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Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

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Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.
Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.

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1. Los obstáculos que excluyen o cancelan la punibilidad suelen llamarse en la
doctrina argentina (y en general de lengua castellana) excusas absolutorias, nombre
que es preferible omitir, porque la referencia a absolución importa connotaciones
procesales que desvirtúan su verdadera naturaleza. En el caso de los obstáculos
excluyentes de punibilidad,
es aun más claro que no se trata de causas que impongan
la absolución, sino que su existencia -puesto que es siempre concomitante con el
delito- descarta ab initio la operatividad de la coerción penal, de modo que elimina
cualquier posibilidad de que la acción procesal se ponga en movimiento contra quien
se halla en esa situación. Asimismo, la calificación de personal, recalca suficiente-
mente su efecto individual, en forma que no ampara al partícipe ni al coautor, sino
únicamente al autor o partícipe que se encuentra en las circunstancias legales. Tra-
tándose de causas que tienen como único efecto excluir la punibilidad, pero que para
nada afectan la existencia del delito, no tienen que estar abarcadas por el conocimiento
efectivo del dolo ni por la posibilidad de conocimiento de la culpabilidad36

, pero la

falsa suposición de ellas puede dar lugar al llamado error de punibilidad37
.

2. En estas causas, la exclusión de la respuesta estatal opera desde el mismo
momento del hecho (algunos delitos contra la propiedad cometidos entre próximos
parientes; la menor edad cuando no se trata realmente de casos de inimputabilidad;
la impunidad de la mujer que intenta su propio aborto; la impunidad de las injurias
recíprocas, cuando no se trata de una legítima defensa; las injurias vertidas en juicio,
no dadas a publicidad).

3. En tanto que las causas personales que excluyen la punibilidad deben existir al
tiempo del hecho, las que la cancelan son sobrevinientes al mismo, siendo las más
importantes la prescripción de la pena, el indulto y el perdón del ofendido. No
obstante, hay otras varias causas personales de cancelación de la respuesta, cuyo
estudio particularizado corresponde a la parte especial, sin perjuicio de lo cual cabe
hacer mención de los principales supuestos de esta naturaleza38

. Dentro de estos casos
especiales de causas que cancelan la punibilidad, cabe la retractación del art. 117: el
culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de
pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de

36

Schmidhauser. en ZStW, 71, 1959, p. 545; del mismo, Lehrbuch, p. 382; Maurach, p. 249; Mayer,
H.. Gnmdriss, p. 165 y ss.; Stratenwerth, p. 74; Beling, Gnmzüge. p. 53: Kaufmann. Arthur. Das
Schuldprinzip.
p. 251: Welzel. p. 58; Hippel, II. p. 379: Frank. SlGB, parág. 51; Binding, Normen, III,
p. 187; Schultz. II. p. 147; Soler, II. p. 198; Finzi. en LL. XXXIV. p. 1144-^10. La referencia a autores
tan distantes prueba la aeneral aceptación de este criterio entre quienes admiten su existencia.

37

Cfr. Supra § 49. "

38

Sobre estas causas de cancelación puede verse, con provecho para el derecho argentino, el citado
trabajo de Vinales Sorich-Schmidt Gebauer.

II. Obstáculos penales en particular

881

hacerlo719

. El art. 217, referido a la conspiración para cometer traición, dice: quedará
eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse
comenzado el procedimiento.
En los casos de rebelión o sedición, el art. 232 dispone
que: en caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbación
momentánea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores o directores, a quienes
se reprimirá con la mitad de la pena señalada por el delito.
Para algunos delitos contra
la libertad sexual, el art. 132 dispone que: ...si ella fuere mayor de dieciséis años podrá
proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente
aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena
igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva
preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con
mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará
extinguida.
En este caso, la referencia a la extinción de la acción debe tomarse sólo
como la solución procesal para una causa que cancela la punibilidad, porque queda
claro que aquélla se extingue justamente por la desaparición de la punibilidad; dado
el preciso sentido de la norma de renunciar a la pena, la respuesta punitiva se inhibe
reunidos esos extremos objetivos y, en tal sentido, la cancelación de la punibilidad
opera aun cuando ya haya recaído sentencia condenatoria firme40

. De otro modo, toda
la norma propiciaría algo distinto a lo que trata de componer en beneficio de la víctima
y sobre lo que la ley no deja dudas, pues, su nueva formulación, reduce acertadamente
las condiciones para la cancelación de la punibilidad, en tanto el casamiento de la
antigua ley fue reemplazado por una propuesta libremente formulada en interés de
aquella parte, lo que parece más adecuado a la realidad y a los derechos de la víctima.
En el ámbito de la complicidad, cuando quien había prometido una ayuda posterior
al delito no la cumple, también queda impune, tratándose de una cancelación de la
punibilidad, puesto que es una condición posterior al delito.

4. El supuesto más relevante de cancelación de la respuesta punitiva es la prescrip-
ción de la pena.
La prescripción en el derecho penal es una cuestión que se halla
seriamente debatida, puesto que se le han asignado los más dispares fundamentos,
tanto a la prescripción de la pena como de la acción, buscándose algunos de ellos en
el derecho penal y otros fuera de él41
.

5. Se argumentó que el mero transcurso del tiempo42

explica la prescripción, pues hace caer la

justicia de la pena y su adecuación a sentido43

, pero, en rigor, el tiempo no explicaba nada44

. Por

ello se apeló a la teoría de ¡aprueba, que sostiene que es imposible reunir las pruebas para un proceso
penal después de transcurrido cierto tiempo45

. En general, este argumento suele usarse como

complemento de algún otro46

. Pero quienes procuran hallarle un fundamento dentro del derecho
penal, cuando lo hacen atendiendo a teorías absolutas de la pena, tampoco encuentran una expli-
cación coherente, pues entran en contradicción con el valor retributivo del castigo. Así. para
Mittermaier, el poder del tiempo borraba el recuerdo del delito de la conciencia del pueblo y cambiaba
la misma personalidad del autor, de modo que la pena no ejercería coacción psicológica alguna47
.

39

v. Vernengo, La retractación como eximente de pena en el derecho argentino, con una amplia
exposición de puntos de vista de la filosofía jurídica.

40

Cfr. Marques, Tratado, III, p. 420.

41

La historia de la prescripción la remonta a la Lex Julia de adulteras (Del Pero. La prescription
pénale,
p. 19 y ss.); acerca de la inexistencia de un criterio autosuficiente, Righi, en CDJP, 3, p. 189
y ss.

42

Berner, Lehrbuch. p. 310.

43

Meyer-AUfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 321; parece aproximarse a esta teoría
Mendoza Troconis, Algunas cuestiones referentes a la prescripción penal.

44

Cfr. Lorenz, Die Verjührung in der deutschen Strafgesetzgebung, p. 92.

43

Su principal sostenedor fue Binding, Handbuch, p. 823.
. ^ Cfr. Lorenz, op. cit.. pp. 93-94.

47

Lorenz, op. cit., p. 96, atribuye esta teoría a Feuerbach. Este sostenía que "todo lo que se diga
de los fundamentos políticos o jurídico-materiales de su introducción no puede probarse y son presun-

882

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

Esta es la llamada teoría del recuerdo borrado del hecho, prevaleciente entre los partidarios de
conceptos retributivos y preventivos generales de la pena. Para ios correccionalistas en particular y,
en general, para los que sostienen una justificación punitiva en base a teoría preventivista especial,
el fundamento de la prescripción se encuentra en la falta de objeto, aunque algunos extraían como
consecuencia la necesidad de que el mejoramiento alcanzado por el sujeto haya sido efectivo. Otros
optaron por combinar distintos fundamentos: von Bar sostenía que con el curso del tiempo desapa-
rece la impresión del hecho, quedando sin objeto alguno la desvaloración que con la pena se hace
del delito48

; Hippel también entendía que el tiempo disminuiría paulatinamente el requerimiento

natural de retribución49

y, cercanamente, Stooss consideraba que con el tiempo pierde fuerza el

sentimiento producido por la agresión antijurídica50

. Contra estas teorías, se alzaron las tesis para
las que el fundamento de la prescripción es de naturaleza procesal. Schonke sostuvo que en el caso
opera un impedimento procesal, fundado en que después de cierto tiempo se pierde el interés estatal,
además de hacerse difícil o imposible la persecución penal51

. Nagler escindió ambas prescripciones,

considerando penal a la prescripción de la pena y procesal a la de la acciónS2

. Como impedimento

procesal también fue considerada por Henkel, Eb. Schmidt y Hellmuth von Weber53

. Por otra parte,

hay autores que no ven en la prescripción fundamento político-criminal alguno54

, por lo que en su

mayoría la remiten casi por entero al campo procesal55

. Contra la tesis procesalista puede sostenerse
que no explica la diferencia entre los plazos de prescripción de la pena y de la acción, y también que
no puede explicarse por razones procesales la prescripción de la pena ni el efecto ínterrupti vo de la
comisión de otro delito. Por ello muchos autores procuraron asignarle fundamento mixto o comple-
jo56
.

6. El fundamento común a toda prescripción es la irracionalidad concreta de la
pena, sea la impuesta (prescripción de la pena) o la conminada (prescripción de la
acción), no porque antes fuera racional (conforme a cualquier discurso legitimante),
sino porque el transcurso del tiempo pone de manifiesto una mayor crisis de racio-
nalidad y, además, lo hace en acto (ejercicio material del poder punitivo).
Transcu-
rrido considerable tiempo entre el hecho y el juicio, la persona que está delante del
tribunal no es exactamente la misma que cometió el hecho 57

, y algo análogo sucede
cuando ha transcurrido considerable tiempo entre la sentencia condenatoria y su
ejecución: el sujeto que se halla ante la agencia de ejecución penal tampoco es el sujeto
al que el tribunal condenó, como tampoco lo es el tribunal ni la agencia ejecutiva, ni
los afectados y, sobre todo, el conflicto, que deja de ser vivenciado, para pasar a ser
meramente histórico. La pena presupone un conflicto, pero no un conflicto con valor
histórico o anecdótico, sino un conflicto que, si bien siempre debe ser pasado, debe
seguir siendo vivenciado conforme a su esencia conflictiva, es decir, que debe tener
vigencia en la vivencia de los que sufren sus consecuencias y, en general, de quienes
lo protagonizaron. Si bien el poder punitivo no resuelve casi nunca los conflictos, está
claro que -en el mejor de los casos— puede suspenderlos5

*, pero sería demasiado
irracional admitir que la pena quiera suspender un conflicto que ya está suspendido
por el transcurso del tiempo.
Es cierto que la respuesta debiera darse caso por caso,

ciones infundadas" (Lehrbuch, p. 62). Lo mismo repite en la p. 124 de la edición de Giessen de 1847,
sólo que Mittermaier agrega una nota a la p. 125 ("nota II del editor" dice) donde da los fundamentos
-de Mittermaier- que Lorenz toma como de Feuerbach.

44

v. Bar. Geselz und Sclnild im Strafrecht, III.

w

Hippel. Lehrbuch. pp. 181-182.

50

Stoos. Lehrbuch. p. 225. La tesis material la sostienen también Liszt-Schmidt (p. 451) y Lorenz
(op. cit.j; en Argentina, Núñez, Manual, p. 387.

51

Schonke. StGB Kommentar. p. 257.
— Nagler. Leipziger Kommentar. p. 517.
" Weber. Grundriss. p. 130: Henkel. Strajveifaltrensrech!, p. 281, nota 8: Schmidt. Lehrkommentar
tur Slrafprozessordnung u. zum Gerichrsveifassungsgesetz,
I, pp. 71-72.

M

Así Maurach. p. 947.
'' En contra Kaufmann. Hilde. Slrafanspruch, Sirafkiagrecht, p. 154.

56

Así. Baumann. p. 483: Rudolphi. p. 535.

57

Schultz. I. p. 194.

58

Cfr. Supra § 3.

II. Obstáculos penales en particular

883

pero resulta obvio que un sistema semejante afectaría la seguridad jurídica, por lo que
la ley se conforma con establecer plazos, durante los cuales basta que el sujeto no haya
cometido otro delito. La excepción a esta regla la constituyen los crímenes que jamás
puede sostenerse que corresponden a conflictos suspendidos, es decir, a conflictos que
hayan dejado de ser vivenciados, para pasar a ser meramente históricos: éste es el
supuesto de los delitos contemplados en la Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,
de 1968 (ratificada
por la ley 24.584)59

. Si bien es cierto que, con el paso del tiempo, también en ellos
los protagonistas han cambiado, la magnitud y la significación del conflicto hacen que
la sociedad entera lo siga vivenciando, y no sólo las sociedades nacionales, sino la
comunidad internacional misma.

7. Cabe preguntarse si se justifica considerar que la prescripción de la pena tiene
diverso fundamento que la prescripción de la acción y, consecuentemente, si de ello
se deriva la necesidad de una diferente regulación. En la ley positiva, los plazos para
la prescripción de la acción tienden a ser más cortos o, al menos, a tener un tope
máximo más corto. El máximo plazo de prescripción de la acción penal, para la más
grave pena constitucional legislada, es de quince años, en tanto que el máximo de la
prescripción de la pena más grave es de veinte. No obstante, esta diferente regulación
sólo explica que la prescripción de la acción no es lo mismo que la de la pena, lo que
no presupone que tengan fundamentos diferentes, pues bien pueden ser manifestacio-
nes diversas de una misma institución en dos momentos diferentes del poder punitivo,
como lo son en el proceso y en su secuela. Los fundamentos de ambas prescripciones
no pueden separarse, dado que el poder punitivo se manifiesta mucho antes de
pronunciada la sentencia, es decir, que durante el proceso también se ejerce poder
punitivo sobre la persona, no sólo mediante la prisión preventiva que excede el ámbito
de la coacción directa, sino incluso a través de cualquier limitación de derechos que
sufre el encausado, e incluso por la misma condición estigmatizante de procesado.

8. Es bastante claro que el estado o el particular que no persigue al imputado, al
igual que el estado que no hace cumplir una pena, hace explícita una renuncia que
debe tener por efecto la cancelación de la posibilidad de respuesta punitiva, sin que
el desinterés, la incompetencia o los tiempos de la burocracia, puedan ponerse a cargo
del procesado o del penado para no reconocerle el derecho a una rápida conclusión
de su proceso o a la ejecución de su pena. Por otra parte, es verdad que con el transcurso
del tiempo las pruebas y la defensa se hacen más difíciles, pero también la persona-
lidad del sujeto cambia y la cuantificación penal se dificulta, o bien pierde vigencia
en caso que ya hubiese sido efectuada. Todo ello hace que, si bien la prescripción de
la acción deba estar sometida a un régimen distinto que el de la prescripción de la
pena (en razón de que se le agregan particularidades referidas al proceso), esto no
niegue el fundamento común de ambas, que es la irracionalidad de una respuesta
punitiva a un conflicto que ha perdido su carácter de tal como vivencia y sólo conserva
carácter histórico. Estas diferencias nunca pueden llevar a considerar que la prescrip-
ción de la acción sea un instituto de naturaleza puramente procesal, que se dirige al
juez para indicarle su imposibilidad de condena, en tanto que la segunda se dirige al
sujeto, indicándole que ya no está sometido a pena alguna, y menos aun que la
prescripción de la acción no esté alcanzada por el principio de irretroactividad de la
ley, aunque aun dentro de esta tesis procesalista -por clara y expresa disposición del
texto constitucional argentino60

- la ley procesal tampoco pueda tener efecto retroac-

tivo cuando perjudique al imputado61
.

59

Sobre la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad. Thomas, Los artificios de las
instituciones,
p. 245 y ss.; Abregú-Dulitzky, en "Lecciones y Ensayos". 60-61, 1994, p. 117 y ss.

60

Cfr. Supra § 10.

61

Acerca de la retroactividad en las normas de prescripción. Fletcher. Conceptos básicos de derecho
penal,
entiende que la prohibición de retroactividad no las comprende porque la norma sustantiva no

884

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

9. En Alemania se puso en duda la cuestión cuando, después de la segunda guerra, se prolongaron
los plazos de prescripción para evitar que los criminales nazis pudieran ampararse en ella. Se
pretendió que la irretroactividad de la ley penal alcanzaba sólo a la advertencia previa, pero nada tenía
que ver con los plazos de prescripción, y esta fue la tesis que finalmente fue sostenida por un sector
de la doctrina y acogida por el Tribunal Constitucional62

. Pero la opinión contraria es la correcta,
en tanto el principio de irretroactividad legal marca el límite para la respuesta punitiva como amenaza
o en acto 63

, siendo otro el fundamento por el cual puede admitirse en los supuestos de crímenes de

lesa humanidad M

, pues en todo caso, el carácter selectivo del sistema penal hace que los genocidas
sólo sean la excepción en el proceso de criminalización de cualquier país, y no precisamente por la
excepcionalidad de ese crimen sino por la de su criminalización secundaria. De cualquier manera,
la cuestión -fuera de los casos de crímenes de lesa humanidad- no admite dudas frente a la Consti-
tución Nacional, en el sentido de que una ley que prolongare cualquier plazo de prescripción no
podrá aplicarse retroactivamente, pues es claro que -incluso admitiendo su naturaleza procesal-, su
contenido habilita o cancela una respuesta estatal eminentemente penal.

10. Conforme a lo establecido en el art. 65 del CP, todas las penas pueden prescribirse
en el derecho argentino, salvo los casos comprendidos en la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,

de 1968, ratificada por la ley 24.584, que tampoco permite la prescripción de las
acciones por esos crímenes. Con todo, podría sostenerse que el art. 65 al no mencionar
la pena de inhabilitación provoca que la misma no prescriba65

. La prescripción de la
inhabilitación no ofrece ningún problema cuando ésta se impone como pena accesoria,
puesto que su prescripción puede hacerse depender de la prescripción de la pena
principal66

, pero la omisión de ella en el enunciado del art. 65 crea dudas en los casos
en que estuviese prevista en forma conjunta o como pena única. No obstante, no hay
criterio racional alguno para explicar la pretendida imprescriptibilidad de la inhabi-
litación que, además, sería un rigor inadecuado, especialmente porque la inhabilita-
ción prescribiría cuando es accesoria de una pena principal en delitos más graves y
no para delitos de menor gravedad en que sería impuesta como pena independiente,
lo que carece de lógica. En tal sentido, como se hace menester salvar el principio
republicano, debe aplicarse analógicamente el inc. 5o

del art. 62, es decir, la dispo-
sición que rige para la prescripción de la acción por un delito penado con inhabili-
tación temporal67

. Esta solución no se ve conmovida por el tipo de quebrantamiento
de inhabilitación, puesto que éste es un delito contra la administración de justicia, que
funciona de modo independiente. La administración de justicia queda afectada por el
quebrantamiento de la inhabilitación impuesta, pese a que, con el transcurso de]
tiempo, resulte carente de sentido obligar al cumplimiento de esa pena.

11. Los restantes plazos de prescripción son de veinte años para la prisión y la
• reclusión perpetuas, un tiempo igual al de la condena en la prisión temporal, y dos
años para la pena de multa. Es de mencionar una incongruencia en la tabulación de
estos plazos, que debe ser corregida jurisprudencialmente, puesto que proviene de un
error de redacción: las penas privativas de libertad perpetuas pueden prescribirse antes
que las temporales. Así, un condenado a prisión perpetua verá prescribir su pena a
los veinte años, pero un condenado a veinticinco años de prisión, cinco años más tarde.

contiene ninguna limitación temporal (p. 31); Muñoz-Guerra de Víllalaz, Derecho Penal, sostienen que
la prescripción no puede extenderse por ley posterior (p. 152); Morillas Cueva. Curso de derecho Penal
Español,
afirma que el principio de irretroactividad alcanza a la prescripción (p. 116): Rigfii- en CDtlP,
n° 3. 1996. considera que afecta la garantía de la ley previa conceder eficacia ex jasar a leyes qae
prolonguen el plazo de prescripción (p. 199).

62

Así Schmidhauser. p. 75: Rudotphi. p_ 53: puní» wíi ilw $•!••> $ 15-
*•' Welzel. pp. 24-25; Banmaoo. p. 127.

64

Cfr. Supra § 15.

65

Cfr. Fonián Balestra. 111. p. 430: Núñez. HtmmaL p. 387.

66

Cfr. Fontán Balestra. III. p. 435: en Suiza. Schurtz. I. p. 197.

61

Cfr. Malagarriga. I. p. 415.

II. Obstáculos penales en particular

885

El error proviene de que el código de 1886 establecía un máximo de quince años para
las penas temporales (art. 54), pero al redactarse el vigente no advirtieron las conse-
cuencia de la elevación de ese máximo a veinticinco años. En tal sentido ninguna pena
de prisión o reclusión puede prescribirse en un tiempo mayor al de veinte años,
puesto
que de lo contrario, resultaría violatorio de la racionalidad en la aplicación de la ley
(art. Io

constitucional). Debe señalarse que la prescripción de la pena, como causa que
cancela la posibilidad de respuesta punitiva (punibilidad), abarca la imposibilidad de
penar en acto, de modo que lo único que cancela es la ejecución física de la pena, sin
que esa impunidad tenga efecto sobre otras consecuencias.

12. El art. 66 establece que la prescripción de la pena empezará a correr desde
la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a cumplirse.
La aclaración
de que el plazo comienza a contarse desde la medianoche del día en que comienza
el incumplimiento es poco trascendente, pues no es más que una manifestación
expresa de que el cómputo del plazo de la prescripción se hace conforme con el art.
24 del código civil. En cuanto al fondo, el código prevé dos hipótesis distintas: (a)
que la pena haya comenzado a ejecutarse, o (b) que no haya tenido comienzo de
ejecución. El primer supuesto es el del quebrantamiento de la condena, que para la
pena privativa de la libertad opera desde que el sujeto se sustrae a la privación de la
libertad en forma violatoria de la ley, para la multa cuando no se paga, y para la
inhabilitación cuando se realiza alguna conducta para la cual el sujeto se encuentra
impedido jurídicamente. En cuanto a la multa, en el supuesto en que se haya auto-
rizado su pago en cuotas, se quebranta cuando no se paga una de ellas, comenzando
a correr la prescripción a partir de la medianoche del día en que debió pagar la primera
cuota incumplida68

. El pedido formulado para que se conceda el beneficio del pago
en cuotas y la notificación de ese beneficio, no son actos de cumplimiento de la pena
de multa, pues ésta se cumple mientras se paguen las cuotas m

y se interrumpe cuando

se deja de pagar.

13. La prescripción de la pena presupone que haya concluido el proceso, es decir,
que haya sentencia condenatoria firme y que la pena impuesta por la misma no se haya
cumplido totalmente. En el caso de la inhabilitación, el no cumplimiento significa que
el sujeto no se haya abstenido de realizar o ejercer aquello para lo que estaba inha-
bilitado. Teniendo esto en cuenta, se ha querido prever el caso en que la pena impuesta
no haya comenzado a cumplirse, supuesto que parecía estar fuera de la letra del art.
91 del código de 1886, lo que resultaba absurdo, puesto que carecía de sentido que
esa ley previese la prescripción de la acción y de la pena parcialmente ejecutada, pero
no de la pena que aún no había comenzado a ejecutarse70

. Las exigencias de sentencia
firme y de notificación al condenado, han dado lugar a que se entendiera que no tiene
igual valor la notificación al defensor. Lo cierto es que el artículo padece una contra-
dicción que no puede salvarse: si por sentencia firme se entiende sentencia irrecurrible,
es obvio que ésta pone fin al juicio y, en tal sentido, ya no puede hablarse de reo como
hace la norma, sino de condenado7I

. Esta contradicción es tan notable, que determinó
que en España se reformase el artículo que sirvió de modelo al codificador de 1891,
toda vez que el texto literal importaba la imprescriptibilidad de la pena cuando no se
notificaba al condenado. Por ello, la pena impuesta en sentencia firme se prescribe
desde que se notifica al defensor, pues esta es su ratio legis12

. Ahora, si sólo hay

68

Cfr. Soler. III, p. 467; Núñez, Manual, p. 387; Fontán Balestra. III, p. 432.

w

Cfr. Núñez, Manual, p. 388.

70

ídem, 389.

71

Villada, Incongruencia del arríenlo 66 del código penal, en "Rev. del Colegio de Abogados de

La Plata", VI. n° 12, p. 339.

7:

Rivarola, Exposición v crítica, 1. p. 392; Quiroga. Derecho Penal Argentino, p. 307.

886

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

condenación desde que hay sentencia firme, cabe preguntarse para qué la ley exige
la notificación. Parece no ser lógico que se torne este acto procesal como punto de
partida para la prescripción, cuando la pena ya está impuesta por sentencia firme, pero
sucede que el objetivo del art. 66 es fijar con precisión el momento desde el cual corre
el instituto, que es lo que no se debe perder de vista. El momento de la notificación,
no siempre es el momento en que comienza la omisión del cumplimiento de la pena,
porque bien puede ocurrir que se le notifique la sentencia impuesta por el tribunal y
que ésta quede firme con posterioridad, o que, en el caso de la pena de multa, se
determine en la sentencia el momento en que el sujeto debe pagar o comenzar a pagar.
Por consiguiente, la notificación no puede ser nunca un requisito material para que
corra la prescripción de la pena, sino sólo un límite o medida de tiempo. De allí que
cuando no se le pueda notificar al condenado deba valer como tal la notificación a su
abogado, puesto que lo contrario significaría consagrar una precisión letal: como no
se sabe certeramente desde qué momento corre la prescripción, para no perjudicar al
condenado a causa de esta incertidumbre, en lugar de buscar un momento aproximado,
se preferiría eliminar todo el tiempo transcurrido. Ante la inadmisibilidad de este
criterio lo único que resta es suscribir la opinión doctrinaria y jurisprudencial que
entiende que la prescripción corre desde la notificación al condenado o a su abogado n

.

14. La Cámara de Apelaciones de la Capital, en el plenario Barba, del 23 de marzo de 197974
-como es su casi invariable tradición, en particular en ese período histórico- se afilió al criterio más
represivo, al sostener que no basta la notificación al defensor; y algunos opinantes afirmaron incluso
que no es suficiente la notificación mediante cédula75

. De cualquier manera, la interpretación
pmcesalista que se consagra tiene el inconveniente de desvirtuar el sentido del art. 66, que sólo quiso
precisar un momento en el tiempo, para convertirlo en una remisión a las leyes procesales ~e incluso
a los reglamentos administrativos-, con serio peligro para el principio de igualdad ante la ley. Incluso
Núñez, que insiste en su posición de que la notificación al defensor no es suficiente y que cada ley
procesal establece la forma en que se debe hacer la notificación al reo, tiene razón en cuanto a que
el legislador de fondo no quiso limitar aquíla facultad legislativa local en materia procesal, pero yerra
en cuanto pasa por alto que el único interés del legislador fue establecer un momento cierto en todo
el país, al efecto de proporcionar seguridad e igualdad de trato.

15. (a) Por interrupción se entiende el fenómeno que hace caer todo el tiempo
transcurrido, determinando que para que opere la prescripción, a partir de él o con
posterioridad al mismo deba iniciarse un nuevo plazo, sin tomar en cuenta para nada
el transcurrido, (b) Por suspensión pueden entenderse dos fenómenos: (a) uno es el
supuesto en que el plazo no puede comenzar a correr, pese a que haya sentencia firme
condenatoria que impone pena; (b) otro, el que determina que el tiempo durante el
que tiene lugar se descuente del plazo prescriptivo, que cuando vuelve a correr lo hará
por el tiempo que faltaba para completarlo76

. Si bien el código se ocupa de ambas
situaciones (art. 67), con respecto a la suspensión cabe advertir que sólo existe un
supuesto en que opera para la pena y únicamente en la primera variable -en la
hipótesis de condenación condicional-, pues los casos que menciona el art. 67 son
todos de suspensión de la prescripción de la acción: tales son las cuestiones prejudiciales,
los delitos de quienes se encuentren desempeñando cargos públicos, o cuando deba
aguardarse el restablecimiento del orden constitucional. Si bien se ha sostenido que
existen hipótesis implícitas de suspensión de la prescripción de la pena para el caso
de que la propia ley impida el comienzo de su ejecución77

, se trata de circunstancias
no previstas en la ley y, por ende, de una integración analógica constitucionalmente

73

Fontán Balestra, III, p. 432; De la Rúa. p. 820; Gómez. Tratado, I, 686; Malagarriga. I, p. 415;
de opinión contraria. Soler, 11, p. 467; Núñez, Manual, p. 387.

74

LL, 23 de marzo de 1979.

7:1

v. Núñez, ¿Cuál es la notificación que exige el arr. 66 del Código Penal?, en LL. 7-V1-79.

76

Por todos, Pisapia. Istimzioni, p. 181.

77

Así, Fontán Balestra. 111. p. 433; Schonke-Schroder. p. 579.

II. Obstáculos penales en particular

887

inadmisible. Cuando una persona penada deba ser sometida a otro proceso por un
hecho anterior a la sentencia condenatoria, corren paralelamente la prescripción de
la pena impuesta con la de la acción por el otro delito.

16. La condenación condicional plantea el único supuesto de suspensión de la
prescripción de la pena, porque impide que comience a correr el plazo de prescripción,
pues la prescripción conforme al inc. 3o

del art. 63 es claro que no puede correr, toda
vez que de lo contrario no podría hacerse efectiva la unificación del párrafo primero
del art. 27, en caso de comisión de un nuevo delito antes de los cuatro años pero
después de un tiempo igual al de la condena. Cabe entender que se trata de un caso
en que la prescripción de la pena queda suspendida, y que sólo comienza a correr con
la revocación por la comisión de un nuevo delito o por el último párrafo del art. 27
bis.

17. La interrupción de la prescripción de la pena opera cuando el condenado
comete un nuevo delito
(párrafo 4o

del art. 67). Si bien esta norma dice que la
prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio,
lo cierto es que la sentencia o secuela del juicio no interrumpe la prescripción de la
pena, sino de la acción penal78

. No iniciada la ejecución de la pena, o iniciada y
quebrantada, el cumplimiento parcial posterior tiene el efecto de interrumpir la
prescripción, cayendo todo el tiempo transcurrido, debiendo correr el plazo completo
en caso de producirse un nuevo quebrantamiento79

. Para la prescripción de la pena
debe tomarse en cuenta la cuantía efectivamente exigible de la misma, es decir, que
debe descontarse lo que se haya disminuido por conmutación o por cómputo de la
prisión preventiva80

. En los casos de concurso y de unificación de penas debe tomarse
en cuenta la pena única. En el supuesto en que no se hubiese unificado la pena, las
distintas penas se prescriben paralelamente, sean o no de la misma naturaleza81
.
Cuando se trate de la conversión de una multa en prisión por falta de pago, el plazo
de la prescripción no será el que corresponde a la prisión sustitutiva, sino el que
corresponde a la multa, pues la conversión no cambia la naturaleza de la pena
impuesta.

18. Aun cuando el código nada diga sobre la prescripción de las medidas del inc.

Io

del art. 34, lo cierto es que no puede considerarse que las mismas sean imprescriptibles.
Aunque se considere que su naturaleza deriva del derecho psiquiátrico82

, también a
su respecto rigen los principios generales, fundamentalmente los de proporcionalidad
mínima y de humanidad8

-1

. Es un supuesto en que por imperio de principios consti-

tucionales (arts. Io

y 19, CN) se hace necesario integrar in bonan partem la ley penal,
por lo que deben aplicarse analógicamente los principios de la prescripción de las
penas. Dado que en las medidas no existe una fijación temporal del poder punitivo
que se ejerce, ésta debe establecerse conforme a los mínimos de las escalas penales
de los delitos cuya objetividad típica se hubiese probado en juicio y que hubiesen
fundado su imposición, por lo cual el plazo de prescripción deberá establecerse como
si se tratase de penas correspondientes a esos mínimos.

19. Siendo la prescripción de las penas una causa personal de cancelación de la
respuesta punitiva, se impone la solución que el código establece expresamente en el
art. 67, párrafo 5o

: la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del delito.
La expresión partícipes debe entenderse

78

Cfr. Fontán Balestra, III. p. 433; Núñez, Manual, p. 378.

79

Soler, II. p. 468; Núñez, II. p. 546; Fontán Balestra, III, p. 433.

80

Cfr. Fontán Balestra, 111. p. 435; en contra SchOnke-Schroder, p. 578.

81

Cfr. Núñez. Manual, p. 388; en contra Soler, II, p. 469.

82

Cfr. InfraS 61.

81

Cfr. Supra §11.

888

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

en el sentido lato de participantes, es decir, abarcando con ello a autores, cómplices
e instigadores.

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