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Agustín Gordillo

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 1

PPPPPARARARARARTETETETETE GENERALGENERALGENERALGENERALGENERAL

5° edición

www.gordillo.comwww.gordillo.comwww.gordillo.comwww.gordillo.comwww.gordillo.com

www.gordillo.comwww.gordillo.comwww.gordillo.comwww.gordillo.comwww.gordillo.com FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 1

PARTE GENERAL

AGUSTÍN GORDILLO

TOMO 1

Quinta edición

AGUSTÍN GORDILLO TOMO 1 Quinta edición FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 1998

FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires

1998

1° edición, 1974 Reimpresiones varias 2° edición, 1994 3° edición, 1995 4° edición, 1997 1° edición Colombiana (Biblioteca Jurídica Diké) y F.D.A., Medellín, 1998 5° edición, 1998

I.S.B.N.: 950-9502-16-2

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by

Agustín

Gordillo

y

Fundación

de

Derecho

Administrativo

Viamonte

749,

piso

10,

of.

8,

Buenos

Aires

(1053),

Argentina

 

Hecho

el

depósito

 

que

marca

la

ley

11.723

 

Impreso

en

la

Argentina

Los

derechos

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del

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por

la

presente

edición

pertenecen

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a

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Derecho

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General

de

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El autor agradecerá cualquier sugerencia o crítica, sea por carta en la dirección arriba indicada, por fax al (541) 322-2169, o a los e-mails:

gordillo@impsat1.com.ar

agustin@gordillo.com,

gordillo@satlink.com,

PROLOGO

1. Esta tercera edición del tomo 1 del Tratado tiene todavía

mucho de lo que fueron la primera y segunda edición, en 1962 y 1966, de nuestra Introducción al derecho administrativo, con más sus concomitantes o posteriores Estudios de derecho administrativo (1963), El acto administrativo (1963 y 1969), Procedimiento y recursos administrativos(1964 y 1971), Empresas del Estado (1966), Derecho administrativo de la economía (1966), Derecho administrativo de la planificación (Bogotá, 1967), Planificación, participación y libertad en el proceso de cambio (México y Buenos Aires, 1973), Principios gerais de direito público (San Pablo, 1978), Introducción al derecho de la planificación (Caracas, 1981). En ese estadio de nuestra formación llegamos a la primera edición, desde 1974 a 1982, del presente Tratado de derecho administrativo.

2. Hacia el final de ese período fuimos desgranando intros-

pecciones y estudios separados, especialmente Problemas del control de la administración pública en América Latina (Madrid, 1981), La administración paralela. El parasistema jurídico administrativo (Madrid, 1982 y en versión italiana, Milán, 1987; reimpresión española, Madrid, 1995), Participation in Latin America (Nueva York, 1982), Teoría general del derecho administrativo (Madrid, 1984), El método en derecho (Madrid, 1988 y 1995), Derechos humanos (1990 y 1992).

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PARTE GENERAL

3. A partir del cambio económico mundial que comienza en la

década del 80 y se entroniza en la Argentina con la reforma del Estado en 1989, comenzamos luego a publicar, en el extranjero y en el país, diversos estudios aislados: era una realidad diferente, y normas distintas, a las que dieron basamento a la primigenia construcción del Tratado de derecho administrativo. Escribimos un libro sobre La reforma del Estado que no vio la luz por las incesantes modificaciones fácticas y normativas. Una segunda edición del tomo 1 en 1994, por lo expuesto, todavía no desarrollaba el cambio, aunque lo anunciaba; ya se veían los primeros efectos del actual orden mundial, y así fue como incorporamos lo que habíamos adelantado en 1990: 1 la supranacionalidad operativa de los tratados, particularmente los de derechos humanos.

4. La Constitución de 1994 ha receptado muchas de las ideas que

antes de ella expusimos en este Tratado, no porque se siguiera nuestro criterio, sino porque eran ideas ya divulgadas por otros, cuyo tiempo finalmente había llegado. Simultáneamente, las políticas económicas mundiales y nacionales de hoy se tornan ya demasiado notorias como para no incluirlas en un tratamiento sistemático de las bases y algunas instituciones del derecho administrativo. Ello, unido a las reflexiones que en estos años fuimos desgranando en trabajos sueltos, éditos o inéditos, lleva por fin, casi con naturalidad y sin esfuerzo, a una reformulación integral de la obra.

1 En nuestro artículo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley, 17 de abril de 1990, reproducido en el citado libro Derechos Humanos, 1990 y 1992. La Corte Suprema comenzó a evolucionar en la materia a partir de 1992 con el caso Ekmekdjian (7-VII-92), en cuyo considerando 18 se reconoce la primacía del derecho interncional convencional sobre el derecho interno, y luego con los casos Fibracca (7-VII- 93), Hagelin (22-XII-93), Cafés La Virginia (10-X-94), Giroldi (7-IV-95). Ver al respecto BOGGIANO, ANTONIO, Introducción al derecho internacional, La Ley, Buenos Aires, 1995. Luego el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución dispuso que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

PROLOGO

39

5. En la segunda edición del tomo 1, en 1994, habíamos sumado

al capítulo I largas páginas tomadas de El método en derecho; agregamos en ese momento las funciones públicas no estatales, desarrollamos el principio de razonabilidad, etc. y suprimimos algunos de los anexos destinados a la enseñanza. Ahora todo el primer volumen está rehecho, con capítulos nuevos y la eliminación integral de los aspectos destinados a la enseñanza, 2 ya tratados en los referidos libros El método en derecho y Derechos Humanos. En el segundo caso, su contenido resulta parte inseparable del estudio del derecho administrativo:

su diferenciación en dos materias en los planes de estudio es, como tantas veces, la débil razón práctica de no juntar ambas temáticas en una sola obra. Derechos Humanos, por lo tanto, debe considerarse como una introducción temática y metodológica a este Tratado. En cuanto al segundo volumen hemos trabajado simultáneamente en él para adaptarlo a la realidad y normativa actual, aunque tardará algo más en aparecer. Podemos adelantar, para los amables lectores de nuestra anterior producción, que hemos resuelto abandonar la supresión de la noción de servicio público que propusimos cuando todos ellos estaban en manos del Estado, y retornar a la definición que dimos en 1962. 3 Treinta y tres años no es nada.

6. En esta tercera edición del primer volumen lo más distintivo

de lo que se ha modificado respecto de la segunda es la introducción de la época de crisis y cambio económico, social y político de fines del siglo XX: el déficit y endeudamiento externo y estructural y sus

consecuencias; el control del poder económico; la explicación de la fractura del poder estatal que crea la nueva Constitución y cómo

2 Incluidos los gráficos, que nos parecieron ya anticuados en la época de los multimedia.

3 Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públi- cos, en La Ley, t. 106, Buenos Aires, 1962, ps. 1187 y ss., reproducido en Estudios de derecho administrativo, ed. Perrot, Buenos Aires, 1963.

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PARTE GENERAL

es ello una de las bases del derecho administrativo de hoy; desde luego el ajuste general a la actual constitución, legislación y realidad. También hemos reformulado el capítulo de fuentes, ahora dividido en dos a la luz del orden internacional y la Constitución vigentes. Hemos agregado un capítulo sobre los contratos administrativos en la realidad económica de estos tiempos, y otro sobre los entes reguladores constitucionalmente encargados de su control. Ya sobre el filo del inicio del siglo XXI, hemos querido intentar ubicarnos en él, no esperar a que nos sorprendiera. Admitimos que es una pretensión no exenta de vanidad, pero son tantos los seminarios y congresos en que el tema ha sido tratado que ya casi parece inevitable hacerlo. 4

A.G.

4 Nuestras conferencias y artículos Panorama actual del derecho administrativo argentino, en la “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, año XXXII, enero - junio de 1991, números 1 - 2, Montevideo, Uruguay, 1991, ps. 18 a 36; Las tendencias actuales del derecho. El derecho administrativo a fin de siglo, en el libro de JOSÉ LUIS SOBERANES (compilador) Las tendencias actuales del Derecho, UNAM y Fondo de Cultura Económica, México, 1994, ps. 185 a 217; El estado actual del derecho administrativo, en la “Revista de Derecho Administrativo”, número 14, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 287 a 315; La emergencia administrativa argentina de 1989- 1992, en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, ed. Colegio Santo Tomás de Aquino, San José, 1993; Tendencias del derecho administrativo, “Revista de Derecho”, ed. Universidad del Norte, n° 3, Barranquilla, Colombia, 1994, ps. 90 y ss.; 1995-2095, cien años de derecho. Derecho administrativo, “Revista Jurídica de Cataluña”, en prensa, 1995. En cualquier caso, ya en la edición de 1974 escribimos un capítulo sobre el Pasado, presente y futuro del derecho administrativo, que aquí hemos debido reformular; por lo demás, ya en 1978 habíamos vuelto sobre el tema con Presente y futuro del derecho administrativo en Latinoamérica, en el libro del INSTITUTO INTERNACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO LATINO, El derecho administrativo en Latinoamérica, Santafé de Bogotá, ps. 24 y ss.

AGRADECIMIENTOS EN OCASIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN (1997)

1.- En esta oportunidad deseamos hacer público un doble orden de reconocimientos: primero, a quienes nos ayudaron

a preparar esta nueva edición y a algunos de quienes lo hi-

cieron en la vida y en otros libros, y segundo a quienes nos han brindado su constante apoyo editorial. Los pensamien- tos que hemos utilizado de obras publicadas ya están reco- nocidos en las pertinentes notas de pie de página; falta com- pletar aquí el reconocimiento a las ideas y contribuciones

que nos fueran hechas en forma directa y personal.

2.- Hemos comprobado hace ya algún tiempo que la ex-

tensión de la obra escrita a través de cuatro décadas comienza

a conspirar con la calidad de su actualización, al par que el

tiempo y las fuerzas no siempre acompañan las necesidades que ello implica. Siempre hemos utilizado la experiencia profesional y do- cente, propia y ajena, como un apoyo para la investigación,

y son innúmeras las cosas aprendidas en clase o en el traba-

jo que encontraron su destino en un libro; también son mu- chos los maestros y amigos que nos han hecho llegar su opi- nión y crítica a lo largo de estas décadas.

Algunos felices cursos de post grado nos han permitido recientemente convocar la generosa colaboración de distin- tos profesionales, hombres y mujeres jóvenes y maduros al

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PARTE GENERAL

mismo tiempo, para que nos ayudaran en la difícil tarea de seguir encontrando todo el material necesario para actuali- zar una obra. Tarea altruista como pocas. En los distintos volúmenes señalaremos puntualmente la ayuda recibida y cuando sea del caso, incorporaremos la directa autoría: así lo hemos hecho con la segunda edición de Derechos Huma-

nos, en que GUILLERMO GORDO, ADELINA LOIANNO y ALEJANDRO

ROSSI escribieron sendos capítulos. Esta cuarta edición del primer tomo del Tratado tuvo una primera colaboración de GREGORIO FLAX, nuestro profesor ad- junto en Derecho Administrativo y en Derechos Humanos en la UBA. En una segunda etapa de revisión del tomo 1° participa- ron bajo nuestra coordinación profesionales de la adminis- tración, la justicia y el ámbito privado, y docentes de distin- tas cátedras de la Universidad de Buenos Aires, con los cua- les tuve múltiples y fructíferas reuniones, recibiendo el afec- tuoso aporte de sus críticas y sugerencias. Vayan a ellos mis gracias renovadas y continuas, pues además están al pre- sente trabajando conmigo en el tomo 2.

Son ellos:

MARÍA VIRGINIA CAFFERATA

ROSAURA CERDEIRAS

ANA CUEVAS REY

NÉLIDA MABEL DANIELE

MARÍA CLAUDIA DAVERIO

FERNANDO M. LODEIRO MARTÍNEZ

O. GABRIEL SENA BERTERRETCHE

AGRADECIMIENTOS

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SUSANA ELEVA VEGA

MARÍA ALEJANDRA VILLASUR GARCÍA

En una nueva revisión del presente tomo 1° ALBERTO ZUPPI, jurista del más alto prestigio internacional con cuya amis- tad nos honramos, nos prestó una valiosísima colaboración en los capítulos VI y XVI de esta cuarta edición: comenta- rios, materiales, libros, sugerencias, todo. Su siempre con- tagioso entusiasmo permea nuestras páginas, mas no se le culpe de nuestros yerros. Destacamos también, para esta nueva versión del tomo 1°, a los egresados que participan de los distintos cursos de los Master de la Universidad Austral y de la Escuela de Abogados del Estado. En el tomo 3 se encuentra trabajando, con entusiasmo y diligencia, un grupo coordinado por mí y por DIEGO SARCIAT, nuestro profesor adjunto de Derecho Administrativo en la UBA y en la Escuela de Abogados del Estado: CECILIA MARÍA

ALLONA, EDUARDO FALCÓN, CLAUDIO HOISTACHER, MARÍA EVA MILJIKER, JULIÁN PRATO.

En el tomo 4, bajo la coordinación de ALEJANDRO ROSSI, nuestro profesor adjunto en el post grado de la Universidad Católica Argentina, están realizando una inestimable labor de investigación científica CLAUDIA CAPUTI y ESTELA SACRIS- TÁN, dos infatigables trabajadoras de especial mérito. Discu- timos mucho, a veces, pero de allí surge siempre el progre- so, al menos para mí. En cuanto al pasado, resulta ya casi extemporáneo men- cionar a tantos que nos han ayudado con sus sugerencias, pero quisiéramos en parte al menos corregirlo señalando que la primera mitad del capítulo I, aparecida antes como capí- tulo I de El acto administrativo, en 1969, y sólo ligeramente corregida después de su aparición en 1974 en este Tratado, recibió la crítica originaria de EUGENIO BULYGIN y el siempre recordado CARLOS ALCHOURRÓN, con más la minuciosa,

30

PARTE GENERAL

detalladísima revisión de GENARO CARRIÓ, que para nuestro imperecedero orgullo ennegreció esas páginas con sus co- rrecciones. El capítulo I ha recibido sucesivos aportes en los que he agregado pero no quitado ni modificado de lo que corrigió, para mí sin límite temporal, GENARO CARRIÓ. Juris- tas de ese nivel nos han honrado a veces con críticas y suge- rencias que fueron pivotales: JEAN RIVERO, 1 RAFAEL BIELSA — nuestro primer y gran maestro—, 2 JUAN FRANCISCO LINARES,

PIERRE PESCATORE, JULIO CUETO RÚA, CHARLES BREITEL, FELICIANO BENVENUTI, 3 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, 4 FERNANDO GARRIDO FALLA, LUCIANO PAREJO ALFONSO, 5 BERNARD SCHWARTZ, H. W. R. WADE, MASSIMO SEVE- RO GIANNINI, ALBERTO RAMÓN REAL, WERNER GOLDSCHMIDT, EN- RIQUE SAYAGUÉS LASO, WALTER GELLHORN, 6 JOSÉ VILANOVA; ins-

titucionalmente, la Procuración del Tesoro de la Nación de la Argentina y el Consejo de Estado de Francia nos han ser- vido de guía insustituible, al par que la experiencia en los Tribunales Administrativos del BID y del FMI.

1 Que, debido es decirlo, me sugirió no hacer un tratado y me explicó en detalle su propia y maravillosa técnica de escribir: pero no hemos podido, no podemos, imitarle. Quien lea sus dos artículos sobre el Huron au Palais Royal sabrá que no es un estilo, es una agudeza, irrepetible.

2 Cuya familia nos ha conferido el especial honor de contribuir con nuestras apostillas a una edición de su magistralDerecho administrativo y a la preparación de un CD-ROM con sus Obras Completas. Es una forma emotiva de volver a reunirse en el recuerdo y en el pensamiento con quien formara nuestras ideas- fuerza centrales.

3 Que al par de ofrecernos en los años 80 hablar de La administración Paralela mirando los canales de Venecia desde un aula del Palazzo de la Universidad de la cual era entonces Rector, nos tradujo, prologó y editó por Giuffrè dicho libro, por todo lo que le guardamos eterna gratitud.

4 En su doble carácter de juristas y habernos cobijado en su magnífica y prestigiosa editorial Civitas S.A.

5 Que siempre nos enriqueció con sus críticas y sugerencias, nos impulsó a escribir y nos editó desde el IEAL la Teoría General del Derecho Administrativo (Madrid, 1984).

6 Quién nos halagó con, a la par, un consejo: continuar siendo un libre pensador, pensar en libertad aún en estas tierras tan calcinadas por la autoridad.

AGRADECIMIENTOS

31

Al comienzo de todo, tenemos una deuda de gratitud inte- lectual y personal con MARÍA ISABEL AZARETTO, que en la dé- cada del 60 nos advirtió de la necesidad de tener una teoría general y una filosofía jurídica antes de avanzar en una dis- ciplina concreta, y a EDUARDO RABOSSI, que socrática y peri- patéticamente, con gran desprendimiento y profunda voca- ción docente, nos introdujo con mano segura en el difícil mundo de la filosofía y la teoría general del derecho. A am- bos debo que un capítulo metodológico presida esta obra. A JORGE SÁENZ —el más excelente decano de Derecho que tuvimos, con perdón de otros amigos que también honraron dicha función— debo, a su vez, el impulso vital para escribir el libro acerca del método, que sucintamente recoge aquí el capítulo I en su segunda parte, como así también que ex- pandiera mis inquietudes académicas a Derechos Humanos. Olvidá el prólogo, JORGE. A lo largo de la vida académica y profesional, todo contacto interpersonal valioso brinda siempre enriquecimiento, tal vez recíproco, pero en todo caso seguramente nuestro; en el país cabe agregar a los antes mencionados, a JUAN CARLOS CASSAGNE,

HÉCTOR A. MAIRAL, ROBERTO DROMI, RODOLFO CARLOS BARRA, JU- LIO RODOLFO COMADIRA, ALBERTO B. BIANCHI, —y de la “familia

judicial”, entre tantos otros hombres y mujeres de derecho que la prestigian con su sapiencia, TOMÁS HUTCHINSON, GUILLERMO

MUÑOZ, CARLOS GRECCO, ALEJANDRO USLENGHI, PEDRO JOSÉ JORGE COVIELLO, OSVALDO GUGLIELMINO—; JORGE MAIORANO, GRACIELA REIRIZ, RAFAEL BIELSA (nieto), ISMAEL FARRANDO, JORGE DOMÍN- GUEZ, FLORENCIA GONZÁLEZ-OLDEKOP, RAFAEL GONZÁLEZ ARZAC; OSCAR FREIRE ROMERO, ARIEL CAPLAN, 7 RAFAEL CASTRO VIDELA

nuestro jefe en la Procuración del Tesoro de la Nación, que

7 Debemos a C APLAN , entre otras muchas ideas nuevas, la originalidad de su planteo de aplicar la ley de defensa del consumidor para la tutela colectiva de los usuarios de servicios públicos; aplicación que no ha sido conceptual sino judicial.

32

PARTE GENERAL

nos enseñó a trabajar en derecho—, RAÚL DE ZUVIRÍA Y ZAVALETA —compañero de función pública en aquellos lejanos tiempos. En el exterior EDUARDO ORTIZ, GERALDO ATALIBA y su padre

ATALIBA NOGUEIRA, 8 ALLAN-RANDOLPH BREWER CARÍAS, 9 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO y su padre OSWALDO ARANHA BAN- DEIRA DE MELLO, 10 YVES GAUDEMET, GÉRARD TIMSIT, TOMÁS-RAMÓN

FERNÁNDEZ (y con él toda la vida académica española que hemos tenido el privilegio de frecuentar a través de los años, que lle- varía varias páginas completar pero no por ello están ausen-

tes), HERNÁN SÁENZ, ANTONIN SCALIA, GUGLIELMO ROEHRSSEN DI CAMMERATA, LORIN WEISENFELD, CHAD FENTRESS, RODOLFO PISA ESCALANTE, NELSON SOCORRO, DANIEL HUGO MARTINS; LÚCIA VA-

LLE FIGUEIREDO, SÉRGIO FERRAZ, y tantos otros amigos y colegas brasileños que ellos solos llevarían un prólogo entero: obrigado e perdâo, irmâos. Ni qué decir de cuánto nos brindaron MIGUEL S. MARIEN- HOFF y MANUEL MARÍA DIEZ, que nos permitieron el ingreso primero como adjunto y luego como titular en sus cátedras, en ocasión de su jubileo; JORGE TRISTÁN BOSCH, que fuera nuestro profesor y nos brindara siempre su invalorable apo- yo, creatividad, humor, experiencia, consejos, amistad de cuatro décadas: lo consideramos una de las dos personas más inteligentes que hemos conocido y de allí puede deducirse su peso en nuestra formación. Un lugar aparte tienen los profesores adjuntos con quie- nes en forma permanente trabajamos o hemos trabajado jun-

8 A quien no conocimos sino a través de sus obras, que su hijo y fraterno amigo, hoy tampoco entre nosotros, nos entregara de su propia biblioteca en eterno fraternal gesto. También nos impulsó a escribir, hizo traducir y editar, los Princípios Gerais de Direito Público (Malheiros, San Pablo, 1978) en años por aquí de plomo.

9 Nuestro querido amigo y editor en Venzuela. 10 También fallecido hace algunos años ; fue él como Rector de la PUC de San Pablo quien en 1966 nos presentara a su hijo y hoy dilecto amigo CELSO ANTÔNIO.

AGRADECIMIENTOS

33

tos recientemente en las cátedras: MARIO REJTMAN FARAH,

MARTA ARCE, ALEJANDRO RUIZ SCHULZE, ROBERTO CARLOS SOLÁ, y los ya mencionados MARÍA ISABEL AZARETTO, DIEGO SARCIAT, ALEJANDRO ROSSI, GUILLERMO GORDO, ADELINA LOIANO, GREGO-

RIO FLAX. Otros asociados, adjuntos y ayudantes de décadas atrás han igualado y superado a su ex titular —lo cual cier- tamente nos honra— y están ya mencionados más arriba. La enumeración entremezclada y sin orden aparente de juristas y abogados de distinto renombre, edad, 11 carrera y campo de actuación puede parecer en extremo desordenada, pero es así a borbotones como nos sale, pues tampoco ha sido ordenada nuestra forma de trabajo, no al menos en el sentido usual del término. 12 La unidad está dada por nues- tro aprendizaje de ellos. Y como en todos los casos, cada uno podrá determinar qué de sí mismo ha encontrado como pro- pio en esta obra, 13 sin que pueda a nadie más que al autor imputarse los errores de todo tipo de los cuales necesaria- mente estará plagada, como toda obra humana. Y desde luego, en general, debo infinitas sugerencias y críticas a los miles de alumnos y ex-alumnos del alma mater, la Universidad de Buenos Aires. Toda enumeración peca de corta 14 y pedimos excusas por ello. A todos los demás: amigos, alumnos y colegas aquí no men- cionados, cuya crítica nos sirviera durante cuatro décadas y nos la brindan al presente, sólo nos queda expresarles un

11 Y algunos de ellos ya ausentes.

12 Y es otra vez el libro El método en derecho el que puede brindar la clave al lector curioso.

13 Pues se pueden y deben citar los trabajos ajenos publicados , qué duda cabe, pero es difícil citar los buenos consejos recibidos a lo largo de la vida.

14 Pues cabe también agradecer, elíptica pero no falsamente, a quienes otrora me hostigaran (y de allí mi resistencia a unirme a la lapidación de otros, que quizás lo merezcan, pero no de mis manos), pues por los infinitos senderos de la vida me llevaron —sin exilio— a querer explorar, aprender y escribir, y también enseñar, allende las fronteras que hoy ya no existen.

34

PARTE GENERAL

tardío, anónimo e insuficiente reconocimiento genérico. Aún indeterminado, es sincero y pleno de afecto. Muchas gracias, pues, a todos: vous m’avez rendu ma musique. Quede bien en claro que con nuestra inclinación poppe- riana, que se la debemos a JOSÉ VILANOVA, agradecemos las críticas y del mismo modo tratamos de brindarlas, aunque algunos consideren una crítica que seamos críticos. Es, otra vez, una cuestión de teoría del conocimiento, sobre la cual también sobrevolamos en el capítulo I.

3.- Luego de la tercera edición en 1995 de este primer tomo, publicamos en 1996 la segunda edición (y en 1997 su reimpresión) de Derechos Humanos, libro introductorio al presente y Después de la reforma del Estado, complementa- rio. Los publicamos por la Fundación de Derecho Adminis- trativo y dado su carácter recíprocamente integrador, he- mos resuelto editar también el tratado por la Fundación, con formato y tapas semejantes. No ha sido una decisión fácil, pues nuestro editor nacio- nal desde 1966 ha sido sin pausa ni desfallecimiento, y aún durante los tiempos difíciles, Don RAÚL MACCHI —a través de Ediciones Macchi o Macchi Grupo Editor S.A.—, fiel y querido amigo al cual no tenemos sino palabras de agradeci- miento que expresarle, aquí públicamente. Don RAÚL MACCHI, Ediciones Macchi y Macchi Grupo Editor S.A. nos han acom- pañado en todo momento, desde los dos primeros libros que con él editamos en 1966, con esfuerzo, dedicación, bonhomía, simpatía y pleno respeto por nuestros deseos, absoluta y to- tal honestidad, eficiencia en la distribución, éxito en la ven- ta, etc. No se interprete esta mención como olvido del fun- damental primer impulso que nos brindara en 1962 y 1963 la Editorial de don Emilio Perrot y luego Abeledo—Perrot, a los cuales brindamos nuestro afectuoso recuerdo. El primer libro, jamás se olvida.

AGRADECIMIENTOS

35

Puede parecer así un poco incomprensible que un autor deje para una obra como ésta a un editor y viejo amigo de tantos méritos, para pasar a la edición de una pequeña Fun- dación. Una primera razón es hedonista: el puro hobby, el puro placer de hacerlo. Otra razón ha de verse en el deseo de hacer ediciones de tirada pequeña y antieconómica, que permitan prontamente agotarlas para hacer una nueva : el cambio que se produce hoy en día en el derecho administra- tivo vigente y viviente es demasiado rápido como para poder recogerlo oportunamente si no es del modo expuesto.

4.- Un último reconocimiento lo copiamos de otro autor :

agradecemos a nuestra PC y al procesador de palabras, que con su numeración automática de párrafos y funciones de reordenamiento automático ha cambiado para siempre el arte de escribir. Puede parecer cómico, pero es muy serio.

A.G.

INDICE

AGRADECIMIENTOS EN OCASIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN (1997)

27

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN (1995)

37

Capítulo I

EL METODO EN DERECHO ADMINISTRATIVO

I. El método científico: algo sin lo cual no puede ni debe practicarse el derecho

I-1

1. Qué es el derecho

I-1

2. Las ideas-fuerza de esta obra

I-3

3. Cuando la metodología es certeza para el poder de turno

I-4

4. Las consecuencias de una metodología

I-5

5. El uso emotivo, político y axiológico del lenguaje

I-6

6. Las “Leyes” que no son leyes

I-7

7. Lenguaje, método y derecho administrativo

I-9

7.1. La necesidad de una metodología

I-9

7.2. El derecho administrativo en la metodología de la ciencia I-11

7.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico I-12

7.3.1.

Uso común

I-12

7.3.2.

La textura abierta del lenguaje

I-13

7.3.4.

El uso común y la libertad de estipulación

I-14

8

PARTE GENERAL

7.4. La libertad de estipulación y las palabras

del derecho administrativo I-16

8. La definición de las palabras del derecho administrativo

como problema metodológico

8.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones I-20

8.2. Definición y clasificación I-22

I-18

II. El caso en derecho administrativo

I-26

9.

La importancia del caso en el derecho

I-26

10. La importancia de los hechos en el caso

I-29

11. La dificultad de determinar los hechos

I-31

12. Analizar la prueba que ya existe

I-32

13. La prueba adicional a producir

I-35

 

13.1. Los abogados

I-35

13.2. Los funcionarios o magistrados

I-36

13.3. Observaciones comunes

I-38

14. La apreciación de la prueba

I-39

15. Lo mutable de los hechos y pruebas

I-40

16. Algunos aspectos específicos

I-41

 

16.1. El objeto del acto administrativo

I-41

16.2. La “causa” o sustento fáctico del acto. La motivación

I-42

16.3. La presunción de legitimidad del acto administrativo

y la prueba

I-43

16.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego

I-43

16.5. Encontrar las normas aplicables al caso

I-44

17. Las vías alternativas de comportamiento

I-46

18. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos

I-48

19. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal

I-50

20. Una ayuda metodológica

I-52

21. Las opciones a considerar

I-53

Capítulo II

PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. El derecho administrativo en el Estado de policía

II-1

2. Su primera evolución en el nacimiento del constitucionalis- mo: lentitud e imperfección de los cambios

II-3

2.1. La evolución inconclusa

II-3

2.2. Los principios del pasado

II-6

ÍNDICE

9

3. El intervencionismo en la economía y su retracción II-11

3.1. Acción y regulación II-14

3.2. Crecimiento, redistribución, preservación II-15

3.3. Crisis, desregulación, privatización, desmonopoliza- ción II-16

4. El derecho administrativo en el presente y en el futuro II-17

4.1. El estado político actual de la evolución histórica II-17

4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo II-18

5. Los órganos de control del proceso II-24

5.1. La insuficiencia cualicuantitativa de los controles II-24

5.2. Nuevos órganos y modalidades de control II-25

5.3. El sistema y los intersticios II-29

Capítulo III

BASES POLÍTICAS, CONSTITUCIONALES Y SOCIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Bases políticas

III-1

1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo

III-1

2. Teorías estatistas del derecho administrativo III-2

3. Orientación a seguir III-3

4. La división de los poderes y el derecho administrativo III-4

4.1. Equilibrio teórico de los poderes III-4

4.2. Desequilibrio real III-5

4.3. Criterio rector a adoptarse III-7

5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del po- der como control III-8

6. Las transferencias de poder y control III-9

6.1. Estatales III-9

6.2. No estatales III-11

7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo III-13

8. El Poder Legislativo III-13

9. El Poder Judicial III-16

II. Bases constitucionales III-18

III-18

11. Sistema de la soberanía exclusiva del pueblo III-19

12. Sistema de la soberanía conjunta del pueblo y el Estado III-21

13. Nuestro sistema constitucional III-21

14. La personalidad del Estado en el sistema de la sobera- nía conjunta III-22

10. Comunidad internacional, pueblo y Estado

10

PARTE GENERAL

15. La personalidad del Estado en el sistema del Estado de Derecho III-23

16. El error técnico-jurídico de la teoría de la doble persona-

lidad III-25

17. Consecuencias de la personalidad única del Estado III-26

18. La transición del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad, y al sometimiento a las reglas uni- versales mínimas de derechos y garantías individuales III-27

19. Los derechos individuales frente al Estado III-28

20. Preexistencia de los derechos individuales respecto a la ley III-30

21. Instituciones sustantivas de contralor III-31

22. El derecho a un medio ambiente sano III-32

23. Instituciones adjetivas de contralor III-32

23.1. El amparo común y el amparo para la tutela del me- dio ambiente y los derechos de incidencia colecti- va III-32

23.2. Habeas data III-33

III-36

23.4. Rectificación y respuesta III-36

23.5. Iniciativa popular III-37

23.6. La ley de defensa del usuario y consumidor III-37

23.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jue- ces III-38

23.3. Habeas corpus

III. Bases sociales del derecho administrativo. Estado de dere- cho y estado de bienestar

III-38

24. Los derechos individuales en el Estado de Derecho III-38

25. La vieja superación del liberalismo clásico III-40

26. Las respuestas autoritarias: la negación de los derechos individuales III-40

27. Crisis del autoritarismo III-41

28. Una nueva solución: el Estado de Bienestar III-43

29. Estado de Derecho y Estado de Bienestar III-44

30. Garantías individuales y garantías sociales III-46

30.1. Acerca de la posible contradicción entre ambas III-48

30.2. Complementariedad III-49

31. La libertad en el Estado de Bienestar III-50

32. Crisis y cambio III-52

ÍNDICE

11

Capítulo IV

CONDICIONANTES ECONÓMICOS Y FINANCIEROS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CRISIS Y CAMBIO

I.- Los hechos de fin de siglo XX y comienzos del XXI

IV-1

1. El cambio y su devenir

IV-1

1.1. Limitaciones del análisis

IV-1

1.2. El status quo ante

IV-3

1.3. Génesis y desarrollo de la crisis

IV-5

2. La crisis y el cambio de fin de siglo

IV-13

3. Desarrollo y prognosis del endeudamiento estructural

IV-18

3.1. Introducción. Empréstito público forzoso y contrato de crédito externo IV-18

3.2. Los hechos a 1989

IV-19

3.3. Los decretos 377 y 570 de 1989

IV-22

3.4. El decreto 36/90 sobre depósitos y Bonex

IV-23

3.5. 1990: primera consolidación de la deuda interna IV-23

3.6. La consolidación de la deuda en 1991

IV-25

3.7. Los ferrobonos de 1992

IV-26

3.8. ¿La tendencia?

IV-26

4. El orden supranacional

IV-28

5. Algunos otros problemas del presente

IV-30

5.1. El control de los monopolios en los servicios públicos

IV-30

5.2. Los intereses económicos de los usuarios

IV-37

6. El nuevo modelo económico y político mundial

IV-39

7. La ejecución del modelo: el marco legal

IV-43

II.- La prospectiva

IV-52

8. El futuro ahora previsible IV-52

8.1. La solución o no solución estatal de conflictos socia-

les IV-52

8.2. La regulación internacional es creciente IV-53

8.3. La distribución y fractura mundial del poder esta- tal IV-54

8.4. Autoridades regulatorias independientes IV-56

8.5. La participación IV-57

8.6. Seguridad exterior e interior IV-57

8.7. La administración y la sociedad futuras IV-58

12

PARTE GENERAL

Capítulo V

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Su objeto es el estudio del ejercicio de la función adminis- trativa V-1

2. La protección judicial contra el ejercicio de la función ad- ministrativa V-3

3. El contenido de la protección judicial V-5

4. Es un derecho en formación. Conjeturas y refutaciones V-10

4.1. El carácter primario, en formación, etc., del ordena- miento jurídico-administrativo V-10

4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del dere- cho administrativo V-11

5. No es solamente derecho interno V-14

5.1. El régimen administrativo internacional V-14

5.2. El régimen supranacional de garantías individuales V-16

5.3. El régimen supranacional contra la corrupción V-17

6. Otros criterios excluidos V-17

6.1. No se refiere exclusivamente a la administración pú- blica V-17

6.2. No sólo estudia las relaciones de la administración pública V-19

6.3. No se refiere principalmente a los servicios públicos V-21

7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto

de normas jurídicas V-23

7.1. Derecho público y privado V-23

7.2. Los conceptos de fuente V-24

7.3. El derecho administrativo como fuente y objeto de co- nocimiento V-27

8. Definición de derecho administrativo V-28

Capítulo VI

FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Introducción

 

VI-1

1.

El rango normativo

VI-1

 

1.1.

Los antecedentes

VI-1

ÍNDICE

13

1.2. Resumen de la evolución a fines del siglo XX y co- mienzos del XXI VI-3

1.3. Continuación. Los tratados o convenciones sobre in- tegración económica VI-7

1.4. La realidad económica y jurídica supranacional a fi- nes del siglo XX y comienzos del XXI VI-9

1.4.1. El conflico entre derecho interno y supranacio- nal VI-9

1.4.2. Un caso paradigmático VI-11

1.4.3. La interdependencia VI-13

1.5. La interpretación de los pactos de derechos humanos

1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacio- nales VI-15

1.7. El arbitraje administrativo internacional VI-16

2. Distintos tipos VI-16

2.1. Tratados VI-16

VI-14

2.1.1. Con jurisdicción supranacional, internacional

o extranjera VI-16

2.1.2. Sin otra jurisdicción —para los individuos—

que la interna VI-17

2.2. El caso de la Convención Americana de Derechos

Humanos VI-17

2.3. Convención Interamericana contra la Corrupción VI-20

2.4. Otras fuentes VI-22

3. Caracteres generales VI-23

3.1. Derecho interno VI-24

3.2. Derogación ipso jure VI-24

3.3. Aplicación legislativa y jurisdiccional VI-25

3.4. Carácter supranacional VI-26

II.- Los principios supranacionales VI-29

4. Normas y principios supranacionales VI-29

4.1. La cuestión de las sanciones por incumplimiento. La invalidación nacional VI-29

4.2. La invalidación y condena pecuniaria supranacional VI-30

4.3. Hacia la supremacía de la Convención y normas aná- logas y comunitarias VI-31

4.4. La imperatividad de las normas y principios supra- nacionales VI-32

4.5. La aplicación directa de las normas y principios su-

pranacionales VI-33

5. Los principios jurídicos supranacionales en general VI-34

6. Los principios jurídicos constitucionales y supraconstitu- cionales VI-35

14

PARTE GENERAL

7. La defensa en juicio como principio jurídico y sus aplica- ciones VI-37

8. El principio de razonabilidad. Introducción VI-39

9. El debido proceso como control de las demás fuentes del derecho VI-42

10. El principio del debido proceso como garantía adjetiva VI-44 10.1 En materia de actos administrativos VI-44 10.2. En materia de normas generales VI-45

11. El debido proceso como garantía sustantiva VI-47

12. Campo de aplicación VI-48

13. El análisis de los hechos VI-50

14. La búsqueda de la solución más razonable VI-51

15. La racionalidad irracional de la burocracia VI-52

16. Algunas conclusiones sobre el principio de razonabili- dad como fuente del derecho administrativo VI-54

17. El derecho comparado VI-55

Capítulo VII

FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. La Constitución

VII-1

1. La Constitución como fuente del derecho administrativo VII-1

1.1. Estructura y coyuntura VII-1

1.2. Su importancia VII-2

1.3. El Estado de Derecho en la Constitución VII-2

2. Caracteres de las normas constitucionales VII-4

2.1. La supremacía de la Constitución VII-5

2.2. La imperatividad de la Constitución VII-6

2.3. El carácter de normas jurídicas de las disposiciones constitucionales VII-7

2.4. El incumplimiento sistemático de la Constitución VII-9

3. El Estado bajo el orden jurídico constitucional y supra- constitucional VII-10

3.1. La reforma constitucional se impone al Estado VII-10

3.2. El Estado nace de un sistema normativo como suje- to de derecho VII-11

3.3. La estructura del Estado bajo el orden jurídico cons- titucional VII-12

3.4. La pirámide jurídica estadual y la Constitución VII-13

3.5. Las leyes que instrumentan las reformas constitu- cionales de 1994 VII-14

ÍNDICE

15

3.6. En particular, la iniciativa y consulta popular VII-14

II. La ley VII-15

4. Ley y función legislativa VII-15

5. Clasificación de las leyes VII-15

5.1. Leyes locales VII-16

5.2. Leyes nacionales VII-16

5.3. Los decretos leyes o así llamadas “leyes” de los go-

biernos de facto VII-18

6. Las leyes de derecho administrativo VII-20

7. Ámbito de la ley frente a la administración VII-21

7.1. La regulación legislativa de la actividad adminis- trativa VII-24

7.2. La regulación legislativa de los “actos de gobierno” VII-25

7.3. Conclusión acerca de la sumisión de la administra-

ción a la ley

VII-29

8. La administración frente a la ley inconstitucional

VII-31

III. Los reglamentos VII-33

9. Concepto y clasificación de los reglamentos VII-33

9.1. Concepto VII-33

9.2. Clasificación y admisibilidad VII-35

9.3. El principio constitucional VII-37

10. Los reglamentos y sus problemas VII-38

10.1. Problemas y contradicciones VII-38

10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad de éstos VII-38

10.3. La exacerbación reglamentaria VII-39

10.4. Otras limitaciones jurídicas a la seudo facultad re- glamentaria VII-41

10.5. Algunas limitaciones comunes VII-42

11. La inderogabilidad singular y sus alcances VII-42

11.1. El principio y sus aplicaciones VII-42

11.2. Aplicación en materia de concesiones y licencias VII-44

11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las nor-

mas antijurídicas VII-45

11.4. Su aplicación en distintas clases de reglamentos VII-46

12. Reglamentos de necesidad y urgencia VII-46

12.1. La causa habilitante VII-48

12.2. El órgano habilitado VII-48

12.3. La materia legislativa habilitada VII-49

12.4. El procedimiento administrativo de habilitación VII-49

12.5. El procedimiento legislativo de habilitación VII-49

12.6. Inargüibilidad del acuerdo implícito del Congreso VII-50

16

PARTE GENERAL

12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificación legislativa VII-51

12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo VII-51

12.9. Inexistencia de potestad de veto VII-52

12.10. Otros tests de constitucionalidad VII-53

12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificación le- gislativa VII-53

12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento co- mo de la ley: video, teatro, números vivos VII-53

13. Reglamentos delegados o de integración VII-55

13.1. El principio tradicional VII-55

13.2. La Constitución de 1994 VII-57

13.3. A quiénes se puede delegar VII-60

14. Reglamentos autónomos

VII-61

15. Reglamento de ejecución VII-63

15.1. La reglamentación no es requisito previo para cum- plir la ley VII-63

15.2. Se refiere a la propia administración, no a los par- ticulares VII-64

15.3. No debe invadir otras materias reglamentarias VII-64

15.4. No debe alterar el espíritu de las normas legales VII-65

15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de órganos dependientes VII-66

15.6. No se aplica a los tratados VII-66

16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo VII-67

17. El reglamento como fuente del derecho administrativo VII-67

VII. Fuentes materiales del derecho administrativo VII-68

18. Jurisprudencia. Concepto y alcances VII-68

18.1. Imperatividad VII-68

18.2. Arbitrariedad VII-69

18.3. Los principios jurídicos VII-70

18.4. La seudo doctrina de algunos fallos

VII-71

19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general VII-72

19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particu- lares VII-73

19.2. Es fuente de derechos VII-74

20. La doctrina VII-74

20.1. La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Na- ción VII-75

20.2. Doctrina de la Defensoría del Pueblo de la Nación VII-76

20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus proble- mas VII-77

ÍNDICE

17

Capítulo VIII

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introducción VIII-1

2. Relaciones con el derecho civil VIII-2

3. Evolución y estado actual de la aplicación del derecho ci- vil a la administración pública VIII-3

4. La transformación del derecho administrativo VIII-6

5. Relaciones con el derecho constitucional VIII-8

6. Relaciones con el medio ambiente y el derecho de los re-

VIII-10

6.1. Tierras VIII-11

6.2. Aguas VIII-14

6.3. Minas VIII-15

6.4. Aire VIII-17

7. Derecho administrativo y ciencia de la administración VIII-17

8. Las ciencias jurídicas frente a las no jurídicas VIII-20

8.1. La solución técnica y la solución jurídica VIII-22

8.2. Derecho administrativo y economía VIII-24

9. Perspectivas futuras de combinación del derecho admi- nistrativo con otras ciencias: la estadística VIII-24

10. La psicología y sociología VIII-26

11. La matemática VIII-27

12. Derecho y lógica simbólica VIII-29

13. Graficación de problemas jurídicos VIII-31

14. Indicadores e índices jurídicos VIII-31

15. Procesamiento estadístico VIII-32

16. Cuantificación VIII-33

17. Procesamiento cartográfico VIII-33

18. Almacenamiento de datos jurídicos VIII-34

19. Otras perspectivas VIII-36

cursos naturales

Capítulo IX

LAS FUNCIONES DEL PODER

1. La división de los poderes y la libertad IX-1

2. Soluciones y dificultades existentes IX-4

3. Distintos criterios para conceptuar la función adminis- trativa. Crítica

IX-7

18

PARTE GENERAL

4. La contraposición del criterio orgánico (o subjetivo, o for- mal) y el material (u objetivo o sustancial) IX-10

5. Insuficiencia de los criterios “subjetivo” y “objetivo” IX-11

6. Concepto orgánico-material de función legislativa IX-13

7. Concepto orgánico-material de función jurisdiccional IX-16

8. El problema de la “jurisdicción administrativa” IX-19

9. Discrepancias terminológicas y de fondo IX-21

10. El problema en la jurisprudencia. Introducción IX-23

11. El recurso extraordinario no es revisión judicial sufi- ciente y adecuada IX-26

12. Actividad jurisdiccional de la administración y revisión

judicial. Alcances del problema IX-27 13.“Recurso” o “acción” judicial y facultades jurisdiccionales

de la administración IX-28

14. Alcance jurídico-político del problema IX-31

15. Evolución en el derecho argentino del reconocimiento de facultades jurisdiccionales a la administración IX-32

16. El recurso extraordinario y las facultades jurisdicciona- les de la administración IX-34

16.1. Recursos rechazados IX-36

16.2. Recursos admitidos IX-37

16.3. Conclusiones sobre la jurisprudencia IX-40

16.4. Una aclaración procesal IX-41

17. El art. 109 de la Constitución Nacional y la función ju-

risdiccional IX-42

18. La supuesta distinción entre jurisdicción “judicial” y “administrativa” IX-42

19. Conclusión sobre la función jurisdiccional de la adminis- tración IX-45

20. Recapitulación. Las funciones administrativas de los tres poderes IX-46

21. Resumen de las funciones del Estado IX-48

22. Otros problemas IX-49

22.1. La “jurisdicción voluntaria” y las leyes concretas IX-49

22.2. Funciones de autoridades administrativas indepen- dientes IX-50

22.3. Funciones administrativas de órganos no estatales IX-50

22.4. Las funciones materiales del Estado IX-51

ÍNDICE

19

Capítulo X

CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

I. Acto, hecho, reglamento, contrato X-1

1. Conceptos clasificadores

2. Función administrativa X-2

3. Actividad jurídica y no jurídica X-2

4. Actos y hechos de la administración X-2

4.1. La distinción entre acto y hecho, jurídico y no jurí- dico X-2

4.2. Actos no jurídicos X-6

4.3. Actos jurídicos X-8

4.4. Hechos no jurídicos X-9

4.5. Hechos jurídicos X-9

5. Primera definición X-9

6. Actos y contratos administrativos X-10

7. Segunda definición X-10

X-1

8. Actos unilaterales generales e individuales

X-11

9. Tercera definición

X-11

II. Facultades regladas y discrecionales de la administración

X-12

10. Introducción X-12

11. Criterio de distinción X-14

12. Aspectos que comprende la regulación X-16

12.1. Regulación directa X-16

12.2. Regulación indirecta o inversa X-19

12.3. Regulación residual X-21

12.4. Regulación técnica (antes llamada “discrecionalidad

X-21

técnica”)

12.5. Conclusiones X-24

13. La revisión judicial del acto en el caso de las facultades

regladas y en el de las facultades discrecionales X-25

14. Continuación. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional X-26

15. Los límites a la actividad discrecional X-29

15.1. Razonabilidad X-30

15.2. Proporcionalidad X-32

15.3. Desviación de poder X-33

15.4. Buena fe y otros principios generales del derecho X-34

20

PARTE GENERAL

16. Comparación entre legitimidad y oportunidad, y activi- dad reglada y discrecional X-35

17. La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad X-36

18. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple

X-37

Capítulo XI

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. Introducción XI-1

1. Algunas premisas XI-1

1.1. Objeto del análisis XI-1

1.2. El sujeto de la contratación XI-2

1.3. La licitación pública y los pliegos XI-3

2. La evolución del objeto contractual y su régimen jurídi- co XI-5

2.1. Época primigenia XI-5

2.2. Época intermedia, de las nacionalizaciones XI-6

2.3. La reforma del Estado XI-6

2.4. La reforma constitucional XI-6

2.4.1. El artículo 42 XI-6

2.4.2. Continuación. El artículo 76 XI-7

2.4.3. El rol de los entes reguladores XI-7

3. Un punto de inflexión en el desarrollo del contrato admi-

nistrativo no monopólico o exclusivo XI-8

3.1. La nacionalización de los servicios públicos concedi- dos XI-8

3.2. El crecimiento del sector público y su contratación XI-9

4. La evolución de la doctrina de los contratos de la administra- ción

XI-11

4.1. La negación de la categoría de los contratos administra- tivos XI-11

4.2. La negación del contrato civil de la administración XI-12

4.3. La distinción clásica entre contratos civiles y adminis- trativos XI-13

4.4. Continuación. Los tres supuestos clásicos de contrato administrativo XI-14

4.4.1. Determinación de la ley XI-14

4.4.2. Voluntad de las partes XI-15

4.4.3. El interés público de los usuarios afectados XI-16

ÍNDICE

21

5. La gradación de los diversos contratos de la administra- ción XI-19

5.1. No hay solo dos categorías de contratos de la admi- nistración XI-19

5.2. La clasificación actual en tres categorías. En general XI-22

5.3. Los contratos próximos al derecho común, interno o externo XI-25

5.4. El contrato de derecho interno con relativa subordi- nación económica del contratista al Estado XI-27

5.5. El contrato de derecho interno con subordinación del usuario al contratista y supremacía económica de éste XI-27

II. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en parti- cular

XI-29

6. La concesión o licencia de servicios públicos XI-29

6.1. Necesidad de autorización legislativa XI-30

6.2. Interpretación restrictiva de sus potestades y amplia de los derechos de los usuarios XI-31

6.3. Control del monopolio y del abuso de posición domi- nante XI-32

6.4. Reducción de ganancias excesivas XI-33

6.5. Lesión XI-34

6.6. Ausencia de libertad contractual XI-36

6.7. Desigualdad jurídica de las partes XI-38

6.8. Privilegio de la decisión unilateral ejecutoria XI-38

6.9. Facultad sancionatoria XI-39

6.10. Mutabilidad del contrato XI-39

6.11. Efectos jurídicos frente a terceros XI-40

6.12. Responsabilidad civil frente al usuario XI-41

6.13. La audiencia pública como garantía constitucional del usuario XI-42

6.14. Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti con- tractus

XI-42

6.15. Necesidad constitucional de un ente de contralor

independiente XI-43

6.16. In maxima potentia, minima licentia XI-45

7. El contrato administrativo no monopólico o exclusivo XI-45

8. El contrato “privado” de la administración XI-49

8.1. En el derecho interno XI-49

8.2. En el derecho externo XI-51

8.3. El contrato de crédito externo en un marco de en- deudamiento estructural XI-52

9. Conclusión XI-53

22

PARTE GENERAL

Capítulo XII

LOS ÓRGANOS DEL ESTADO

1. Concepto de órgano XII-1

2. El órgano y el ente al que pertenece XII-2

3. El órgano y el funcionario XII-3

4. La actuación del órgano XII-4

5. El criterio jurisprudencial XII-6

6. La competencia XII-7

7. Distinción entre competencia y ejercicio de la función XII-11

7.1. La competencia y los “postulados de la permisión” XII-12

7.2. Crítica de la asimilación de capacidad y competen- cia XII-13

7.3. Indebida extensión de la competencia al principio

XII-14

7.4. Relaciones con otros principios de derecho público XII-15

8. Clasificación de la competencia XII-17

8.1. Competencia en razón de la materia XII-17

8.2. Competencia en razón del territorio XII-18

8.3. Competencia en razón del tiempo XII-18

8.4. Competencia en razón del grado XII-19

9. Delegación XII-21

10. Admisibilidad y caracteres de la delegación XII-24

10.1. Revocación de la delegación de competencia XII-25

10.2. Relaciones del delegante y el delegado XII-25

10.3. Responsabilidad del delegante y del delegado XII-25

de libertad

10.4. Contralor por el delegante XII-25

10.5. La subdelegación XII-26

11. La avocación XII-26

11.1. Comparación general con la delegación XII-27

11.2. Procedencia de la avocación XII-28

11.3. Conclusiones comparativas XII-30

12. La jerarquía XII-31

13. Principales órganos de la administración central XII-34

13.1. El Presidente de la Nación XII-34

13.2. El Jefe de Gabinete XII-35

13.3. Ministros y Secretarios de Estado XII-36

13.4. El Procurador del Tesoro de la Nación XII-37

13.5. Direcciones Generales y Nacionales XII-39

14. Autoridades administrativas independientes XII-41

14.1. El Defensor del Pueblo XII-41

14.2. La Auditoría General de la Nación XII-43

ÍNDICE

23

14.3. El Consejo de la Magistratura XII-45

14.4. El Jurado de Enjuiciamiento XII-46

14.5. El Ministerio Público XII-47

14.6. Entes reguladores y de control del poder económi- co

XII-48

Capítulo XIII

AGENTES PÚBLICOS

1. La distinción doctrinaria entre funcionario y empleado público

2. Crítica conceptual XIII-2

3. Continuación. Crítica legal XIII-3

4. El personal regido parcialmente por el derecho priva-

do XIII-7

4.1. Personal obrero en las empresas del Estado XIII-8

4.2. El personal contratado de la administración públi- ca XIII-8

4.3. Observaciones comunes XIII-12

5. Excepciones dentro del régimen de la función pública XIII-14

6. El personal “ad honorem” y “honorario” XIII-17

6.1. La solidaridad social y su encuadre jurídico XIII-17

6.2. La inexistencia de designación XIII-18

6.3. La colaboración gratuita prestada a través de perso- nas jurídicas XIII-19

6.4. Los casos de designación formal XIII-19

XIII-1

6.4.1. Las hipótesis de participación o representa-

ción formal en los cuerpos administrativos XIII-19

6.4.2. Los casos de funciones administrativas sin re- presentación política formal XIII-20

6.4.2.1. Funcionarios honorarios XIII-22

6.4.2.2. Funcionarios ad honorem XIII-23

7. Régimen jurídico de los funcionarios excluidos del Régi-

men Básico XIII-26

8. El contrato de servicios de consultoría XIII-27

9. Naturaleza de la relación de empleo público XIII-29

10. La estabilidad del empleado público XIII-33

10.1. En general XIII-33

10.2. El personal contratado XIII-35

11. La responsabilidad XIII-36

24

PARTE GENERAL

Capítulo XIV

CLASIFICACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS

1. Concepto de centralización, desconcentración y descentrali- zación XIV-1

2. Caracteres de los entes estatales descentralizados

3. Entes estatales y entes públicos XIV-7

XIV-2

4. Criterio para determinar si un ente es público o privado XIV-11

5. Criterio para determinar si un ente es estatal o no XIV-13

6. La prevalencia del derecho público sobre el privado

7. Complementos imprescindibles de la descentralización XIV-15

XIV-15

8. Conveniencia y peligro de la descentralización

XIV-18

9. Autonomía y autarquía

XIV-19

10. Distintos tipos de personas jurídicas estatales, públicas

y privadas XIV-22

11. Entidades públicas estatales XIV-22

12. Entidades públicas no estatales

XIV-27

12.1. Con participación estatal

XIV-27

12.2. Sin participación estatal XIV-31

13. Entidades privadas

XIV-33

13.1. Con participación estatal

XIV-33

13.2. Sin participación estatal

XIV-34

Capítulo XV

LOS ENTES REGULADORES

1. Introducción XV-1

2. El que concede no debe controlar XV-3

3. Derecho a su existencia XV-4

4. Independencia y estabilidad XV-6

5. Intervención, avocación, revocación XV-7

6. Facultades regulatorias XV-8

7. La audiencia pública XV-13

8. El ente regulatorio no tiene jurisdicción administrativa XV-13

9. Acciones y recursos contra los actos de los entes regula- dores XV-15

10. Amparo XV-15

11. Problemas de la apelación en la Capital Federal XV-17

11.1. Es “apelación” de “jurisdicción”? XV-17

ÍNDICE

25

11.2. ¿No existe otra jurisdicción federal que la de Bue- nos Aires? XV-17

11.3. La norma legal invocada XV-18

11.4. Su alcance en la propia ley XV-19

11.5. El usuario no es sujeto pasivo del ente XV-19

11.6. El absurdo de millones litigando en Capital XV-19

XV-20

12.1. En general XV-20

12.2. Poderes implícitos federales vs. poderes reserva-

dos provinciales XV-24

12.3. El concepto de “legislación” o “jurisdicción” federal XV-26

12.4. La cláusula del comercio interprovincial XV-26

12.5. El ente regulador como establecimiento de utili- dad nacional XV-28

12.6. La norma constitucional actual: art. 75 inc. 30 XV-31

12.7. La ley es la que fija la jurisdicción federal XV-31

12. Jurisdicción federal y/o local: in brevis

12.8. Permanencia del problema jurisdiccional XV-32

13. In extenso: el comercio interprovincial XV-34

13.1. Prohibición de aduanas interiores XV-35

13.2. Tarifas, derechos, etc., de tránsito XV-36

13.3. Su aplicación sobre el “peaje eléctrico” XV-37

13.4. La navegación XV-38

13.5. Las represas hidroeléctricas como lagos navega- bles XV-39

13.6. Otras comunicaciones XV-40

13.7. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional XV-41

13.8. No hace falta el dominio, sino el fin XV-42

13.9. No alcanza el dominio sin el fin XV-43

13.10. La “Nación” comprende los entes autárquicos na- cionales XV-43

13.11. Lugares adyacentes XV-43

13.12. Las normas constitucionales XV-44

13.13. Derecho comparado XV-44

13.14. Base legislativa de la jurisdicción federal XV-46

13.15. Cuestión litigiosa permanente XV-47

13.16. Navegación, comercio, establecimiento XV-48

13.17. El caso del sistema eléctrico XV-48

13.18. Algunos interrogantes XV-49

14. ¿Quis custodies custodiat? XV-50

14.1. Introducción XV-50

14.2. El Defensor del Pueblo nacional XV-50

14.3. La Auditoría General de la Nación XV-52

14.4. La Sindicatura General de la Nación XV-53

26

PARTE GENERAL

14.5.

Conclusiones preliminares

XV-54

15. Responsabilidad del ente regulador

XV-54

15.1. El derecho sustantivo

XV-54

15.2. La cuestión procesal

XV-56

Capítulo XVI

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

1. Introducción XVI-1

2. Criterios interpretativos XVI-5

2.1. Las primeras dudas XVI-5

2.2. Derechos Humanos XVI-7

2.3. Derecho administrativo. Operatividad de sus principios jurídicos XVI-8

2.4. Normas concretas XVI-9

2.5. Los dilemas de la aplicación XVI-10

2.6. La bagatela y el principio de razonabilidad XVI-10

3. Nuevos principios de derecho administrativo supranacio-

nal XVI-11

4. La publicidad XVI-12

5. La equidad XVI-14

6. La eficiencia XVI-15

6.1. 1853-1997 XVI-15

6.2. Desde 1997 XVI-15

7. Otras principios jurídicos. Innecesariedad de reglamentación

interna para su inmediata operatividad XVI-17

7.1. En general XVI-17

7.2. Uso adecuado y preservación de recursos públicos XVI-17

7.3. Recaudación y control de los ingresos del Estado XVI-18

7.4. No es necesario probar perjuicio patrimonial al Es- tado XVI-18

7.5. Obligación de tener una conducta honorable XVI-19

8. Otros aspectos penales e internacionales de la corrup-

ción XVI-19

8.1. Introducción XVI-19

8.2. El Preámbulo de la CICC y sus propósitos XVI-21

8.3. La jurisdicción externa sobre hechos internos XVI-22

8.4. La retroactividad de la ley penal más gravosa XVI-23

9. Conclusión XVI-24

Capítulo I

EL METODO EN DERECHO

I.- El método científico: algo sin lo cual no puede ni debe practicarse el derecho

1. Qué es el derecho

Una primera cuestión a determinar antes de estudiar tema alguno de derecho es si éste consiste en reglas generales predeterminadas o no. 1 Tomemos partido rápidamente y remitamos al lector a las referencias del punto II de este capítulo: no se pretenda hallar la “certeza” de la “verdade-

1.1 Son las tres etapas del pensamiento universal que enseña VILANOVA:

primero, ARISTÓTELES y su supuesto de que hay posibilidad de hallar ex ante la naturaleza o esencia de las cosas (qué es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre), y a partir de allí deducir su aplicación al caso particular (méto- do axiomático-deductivo, o apodíctico-deductivo, o conceptual-deductivo, etc.); segundo, el empirismo (LOCKE, HUME, etc.), en que es a través de la repetición de una solución individual en muchos casos concretos que se puede inducir la regla general, para luego deducir su aplicación al caso particular:

así BIELSA decía que el derecho administrativo tenía el método inductivo- deductivo. El tercer gran momento del pensamiento universal según VILANOVA se inicia con POPPER y es el actual, al cual nos remitimos en este primer capítulo. NO sería acertado llamarlo, como algunos lo hacen, método hipotético deductivo, porque la hipótesis es siempre singular en el caso del derecho y no existe lugar a deducacción alguna a partir de ella. Ver VILANOVA, JOSÉ y otros, Introducción al conocimiento científico, FDA, dis- tribuidor EUDEBA.

I - 2

PARTE

GENERAL

ra” solución “indiscutible” de un caso de derecho: “los que no están dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutación no toman parte en el juego de la ciencia”; ”no hay reglas, hay casos individuales y concretos: como dice GARCÍA DE ENTERRÍA 2 y le siguen aquí este autor y CASSAGNE, 3 entre otros, “La Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares”. Hay que aprender a convivir con la incertidumbre crea- dora, con la angustia de buscar siempre una solución más justa o mejor, que será a su vez siempre provisional. Re- cuerda CARDOZO que en sus primeros años “Buscaba la certe- za. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la búsqueda de ella era fútil”, pero con el tiempo “Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus más altos niveles no es descubrimiento, sino creación, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los mie- dos, son parte del trabajo de la mente”. 4 No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la única regla es que no hay ninguna regla. 5 Ni siquiera un caso “igual” anterior “soluciona” el siguiente; no sólo porque “la corroboración no es un valor veritativo”, 6 sino porque habrá

1.2 GARCÍA DE ENTERRÍA, en su prólogo a VIEHWEQ, THEODOR, Tópica y juris- prudencia, Madrid, 1964, p. 12.

1.3 CASSAGNE, JUAN CARLOS, De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo, en la “R.D.A.”, Buenos Aires, 1995, n°

19/20, p. 300, donde critica “la utilización del método axiomático y deducti-

vo

cuencias por medio de la deducción”.

1.4 CARDOZO, BENJAMÍN N., The Nature of the Judicial Process, Yale Uni- versity Press, New Haven, reimpresión 1952, p. 166.

1.5 O como dice el mismo CARDOZO, op. cit., p. 161, “Después de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estándares y grados”, esto es, grandes prin- cipios; LORD DENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, p. 7, refiriéndose al derecho supranacional.

por el que se pretendía extraer de cada axioma una cadena de conse-

1.6 POPPER: ver las referencias infra, nota 2.1.

EL

MÉTODO

EN DERECHO

I - 3

por lo menos un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc. 7

2. Las ideas-fuerza de esta obra

Digámoslo pues claro de entrada, con POPPER, 1 que la cien-

cia supone no adorar “el ídolo de la certidumbre

ción de este ídolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinión equivocada de la ciencia se detalla en su pretensión de te- ner razón: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesión del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su

indagación de la verdad [realidad] persistente y temeraria- mente crítica”. “La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien la de descubrir incesantemente problemas nuevos, más profundos y más generales, y de sujetar nuestras respues- tas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez más rigurosas”; “en la lógica de la cien- cia que he bosquejado es posible evitar el empleo de los con-

no es menester que digamos

ceptos de verdadero y falso:

que una teoría es falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados básicos aceptados

la adora-

1.7 CARRIÓ, GENARO, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 32 y 33, punto G; p. 34, punto K. En otro sentido dice LEVI, EDWARD H., Introducción al razonamiento jurídico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 12, que “Las reglas cambian mientras son aplicadas”; ROMBAUER, MARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publis- hing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328; COHEN, FÉLIX S., El méto- do funcional en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 122. 2.1 POPPER, KARL, Unended Quest, Open Court, 1976; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991; El desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y refutaciones, Paidós, Buenos Ai- res, 1967; La lógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid, 1973, ps. 260 y 261; Popper Selections, textos seleccionados por DAVID MILLER, Prin- ceton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 97, etc.

I - 4

PARTE

GENERAL

“Por consiguiente, la corroboración no es un «valor veri- tativo»”. Trasladado al plano vital, en palabras de VIDAL PERDOMO, “Esta búsqueda difícil desalienta, en ocasiones, a ciertos es- píritus más dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovacio- nes, y aman, si así pudiera decirse, la aventura intelectual”. 2 Esa falta de metodología y de aceptación de la incerti- dumbre que es la única regla de toda ciencia lleva también a la búsqueda de la falsa certidumbre de justificar siempre y de cualquier manera el poder. Es la racionalidad irracional del poder ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fisuras. Invocando la sola “autoridad” de la pura afirmación dogmá- tica se puede llegar a que se tomen en cada ocasión las teo- rías de los derechos comparados que en ese momento están al servicio del poder, o lo estuvieron antes, como el “acto institucional” de las dictaduras brasileñas, la “reserva de la administración” de la Constitución de De Gaulle, etc., o que se sigan irreflexivamente los autores nacionales que mejor diserten a favor del poder, los ideólogos del poder adminis- trador ilimitado. Muchos, la mayoría, son de buena fe.

3. Cuando la metodología es certeza para el poder de turno

Esas afirmaciones —aún de buena fe— dogmáticas y erra- das no son casuales ni objetivamente inocentes; proveen al lector y al intérprete de dos alimentos fundamentales: uno, la certeza que no existe en la ciencia; dos, el servicio al poder de turno. Dos consejos —o decisiones si de un Juez se tra- ta— de un MAQUIAVELO con ropas modernas. De allí el éxito irrefrenable que siempre tienen, aún de- safiando la razón, o precisamente por ello. Si ante la eviden-

2.2. VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 10° edición, pág. 8.

EL

MÉTODO

EN DERECHO

I - 5

cia constitucional de que la asignación de recursos solo pro- viene del Congreso y el Ejecutivo mal puede entonces crear un ente estatal para que los gaste sin disposición legislati- va, un autor que sostenga con énfasis que las entidades autárquicas pueden crearse por decreto volcará la balanza del poder; luego toda la doctrina del poder y todo el poder dirán y harán lo mismo, aunque nadie pueda encontrarlo en la Constitución. Sus ideas serán “mayoría” doctrinaria, “ganararán” la discusión. Su fundamento, la búsqueda de lo incondicionado, de ver- dades y certezas eternas en la defensa del poder del momen- to, es la misma búsqueda que tenía COMTE, justamente lla- mado “sociólogo de la prehistoria”, de leyes eternas e inmu- tables, exactamente lo contrario de la filosofía de POPPER que aquí explicaremos; esas normas eternas e inmutables, que COMTE plasmó en las normas de acción y reacción, también han encontrado recepción doctrinaria local en la misma fuen- te en que se nutren los ideólogos del poder, los inocentes o culpables maquiavelos de hoy y de mañana. Lo verdaderamente impresionante, lo patético, es así el éxito de estas concepciones autoritarias. Cambia la Consti- tución, cambia el orden internacional, cambia el sometimien- to del país a los tratados internacionales de derechos huma- nos, pero ellos siguen citando las mismas fuentes de antaño o leyendo las normas de hoy con los parámetros de esas doc- trinas autoritarias del pasado.

4. Las consecuencias de una metodología

Cuando se llega a decir que el decreto suple a la ley, ya se ha recorrido el camino en que se desconocen y violan los artículos 36, 42, 43, 75 inciso 22, 76, 99 inciso 3, de la Cons- titución; se incumplen los pactos y tratados internacionales de derechos humanos; se desafía a los órganos supranacio- nales de aplicación; se viola o tolera que se viole la Conven- ción Interamericana Contra la Corrupción, se desconocen

I - 6

PARTE

GENERAL

los derechos del usuario al ente de contralor independiente previsto en el artículo 42 de la Constitución, etc. Si eso va a ser el resultado del “derecho“ y la “doctrina”, no hace falta tener régimen jurídico ni tribunales. El derecho administrativo es derecho constitucional y político, es lucha contra el poder —cualquier poder— en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos, es la aventura de pensar. Si se quiere hacer un derecho de la administración, un derecho legitimador del ejercicio del poder, entonces se está renunciando a hacer derecho. Ya se está allí en dirección a BONNARD, ROGER, Le droit et l'État dans la doctrine nationale-socialiste, 2° edi- ción, L.G.D.J., París, 1939; en un ejemplo más reciente, de distinto tiñe y deslustre, es la China de fin de siècle: como bien explica CORNE, PETER HOWARD, Foreign Investment in China. The Administrative Legal System, Hong Kong UP, Hong Kong, 1996, todo es guanxi, relaciones. Todo es el poder, los corredores del poder, la influencia, la corrupción. Pero ello es retroceder ocho siglos en la historia, hasta antes de la Carta Magna de 1215. Es cuando el Rey JAMES I o luego CARLOS I sostuvieron que era traición sostener que el Rey estaba bajo la ley. LORD BRACTON dijo entonces “The King is under no man, but under God and the law(Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege). 1 Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tenía competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte. 2

5. El uso emotivo, político y axiológico del lenguaje

Por lo antes expuesto, el derecho administrativo está pla- gado de peligrosos usos emotivos y políticos del lenguaje.

4.1. Ver LORD DENNING, What Next in the Law, Butterwoths, 1989, p. 6. 4.2. LORD DENNING, op. loc. cit.

EL

MÉTODO

EN DERECHO

I - 7

Así ocurre a veces con expresiones y “conceptos” “jurídicos” (poder de policía, actos de gobierno, potestad reglamenta- ria, decreto, etc.), como dijo GENARO CARRIÓ respecto de la

idea de poder constituyente originario: “

se origina en el carácter ambiguo de la palabra ‘poder’ y en

su uso híbrido

tad’ (atribución, competencia, facultad, capacidad, jurisdic- ción, autorización, etc.) y, otras veces, según el contexto, quiere decir ‘fuerza’ (potencia, poderío, dominio, dominación, etcétera)”. “De allí hay un solo paso a afirmar que el sujeto o entidad en cuestión tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza.” 1 Como señala el mismo autor, habría que in- dagar una respuesta de alcance general que explicara el porqué de estos asertos; 2 puede tratarse, como él mismo lo dice, “de una tendencia irreprimible de la razón: la búsque- da de lo incondicionado”. 3 Ello se aprecia en los conceptos del derecho público y privado: la polémica SAVIGNY- VON JHERING tiene aún hoy vigencia. 4

en realidad todo

A veces esta palabra quiera decir ‘potes-

6. Las “Leyes” que no son leyes

Del mismo modo, cabe corregir en el lenguaje de los abo- gados algunos resabios autoritarios de los gobiernos de fac- to: la entonces terminología oficial de llamar “Ley” a lo que

5.1 CARRIÓ, GENARO, Sobre los límites del lenguaje normativo, op. cit, ps. 50 y 51.

desafueros lingüísticos semejantes perpetrados por teóricos del

derecho”, op. ult. cit., p. 56.

5.3. Op. ult. cit., p. 57. Que nuestra admiración por el autor sea excusa de repetir la misma brillante frase con pocos renglones de diferencia. Y ojalá el lector la recuerde.

5.4. Ver el caso Allevato, en Después de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, capítulo X y sus remisiones a la crítica de JHERING a SAVIGNY; actualmente incluido en el libro Casos y problemas de derecho, Buenos Ai- res, 1998, capítulo VIII.

5.2

I - 8

PARTE

GENERAL

no eran sino decretos leyes. 1 Restaurada la democracia y condenada por el artículo 36 de la Constitución la teoría de los gobiernos de facto, no es jurídica ni políticamente admi- sible seguir llamando “leyes” a lo que de ello tuvo solamente el nombre oficial. Es imprescindible pues, ya que de Dere- cho hablamos, denominar correctamente como decreto-ley a las así llamadas leyes emitidas en los períodos 1966-1973 y 1976-1983. Como se advierte, es mucho lo que resta por ha- cer para llegar a un derecho administrativo constitucional, liberal, democrático. La idea de fuerza y autoridad sin lími- te permea todas sus capas linguísticas, todos sus estratos conceptuales. Sin embargo que los órganos internacionales de aplica- ción de los tratados que nos comprometen nos lo recuerdan, acá pretendemos ignorarlo. La propia CORTEIDH tiene dicho que “Por ello, la protección de los derechos humanos requie- re que los actos estatales que los afecten de manera funda- mental no queden al arbitrio del poder público, sino que es- tén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adop- tada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución.2 En igual sentido se pronuncia la

6.1. Lo dijimos en Derecho administrativo de la economía, 1967, ps. 447 y 448; Análisis crítico de la ley de desarrollo, “Revista de Legislación Argen- tina”, n° 2, 1966, ps. 88 y ss.

6.2 Párrafo 22 de la OC 6/96, en ORGANIZACIÓN DE LOS

ESTADOS AMERICA-

NOS, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997, página 65 ; la bastardilla es nuestra. Convie- ne adelantar que las opiniones consultivas de la CORTEIDH son de obligato- ria aplicación en el derecho interno, como lo tiene resuelto la CSJN en Giroldi de 1995. Lo hemos explicado en nuestra nota La obligatoria aplica- ción interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, en la “RAP”, n° 215, 1996, ps. 151 y ss. El criterio ha sido reiterado en Bramajo, DJ, 1996-196, considerando octavo y en Arce, LL, 1997-F, 696.

EL

MÉTODO

EN DERECHO

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COMISIÓNIDH,: “Por lo tanto, cualquier acción que afecte los derechos básicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurídico interno”. 3 La CORTEIDH define como ley “la norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legisla- tivos constitucionalmente previstos y democráticamente elegi- dos y elaborada según el procedimiento establecido por las cons- tituciones de los Estados partes para la formación de las leyes”, 4 pues “El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables”; 5 es la legislatura elec- ta y no otra la que tiene la potestad legislativa. 6

7. Lenguaje, método y derecho administrativo

7.1. La necesidad de una metodología

No es conducente adentrarse a estudiar la teoría y el ré- gimen de la actividad administrativa sin tener una teoría general del derecho y del derecho administrativo, 1 o previa

6.3. Op. ult. cit., párrafo 62, página 65; el destacado es nuestro. Ver la aclaración de la nota anterior.

6.4. Opinión Consultiva número 6, párrafos 23 y 32.

6.5. Opinión Consultiva número 8, párrafo 24.

6.6. Opinión Consultiva número 8, párrafos 22 y 23 ; todo ello reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, FAPPIANO, OSCAR LUJÁN, caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n° 36/96, párrafo 31, página 197 del Informe de 1996 de la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS : el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y nos obliga en el plano interno e interna- cional. 7.1 Hemos intentado lo segundo en la Teoría general del derecho admi- nistrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984. Este capítulo recoge también la metodología de El método en derecho. Apren- der, enseñar, escribir, hacer, Civitas, Madrid, 1988 y reimpresión 1995. Hi- cimos algunas salvedades empíricas en La administración paralela, Civi- tas, Madrid, 1982 y reimpresión 1995, y L´amministrazione parallela, Giuffrè, Milán, 1987, a las que nos remitimos.

I - 10

PARTE

GENERAL

explicación de al menos algunos de los elementos de meto- dología del conocimiento y de teoría general del derecho de los cuales el autor parte: de lo contrario resulta más difícil, o a veces imposible, desentrañar el por qué de las diferen- cias luego puntuales entre diversas obras. 2 La omisión de explicitar tales principios elementales puede llevar a discu- siones inútiles en las que se hacen jugar argumentos de su- puesto valor científico-administrativo, cuando en realidad se trata de argumentos al margen de toda ciencia. 3 En este primer capítulo retomaremos algunos aspectos de teoría ge- neral que a nuestro juicio es indispensable tener presente en el estudio de la materia. 4 La falta de una metodología y una filosofía lleva a veces a graves contradicciones —y esto es lo menos grave—, como

7.2 Algo de esto podrá encontrar el lector en el análisis del “caso de los exploradores de cavernas” que publicamos en nuestro libro Derechos Hu- manos, Fundación de derecho administrativo, 3° edición, Buenos Aires, 1998, anexo II al capítulo IV, y que reproducimos en Casos y problemas de dere- cho, op. cit., capítulo VI, “Seis casos básicos de derecho”; igualmente en los casos “el deber de no fumar en público”, anexo III al mismo capítulo IV de Derechos Humanos, Cine Callao, Anexo al capítulo VI y E., F.E., capítulo VIII, caso I, todos ellos también incluidos en el capítulo VI de Casos y pro- blemas de derecho, op. cit.

7.3 Esto sin entrar a la discusión de si el derecho es o no una ciencia.

7.4 Este enfoque metodológico no era común en las obras de derecho ad- ministrativo anteriores a nuestra primera edición de 1974 y su predecesor El acto administrativo, 2° edición, 1969, salvo las advertencias de BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, 6° edición, “La Ley”, tomo I, Buenos Aires, 1964, ps. IX y ss. y capítulo único, parágrafo primero, punto 3. Posterior- mente los autores argentinos tienden a explicitar su filosofía, metodología o axiología, por ejemplo BARRA, RODOLFO CARLOS, Principios de derecho ad- ministrativo, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1980, ca- pítulos I a IV; CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, 5° ed., Abe- ledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, capítulo I, puntos I y II; COVIELLO, PEDRO, Concepción cristiana del Estado de Derecho, E.D., 129:923; DROMI, ROBER- TO, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5° edición, Bue- nos Aires, 1996, capítulos I a III, etc. En algunas obras clásicas no se en- cuentra ese enfoque: MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho adminis- trativo, tomo I, Abeledo-Perrot, 1977 y reimpresiones; DIEZ, MANUEL MARÍA, Derecho administrativo, tomo I, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, etc.

EL

MÉTODO

EN DERECHO

I - 11

sostener que pueda ser titular de derechos quien no es suje- to de derecho —el pueblo, del dominio público—; que a una institución no corresponda denotarla o definirla por su na- turaleza —el dominio público—, pero a otra sí —el servicio público—; que se pueda tener personalidad jurídica pero no patrimonio —los entes autárquicos— etc. Es aquella orfan- dad ideológica la que lleva a estos desaguisados menores pasando por los dogmas mayores que se han inventado para

el poder. Es ser consejero y asesor del soberano: el mal con-

sejero que le dirá que es derecho todo lo que al príncipe le

plazca.

7.2. El derecho administrativo en la metodología de la ciencia.

Sin un punto de partida claro acerca de qué es una defini-

ción en derecho, cuál es la relación de las palabras o desig- naciones que se utilizan en el mundo, qué son y para qué sirven las clasificaciones, qué es eso de la “naturaleza” o la “esencia” de una institución jurídica, sólo se puede escribir una obra logomáquica, es decir, una obra dedicada a la lu- cha de palabras: no queremos fatigar al lector con una lucha de tal índole, y por ello señalaremos en este primer capítulo

y sus referencias los presupuestos metodológicos del resto

de la obra. Debemos también advertir que en ningún tema de derecho es tan fundamental aclarar estos principios de metodología de la ciencia como en el derecho administrati- vo, pues allí la lucha de palabras en ocasiones desborda los límites corrientes: a más de los problemas de valoración eco- nómica o social, pesa demasiado el problema del poder y la autoridad frente a la libertad. 5

7.5 Al respecto nos remitimos al capítulo III del tomo 1, Parte general, de nuestro citado Tratado de derecho administrativo.

I - 12

PARTE

GENERAL

7.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del len- guaje jurídico 6

Como expresa HOSPERS 7 las palabras no son más que ró- tulos de las cosas: ponemos rótulos a las cosas para hablar de ellas, y por ende las palabras no tienen más relación con las cosas, que la que tienen los rótulos de las botellas con las botellas mismas. “Cualquier rótulo es conveniente, en la me- dida en que nos pongamos de acuerdo acerca de él y lo use- mos de manera consecuente. La botella contendrá exacta- mente la misma sustancia aunque peguemos en ella un ró- tulo distinto, así como la cosa sería la misma aunque use- mos una palabra diferente para designarla”. 8

7.3.1. Uso común

El lenguaje no sería utilizable si no hubiera algunos acuer- dos convencionales sobre qué rótulos poner a qué cosas: hay, por ello, un uso común o convencional de las palabras. Pero ese uso común sirve de poco en el lenguaje científico, pues general- mente carece de suficiente precisión, estando afectado de va- guedad y ambigüedad, es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser utilizada en una gran diversidad de senti- dos, y que quienes la emplean no siempre están conscientes de cuál es el sentido en que la están utilizando en el momento, ni cuál el sentido en que la está utilizando su contendiente en la

7.6 Ampliar en CARRIÓ, GENARO, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, tercera parte, ps. 63 y ss., en los cuales puede encontrarse una bibliografía ampliatoria; ROBINSON, RICHARD, Definition, Ox- ford, 1972.

7.7 En este punto seguiremos a HOSPERS, JOHN, Introducción al análisis filosófico, Macchi, t. I, Buenos Aires, 1965, cap. I.

7.8 HOSPERS, op. cit., p. 22; ROSS, ALF, Tû-Tû, Abeledo Perrot, Buenos Ai- res, 1961, p. 32, y Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963, ps. 109 y 110.

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MÉTODO

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disputa. 9 El uso común no sólo se emplea en el lenguaje ordi- nario, sino también en el llamado lenguaje técnico o científico.

7.3.2. La textura abierta del lenguaje

Es imposible superar esa dificultad, pues el lenguaje na- tural tiene como siempre textura abierta: no puede lograrse precisión en las definiciones, palabras o símbolos, 10 a me- nos que construyamos un lenguaje artificial. 11 Eso es lo que han hecho las ciencias exactas, y eso es lo que hasta ahora no puede hacer el derecho: en consecuen- cia, no puede lograr la precisión que caracteriza a las llama- das ciencias exactas. 12 En cualquier caso, la aplicación de la lógica simbólica 13 al derecho 14 permite evitar razonamientos inválidos, 15 pero no soluciona el problema de la imprecisión del lenguaje y de los términos jurídicos de que se parte, 16 ni tampoco su uso emoti- vo.

7.9 CARRIÓ, Notas

7.10 HOSPERS, op. cit., ps. 48 a 58.

,

op. cit., ps. 23 a 35, 67 a 69.

7.11 Ampliar en HART, H. L. A., Derecho y moral, Buenos Aires, 1962, ps. 24 y ss.; COPI, IRVING M. y GOULD, JAMES A., Contemporary Readings in Logical

Theory, Nueva York, 1967, ps. 93 y ss.; ROSS, ALF, op. ult. cit., ps. 110 y 111.

7.12 CARRIÓ, Notas

,

op. cit., ps. 37 a 39.

7.13 Ver BLANCHÉ, ROBERTO, Introduction à la logique contemporaine, Pa- rís, 1957, p. 14; AGAZZI, EVANDIO, La lógica simbólica, Barcelona, 1967, ps. 151 y ss.; COPI, IRVING M. y GOULD, JAMES A., Contemporary Readings in Logical Theory, Nueva York, 1967.

7.14 Puede verse KLUG, ULRICH, Lógica jurídica, Caracas, 1961, ps. 41 y ss.; WEINBERGER, OTA, Rechtslogic, Viena, Nueva York, 1970, ps. 189 y ss.

7.15 Dice AYER, ALFRED JULES, Lenguaje, verdad y lógica, Buenos Aires,

año 1965, p. 77, que “

ciones lógicas es un artificio que nos permite enunciar proposiciones com- plicadas acerca de los elementos de dichas construcciones, en una forma relativamente simple”.

7.16 En sentido similar HART, op. cit., p. 31; desde luego, la lógica simbóli- ca tiene con todo claras ventajas: BLANCHÉ, op. cit., ps. 15 y ss. Comparar GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción al derecho, 3ª ed., Buenos Aires, 1967, ps. 332 y 333.

la introducción de símbolos que denotan construc-

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PARTE

GENERAL

Tampoco soluciona, desde luego, los problemas axiológi- cos que es indispensable tener en cuenta en la intepretación y aplicación del derecho. 17 Dicho en palabras de POPPER, “En la ciencia, cuidamos de que las aseveraciones que hagamos nunca dependan del sig-

nificado de nuestros términos

minos nos dan tan pocos problemas. No los recargamos. Tra- tamos de asignarles tan poco peso como sea posible. No to- mamos su ‘significado’ demasiado seriamente. Estamos siem- pre conscientes de que nuestros términos son un poco im- precisos (dado que hemos aprendido a usarlos solamente en aplicaciones prácticas) y llegamos a la precisión no redu- ciendo su penumbra de vaguedad, sino más bien mantenién- donos bien dentro de ésta”. 18

Es por ello que nuestros tér-

7.3.4. El uso común y la libertad de estipulación

No existe ninguna obligación de atenerse al uso común, pero “cuando empleamos una palabra de manera distinta al uso común, debemos informar a nuestros oyentes acerca del significado que le damos. Inversamente, cuando no infor- mamos a nuestros oyentes del sentido en el que estamos usando las palabras, ellos tienen todo el derecho a conside- rar que las estamos usando en su sentido convencional; en otras palabras, que seguimos el uso común”. Dicho de otra manera: “Cualquiera puede usar el ruido que le plazca para referirse a cualquier cosa, con tal de que aclare qué es lo que designa el ruido en cuestión”. 19

7.17 Explicamos algunos de ellos en el capítulo III de este tomo 1.

7.18 POPPER, KARL, Popper Selections, textos seleccionados por DAVID MI- LLER, Princeton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 97; POP- PER, KARL L., La lógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid, 1973, op. cit., ps. 260 y 261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991; El desarrollo del conocimiento científico. Conje- turas y refutaciones, Paidós, Buenos Aires, 1967; Unended Quest, Open Court, 1976, etc.

7.19 HOSPERS, op. cit., ps. 14 y 15; ROSS, ALF, op. cit., p. 110.

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MÉTODO

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Claro está, no siempre es conveniente apartarse del uso común, pues se corre el riesgo de no ser entendido o ser mal interpretado. La regla de la libertad de estipulación ha de tener aplicación, principalmente, en los casos en que:

a) no haya una palabra para aquello de lo cual se quiere

hablar;

b) aquello de lo que se quiere hablar ya tiene una palabra

que lo representa adecuadamente, pero el uso común utiliza otra palabra para designarlo, y esta otra palabra induce a confusión, es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamento;

c) el caso más importante en que es recomendable apar-

tarse del uso común es cuando la palabra empleada conven- cionalmente tiene “tal vaguedad e imprecisión que resulta insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo el uso

común”. 20 En tal caso, si “consideramos que es una fuente constante de confusión continuar empleando una palabra de acuerdo

con el uso común, podemos tratar de hacer una de dos cosas:

; 21 o 2) continuar usan-

do la misma palabra pero tratar de purificarla usándola en algún sentido especial y más limitado, por lo general res- tringiéndola arbitrariamente a alguna parte específica del vasto dominio que tiene”. 22 En derecho administrativo es frecuente ver aparecer pa- labras de difícil comprensión que no agregan claridad al len-

1) abandonar la palabra totalmente

7.20 HOSPERS, op. cit., p. 17.

7.21 Es lo que hemos hecho con las palabras “policía” y “poder de policía”:

ver tomo 2 de este tratado, La defensa del usuario y del administrado, 1998, capítulo V: “El poder de policía”. Todo se reduce al test de claridad: si pode- mos explicar los problemas del régimen jurídico pertinente sin utilizar ta- les palabras ni incurrir en oscuridad o imprecisión, o si por el contrario quienes las utilizan logran con ello mayor claridad expositiva. En el primer caso habremos hecho bien en omitirlas, en el segundo tendrán razón quie- nes continúan utilizándolas.

7.22 HOSPERS, op. cit., ps. 17 y 18; la bastardilla es nuestra; HAYAKAWA, S.I., Language in Thought and Action, 2° ed., Londres, 1970, ps. 214 y ss.

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PARTE

GENERAL

guaje sino a la inversa. En tales casos conviene aligerar la carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren mu- cho entre sí respecto a su alcance.

7.4. La libertad de estipulación y las palabras del derecho administrativo

Lo que acabamos de recordar tiene importancia funda- mental para la futura definición de “acto administrativo”, “derecho administrativo”, etc., ya que estas palabras tienen —de acuerdo con el uso común de algunos autores (ni siquie- ra existe un uso común de todos los autores)— una gran vaguedad, al abarcar un dominio muy diverso de cosas. Por cierto que todas las palabras del lenguaje tienen una zona central donde su significado es más o menos cierto, y una zona exterior en la cual su aplicación es menos usual y se hace cada vez más dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no, 23 lo que en parte se resuelve buscando cuál es el contexto en que la palabra ha sido empleada por quien la utiliza, 24 la expresión en que aparece, 25 o incluso las situa- ciones con las cuales está en una función de conexión. 26 Pero ello no soluciona suficientemente la cuestión en el caso de las palabras del derecho administrativo, pues su zo- na periférica de incertidumbre es muy amplia: se torna por ello metodológicamente necesario tratar de estipular un cam- po de aplicación lo más preciso que sea posible (nunca lo será totalmente) para saber entonces cuál es el campo de aplicación de un determinado régimen jurídico y no otro. Esto no le dará exactitud al análisis de los problemas jurídi- cos, pero sí más racionalidad en el tratamiento de tales pro-

7.23 ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963, p. 111.

7.24 ROSS, op. cit., ps. 114 y ss.

7.25 ROSS, op. cit., p. 110.

7.26 ROSS, op. cit., p. 112.

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blemas que empleando palabras que el autor supone “verda- deras” o necesariamente válidas. 27 La ciencia supone no adorar “el ídolo de la certidumbre la adoración de este ídolo reprime la audacia y pone en peli- gro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinión equivocada de la ciencia se detalla en su pretensión

de tener razón: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesión del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagación de la verdad [realidad] persistente y temera- riamente crítica”. 28 Aclarando en cambio que se trata de es- tipular una definición o un concepto tan sólo funcional y operativo dentro de un cierto contexto sistemático, será po- sible referirse a situaciones reales antes que a luchas de palabras. Por lo tanto, sobre la base de la observación y el análisis de las particularidades del régimen jurídico administrativo

y su aplicación, estipularemos las definiciones y clasifica-

ciones que pueden más adecuadamente explicar ese régi- men jurídico. En algunos casos, y por considerar que una

extensión amplia de ciertas palabras torna confuso e inade- cuado su uso, provocando erradas aplicaciones del régimen jurídico, consideramos que es necesario tratar de eliminar la palabra; o en otros casos acotarla usándola en un sentido

especial y más limitado, “

te a alguna parte específica del vasto dominio de referencia

que tiene”. 29 En otros términos, el uso amplio de la palabra

a veces hace confusa su aplicación y la del régimen jurídico

que le puede corresponder, por lo que en aras de la claridad

la delimitaremos, precisando con ello los alcances de los prin-

restringiéndola arbitrariamen-

7.27 POPPER, KARL L., La lógica de la investigación científica, Tecnos, Ma- drid, 1973, op. cit., ps. 260 y 261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991.

7.28 POPPER, op. loc. cit.

7.29 HOSPERS, op. cit., ps. 17 y 18. Ver también HEMPEL, CARL G., Funda- mentals of Concept Formation in Empirical Science, Chicago, 1960, ps. 1 y ss.

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PARTE

GENERAL

cipios jurídicos que son aplicables a las diversas manifesta- ciones de la actividad administrativa. 30

8. La definición de las palabras del derecho administrativo como problema metodológico

Queda dicho con lo expuesto que la definición de las pala- bras “acto administrativo”, “función administrativa”, “dere- cho administrativo”, etc., será casi siempre una cuestión de libertad de estipulación: pero esto no significa que carezca de importancia ni que pueda hacerse demasiado arbitraria- mente. Tiene importancia, porque según el uso que demos a la expresión, así deberemos aplicar luego todas las demás con- secuencias jurídicas pertinentes: si no está bien claro qué entendemos por acto, contrato o reglamento administrati- vo, o en qué sentido empleamos la palabra, menos claro es- tará cualquier cosa que digamos sobre sus nulidades, vicios, extinción, etcétera. La claridad del concepto que se estipule es un prerrequisito de la claridad de todo lo que luego se exponga sobre el tema. Debemos así evitar, desde el comienzo, caer en lo que POP-

PER llama “

uno de los prejuicios que debemos a ARISTÓTE-

LES, el prejuicio de que el lenguaje puede ser hecho más pre-

“Una definición no puede

éstos, por muchas

ciso por el uso de definiciones

establecer el significado de un término

razones, serán posiblemente tan vagos y confusos como los

términos con los cuales comenzáramos

todos los términos

que realmente son necesitados son términos indefinidos

Tampoco se trata de averiguar, por supuesto, la “natura- leza” o “esencia” de las cosas o las instituciones. Como re-

”;

”.

1

7.30 Es el caso del acto administrativo (t. 3), procedimiento administrati- vo (t. 2, capítulos VIII y siguientes; t. 4) y otros.

8.1