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Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

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Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.
Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.

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1. En sus versiones más puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que
produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuirle e! mal en la medida de
la culpabilidad (de la autonomía de voluntad con que actuó). Este discurso no puede legitimar lapena
porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminal jzación secundaria,
lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a los
torpes, por lo que no se la puede legitimar desde la ética. Sin embargo, al incluir en su planteo la
retribución jusprivatista, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior. Así, requiereque los conflic-
tos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta), una estricta
delimitación de los mismos en la criminalización primaria (nullum crimen sine lege) y la culpabilidad
por el acto como límite de la pena (nullum crimen sine culpa). En el plano procesal exige un debate
de partes ceñido a lo que sea materia de acusación, y de ese modo separa las funciones del acusador,
del defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos principios se cumple estrictamente,
nocabe duda que las agencias jurídicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia
que el resto.

2. Pero el derecho penal de actodebe reconocer que no hay caracteres ónticos que diferencien los
conflictos criminalizados de los que se resuelven por otras vías o no se resuelven l05

, sino que éstos
se seleccionan más o menos arbitrariamente por la criminalización primaria en el plano teórico
jurídico y por la secundaria en la realidad social. Si el derecho penal de acto pretendiese notas
prejurídicas del delito, debiera renunciar a la legalidad: si los delitos pudiesen reconocerse ónticamente
no sería necesario que los defina la ley. El nullum crimen sine lege y el delito natural son incompa-
tibles.

3. Cuando se pretende buscar datos prejurídicos del delito, el primer argumento suele ser su
gravedad. Por cierto que hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios,
y ambos suelen llamarse crímenes, pero los primeros no siempre son reconocidos como tales por la
opinión pública ni siempre provocan el ejercicio del poder punitivo, que frecuentemente se usa para
controlara quienes disienten con el poder que los ejecuta. Puede afirmarse que casi todas las muertes
dolosas del siglo XX han sido causadas por acciones u omisiones de agencias estatales, en forma tal
que, si ese poder fuese legitimado, habría que concluir que la inmensa mayoría de las muertes
violentas fueron muertes de derecho público; frente a ellas, las provocadas por particulares son una
minoría, respecto de la cual el poder punitivo ha logrado criminalizar sólo una pequeña parte. En
mayor medida puede afirmarse lo mismo respecto de las acciones patrimonialmente lesivas: los
mayores despojos patrimoniales los han cometido los estados. Por el contrario, hay conflictos de muy
escasa gravedad que están primariamente criminalizados y otros en que se condena aun en supuestos
de lesiones ínfimas. No obstante, no se criminalizan muchos comportamientos sociales que afectan
de modo grave bienes jurídicos fundamentales. No siendo, pues, la gravedad objetiva de la lesión un

"" Cfr. Baratta, en "Pena y Estado", n° I. 1991, p. 46; es clara la identificación del derecho penal de
autor con el autoritario, y su opuesto con el liberal (cfr. Lascano, Lecciones, I, p. 26).
'"- Batista, Algumas matrizes ibéricas do direito penal brasileiro, p. 134.

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Lesch. Die Verbrechensbegriff, p. 126, afirma, en forma poco convincente, que incluso Kant.
Hegel y Feuerbach basaban la imputación de este modo.
"" Cfr. Infra § 34.
• ^ En pleno auge del positivismo se negaba la alucinación garofaliana del delito natural (cfr. Navarro
je Pulencia. Socialismo y derecho criminal, p. 103).

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§ 7. Derecho penal de autor y de acto

posible dato prejun'dico diferencial del delito, puede pensarse que éste se halla en la objetivación de
un dato subjetivo referido a la culpabilidad, como puede ser el grado de perversidad de la motivación.
Sin embargo, una persona pobre puede sentirse tentada de apoderarse de algo de escaso valor pero
que no puede comprar, y una rica puede omitir el pago de una indemnización por muerte en accidente
de trabajo, especulando con los intereses que puede percibir de ese dinero: aunque más aberrante es
la motivación de la segunda, sólo se criminaliza a la primera. Se impone concluir que, en un derecho
penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos criminalizados de
los que no lo son, salvo por la criminalización misma.
Esto plantea un serio problema político,
porque otorga a las agencias políticas la potestad de criminalizar prácticamente cualquier conflicto,
lo que implica que éstas pueden ampliar ilimitadamente el ámbito de la materia criminalizada y, con
ello, fortalecer de igual modo el poder de vigilancia y selección de las agencias policiales, provocando
de esta manera la liquidación del estado de derecho.

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