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Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

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Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.
Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.

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1. Comprobada la existencia de un delito, corresponde requerir de la agencia
judicial la habilitación del ejercicio de cierto poder punitivo sobre la persona
identificada como su sujeto activo. Frente a este requerimiento, la agencia tiene la
posibilidad de proporcionar una respuesta punitiva (posibilidad de responder o
responsabilidad). Al responder con la habilitación del poder punitivo, la agencia
judicial se hace responsable por la criminalización del agente. En la perspectiva
reductora que se viene desarrollando, se produce una inversión del planteo de la
responsabilidad: responsable
es el estado que, a través de la agencia judicial,
responde habilitando poder punitivo y, por ende, en términos jurídicos -que presu-
ponen los correspondientes límites éticos1

que le impiden habilitar un poder puni-

tivo intolerablemente irracional- es responsable por esta habilitación2

. Como se ha
dicho \ incumbe a la teoría de la responsabilidad de la agencia judicial el análisis

1

Cfr. Supra § 12, II.

2

'"Responsabilidad" tanto en su etimología latina como germánica (Veruntwortlichkeit) hace refe-
rencia a "respuesta". Su aparición en inglés, al menos, parece que responde al mismo sentido, toda vez
que se reconoce (Abbagnano, p. 749) que tuvo lugar en El Federalista, en el sentido de "gobierno
responsable" y -en general- con la significación de responsabilidad política (Hamilton, El Federalista,
p. 432).

' Cfr. Supra § 25. IV.

876

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

de los supuestos legales de exclusión y de cancelación de la punibilidad, como también
de los que se derivan de los propios principios constitucionales y legales, para hacer
el uso mínimo del poder punitivo e incluso -por imperio constitucional-, para habi-
litarlo sólo por debajo de los mínimos legales, lo que requiere una ineludible cons-
trucción dogmática del art. 41 del código penal, enmarcada en los textos internacio-
nales y constitucionales.

2. La consecuencia del delito es fundamentalmente la pena estatal, aunque -como

se ha observado4

- la coerción penal opera en mucha mayor medida fuera de esta
hipótesis, cuando el ejercicio del poder punitivo aparece legitimado por leyes con
función punitiva no manifiesta o con función latente eventualmente punitiva, como
también en los supuestos en que la pena es consecuencia de una actividad delictiva
de agentes del propio estado, sin contar con el poder punitivo positivo o configurador,
que escapa totalmente a la formalización judicial. Si bien la pena estatal formal es
siempre consecuencia de un delito, no puede negarse que también es pena estatal el
encierro de menores, aunque se lo legitime sólo en la necesidad de tutela frente a su
situación de abandono; es pena estatal la que se impone a un sospechoso como prisión
preventiva, cuando la coerción directa administrativa no la autoriza, y también lo es
-aunque normalmente se lo niegue o ignore- la tortura a un preso para que confiese,
o el fusilamiento administrativo in situ. Aunque en todos los casos que exceden el
marco de la pena formal, la pena se impone en violación a la ley o a la Constitución,
no por ello pierde su naturaleza material de pena. No obstante, en el propio plano de
las penas formales o manifiestas, puede suceder que al delito no le siga como conse-
cuencia jurídica la coerción penal, porque la ley determine que ella no debe operar
en ese supuesto particular, pese a la existencia de delito. Se trata de un grupo de casos
de excepción, en que la pena carece de operatividad por razones que unas veces
corresponden al derecho penal, y otras se hallan fuera de él, en el campo del derecho
procesal penal. Es decir, que así como hay penas sin delito, también puede haber
delito sin que opere la coerción penal.

3. Las dudas sobre la posibilidad de delito sin coerción penal provienen del sector
doctrinario que denomina punibilidad a la posibilidad de coerción penal, incluyéndola
como categoría dentro del concepto de delito5

. Para esta corriente, el delito no se
conforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también
otro presupuesto, la punibilidad, cuyo aspecto negativo ha sido usualmente denomi-
nado en la doctrina de lengua castellana excusas absolutorias6

. Esta opinión parte
del concepto de delito como conducta punible, que es una definición formal y tautológica,
y que se procura convertir en analítica, merced al reemplazo de punible por sus
caracteres específicos. Así, si bien resulta que el delito es una conducta típica,
antijurídica y culpable, como de esos caracteres no se deduce sin más la punibilidad
-puesto que puede suceder que la conducta presente esos caracteres y, no obstante, no
sea punible-, se entiende que la punibilidad debe permanecer como carácter dentro
de la definición del delito, sin que ello importe continuar en la tautología preanalítica.
A la objeción de que la punibilidad es una característica sobrante -por tautológi-

4

Supra § 4.

5

Así, García Pérez, La punibilidad en el Derecho Penal, p. 380; Martínez Milton, Derecho Penal,
p. 423 y ss.; Zakidalski, Punibilidade como quarto elemento da teoría geral do crime, p. 100 y ss.;
en contra. Cuello Contreras, El Derecho penal español, p. 272; Mir Puig, en "Crimen y Castigo".
Buenos Aires. 1. 2001, p. 126 y ss.

6

Las enuncia como antítesis de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. por su natu-
raleza objetiva y su tinte de consideraciones de política criminal. Higuera Guimera (Las excusas
absolutorias,
p. 105 y ss. y 181); desde siempre suelen fundarse en razones de justicia o utilidad, por
todos. Bekaert. Théorie Genérale de I excuse en droit penal, p. 13. El empleo actual de la voz causas
del levantamiento de la pena,
en Faraldo Cabana, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n° 10,
p. 127 y ss.

1. La responsabilidad punitiva

877

ca-, se respondería que no implica ninguna tautología, desde que puede estar ausente,
pese a la presencia de las restantes características dadas en la definición. Tal sería la
síntesis argumental de las doctrinas que entienden al delito como conducta típica,
antijurídica, culpable y punible.

4. Cuando aún no se había descubierto la tipicidad como carácter específico del delito, era
inevitable que su concepto se integrase con la punibilidad, pues era obvio que una conducta
antijurídica y culpable es insuficiente como caracterización de éste. Tal era el estado de la dogmática
anterior a Beling y, por ende, von Liszt debía hacer depender la admisión de la pena de la existencia
de ulteriores condiciones de punibilidad7

, como cuarta y especial característica del crimen8

. A ello
se opuso Beling, considerando que la definición corriente de crimen como una acción antijurídica,
culpable y conminada con pena, era inadmisible9

. Max Ernst Mayer precisó más la tautología que

implicaba la punibilidad como carácter del delito10

, pues si bien no incluía en la definición la
condición de punibilidad ", admitía un grupo de condiciones de punibilidad, difíciles de caracte-
rizar, pero que distinguió de las condiciones de procedibilidad, que corresponden al derecho proce-
sal '2

. El argumento de que la inclusión de la punibilidad en la definición es tautológico, se vio
nuevamente debilitado cuando, por razones políticas atribuibles al nazismo, perdió importancia la
tipicidad. De allí que Mezger, en 1938, la volviera a incluir en la definición de delito13

, sosteniendo

que la tautología que hay en ella no es perjudicial M

. En la doctrina alemana contemporánea se
sostiene que las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en
relación directa con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad15
,
aunque aisladamente se sostiene la tesis que las considera condiciones retroactivamente retardatarias
del injusto o, en su caso, de la tipicidad penal16
.

5. Partiendo de la afirmación de Francke, según la cual raramente es la acción la única realidad
que fundamenta el delito ", Binding explicó que la legislación contiene otros presupuestos de la
conminación penal, que estarían fuera del delito, pero que también se distinguen de los presupuestos
procesales de la punibilidad '8

. Desde entonces, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad
se han aceptado casi axiomáticamente, tratándose de distinguir entre condiciones objetivas y pro-
cesales, basándose en que las primeras deben existir al momento del hecho19

, lo que fue criticado

por Binding y Frank20

. En la doctrina italiana hay quienes consideran a la punibilidad como elemento
del delito y a las causas que la excluyen como causas de exclusión de éste2I

, en tanto que la mayoría
sostiene que el delito no es el único presupuesto de la punibilidad, que bien puede ser apartada por
causas distintas de la exclusión del delito22

. En la doctrina nacional, Núñez sostenía, con gran

7

Liszt, Lehrbuch, p. 111.

8

ídem, p. 112.

9

Beling, Die Lehere vom Verbrechen, pp. 5-7, igual en Grundziige, p. 19.

10

Mayer, M.E., Lehrbuch, 1923, p. 13.

11

ídem, p. 57.

12

ídem, ed. 1915, pp. 100-101.

13

Mezger, Grundriss, p. 37.

14

ídem, p. 38.

15

Blei, p. 87; Schmidhauser, en ZStW, 71, 1959, p. 558; Maurach-Zipf, I, p. 287; Schonke-Schóder-
Lenkner, v. 124 al § 13; Rudolphi, núm. 13 al § 19.

16

Jakobs, p. 403 y ss.

17

Francke, en GA, 1872. 20, p. 32 y ss.

18

Binding, Handbuch, pp. 588-589; Blume cit. por Bemman, ZurFrage der objekliven Bendingungen
der Strafbarkeit,
pp. 7-11; Hippel, Lehrbuch, p. 148; Rittler, Der Grundsatz der Schldhaftung und
the objektiven Bedingungen der Strafbarkeit,
en "Óst. ZStr.", 8 , p. 323 y ss.; Radbruch, en SchZStr.,
1937, 1, p. 249 y ss.; Schaad, Die objeklive Strafbarkeitsbedingungen, p. 102; Wessels, pp. 22-23;
en contra Kantorowicz, Tat und Schuld; Sauer, Grundlagen des Strafrechts, p. 358 y ss.

19

Así. Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozessrechts, p. 442; Ullmann, Lehrbuch des Deutschen

Strafprozesssrechts, p. 261.

20

Beling, Die Lehre vom Verbrechen, p. 51 y ss.; Frank, Das StGBfür das Deutsche Reich, p. 106;
Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 99 y ss.

21

Así, Rainieri, Manuale, p. 175 y ss.; una crítica a Roxin por la confusión de planos derivada del
ligamen de las causas de no punibilidad con la inculpabilidad a partir de postulados político-criminales
en Romano, en RIDPP, 1990, p. 64.

22

Santoro, Manuale, p. 229 y ss.; Vannini, Manuale, p. 185; una amplia información en Vassalli.
en "Enciclopedia del Diritto", t. VI, p. 609 y ss.; Ranieri, Manuale, 1, p. 162; Musotto, Corso, p. 148:
Bettiol, p. 224.

878

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

claridad, que la punibilidad no es un carácter del delito sino una consecuencia del mismo23

, lo mismo

que para Soler24

y Fontán Balestra2í
.

6. La ubicación de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condi-
ciones objetivas de la punibilidad no sólo genera graves confusiones, sino que se corre
el riesgo de introducir por esta vía supuestos de responsabilidad objetiva, al sustraerlas
del conocimiento o de su posibilidad por parte del autor26

. Lo cierto es que cualquiera
fuese la posición que se les conceda (en una zona neutra, fuera del tipo o del delito,
siendo esta última tesis la que prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que
sean abarcadas por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una
severa restricción al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difícil
compatibilización constitucional21

. La circunstancia de que importen una lesión al
principio de culpabilidad ha determinado que muchas hipótesis de responsabilidad
objetiva se canalizaran por esta vía, y prácticamente puede afirmarse que es uno de
los últimos reductos dogmáticos del versan in re illicita. Incluso los propios defen-
sores de la existencia de estas supuestas condiciones objetivas de punibilidad, reco-
nocen que eventualmente son usadas para penar sin culpabilidad28

, por lo que es
preferible proclamar su inexistencia, pues constituyen verdaderos casos de ausencia
de delito29

. En el derecho argentino, el encubrimiento entre íntimos es un caso de
inculpabilidad; la exceptio veritatis, según los casos, da lugar a atipicidad o a
justificación; las colisiones de deberes son supuestos de atipicidad o de error de
prohibición; la ausencia de comunicación mediante aviso bancario del art. 302, inc.
1°, es un claro caso de atipicidad; etc. Estos ejemplos son suficientemente demostra-
tivos del abuso que otrora se ha hecho de estas causas y, si bien su ámbito se ha reducido
notablemente en la doctrina contemporánea30

, la tendencia confirma que es saludable
la completa eliminación de la categoría. En un derecho penal de culpabilidad, no
puede aceptarse que haya condiciones objetivas de punibilidad, porque implicaría
admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir,
reprochar lo atípico y castigar lo que el autor no conoció o que ni siquiera tuvo la
posibilidad de prever.

7. El argumento que pretende que no hay tautología en la definición de delito que
abarca la punibilidad, parte de un equívoco, que tiene su origen en una dualidad de
sentido que hay en la expresión punibilidad. Dado que es una proposición tautológica,
no pueden caber dudas acerca de que el delito es una conducta punible, lo que parece
contradecirse irreductiblemente con la afirmación de que hay delitos que no son
punibles. Esta contradicción proviene de que para unos el delito es una conducta
punible, en tanto que para otros la punibilidad puede depender de otros requisitos,

23

Núñez, Manual, p. 131, nota 16.

24

Soler, I, p. 222; II, p. 200.

25

Fontán Balestra, III, p. 428; igual Terán Lomas, I, p. 215; en el mismo sentido, también,
Bacigalupo, Lineamientos, p. 17; parece considerarlo igual Creus, que trata la punibilidad en la teoría
de la "sanción" (p. 161); Várela, en "Cuadernos de los Institutos", Córdoba, n° 50, p. 47; Gavier, en
"Revista del Centro de Estudios Criminológicos", Mendoza, 1968, n° 3; Gómez, Tratado, IV, p. 402;
Laje Anaya, Excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad; Iturbe, en "Ene. Jurídica Omeba",
IV, p. 472.

26

Destaca el paralelismo entre la inflación del derecho penal y de las causas de no punibilidad, lo
que se traduce en una alteración de la tipología tradicional de las causas de cancelación de la punibilidad,
di Martino (La secuenza infranta, p. 51).

2

Bettiol. Problemas modernos de la culpabilidad; Mantovani. p. 729.

28

Stree, en JuS. 1965. pp. 465-474: Rittler, op. cit.. p. 364.

29

Kaufmann. Armin. Lebendiges imd Totes in Bindings Normentheorie. p. 213; Bemman, op. cit.,
pp. 52-56; Bockelmann. en "Allgemeine Frage zum Besonderer Teil", pp. 84-87; en la legislación
argentina las defendió sólo Jiménez de Asúa. VII. p. 56 y ss.

30

Sumamente criterioso es el estudio de Vinales Sorich-Schmidt Gebauer. Las eximentes de la parte
especial del Código Penal Chileno.

I. La responsabilidad punitiva

879

además de la existencia del delito. Aunque ambas posiciones parecen incompatibles,
io cierto es que en unos casos se emplea la expresión punibilidad como merecimiento
de pena,
en tanto que en otros se la emplea como efectiva posibilidad jurídica de
aplicar una pena:
ambas expresiones se distinguen en alemán, la primera es la
Strafwürdigkeit (dignidad o merecimiento de pena), en tanto que la segunda es la
Strafbarkeit (posibilidad concreta de aplicación de la pena). Conforme a esta doble
valencia -que de ordinario es pasada por alto en el discurso- el delito, por el mero
hecho de ser una conducta típica, antijurídica y culpable, es un hecho punible porque
merece pena, aunque ocasionalmente no sea punible porque no pueda imponerse la
pena.
Si se tiene en cuenta esta distinción en merecimiento de pena {Strafwürdigkeit)
y posibilidad de imponer una pena (Strafbarkeit), una conducta con aquellas carac-
terísticas, a la que el derecho penal impide la aplicación de pena, no deja por ello de
presentar la nota de merecimiento de pena (Strafwürdigkeit)^, sino -simplemente-
que no se le aplica la pena de que es merecedora. Tanto en el plano jurídico como en
el óntico, no todo lo que es merecedor de algo recibe efectivamente aquello que se
merece (el acreedor es merecedor de ser pagado, pero si no lo es, no por ello pierde
el carácter de merecedor del pago). De allí que al merecimiento de pena, como
posibilidad efectiva de respuesta estatal para el delito, no se siga necesariamente la
aplicación de la pena, porque el estado, en algunos casos, debe inhibirse de ejercer
su poder punitivo por no darse el requisito de punibilidad, entendida como la concreta
posibilidad de imposición de la pena merecida. En síntesis, la operatividad de la
respuesta punitiva (punibilidad en este segundo sentido) no es una cuestión que afecte
al delito (al merecimiento de pena de una conducta delictiva), sino que se trata de un
problema que se plantea y resuelve en la teoría de la responsabilidad penal, por lo que
se conoce usualmente en la doctrina de lengua castellana como excusas absolutorias,
que no son más que las causas que impiden en concreto aquella posibilidad de
respuesta punitiva.

8. Cometido un delito, la respuesta penal opera siempre que haya ciertas condicio-
nes, las que sólo parcialmente pertenecen al derecho penal, puesto que buena parte
de ellas corresponden al derecho procesal penal, por lo que pueden ser penales o
procesales. En cuanto a las primeras, tienen lugar cuando existen causas que excluyen
la penalidad
o causas que la cancelan. Estas causas son siempre de carácter personal,
siendo anteriores o concomitantes al hecho las que excluyen la penalidad, en tanto
que advienen con posterioridad al hecho las que cancelan la punibilidad32

. En cambio,

las condiciones procesales de operatividad de la coerción penal33

incluyen las
exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucio-
nal 34

. Pese a ello, el código penal argentino se refiere a varias de estas condiciones,
lo que se explica constitucionalmente por el propósito de establecer un mínimo que
salve el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones
procesales penales35

. Esta categoría se compone de los llamados requisitos de
perseguibilidad del delito,
que pueden referirse a ciertos delitos o a ciertas acciones,
o a la acción procesal penal en general. Dichos requisitos no se cumplen -luego,

31

Sauer, op. cit., p. 36; fue Sauer quien distinguió este concepto de la Strafbarkeit en un sentido
iusnaturalista y que se confunden en castellano con la voz punibilidad. En la actualidad, el debate en
torno a la categoría de merecimiento de pena desde coordenadas político-criminales en Asúa Batarrita,
en "Cuestiones fundamentales del Derecho Penal", p. 58: el elemento punibilidad como sede de
valoración de la necesidad de pena en Luzón Peña, en ADPCP, 1993, p. 25.

32

v. Stratenwerth. p. 76; Schmidhauser, pp. 389-390; Wessels, p. 94; Schultz, 1, p. 192; Maurach,

p. 420; Baumann. p. 481.

33

Sobre la distinción entre condiciones de operatividad penal y de procedibüidad, Mayer, M.E.,
Uhrbuch. 1915. pp. 34 y 101.

34

Fallos: 272: 188; 312: 2434.

35

Cfr. Supra § 12.

880

§ 59. Obstáculos penales a la respuesta punitiva

impiden la operatividad de la respuesta- cuando faltan los que son exigidos respecto
de un delito particular (como ocurría con la exigencia de sentencia firme de divorcio
en el derogado delito de adulterio), respecto de algunas acciones procesales (el impulso
procesal del titular en las acciones privadas, la denuncia particular en las que depen-
den de instancia privada), o respecto de la misma acción penal pública (que no se halle
extinguida). En síntesis, causas que impiden la respuesta penal estatal son, (a) penales
(personales), (a) que excluyen la punibilidad (ej. art. 185, CP) y, (b) que cancelan la
punibilidad (prescripción, art. 65; indulto, art. 68; perdón, art. 69 y casos especiales,
como por ej. el art. 132 de la ley 25.087) y (b) procesales -ausencia de perseguibilidad-
(para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o de instancia privada y extinción
de la acción penal, art. 59 del CP).

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