ingreso, Se trata de ordinario de un derecho autoctono, de gestacion consuetudinaria, que goza de un fuerte arraigo en la propia comunidadque le die nacimiento; y si su insuficiencia era una circunstancia que debfa facilitar la penetracion del nuevo derecho, sus diferentes principios y criterios de solucion, actuaron como dique ante i1. sin perjuicio que mas adelante terminara por ceder a su presion.

Ahora, cuando ese contrincante era adernas de nivel culto, como ocurri6 por ejemplo en Inglaterra con su common law, ello impidio una verdadera recepci6n practica; con todo, esto no significo que la vida jurfdica inglesa haya pennanecido totalmente refractaria a la influencia del derecho romano. Otras veces, en cambio, un importante factor de indole pohtica actu6 como obstaculo a la recepcion practica: asr, los rein os exentos del imperio -que no forman parte de ~1 y que aun le son hostiles- se oponen al ingreso del derecho romano en sus territorios, pues aceptarlo era reconocer una suerte de sujecion al imperio, en circunstancia que ellos no reconocen superior en 10 temporal mas alla de su propia rnonarqufa. Sin embargo los alcances de

esta aflrmacion son s610 JI1uy relatives, ya que cl derecho romano a traves de distintas vias tarnbien alcanzara a ellos. Las vicisitudes de este proceso , con singularidades en calla uno de los diferentes reinos. es un problema que no correspondc ser explicado aqui. Solo decir que IOl> monarcas de los reinos existentes fuera del imperio, reivindican dentro de sus proplos confines el mismo poder y dignidad del ernperador, de acuerdo al celebre principio que He! reyes ernperador en su relno" (rex in regno suo est imperatori, que acuiib [a doctrlna jurfdico-publicsstica de la edad media.

5. Basta esre instante no habia existido en occidente un amhito geegraflco tan ex tense de irradiaclon de un determinado sistema [urfdico, como el que se produjo a rafz de la recepcion, superior dcsde luego a la anterior vigcncia del dcrecho romano derivada de la expansi6n imperial de In Urbe durante los s.l aC. a II d.C, Y vale la pena subrayar que esta penetracion del dcrecho romano que aqui tratamos, supuso una actitud de aceptacion voluntaria pur parte de las naciones que 10 recibieron, la que aparece justificada, entre otras razones, por cl reconocimiento a su alto nivel cientfflco y tecnico en cornparacion can los toscos ordenamientos patrios, ademas el heche que aquel configuraba un cuerpo de conceptus. figuras ~ Instituciones, completo-·omnicomprensivo-. sin Iagunas, capaz por 10 mismo de ofrecer soluciones para cualquier hipotesis que se presentara. Es mas: asistimos a la irrupci6n de una sociedad renovada en 10 pol Itico (con su ideal de 13 restauraclon imperial), en 10 economico (difusion ilimitada del comercio y la moneda), en 10 social (desarrollo de la burguesia unida al resurgimiento urbane) y en 10 cultural (aparecimiento de una sensibilldad espiritual mas apta para valorar las virtudes de un derecho abrumadoramente superior. manifestado inicialmente a traves de te610g08 y canonistas, quienes propugnaban que los vacios del derecho vigente debian llenarse con el derecho natural. el que luego identiflcaban con el derecho romano). En definitiva, todo un mundo nuevo que reclamaba la presencia de un derecho distinto, capaz de adecuarse a estas nuevas realidades. cuya presencia desbordaba ya muy lejos las posibilidades de efecriva aplicacion del derecho tradicional. De otro lado, este fenorneno de expansion del derecho rornano-justinianeo, grab6 el destine juridico de los paises en los que entonces penetro. En efecto, se puede afirmar, en general. que en los lugares donde en el medioevo se recibio el derecho roma-

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no-justinianeo hasta hoy 10 conservan como base de su sistema cornun civil, a diferencia de aquellos que quedaron al margen de (\1, a rafz de 10 cual aun en la hora presente no pertenecen a la orbita del sistema jurfdico romanista,

]V_ EL CYJRPUS lURISCIV/LlSCOMO DOGMA

U oposiciones entre los Iragmentos de esa obra --que objetivamcnte los bubo y en abundancia=, no se resignaron a adrnitir que ellos se debieran a culpa de sus autores, sino que las justificaban diclendo que se trataba s610 de aparcntes creates; un indicio de que nuestra razon se ha extraviado a1 recorrer las paginas del texto, pero Impensable que elias pudieran tener origen en la legislacion imperial. Son defectos nuestros derivados de no saher leer bien los Iibros, De all ( el gran esfuerzo que ellos despliegan en conciliar esos desajustes, hacienda aparecer armonia y concordia allf donde una vision apresurada habra crefdu ver contradicciones u oposiciones. EI arte de la dialcctica, que, manejan con suma destreza, se convirtio en manes de los juristas en 1111 instrumento eficaz para consegulr tal objetlvo.

Todo cuanto se ha dicho es una natural consecuencia del principio de autoridad , tan arraigado en la mentalidad medieval. Consistc este en la estrictaadhesion de la mente a una materia como si esta fuera un dogma de fe, que por ende se acata sin examen personal 0 posicion crftica previa, tan s610 porque alguien dotado de gran prestigio y rnajestad 10 dijo (en este caso el empcrador Justiniano par medic de su obra: el Corpus [uris CMUs). Una apreciaclon similar merecleron las obras de Arlstoteles para el pensamicnto fllosoflco, 0 13 paJabra revelada expresada en la BibJia para la especulacion teologica. Sin embargo debemos estar claros que la aceptaclon de dicho prineipio no excluye el ejercicio de la razon, pues ella es la fuente de toda especulacion teoretica; s610 que la razon discierne y acrua a partir del contenido del texto, valorado este con un dato verdadero e indiscutido. Por ello que tal contenido es intocable, es dccir no pucdc ser modiflcado 0 alterado, sino, a 10 mas, interpretado, ya para develar 10 que SlIS palabras quieten decir , 0 para de alli levan tar construcciones dotrinales de mayor vuelo.

6_ Tanto los glosadores como los comentaristas asumieron ante el Corpus Iuris Civilis una actitud de reverente acatamiento y respeto, casi de veneracion, pues vieron en ei la maxima expresi6n de la verdad y la sabidurfa juridica. De 001 que al derecho romano-iustinianeo no se Ie vio como un derecho mas, sino como el derecho par excelencia. Sin duda se dieron aquf ciertos supuestos de teologfa polftica que explican est a conducta: el Corpus Juris Civilis se estim6 como una obra hecha por inspiracion divina, "un libro cafdo del cielo" (Muratori). A Justiniano, su autor oficial, se Ie concibio como representante de Dios en Ja tierra -sacraHsimo ernperador->, idea esta que Con precedentes en la tradicion polftica forjada en el bajo imperio, se difundi6 en los siglos posteriores, 10 cual hizo que dicho trabajo se considerara como una creacion perfecta. Un eeo de este senti mien to recoge Dante cuando situa a Justiniano en la gloria del Parafso, yealifica su obra como una reaHzaci6n iluminada de 10 Alto: ... soy Justiniano, que por inspiracion del primer Amor, que sigo sintiendo, suprimi cuanto redundante y vano habia en las leyes (Divina Comedia, Parafso 6). Se puede afirrnar aquf que todo cuanto diga relaci6n can la calidad y bondad de esta obra, se encuentra en armorua con el propio pensamlento del emperador, quien en las constituciones Deo autore y Tanto, que ordenan la confeccion y prornulgacion del Digesto y del C6digo, respectivamente, subraya explfcitamente su perfecci6n: Habiendose verificado esta coleccion bajo nuestros auspicios, queremos sea perfecto. y se considere como el temp/a y santuario de la justicia, (Deo auctore 5). Q!.leremvs par [0 mismo que en ninsuna parte de este clxligo se encuentre antinomia sino que todas esten concordes 1 ordenadas de tal modo que no se encuentre dificultad en elias (Deo autore] No se hullani en este rodigo contradiccion alguna si se atiende bien a su sent/do (Tanta 13)_

V. LOS JURISTAS MED1EVALES. RESUMEN DE SU TRABAJO

7. Tan llevada de S1 fue esta actitud, que si se veran contradicciones

8, La labor de los glosadores podemos sintetizarla en los siguientes puntos: a) reconstruyeron los textos completes, integros y fldedignos que conforrnan la compilaci6n justinianea, b) aclararon su contcnido mediante una modalidad de interpretacion de tipo exegetico: explicacion del significado de Sus palabras 0 terminos, y la busqueda de concordancias entre los diversos sectores de la obra en que hay reo

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ferenda a un mismo coucepto (glosas). Fonualmcnre consisten est as en breves apostillas 0 notas colocadas entre las lineas del texto que se analiza (glosa interlineal), 0 bien mediante una relaclen mas extensa consignada al margen de la pagina, en el espacio libre entre el cuerpo escrito y el fin de hoja (g1osa marginal), Los glosadores van en esta labor fragmento por fragmento, tratando de desentranar 10 que dicen, pero casi sin salirse de su marco literal. La glosa fue el primer medic de aproximacien at Corpus Juris CiII;!iS de que se valieron los juristas rnedievales, euyo resultado pcrmitio el desarrollo posterior tie otros tipos de trabajos sobre 61; c) divulgaron el conocimiento -, y facilitaron el manejo de los lihros justiniancos, a traves de la confeccion ell! compendios 0 resiimenes de caracter sistematico de algunas de Sus partes (slImmae); d) convirtieron al derecho en una disciplina autonoma COtuO objeto de estudio,

Los mas conocidos de los glosadores Iueron Irnerio y sus cuatro discfpulos directos: Jacobo, Bulgaro, Hugo y Martin. Tambien Azo, Rogerio, Odofredo y cl gran Acurcio, COil quien la actividad de los glosadores lIeg6 a su ccnit y tambien a su fin. Ademas de las glosas y las sumas cultivaron otros generos-literarto-jurfdlcos, como los brocardos (formulacicn de reglas generales de derecho, expresadas en forma breve, clara y concisa), quaestiones (rcpertorios de opiniones del autor sobre distintos problemas jurfdicos, en que enfrenta argumentos a favor 0 en contra), apparatus (nombre aplicado a cierto tipo de glosas, que mirado a su contenido representan un desarrollo teorico de la materia analizada). POI' oficio los glosadores fueron profesores de derecho, y por eude esran vinculados ala recepcion teerica del derccho romano; trabajan ademas sobre el derecho canonico y el feudal.

tratan en cambio grandes unidades ternaticas, que conceptualmente desarrollan hasta confines Iejanos, b) vinculado al punto anterior, aplican el metodo aristotelico-escoldtico a la materia juridica (comentarios): plantearniento del caso, descomposicion de sus elementos, indicacion de sus causas, mend6n de ejemplos, autoformulacion de objeciones, soluci6n. c) crearon el sistema de derecho connm. Destacan entre los comentaristas: Cino de Pistoia, Baldo de Ubaldi y el celebrisimo Bartolo de Sassoferrato. AI igual que los glosadores fueron profesorcs de derecho, pero adem as realizaron orros tip os de labor, que los vincula ademas a la recepcion practice: consejcros auIlcos y de tribunales, jueces, notaries. etc. Adernas de los derechos romano, canonico y feudal. asumieron eJ estudio de los derechos estatutarios.

La naturaJeza del trabajo de los glosadores y comentaristas, como aslmismo el orden de procedencia de uno respecto del otro es muy natural, y se ha repetido con alguna similitud en otras etapas de 18 historia del derecho. Frente a un gran texto juridico 10 que primero se trata de hacer es aprender a leerlo cornprensivarnentc, y mas adelante a partir de su contcnido elaborar teorfas y grandes edificios doctrinales. Por ejempJo una vel. aparecido cI C6digo de Napoleon. el el primer tipo de labor que se realiza sobre ella lleva a cabo la Ilamada escuela de 18 exegesis [Tcullier.Proudhon, Delvincount, etc.), mientras que la posterior corre a cargo de los cornentaristas de! Code (Demolombe, Aubry, Rau, etc.)

9. A la generacion de los glosadores sigue la de los comentaristus. Peru el metodo y cspfritu de los comentaristas -imbuidos de las sutilelas de corte escolastico- sobrepasan Iejos los Ifmites de la edad media y penetran en Ia cdad modema. Su gran creacion, el sistema del dcrecho comnn, reeien sera sustituido con la codificacion.

Su trabajo, que realizan can apoyo en 10 heche par los glosadores, podcrnos rcsumirlo asf: a) realizaron arubiciosas construcciones juri. dicas, que a partir del texto, sobrepasan COil creces su contenido: verdaderos creadorcs de doctrina 0 ciencia jurfdica, que exccdiendo la interpretacion de tipo exegetico, que va fragmento par fragmento,

10. En los centros universitarios de la epoca el derecho romano-justinlaneo y el derecho canonlco se estudiaban juntos. EI grade academico que conferia el estudio bolones era el doctorado en uno y otro derecho tutrumque ius), La asociacion de ambos cfrculosjurfdicos descansa en comunes y rectprocos anhelos y creencias tanto de la doctrina romana (-imperia1) como canonica (--edesiastica). Un obispo de entonces denunci6 euan absurdo resultaba la existencia de incontables nonnas diversas entre hombres que seguian [a misrna ley para los problemas espirituales, Mas que un dicho con valor anecd6tico, esta afinnaci6n refleja un punto de vista generalizado en el ambients culto, que tenia puesta 1a mira en el derecho romano, como complemento temporal a esa situaci6n de unidad espiritual. La salida fue llana, ya que como 10 hemos sostenido, si para la ideologia politica en boga el derecho romano fue el derecho del antlguo imperio, 10 es

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tam bien de su sucesor natural, el (sacro) imperio romano (-gcnnanicoj.; y si ese derccho habia sido promulgado allfcorno ley por Justiniano, antecesor de los actuales emperadores, debfa continuar riglendo con ese mismo caracter ahara. A su vez para el mundo cultural de ese tiempo el imperio se ve como la forma politic a querida por Dios, ya que s610 en el es concebible Ja realizacion de los ideales eristianos del orden, fa paz y la justicia: el im perio cs cristiano, como igual 10 habia sido su predecesor el imperio romano-justinianeo. Problema aparte fueron las enconadas Juchas, que suscitadas habitualmente por problemas derivados de confhctos de competencia, se solian producir entre emperadores y pontffices.

De este modo el derecho romano-justinianeo y el derecho canonico se convirtieron en los dos ingredientes de raiz universal del sistema del derecho corruin: uno de la comunidad temporal (imperio) y el otro de la espiritual (Iglesia), pero en que el sello del primero, con sus categorfas y peculiaridades, inflltra intensamente al segundo. el cualllega a presentar tambien un acentuado tinte romanista.

tanto to que expresn el libro , como 10 que Ius juristas manlfiestan acerca de el); un est i I 0 de for In u I a c i 6 n (por set un dueeho de juristas y por cl metodn de amiJisis que estes emplean para el examen de los textos, el sistema del derecho comun es argumcntativa y controversial, de opiniones y conlraopiniones. Lo dicho hizo necesario la creacion de ciertos mecanismos destinados a remover el clima de incerteza a que llevo la existencia de tanto autor y tanta opinion, como 10 fue la opinion cormin (communis opinio); una mod ali dad d e v i g e 11 cia (ideado pam rcgir en forma universal pero supletoria en defecto de 108 derechos propios 0 110 cornunes, Sin embargo en la practice este principle opero en sentido inverso, ya que junto a las lagunas o insuficiencias realmente existentes que ofrecen los dercchos propios, a menudo inadecuados para la solucion de los nuevos problemas de una sociedad diverse, se agregan aquellas creadas artificial mente por Ia argumentaclon dialdctica de los juristas, ensanchandose asi considerablemente los orificios de penetracion del derecho conuin, COil 10 que este pasaba a adquirir aplicacion preferente.

VI. EL SISTEMA DEL DERECHO COM UN.

GENERAUDADES SOBRE SUS C ARACTERES

VII. EL DERECHO COMlIN COMO DEREClIO DE JURIST AS

11. EJ sistema de derecho cormin se caracterizo por una serle de notas distintivas: un con ten i do (derecho romano y canonico; en menor medida derechos estatutarios y feudal); un met 0 dod e a n ali sis (la aplicacion del escolasticismo aristotelico para la interpretacion de ciertos Iibros jurfdieos, 10 que condujo a 13 creaci6n de amp lias construcciones doctrinales que rebasan los contenidos analizados); un a In bit 0 de vi g en cia (concebido para tener aplicacion dentro del imperio medieval. alcanzo tambien a los reinos existentes fuera de el, a los que accede par titulos diferentes: en aquel pro-lege. en estos pro-ratio); unas ide a sin s p j r ado r a s (preocupaei6n por resolver todos los problemas de su tiempo , cunocidos 0 no por los romanos, utilizando para ello el espiritu y crtterios contentdos en los textos justinianeos); unos art i fie e s (los comentaristas. Siguese de aquf que el derecho comun es un derecho de juristas; por 10 mismo, un derecho descentralizado en sus organos de creacien. Rara vez por ello el texto legal se citaba aisladamente, sino acompanado de un cortejo de opiniones de doctores, en que no vale

12. Volvemos sobre una idea recien expresada: el derecho comun es un derecho de [uristas. Atendida la importancia que tiene esta afirmaci6n se hace necesario precisar rnejor su alcance: a) que el derecho comun sea un derecho de juristas no significo exclusion U olvido de los libros [ustinianeos ni de las fuentes de los otros derechos que tambien conforman su contenido: al reves: dichos libros son la base' o apoyo para el trabajo de los doctores, esto es, para SII interpretacion a traves de los comentarios, preferenternentc, No es imaginable en consecuencia la orfandad de los autores respecto de csos textos; b) pero, no obstante esto, 10 que se aplica y rige no es 10 que rezan esos libros, sino 10 que los interpretes dicen acerca de ellos. Por ella, repctimos, rata vez la ley se invocaba sola, sino que ella se acompanaba can las opiniones de los [uristas; rnientras mas y mejores, lejos preferible, a fin de conformar la opinion connin; c) par tal rnotivo, ya a par tit de [a epoca medieval cuando se habla de derecho jus. tinianeo, por cl no se entiende tanto 10 que dicen sus textos en su fonnulaci6n originaria, como 10 que Ja interpretacion de 10s juristas manifiesta en torno a ellos.

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13. Esta modalidad de creacion del derecho dio origen a un abanico de opiniones, ya coincidentes, pcro tambien diversas y aun encontradas sobre un mismo punta. A fin de superar la atmosfera de incerteza c inseguridad jurfdica a que dlo lugar esta situacion, cl mismo sistema del derecho comun ideo un mecanisme destinado a ponerle fin 0 por 10 menos atenuar sus pemiciosos efectos: es la dcnominada opinion comun de los doctores (communis opinio doctorumi, 0 ahrcviadamente opinion cormin (communis opinio}.

Por media de ella se persigue escoger de la selva de opinioncs cxistentes, aquella que pudiere resultar obligatoria para el juez, a menudo perplejo frente a un arco iris de pareceres de las mas diversas tonal idades, sin saber cual de ellos elegir para resolver la contienda. Se estim6 que esta opinion no debia ser otra que aquella que con tara con ma-

yor coincidencia entre los diversos autores. De ahf la necesidad que se sentfa en el foro cuando alguien esgrinna un parecer, de acumular enseguida el mayor numcro de doctores cuyas opiniones fueren concordantes con aquella, a objeto de conformar Ia opinion cormin.

La doctrina de la epoca, con sus distinciones y sutileza tan propias de 1a metodologia escolastica de rnoda, distinguio ell tern a de opinion comun diferentes grades dentro de ella: opinion comunfsirna (coincidencia de todos), mas eomun (coincidencia de casl todos) o simplemente comun (coiricidencia de la mayoria). En fin, el funcionarniento de este mecanisme es complejo y presenta muchas particularidades, cuyo tratamiento no viene a proposito desarrollar. So- 10 agregar que, tal fue el prestigio que gozaron ciertos [uristas, por ejemplo Bartolo y Baldo, entre los romanistas, como tambien un contado numero de entre los canonistas, que se consider6 la opinion de uno s610 0 mas de ellos, como constitutlva de opinion comun, aun.cuando fuera contradicha pOI el parecer de muchos otros.

En esta operaci6n de seleccion de opinioncs a que condujo la opinion corn tin , entran en juego ciertos aspectos de Ia 16g.ica aristotelilico-tomista con su distincion entre autoridad probable (con valor de credibilidad, apoyado en 13 opinion de todos 0 casi todos) y de autoridad necesaria (con valor Imprescindible, apoyado en la- opinion de los mas sabios e ilustrados). Bsta ultima, en efecto, reconduda a una suerte de s61ida presunci6n de verdad acerca de cuanto el jurista habia dicho, dcrivado de 511 reconocida autoridad y competencia.

Se ha sostenido que In communis opinio funcion6 COIHO un paliativo eficaz mlentras el derecho conran clrcunscribio sus alcances al territorio Italiano, en que si bien los interpretes eran allf abundantes, su nurnero can todo era limitado; pero, cuando el sistema del ius commune se convirtio en una ciencia europea, y a los juristas de un pais se suman los de otros, la opinion comun devine en un remedio de escaso efecto, Es que la doctrina del derecho corium llego a convertirse en un espeso bosque cuyo follaje dificultaba la bnsqueda de toda forma de selecci6n entre los juristas. Tan copiosa y profusa lleg6 a ser la cantidad de doctores, y con eUos sus. dictamenes, que apoyado en opiniones igualmente comunes, se podfa llegar a conclusiones diferentes en torno a una hip6tesis. Este fue sin duda uno de los blancos mas vulnerables del sistema del derecho comlin -su talon de Aquiles=, a donde apuntaron los dardos de las crfticas en su contra. Y

Libras, juristas e interpretacion (que supone un determinado metodo de analisis de esos textos por estos autores] son los pilarcs basicos de todo derecho de juristas, Tambien fue asi en el derecho romano clasico -igualmcnte un derecho de juristas->, en que los prudentes republicanos desarrollaron de preferencia su labor mediante la interpretacion de la Ley de 13 XII Tablas. Viene al caso dejur establecido que el concepto de Interpretacion del derecho es muchisirno mas amplio en un derecho de corte jurlsprudencial, como el romano clasico y el comun, que en uno legal. Alii no s610 irnplica precisar el sentido y alcance de una norma 0 crlterio, sino que cumple ademas una funcion creativa de soluciones, a partir del data que arro]a el texto, pero en que el braze de este se estira incluso a materias 00 rcguladas por ella.

Los juristas se convirtieron en esta forma en los rnediadorcs entre el Corpus Iuris Civilis y la comunidad destinataria, Y ello no fue una cosa antojadiza, sino a todas luces neccsaria, pues la complejidadde lu obra, su enorme volumen, su caractcr casuista, SUs imperfecciones (redundancias, repeticiones, contradicciones, etc.), imposihilitaron un acceso directo a ella. por 10 que se hila indispensable su aclaracion y coordinaci6n previa por parte de los doctores, Pero fueron tantos las que concurrieron a esta labor, que alrededor de ella se gener6 una vasta doctrina, de manera que "el dato que arroja cada norma del libro, a] pasar por el prisma de la interpretacion de los juristas, sc descomponia en un haz de opiniones doctrinales diversas" (Cavarma),

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como el problema no tuvo en deflnitiva una gran solucion, tal fue una de las razones que condujeron a su crisis.

VIII. DERECHO C'OMUN Y DERECHOS PROPJOS

14. Si bien el derecho cornun fue la gran crcacion de los cementaristas boloneses, este invent a no tennina con ellos, sino que continua y se desarrolla par los [uristas hornonimos de 1a epoca moderna; convertidos estos en tributarios del espfritu y metodologfa de aquellos, los modemos eiecutan su labor interpretativa no s610 sobre el Corpus [uris Civilis y los grandes libros de derecho canonico (Decreto y Decretales), sino adem as sobre fa profusa y emergente legislacion regia.Ja que tambien comentaron a traves del prisma formal del escolasticismo, y material del romanismo. Asi, el sistema del derecho comun imper6 hasta la codificacion, que recien 10 sustituy6. Pero, COmO rnuchas veces ocurre en 1a historia del derecho el corte no fue brusco, pues la codtficacion aprovecho para sf muchos materiales aportados por Jos doctores del derecho cornun. Asf, frente ala copiosa y dispar doctrina medieval y modema -- -tanto como los interpretes que le dieron origen -, la codificaci6n entresaca y hace suyo determinados criterios, los que previa reformulacion literaria de su contenido vierte en el articulado del c6digo, COnS3Jl,T3nrlo [uicios univocos de soluci6n, allf donde el derecho comun ofrecfa un arsenal de soluciones diversas y aun encontradas. AI operar la codificacion de este modo vino a poner fm a viejas controversies planteadas en el sene de ese sistema, superando los problemas que habfa dado lugar la incontinencia de tanto autor y opinion, manantial pennanente de inseguridad juridica.

En comparaci6n con el tono que tienen los infolios de los juristas del derecho cormin, caracterizados por la internperancia en argumentar, dlscutir, escribir en exceso, la codificaci6n en cambio inaugura un estilo sirnetrico y regular, simple y carente de aristas.

Para quien esta familiarizado al diseno y uso del dcrecho codificado, le resulta diffcil imaginar que la sociedad occidental haya vivido durante tanto tiempo con un derecho de traza tan singular como fue el derecho comtin. Pero, enjuiciada las cosas con vision hist6riea y no dogrnatica, este esquema juridico no hay que verlo Como defectU050 en comparaci6n con el derecho codificado, sino, lejos de eso, s6lo distlnto, con sus propias fuentes, modalidad de expresion y forma de vigencia, segun 10 hemos esbozado anteriormente.

15. Derecho comun quiere decir derecho apJicable a todos, universal (lex generalis omnium), par sobre la plura1idad y diversidad de los derechos propios (iura propria), EJ derecho comun en consecuencia no es un concepto absolute, autodependiente, sino relative, es decir. no se entiende sino enfrcntado a la existencia de otros derechos que no son eomunes, y cuya en tid ad mas representativa son los esraturos. Sl no se diera esta distincion de polos "la califlcacion de comun serfu pleonastica" (Cavanna). Estatutos es un nombre que se utilize en ItaIia (statuti) con el que se design6 a la multipJicidad de los ordenamicntos particulares no comunes, como por ejemplo: los derechos que regulan Ia vida de las villas y cornunas, los centres portuarios, las corporaciones de oficias, las universidades, etc. Los estatutos tienen equivalencia can los fueros castellano, 0 las coutumes () charles franceS3S, etc, Se rniraron tarnbien como derecho propio frente al comun derecho de los seftorios, feud os y aun de los mismos relnos, lncluso al derecho indiano se ie califica como derecho estatutario 0 municipal ante el cormin.

Si de comienzo hubo por parte de los juristas mcdicvalcs una actio tud de rechazo hacia toda norma extrafta al derecho justinianeo, con posterioridad, sin embargo, gracias especialrnente a la labor de los comentaristas, se produ]o un reconocimiento de los derechos propios, que tambien los convirtieron en materia de estudlo Y analisis, Esta actitud obedecio a un exarnen mas certero de la realldad , pues percibieron que ese arnplio espectro de los derechos propios, constitufa e I derecho tradicional vigente, a voces rnuy enrafzado , e irnposible por 10 mismo ignorarlo. Asi, si por un lado el derecho romano hsbia ejercido un embrujo incontenible en los juristas, por otro, los derechos propios tuvieron una justiflcaclon de vida que no se podia desconocer sin violentar la realidad. La soluci6n entonces a que Ilegaron los comentaristas fue integrar ambos derechos en un sistema [uridlco unlco: el sistema del derecho cormin. De este modo, derecho comun y derechos propios convergen unitariamcntc en eillamado sistema de derecho comun, de los que se colige que 1a oposlcion entre uno y otro derecho (ius commune-iura propria) es a Io mas conceptual pero no funcional,

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rx. LA INTEGRACIQN EN EL SISTEMA DEL DERECHO COMUN.

LA PREEMINENCIA DEL DERECHO ROMANO. REG LAS QUE GRADUAN LA APLICACION DE ESTOS ELEMENTOS CQNCURRENTES

recho coman). En consecuencia, el unico casu entonces en que el derecho propio regia sill obstaculos era aquel en que el derecho cornun no contenfa solucion (= laguna de derecho comun). Ell el resto, todo conducia a desplazar el ius proorium, que se vela como una suerte de derecho odioso, para suplirlo de inmedlato por eJ derecho comun. De esta forma la [coria de las relaclcnes entre el dcrecho proplo y et derecho connin planteaban la maxima aplicacion de este ultimo y Ia minima de aquel, conforme la regla que el estatuto debe interpretarse restrictivamcnte de manera que lesione 10 rnenos posible al derecho cormm rut minus corrig at vel deroget iuri communi quam sit possibili},

16. Pero en esta integraci6n, como era logico suponer,la rnultiplicidad de J08 derechos propios se vinculan en una relaci6n de subordinaci6n respecto del derecho romano. par 10 que aquellos se interpretan, complementan y corrigen segtln las categorfas de este: todo se cubre con el ropaje conceptual del derecho romano. En cfecto, frente a1 derecho cormm los dercchos propios sufren una suerte de capitis diminutio, ya que paulatinamente en la practica van perdiendo rnucho de su fisonomfa original, al ser atrardos a la orbita del derecho comun (trahitur ad ius commune).

Can el objeto de conferir unidad y coherencia a1 sistema del derecho cormin. caracterizado por la varied ad y diversidad de sus elementos componentes, se estableci6 y divulgo la siguiente regia Hamada a graduar la vigencia de estos: los derechos propios deben aplicarse pre ferentemente, y s610 subsidiarla pero unlversalrnente el derecho romano, segun el princlpio que cl derecho particular prevalece sobre el mas general (ius particulate preavalet iuris magis genera/i). S610 si los estatatutos son insufieientes (ubi cessat statutums se aplica el derecho cormin. Pero ya sabernos, tambien , que en practica los papeles se subvertian, recibiendo aplicacion primera el derecho comun y s610 subsidiariamente los derechos propios. Asi, las distintas modalidades de confluencia que en los hechos se dieron entre eI ius commune y los iura propria al interior del sistema del derecho comun, Como las soluciones que se dieron a ella - -que revelan la supremacia que adquiere el derecho comun-- fueron las siguientes: 1) laguna del derecho propio (:::: se aplica naturabnente el derecho comun): 2) comcidencia entre la soluci6n que ofrece el derecho propio y el derecho cormin (= se considera que esta es la soluclon cormin y se aplica ella), y 3) exlstencia de criterios diversos entre el derecho propio y el derecho comun (= se argumenta, de acuerdc a la regia de la apllcacicn subsidiaria del derecho comun, que el derecho propio prevalece, pero seguidarnente se interpreta restrictivamente el derecho propio a fin de crear laguna artificial en el, que se colma con los criterios del de-

X. CONCEPTO DEL SISTEMA DE OERECHO COMUN

17. Sentadas estas premises, ;_.que es el derecho corruin como suceso historico-jurfdico? Un sistema jurfdico elaborado por los cornentaristas boloneses, con un conjunto de elementos diversos (dereehos rornano-justinianeo, canonico, estatutario, feudal), que se interpretan y reelaboran romanfsticamente, con e1 objeto de tener aplicacion universal (comun) en defecto (laguna, oscuridad 0 insuficiencia) de los derechos propios en su version no rornanizada.

Antes de dejar este tema subrayo las siguientes ideas ya parcialmente dichas,

a) La antitesis derecho comun-derechos propios, tiene especial nitidez en el plano Iogico-conceptual, como una consecuencia de aplicar al campo del derecho las categorias dtalectico-aristotelicas de genero (genus) y especie (specie). As! en el derecho rornano-justinlaneo se via un gcnero aplicable a todos (comun), yen los derechos no romanizados de los difercntes grupos 0 localidades, sendas especies con vigencia particular (derechos propios).

El establecimiento de estas categorfas fue el fruto de 1a inclusion dentro de un esquema logico, de ciertas realidades juridieas a la sazon existentes: un derecho que afanosamente se estudia en las universidades (derecho rornano-justinianeo), y un conjunro de derechos, diferentes de aquel, pero que en ese instante gozan de real y afectiva vigencia (derechos propios),

b) Pero, para decirlo una vez mas, cuando la doctrina de Ia epoca tu-

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vo que resolver, de acuerdo a sus anhelos y esquema mental, el problema practice del derecho aplicable, considero ambos derechos y los hizo conflulr en un rnismo sistema jundico: el sistema del derecho cornun. Aqui el punto de 1a mera observacion de la realidad y su encusdre en ciertas categorfas mentales, ha cedido el paso a 1a construccion de un sistema juridico nuevo, con mira a tener aplicaci6n efectiva y duradera en la sociedad de entonces, En el seno de este sitema uno y otro derecho se asocian en una relaci6n recfproca e indisoluble. Incluso se puede aflrmar que diluyen sus contornos y ya no pueden concebirse separadamente.

En este nuevo plano el concepto de derecho comun ensancha su contenido: incluye no s610 al derecho originartamente cornun (derecho romano-justinianec), sino ademas a los de cuna no cornun pero que sobrevenidamente i1egan a adqnirir esc caracter pur su incorporacion al sistema. por obra de Ia doctrlna (derechos propios), Aquf los derechos de linaje propio 0 particular conqulstan la condicion de comun porque se induyen en un sistema juridico iinicc, universal, y sobre todo porque al interior de e1 son interpretados y reelaborados romanrsticarnente. Es mas: s610 dentro de este sistema los derechos propios van a conservar todavia un soplo de vida.

La Integracien de los elementos concurrentes dentro del sistema de derecho comun, se producea traves de ciertas maneras 0 formas de graduar la validez de sus normas, que ya mas arriba hemos sefialado, las que casi siempre concluyen con la aplicacion preferente del derecho romano-justinianeo,

c) Dado que el principal elemento del derecho cornun fue rnuy distantemente el derecho romano-justiniano (de un lado, porque S6 convirtio en el prisrna a traves del cual se interpretan y reelaboran Ius otros componentes del sistema; de otro lado, por ser el unico derecho originariamente universal dentro del sistema), tal hizo que en la realidad el derecho cornun se confunda con el derecho romano-justinianeo e mcluso con e1 derecho romano a secas, de don de de aqui ell adelante la doctrina ernpleara uno y otro termino como significative de un mismo fen6meno.

sus manifestaciones present a sus propias caracterfsticas que han de ponderarse en todas sus singularidades, Por ejemplo , hubo recepcion del Breviario de Alarice en el s. VI en diverscs paises de Europa; 10 mismo ocurrira ahf mas tarde con el C6digo de Napoleon, 0 en el media americana con el C6digo de Bello.

Asimismo, la dicotomfa derecho comun.derechos particulares tiene rnuy antigua data. Se encuentra consagrada en las propias fuentes rornanas, de donde la doctrina medieval la extrajo para luego aplicarla a su propia realidad jurfdica, 0 mejor, para encasillar aspectos de esta dentro de esa tcrmlnologfa. Y ello fue asi a pesar que no hay plena identidad de significadns entre dichos giros en su version romana con sus homonimos medievales. Dice el Digesto (1.1.9.), con prcccdentcs en Gayo, que recoge a su vez de Aristoteles (idios nomos-coinos nomos) que todos los pueblos que se gobieman por leyes y costumbres, USQI1 en parte su derecho peculiar, y en parte el derecho comun a todos los hombres. Sin embargo aqu i, por derecho peculiar ·propio- se entiende el derecho civil romano, y pur comun el de gentes y natural. Hago s610 esta elemental observaci6n, la que sin embargo abre la posibilidad de un cumulo de sugerencias y consideraciones para el estudioso.

Pero en relaci6n con el fenomeno bolones ambas nociones =recepcion y derecho comun- operan universalmente, tanto en razon de territories como de materias: se irradian par todo el orbe occidental y gravitan sobre todas las instituciones jurfdicas. Por eso, al decir "13 recepci6n" 0 "el derecho comun", sin mas, se esta afirmando dichos conceptos en relacion con la ciencia jurfdica de Bolonia, y no con otras versiones historicas que hayan podido tener los mismos.

18. No concluyo este apartado sin dejar establecido que la recepcion, como actitud, es un fenomeno permanente en la histcria del derecho, que pOT serlo de esc modo. excede el fen6meno bolones, habiendose dado antes y despues de ~l, no obstante que cada una de

19. Perc Bolonia es un Iugar geografico muy preciso: una ciudad italima de la Emilia, emplazada dentro del solar imperial. Porlo tanto, si los frutos de cavilaciones hechas en ese estudio, se difundieron generosamente -en unas partes par efecto directu (Europa) y en otras reflejo (Aruerica)», e110 se debi6 a que mediaron un conjunto de circunstancias que ayudaron a Ilevar a sotavento este espectacular proceso. £1 punto es importante de ser anotado, ya que sl 10 gestado en Bolonia no hubiera roto sus muros, tal habrfa side 8610 un mero data erudite con ninguna o poca significacion histcrica.

Perc, como se sabe, las cosas fueron diferentes: "el derecho comun Uego a ser el derecho mas comiinmente estudiado, mas com un-

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xi. EL TRAFICO ESTUDIANTIL HACtA Y DESDE BOLONIA.

LOS ALUMNOS COMO DlFUSORES DE LOS CONOCIMIENTOS APRENDmoS EN EL ESTUDIO BOLONES.

LOS LETRADOS

rnacion del studium generate bononiense, una vez otorgados los priviIeglos imperiales ell los se fijan su planta administrativa y docente , como los programas de estudio y los grades que confiere.

En Bolonia se distingufa a los citramontani, alum nos del propio territorio Italiano (lombardos, toscanos, rornanos y campanos), de los ultramontani.lot venidos del otro lado de los Alpes, los extranjeros, en que destacan los hispanos (castellanos, aragoneses, navarros, catalanes, gallegos, etc.), y las distintas nacionalidades dentro de los franceses, alemanes, polacos, etc. A medlados del s, XIII habfa 18 naciones ultramontanas, agrupadas en universidades can administracion independiente.

Todo este vasto contingente estudiantil una vez que alcanzaba la Iiccnciatura no regresaba a su patria ni cou la mente ni con las manes vacfas, sino que 10 hac {an con el conocimiento de la ciencia adquirida en Ia universidad, y la mochlla llena de libros por los que habfan estudiado en ella. Claro: el alumna que a1 flnalizar Ia carrera volvia a su hogar, no importa si cercano 0 leiano.Io hacia con todos los textos que podia: una completa fauna Iiteraria de glosas, sumas, comentarios, etc.

mente difundido y mas cornunmente aplicado" (Valiente). Los alurnnos aslstentes al viejo estudio bolones como a los otros tributarios de su estilo, curnplieron un papel destacado en este proceso de expansion del nuevo derecho. Tan s610 par precision terrninologica vale indicar que los estudiantes no fueron causa de la recepcion, asunto que se vincula a otras realidades, sino, 10 que es diferente , uno de los principales veluculos de ella.

20. Los grandes centres universitarios de In cpoca par nornbrar algunos: Paris ell tcologia, Salerno en medicine y Bolonia en derecho constituian sedes intemacionales de 1 a respective especialidad a donde acudfan cstudiantes de todos los sectores del continents.

En este articulo hernos empleado indiferenternente el nombrc de universidad y estudio (general), aunque tecnicamcnte trarasc tie COIlceptos distintos, Universidad indica una corporacion de personas. organizadas par media de un estatuto propio, que se conciertan tras la consecucion de un fin determinado, ya SC<l politico, religiose, profe. sional, cultural, etc. lncidente en nuestro terna el objctivo cultural.Ia universidad puede consistir en una asociucion de maestros (universitas magistrorum] o de estudiantes [universitas scholarum]. Uno y otro grupo, separadamente, constituyen una universldad ; rcdos juntos, en cambio, forman el estudio general, que por extension uludio tam bien aJ lugar donde unos y otros se reunen para dar y recibir la ensenanza superior. Asi, el libro de Partidas (2.31.J.) define :::! l~stU· dio como ayuntamiento de maestros e de escolares que es [echr: en algund fugar con voluntad e entendimiento de aprender los saberes.

La universidad de Bolonia naclo como una tfpica corporaclon de alumnos, al parecer inicialmente formada por aquellos que voluntariamente acudian a escuchar las lecciones de los famosos lrnerio y Graciano. Dicha universitas scholarum elegia su propio rector, que era un estudiante elegido temporalmente en el ambito de una nacion asistente, el que asesorado por un concejo dirigia los destinos de la asociaci6n. Esta habria sido la cedula que mas tarde condujo ala for-

21. El libro antes de la imprenta es un objeto precioso, un verdadero tesoro. Cada ejemplar de ellos goza de gran especificidad, conferido por quienes intervienen en su confeccion editorial. S610 con la creacion de la imprenta en el s, xvn, los textos se multiplican y fungibilizan.

E1 libro par ello fue en el medioevo un objeto dificil de encontrar; de ahf que 1a dotacion de planta de una unlversidad requerfa de la existencia de un estanciario (stazionart), persona que generalrnente asociado con copistas y mlnaturistas, tenia por misi6n proveer de libros a los alumnos, en su tienda 0 estacion. Desde luego este perso. naje esta contemplado en el estatuto de 1a universidad de Bolonia, como igual en otras de su tiempo. Tanto su nombre (estancia rio) como su tienda (estacion) reflejan la idea de una persona que debe atender de punta fijo las necesidades de los alumnos en esta materia; de statio, estar 0 permanecer en un lugar; aplicado a la actividad militar, estar de guardia. Expresan las Partidas (3.31.1 J): Estacionarios ha menester que haya en todo estudio general para ser cumplldo, Ahon a los contratos en virtud de los cuales un c6dice se ponfa a disposici6n de los alumnos eta de ordinario el arrendamientc, pero tam-

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bien Ia vent a 0 la cesion de su usa a otro titulo, Pero los Iibros que ofrece el estacionario han de ser fntegros, con signos y letra clara, fidedignos, agregando a continuaci6n Ia misma ley que es indispensable que el estanciario tenga en sus estaciones buenos libros e legibles e verdaderos de texto e de glota, asunto que era considerado de la mas grave importancia, confiriendose al rector facultades de estrecha vtgilancia y cui dado sabre este punta,

Hay constancia documental que registran contratos de transportes de gran cantidad de libros, celebrados por estudiantes, como tarnbien de su ernpeno para garantizar prestarnos para sobrevivir. As{ se difundieron pOI' el continente codices del Digesto, Codigo, Decreto, Decretales, etc., y con ell os las interpretaciones de los juristas. Los libros de esta forma fueron Ilegando a Ios lugaresrnas diversos, deride no s610 quedan a disposicion de su portador, cuya biblioteca personal enriquecen, sino que tambien de otra genre que los lee y estudla; sobreviven a SLiS duenos y van a parar 3 otros tantos sitios: tribunalcs seglares y eclesiasticos, notarias, palacio de gobierno, escuelas de derechos, 0 estudiosos 0 interesados, etc. Los inventarios de muchas bibliotecas medievales y modernas vinculadas con la actividad jurfdica, revelan como en ellas no faltan los tftulos que entonces se estudiaban y circulan.ya en su version original 0 traducldo a lengua vernacula. Tenemos entonces que los alumnos acnian como difusores del derecho romano por doble tftulo: como transmisores de los saberes recibides, y Como portadores de libros en que esos saberes se hallan.

Qulenes han aprendido en Bolonia 0 en alguna universidad afin, constituycn donde quiera que se establezcan, el estrato de juristas cultos, los letrados 0 sabidores del derecha, como se Ies llama en tic, rra castellana. Su formacion jundica los habilita para ejercer e] oficio de abogados,jueces, notaries, asesores de palacio , profesores, etc. En cada uno de estes puestos la ciencia jurfdica que vierten es, logicamente, aquella que han aprendido en la universidad, y a 1a cual se sienten intelectiva y sentimentalmente unidos. En cuanto llegan a desempefiarse como docentes se convierten en agentes de la recepcion teorica, y en cuanto se dedican a la actividad forense 0 la asesoria aulica, se vlnculan ala recepcion practica.

22, EI trafico de alumnos boloneses oper6 en diversos sentidos y formas: ya estudiantes italianos que una vez cumplida Ia carrera academica emigraban al ex tranjero , ya extranjeros que venfan a Bolo-

nia a estudiar y se quedaban alh; ya cxtranjeros que luego de estudiar en Bolonia regresaban a sus paises de origen, etc. Para cada una de estas situaciones podrfan citarse gran ruimcro de Hombres. La mismo vale tambien para otros centros universitarios, ubicados fucra de ltalia, que adoptaron el programa cientifico bolofies.

Dcntro del grupo de los citramontani que estudiaron en Bolonia, cuya labor fuera de Italia sirvi6 de gran difusora de la ciencia aprendida en ese centro, fueron celebres los nombres de Piacentino y Vacarius, pertenecientes a la terccra gcneracion de glosadores (discipulos de los discfpulos de Irnerio), Ellos fueron los fundadores de nuevas escuelas de derecho en el extranjero: Piacentino la de Montpellier en el mediodia frances, y Vacarius Ja de Oxford en Inglaterra, donde tambien se desempenaron como maestros.

Especialmente destacada fue Ia escuela de dcrccho de Montpcllicr, que sirvi6 de modelo a otras que pronto nacieron en el mismo pais (Orleans, Toulose , Bourges), En general las unlversidades del sur de Francia, COil Montpellier a la cabcza , constituyeron import antes centres irradiadores del romanismo, por varies causas: a) uhicadas en el suelo gale a medic camino entre Hispania y Bolonia, sirvieron de atraccion no solo a rnuchos estudiantcs Iranceses, sino 1 a rnbien hispanos, que ya no estaban obllgados a tener que ir hasta 13 lejana Emilia, Gente que de otra manera no hubicra pcdido acceder a los cstudios jurfdicos, se les abrio 13 posibilidad de hacerlo en una sede mas proxima, todo sin perjuicio que importantes grupos de una y otra nacionalidad seguiran concurriendo aJ estudio bolones, que continuaba sicndo insuperable; b) 13 tecnica del comentario postetior a la glosa=, cl gran genero literario-jurfdico que le dio perfil y contenido aI sistema del derecho comun, nacio en las universidades del sur de Francia, ya citadas, vinculados a juristas gales COllW Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche, maestros de Toulose y Orleans. Sin embargo sabjdo es que si el comentario tuvo su origen en Francia, fructifico y se desarrollo en Italia.hasta donde 10 ilevo un estudiante toscano discipulo de esos maestros franceses: Cino de Pistoia, El nuevo programs metodologico de esta corriente v-conslstente en eI fondo, en la irrupcion y aplicacion de la disciplina aristotelico-escoliistico-- 10 sintetiza asf el mismo Cino de Pistoia en su Lectura super Codice: primero dividam (una vel. hecha 101 lectura del texto, proceder a la descornposicion logica de la materia); segundo ponam casum (ejemplificacion de hechos concretos con finalidad didactica):

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23. Numerosos fueron los cstudiantes alemanes que ya a partir del sXII concurrieron a Bolonia para estudiar derecho romano y canonico; tantos, que en un memento dado la naci6n alemana constituyo la mas numerosa de la universidad ultramontana.

Entretanto la actividad juridica en Alemania se habia volcado en el trahajo de unificar su multiforme derecho nacional (ya regional, de las grandes ciudades 0 entes menores), cuyos resultados comienzan a cristalizar en el s Xlll, con la rcdaccion de los famosos espejos (Spiegel), por nombrar las obras del tipo de mayor importancia. Son puro derecho germanico; sin embargo, estas colecciones comienzan a ser glosadas y comentadas de acuerdo a los patrones boloneses, labor en la que sobresalen dos alumnos alernanes regresados de Bolonia. Juan von Buch y Nicolas Wurm, quienes por esa via echaron III simiente del derecho romano en Alernania. Sin duda una noticia como para ser menciunada en Ja historia de la recepci6n romano-canonica en Alemania, pero apenas la siernbra de un proceso cuyo desarrollo tardara aquf muchos anos en consolidarse , aunque a contrapelo llego a ser muy profunda. Las vtcisitudes de este fenomeno no corresponden SeT tratadas en este estudio,

24. Tambien fueron muchos y variados los tipos de contacto que a traves de los estudiantes se produjeron entre Ja universidad de Bolonia y los reinos hrspanos. 5610 nos referiremos a unos pecos nombres y hechos como hitos relevantes,

Estimulados par las facilidades otorgadas POT los cabildos eclesiasticos peninsulares, fue copiosa la afluencia de estudiantes espanoles que se dirigleron a Bolonia con el objeto de estudiar derecho canonico, sede que tambien estaba a Ja cabeza en el cultivo de esa disciplina, gracias a Ja labor que allf realize Graciano, coetaneo de Irnerio. Entre los hispanos que concurren a Bolonia ocupa un lugar especial el dorninico catalan Fray Raymundo de Periafort, quien una vel. concluidos sus estudios permaneci6 allf como profesor. Pero su aporte excede con creces la pura linea docente, ya que junto con Graciano sa convirtio en uno de los grandes constructores de la ciencia juridica canonica, can la elaboracion de una obra complemcntarla del Decreto a la que se dio eI apelativo de Libel' decretalium extra decretum Gratiani vagantium (= Libros de los decretales que vagan fuera del Decreto de Graciano), conocido vulgar y comunmente con el nombre de Libel' Extra. A diferencia del Decreto es esta una obra de caracter oflcial, que Fray Raymundo de Penafort Ileva a cabo por

encargo del pontffice Gregorio IX. .

Sobre estas dos colecciones: canomcas se realize una abundante producci6n de glosas y cornentarios, siguiendo el mismo metoda y estilo de las que se realizan sabre los diferentes libros de 13 compilaci6n justinianea. Asi se habla de ]0$ decretistas, para referirse a los glosadores y comentaristas del Decreto, y de decretaJistas para sus congeneres respecto del Liber Extra 0 Decretales,

El Decreto y las Decretales constituyen los pilares fundamentales del Uamado Corpus Iuris Canonici, que reune tambien otras colecclones canonicas menores: el Liber Sextus (visto como continuacion de los cinco libros que componen Las Decretales: iudex, judicium, clerus, sponsalia y crimen) y el Liber Septimus 0 Clementinas, El Corpus furls Canonici estuvo vigente basta la dictaci6n del primer c6digo de derecho canonico de 1917, obra esta que al igual que sus congeneres posteriores, nutren rnucho su contenido de aqueUas obras medlevales.

Un destmo similar al de Fray Raymundo de Penafort sigu ieron otros hispanos, como Lorenzo y Vicente Hispano, Martin de Zamora, los dos Bernardo de Compostela (el Viejo y el Joven), etc., que

tercero colligam (formular las observaciones crfticas mas impurtantes a que da Ingar el texto); cuarto opponam (autocrftica con 10 discu:ii6n de las posibles objeciones) y quinto quaeram (plantear problemas controvertidos que podian nacer de este juego dialectico).

Una vel en Italia Cino de Pistoia fue maestro de Bartolo y este a su vez de Baldo, conformando asi Ia gran trilogfa de los grandes comentaristas, Con todo,la figura de Bartolo emerge monumental. A los inigualables niveles que alcanz6 en c1 conocimiento de los textos, unese su maestrfa en el manejo del metodo, su brillante capacidad constructiva y la sobresaliente originalidad de sus planteamientos, Todo ello le convirti6 en uno de los juristas mas notables y gravitantes de todos los tiernpos. La blstoriograffa moderna le ha calificado como "el jurista mas influyente de Ia historia" (d'Ors) 0 como "una delle plu forti rnenti di giurista que l'umanita abbia rnai avuto" (Ermini). Tan grande fue su fama, que a los pecos alios de su muerte, se divulge en Europa el dtcho que no se es jurista (entiendase: romanista, canonista, estatutarista, feudalista; a posterlormente regalista e indianista) si no se es bartolista (nullus bemus iurista, nisi sit bartoIL~ta).

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van a estudiar derecho canonlco a Bolonia, y luego ensenan en esa misrna sede. Esta presencia hispana en suelo Italiano actuo a la vel. como aclcate para que muchos otros de su misrna nacionalidad decidan tambien imitar sus pasos, todo 10 cual contribuy6 a un Ir y venir de alumnos, y can ellos sus saberes y libros a cuestas, que todo 10 invaden dondc quieta que vayan.

El conringente de hispanos que llegan a Bolonia es muy grande.

Tanto asf que el cardenal Egidio de Albornoz, en SlI testamento rcdactudo en Ancona en 1364, dispuso bienes para fundar cl Colcgio de Espana, conocido conninmente como San Clemente. para albergar a estudiantes y maestros peninsuJares concurrents a dicha universidad , y que habna servido de modele a los conocidos Colegios Mayores existentes aun hoy en las principaJes ciudadcs universitarias espanolas.

Entre los italianos educados en Bolonia que Iuego se establecieron en tierra castellana, merece ser nombrado el maestro Jacobo de Jas Leyes, a quien algunos atribuyen Ia iniciativa de componer el insigne libro de las Siete Partidas, Estrechamente vinculado al fey Alfonso X, con quien comparti6 vida en palacio, tuvo sin duda participaclon en la redacci6n de ciertas partes de dicha obra, relative a materia procesalfstica. Otras plumas del libro, como Martinez de Zamora y Roldan, fueron en carnbio castellanos que habrfan ido al estudio bolones, y una de vez de vueJta a su patria, prestaron tambien su colaboradon al monarca.

Sabido es que las Partidas Ilego a ser la principal obra legislativa medieval, a la vez que Ja rnejor exponente de ese tipo de las ideas boIonesas, no s610 en Espana sino en Europa en general. Concebida, scgun una hipotesls, para tcnervigencia en el imperio medieval basada en la pretension finalrnente fallida de Alfonso X por cefiirse la corona del sacro imperio romano-gerrnanico "., Jas Partidas tuvicron gran aplicacion en el reinu castellano y tarnblen en America indiana y republicana, hasta el proceso de codiflcacion; e inclusive en nuestro pais 1Jeg6 a convertirse en la principal obra de caracter Icgislativo qut' inspiro los contenidos del c6digo de Bello.

En el reino de Aragon Jaime It coetaneo de Alfonso X, conto igualmente con celebres colaboradores hlspanos que regresaron de Bolonia, entre los que ocupa un lugar especial el obispo de Huesca Vidal de Canellas, a quien se le encomend61a redaccion de Ia recopilaci6n del derecho national aragones. Pero esta ohm, cuyo contenidn

Original nada tiene que ver con el derecho eonnin, sin embargo recibc lin Iuertc illOujo de las corrientes juridicus traidas de ltalia. As!, su orden cxpositivo tomo como modelo el Digcsto y ~I C6digo de Justiniano, sin perjuicio que los con tenidos recogklos reciban tambien una fuertc gravitacion bolonesa, ya en su dimension. roruana (en inatcrias de contratos, herencia, modes de adquirir, etc.) como cunonica (en materia de matrimonio y procesal)

1S. Toda esta docta gen te educada en la dircccion jurfdica bolonesa constitnyo el estamento de juristas cultos, cuya colaboraclon 0 asesoria es impresclndible ell la realizacion de cualquier obra jurfdica de vuelo que se quiera realizar. Son, COulO dijimos en OtIO apartado, los sabidores de! derecho 0 Ictrados, como sc les denomina en tierras hispanus. Alfonso X dice habet recurrido a ellos para la confeccuin del Fuero Real, obra con la que inaugura la gran irrupcion del derecho bolohes en una gran fuente leglslativa castcllana: entiendo que III mayor parte de nuestros reinos no tienen fuero ... hovimos conselo £:011 nuestro corte e can los sabidores del derecho y dtmosle este fuero que es escripto ell este ttbro (Prologo Fuero Real). De otra parte los juristas lie-gao a gozar de privilegios sociales de importancia, que rcvela la cstimacion que se les tiene. EI mismo Alfonso X en las Partidas{2.31.8) mima a un estrato de esos sabidores 0 letrados, los maestros de derecho, a quienes confierc una serie de prerrogativas cspeciales. Asi, de ntro de Que honrras seiialadas deben aper los maestros de las Leyes, se indican algunas de las siguientes: que cuando un maestro de leyes se presents al juez este debe acercarsele y saludarle: que cada vegadaque el maestro de derecho venga de/ante de algun juez que este [udgando devese levantar a if e saludarle e recibirle que sea consigo; e si el judo gador contra esto no fiziere, pone fa ley par pena que le peche ires (;. bras de oro, Tarnbien estes maestros gozan de acceso franco al ernperador, reyes 0 principes, sin que nadie pucda impedirle el paso: que los porteros de los emperadores e de los reyes e de los principes nan les deven tener puertas nin embargarles que 110 entren ante eltos quando menester les lucre . En fin, a veces se Ies favorece con el otorgamiento de ciertas exenciones propias de las que tiene la nobleza, C(1mU del pago de tributes 0 de la obligacion militar: Otrosi dezimos que los mJ1ESrrOS sobrediehos e los otros que muestran los saberes ell los Estudios ... que debet! ser quitos de pecho, e non son tenidos de lr en hueste nin en cavalgadas, nin de tomar afro oflzio sin su placer.

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En el vecino relno de Aragon se concedieron tambicn privilegios a los graduados en leyes y canones. En esta linea el Fuero de Aragon (Cap. 22) permitio que estes accedieran a ciertos nivcles de la nobleza, hacicndolos partfcipes de algunas de sus prorrogatlvas, en atencion al gran esfuerzo que para elias significo la conquista de su t Hula: Los graduados ell derecho es justa que sean honrrados y favorecidos ... por razon de los grandes trobajos y gastos que han sostenido en poder ob tenet taJ grado ... Par ende, su Alteza de voluntad de Ia Corle establuece y ordena que el que fuere graduado de Doctor en (onones 0 en Leyesen cualquiera Universidad aprovada de los reinosde su Magestad. pueda ser promovido, conforme al Fuero, a cavallcro ... gozen y gozar puedan de los privilegios y prerrogativas que los hidalgas de Fuero .. assf de honras y privilegiOs como fucultades () exempciones.

Sin embargo rue muy dtstinta la consideracion que [as sabic lares de! derecho mcrecieron para el sentir de la genre cornun. Aquf los fulgores de estes personajcs se cubren de sombras, dando origen a un sentimiento de cierto rechazo en su contra, a causa de sus cit as inmoderadas de tantos juristas y opiniones, como de sus disquisiciones dlalecticas, que todo 10 complican y cnrnarartan, poco comprensihle en general para mentes simples, poco familiarizadas con el conocirniento de Ia ciencia jundica. Ciertos generos del cancionero popular, siempre tan sensibles en denunciar algunos habltos sociales, consignan muy vividamentc este sentir. Asi por ejemplo el Cancionero de Baena del s.Xv, en una pieza muy divulgada en este punto, relata sa· tfricamente aquel espectaculo que aturde al lego, consistente en la mencion abusiva de autores Y textos, como el uso de pesados argumentes hecho valer por los let rados, que Crean perplejidad en los jueces: Viene el pleyto a disputadon/ alii es Bartolo e Chyno, Diiesto] Juan Andres e Baldo.Enrique do son] mas opiniones Clue uvo en cesto .. ./ Dan lnfinitos entendimientos ... / rasones sofisticas e malas fundando] e jamas non viene y determinando] quedonde hay tanta dubdo e opiniones no ay quien de determinaciones ..

XU. EL DERECHQ COMUN EN INDIAS

acuerdo al programs cicnnflco colones: Palencia. Salamanca. Valladolid, Lerida, Perpiiian, Huesca, etc. De esta merece una mendon muy especial para nosotros 13 universidad de Salamanca, dado que rue el foeo irradiador de la ciencia del derecho comun para America. No solo eso: las primeras universidades arnericanas se erigicron sobre 511 plantilla academica.

El derecho cormin llega a lndias junto con Col6n. La tom a de posesion de las nuevas tierras el 12 de octubre de 1492, se hizo conforme las normas del derecho connm , Y muchos de los trtulos con que la doctrina de Ia epoca pretende [ustificar 13 presencia de la corona de Castilla en el nuevo mundo (la donacion pontificia, la ocupacion, etc.) son conceptos extrafdos de ese derecho.

America recibio el derecho conuin a traves del derecho castellano, que tuvo aqui vigencia supletoria de las normas especialmente dictadas para las lndias (derecho indiano ell un sentido restrictive); pero, como este ultimo es de contenido preferente publicfstico, la presencia del derecho corn un en materia privatistica fue enonne. Y ella durara, igual que en el viejo continente, hasta la codlficacion, dado que el proceso de independencia patria de los paises iberoarnericanos afect6 mas que nada la esfera del derecho politico, pues en eJ resto, los hombres siguleron aqu{ negociando, contratando, testando, etc., iguaJ como 10 hicieron antes de la emancipacion.

Sin embargo el derecho indiano en su accpci6n restringida (normas dlctadas especialmente para America y no para Castilla) fue tambien jJfofundamente influenciado por la doctrina jurfdica bolonesa. Desde luego los grandes juristas del derecho indiano estan formados en esa corriente. No podemos silenciar aqui el nombre del mas insigne de ellos; Sol6rzano Pereira. Alumno de la universidad de Salamanca,se desernpeno luego como docente de Digesto Viejo, Codigo y Vfspera de Leyes en esa rnisma sede. Ueg6 a ser tarnbien miernbro del Consejo Indias y oidor de 13 Audiencia de Lima. Fue ademas autor del mas grande tratado doctrinal de derecho indiana: De Indiorum lure. el que resumido y vertldo en Jengua romance se conoce can e) nombre de Politica Indiana. Quien repase las pagmas de esta obra quedara sorprendido de ver c6mo el autor vue1ca su formaci6n romanistico-can6nica para interpretar los problemas indianos, de mao nera que instituciones y figuras propias del nuevo rnundo -desconocidas incluso en la tradici6n juridica europea- se horman dentro de las categorfas del derecho cornun.

26. Durante los s.Xlfl y XIV se crearon muchas universidadcs en el territorio peninsular, que impartieron la ensenanza del derecho de

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Practicarnente no hubo materia -ni prlvatjstica ni publicfstica que de alguna manera no haya sido tocada por el derecho comun. Asirnisrno este se aplica a instituciones que los romanos no conocieron (e1 beneficia feudal, la encomienda indiana, los mayorazgos, etc.), a que conociendolas 5610 para una materia muy determinada, el derecho coman abre el areo de IU aplieaci6n a otros campos. Un ejemplo ilustrativo es la lesion enorme, que el derecho romano cre6 tan $610 en favor del vendedor de inrnuebles, pero que se extendio despues, par obra y gracia de los juristas del derecho com un , tambien a favor del comprador, y tanto respecto de la verna de inmuebles como de muebles; igualmente se aplico ala permuta, el arrendarniento y Ia particion de bienes Incluso ciertas figures extranas a la tradicion [undica romana, como el pacto de enfeudacion y la venta de oficios publicos, esta ultima de profusa aplicaci6n en Indias),

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