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Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

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Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.
Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.

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1. El principal problema que plantea el art. 41 CP para cualquier reconstrucción
dogmática de su desordenado contenido es la inclusión del concepto positivista de
peligrosidad del siglo XIX, que es insostenible en la actualidad por doctrinariamente
perimido, extraño al resto del texto legal, inverificable, y esencialmente incompatible
con la Constitución y el derecho internacional de los Derechos Humanos 46

. Peligro-
sidad
es una calidad, de la que un ente es portador respecto de otro ente {objeto) para
el que representa un daño potencial. El portador en el concepto positivista era el
agente; objeto era la sociedad; un agente, es decir una persona, era peligrosa

porque

representaba un peligro para la sociedad*1

. Se trataba de un juicio de futuro, esto es,

39

Núñez. II. p. 456.

40

Núñez, Manual, p. 340; del mismo. Las disposiciones generales del Código Penal, p. 91; De

la Rúa, p. 551.

41

Soler II. p. 422; en sentido similar. Terán Lomas, en JA. 7-DC-1977.

42

Entre otros, Rivacoba y Rivacoba. en "Actas óe las Jomadas Int. de Derecho Penal", pp. 156-160;
Baigún, Naturaleza de las circunstancias agravantes, p. 41.

43

Fontán Balestra. III, p. 284.

44

Terán Lomas, II, p. 400.

45

Creus, p. 410; el mismo en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología" n°
I, 1995, p. 101 y ss. Detalles descriptivos de la evolución doctrinal en Marchiori, Las circunstancias
para la individualización de la pena:
de la misma. Determinación judicial de la pena.

46

Oportunamente, y con acierto, Soler calificó a la peligrosidad de "ficción jurídica" (Exposición
y crítica de la teoría del estado peligroso,
p. 190). Entiende que es excluyeme con los principios
constitucionales, Pérez Pinzón, Introducción al Derecho Penal, p. 177.

47

La larga discusión en torno al concepto, que se remonta al derecho romano y a Santo Tomás, en
Florián, I, p. 316; Grispigni, Derecho Penal, p. 89: Jiménez de Asúa. El estado peligroso: Ruiz Funes,
La peligrosidad y sus experiencias legales.

1044

§ 66. Los fundamentos constructivos

un pronóstico de conducta resuelto conforme a un cálculo de probabilidades48

. Es
inaceptable que una pena funde su cuantía en una suerte de cabala judicial, o sea en
un cálculo de probabilidades que conforme a su naturaleza resulta inverificable, pues
nunca pueden serlo hechos futuros, y es obvio que la justicia penal sólo puede juzgar
hechos pasados, (a) En consecuencia, para que la mayor o menor peligrosidad del art.
41 sea constitucional, es necesario que se refiera a un hecho pasado, (b) En segundo
término, en cuanto al objeto, en el concepto positivista era la sociedad, con lo cual
confundía -o fundía- sociedad con estado en forma totalitaria, como se ha resaltado
muchas veces49

. Por ende cualquier interpretación constitucional de la peligrosidad
del art. 41, impone descartar que se refiera a hechos futuros, tanto como que la
sociedad pueda ser objeto de la misma.
Luego, plantéase la alternativa de suprimir
la expresión peligrosidad del art. 41 por inconstitucional, o bien de reinterpretarla en
el marco constitucional. La primera opción sólo es viable cuando es inviable la
segunda, o sea cuando no resta camino alguno para compatibilizar la expresión legal
con las normas constitucionales.

2. Por un lado, si la peligrosidad sólo puede estar referida a un hecho pasado, se
trataría de una característica de la conducta del agente y no de éste con independencia
de su injusto. Por otro, si la peligrosidad no puede serlo para la sociedad, su objeto
debe ser otro y, tratándose de legislación penal, este objeto no puede ser otro que el
estado.
El estado de derecho se defiende de las pulsiones del estado de policía
conteniendo el poder punitivo a través de sus agencias judiciales y conforme a la
planificación reductora del saber o derecho penal50

, y el espacio de poder de esta
función contentora es en cada caso inversamente proporcional al esfuerzo personal
por la vulnerabilidad. De este modo resulta que todo esfuerzo de esta naturaleza
importa un límite a la función contentora del poder punitivo o, lo que es lo mismo,
habilita un impulso punitivo del estado de policía, lo que implica cierto grado de
peligro para el estado de derecho al permitir cierto avance del estado de policía.

3. No puede confundirse esta característica con una relegitimación del poder
punitivo, en que la peligrosidad para el estado de derecho daría lugar a una teoría
positiva y defensista de la pena (o del poder punitivo), que sólo hubiese trocado
sociedad por estado de derecho. Las diferencias entre este planteo y cualquier teoría
preventivista o defensista son claras: (a) el poder punitivo no se relegitima, sino que
simplemente se lo habilita ante la imposibilidad de hacer otra cosa, por efecto de que
el poder contentor penal es limitado y no puede cancelarlo reemplazándolo por
modelos efectivos de solución del conflicto, (b) Al poner a cargo del agente el esfuerzo
por la vulnerabilidad y al reconocer que ese esfuerzo representa un peligro para el
estado de derecho, no se le retribuye nada al autor sino que se le descuenta lo único
que las agencias judiciales tienen espacio de poder para reducir, que es la selectividad
que no puede imputársele. De este modo el derecho penal no construye una pena
racional, sino una pena menos irracional, agotando el límite del poder de contención
de que dispone, (c) Que todo esfuerzo por la vulnerabilidad importa un cierto grado
de peligrosidad para el estado de derecho en la medida en que impide contener en el
caso mayor cantidad de poder punitivo (pulsión policial), es bastante claro; no

48

Altavilla. Manuale, enunciaba a la peligrosidad como valor sintomático del delito, p. 225;
Carnevale defendía dos fases: la de la personalidad del delincuente, aunque con una primera que es la
del contenido peligroso del hecho (// sistema del diritlo pénale e la misura di sicurezza, p. 15).
Actualmente se afirma que se trata de un juicio de probabilidad en el que no basta con una mera
posibilidad, sino que exige una posibilidad calificada. Figueiredo Dias, Direito Penal Portugués, p. 441.
Vassalli. Scritti Giurídici. II. pp. 1507 y 1561, combate por inconstitucional a la peligrosidad presunta.
En sentido crítico sobre la prognosis de la peligrosidad. Kohler, p. 588.

49

Cfr. Bettiol. en Relatos.

50

Cfr. Supra § 1.

IV. La peligrosidad constitucional

1045

obstante, no se le reprocha (o cobra) ese esfuerzo porgue sea necesario hacerlo para
defender al estado de derecho, sino porque es necesario administrar el poder de
contención del derecho penal que siempre es limitado y, por ende, debe ser distribuido
de modo razonablemente equitativo,
lo que impone que, justamente, no se desperdicie
el que puede contener el poder punitivo que amenaza a los que poco o nada hicieron
para su selección, destinándolo a hacer lo que excede su propio poder en razón de que
los mismos agentes convocaron sobre ellos un poder punitivo que es incontenible por
la naturaleza de las cosas (o por las reglas del juego de poder del sistema penal), ya
que sobrepasa el poder de contención de que disponen las agencias jurídicas. No se
trata de una situación en la que se elige entre los náufragos, porque no se puede salvar
a todos, dejando de lado a los que disparan sobre los socorristas que se les aproximan,
porque de ese modo se les retribuye reprochándoles o bien su conducta agresiva o bien
que ellos mismos se colocaron en esa situación, sino que se salva a los que es posible
salvar y se deja a los restantes, en razón de no existir fuerza real suficiente para
sacarlos de la situación en que se colocaron, (d) La palabra culpa conserva el sentido
de deuda, y no cobrar el estado de vulnerabilidad sólo en un sentido bastante
metafórico puede entenderse como el reproche por el esfuerzo personal, pues en
definitiva ese juicio no hace más que medir el límite del poder de contención del
derecho penal en el caso concreto.

4. Es bueno precisar que la ley se refiere a peligrosidad y no a peligro, con lo que
denota un juicio ex ante y no ex post. Se trata de la capacidad de la conducta para
afectar la función reductora del derecho penal (y, por tanto, de consolidación del
estado de derecho), y no de la real afectación que esta función pueda haber sufrido
ni tampoco hasta qué punto corrió efectivo peligro. Esto obedece a que es un juicio
acerca de la acción y, por tanto, acerca de algo incluso previsible por parte del agente,
y no de un resultado social y político que depende de circunstancias por entero ajenas
al autor y en buena medida imponderables. Por ende, la peligrosidad del agente,
entendida como peligrosidad de su injusto (y no de su persona con independencia
de éste), referida siempre al hecho pasado valorado ex ante (y no a un pronóstico
cabalístico), teniendo como objeto el esfuerzo del estado de derecho por contener las
pulsiones del estado de policía (y no a la sociedad fundida totalitariamente con el
estado), no sería más que la expresión que permite, en una reconstrucción dogmática
constitucional del art. 41, asentar legalmente la culpabilidad por elt esfuerzo personal
por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.

5. Debe tenerse en cuenta que esta peligrosidad que menciona la ley, y que en
definitiva no es más que una característica del injusto dada por el grado de esfuerzo
que el agente ha realizado con él para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad,
inevitablemente importa otra peligrosidad de sentido inverso, que opera como su
contrapartida. En efecto, existen dos peligrosidades de sentido opuesto, pero comple-
mentarias en forma tal que la valoración de una importa la referencia a la otra:
(a)
la peligrosidad del agente para el estado de derecho, que es resultado de su esfuerzo
por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, que marca el límite del poder
de reducción de las agencias jurídicas
y por ende del derecho penal, tiene como
contracara
(b) la peligrosidad del poder punitivo para el agente, que es la que señala
el estado de vulnerabilidad, es decir el riesgo de selección o de criminalización que
corría el agente como base de la que debe partirse para ~>\edir la anterior.
Por lo
general, el estado de vulnerabilidad es inversamente proporcional a la primera y
directamente proporcional a la segunda. La segunda no está mencionada expresamen-
te en el art. 41, pero se impone para cuantificar la primera: la peligrosidad del poder
punitivo ¡Jara el agente es el indicador del estado de vulnerabilidad de éste.

6. Mediante un entendimiento constitucional de la peligrosidad del art. 41 como
base legal para asentar la culpabilidad por la vulnerabilidad, es posible proceder a una

1046

§ 66. Los fundamentos constructivos

reconstrucción dogmática de este dispositivo, entendiendo que todos los aspectos que
señala no son más que indicadores de un único criterio, que es el grado de culpa-
bilidad normativa como carácter del delito que supera e incorpora los anteriores,
pero en la proyección dinámica que requiere la consideración del conflicto en la
teoría de la respuesta o responsabilidad punitiva.

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