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Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

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Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.
Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.

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1. El presupuesto necesario del concurso de delitos es una pluralidad de conductas.
En el fondo, no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso,

44

Samson. p. 346.

45

Cfr. Liszt-SchmidL p. 318: Hippel. U. p. 466: Mezeer. Lehrbuch. p. 458; Welzel. p. 225; Blei. p.

305: Maurach. p. 736.

46

Cfr. Samson. p. 360; Blei. p. 307: Wessels. p. 153: Schonke-Schroder. p. 979: Hurtado Pozo, p.

393.

47

Jescheck-Weigend. p. 715; Samson. p. 346.

48

Jescheck-Weigend. loe. cit.

I. El concurso real y el delito continuado

861

lo que si bien hace que haya disposiciones al respecto en el código penal (arts. 55 y
56), en modo alguno debe ser considerado como una cuestión exclusivamente penal,
sino también de enorme importancia procesal49

. Pese a que en el concurso real siempre
hay una concurrencia de delitos en un proceso, algunos autores suelen introducir una
distinción entre el concurso real (también llamado material o de delitos) y el mero
concurso procesal, dándose este último cuando entre los varios delitos no hubiese
ninguna vinculación, fuera del hecho de ser atribuidos a un mismo sujeto en un único
proceso50

. El código argentino no recoge esta distinción y no parece tener efectos

relevantes.

2. Hay tipos en los que no sólo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino
que eventualmente también abarcan la hipótesis de un número indeterminado de
repeticiones de la conducta consumativa dentro de idénticas o similares circunstan-
cias. Una racional interpretación de los tipos muestra que en algunos la norma no
abarca la reiteración de la conducta como una nueva conducta típica independiente,
sino como una mayor afectación del bien jurídico, que se traduce en un mayor
contenido de injusto de la única conducta típica, pues otra interpretación se presenta
como absurda o aberrante. Quien diariamente y durante tres meses toma fotografías
parciales de un establecimiento militar, hasta completar su representación, y las va
pasando también diariamente a un espía, cometería noventa violaciones de secretos
militares (art. 222 CP). La doctrina reacciona frente a este fenómeno de modo dispar,
pues en tanto que algunos requieren que además del mero aumento cuantitativo del
injusto (injusto unitario), el hecho obedezca a una unitaria situación motivadora
(culpabilidad unitaria)51

, otros sostienen que esa unidad proviene de una razonable
interpretación de los tipos y requieren la inmediatez de tiempo y espacio52

, en tanto
otros consideran que es un privilegio que se le concede a la reiteración en contra de
la ley y, por ende, imponen la aplicación aberrante del tipo53

. Aunque no debe acudirse
a la culpabilidad para determinar la unidad de conducta -que es un problema de
tipicidad-, no parece haber otra solución que recurrir a la interpretación racional de
los tipos para evitar el absurdo, aunque siempre teniendo en cuenta que es viable sólo
en los casos en que la naturaleza del bien jurídico admite grados de afectación.

3. El rechazo del delito continuado no es nuevo. Schmidhauser le atribuye más perjuicios que
ventajas para una jurisprudencia racional,
afirmando que para la pena del delito continuado se
hace necesario el establecimiento de la prueba de cada uno de los actos particulares, y que nada obsta
a que en el recurrente caso de los hurtos de la mucama se construya la pena única conforme a la
regla del concurso real, estableciendo para todos los hechos una medida igual54

. Schultz afirma que
esta figura debe ser rechazada, por contradecir el principio de culpabil idad y privilegiar indebidamen-
te al autor del delito55

. Stratenwerth la critica por poco clara56

y Jescheck le reconoce su gran
significado práctico, aunque destaca sus inconvenientes, por lo que afirma que no es de maravillar
que aumenten las voces a favor del abandono de la acción continuada 51

. En rigor, las críticas
basadas en su escasa claridad son válidas, pero rechazar el concepto por este fundamento es
equivalente a negar la fiebre cuando el termómetro no funciona. La necesidad del concepto es
elemental: nadie puede aceptar como mínimamente razonable que quien hurta un juego de cartas
a una carta diaria tenga una escala penal de un mes de mínimo hasta ochenta años de máximo
(reducido a veinticinco como máximo de la especie de pena). No parece recomendable que cada vez
que aparece un concepto poco estable u oscuro se lo elimine, y se acepte con ello un poder punitivo

49

Ibídem.

50

Nuvolone. // sistema del Diritto Pénale, p. 358.

51

Jescheck-Weigend. p. 716.

52

Welzel, p. 226.

53

Así, Jakobs, p. 1098.

54

Schmidhauser, p. 584.

55

Schultz, I, p. 104.

56

Stratenwerth, p. 331.

57

Jescheck-Weigend, p. 715.

862

§ 58. Concurso real e ideal

totalmente irracional. Cabe pensar que lo correcto es el esfuerzo científico por perfeccionar el
concepto.

4. El art. 55 del código penal argentino proviene del art. 57 del código holandés,
que a su vez se inspira en el art. 74 del código del imperio alemán. En todos ellos se
exige que en el concurso real los hechos sean independientes. De este requisito del
viejo código del Reich dedujo Max Ernst Mayer que cuando los hechos no son
independientes no hay concurso real, sino delito continuado, como forma de concurse
real impropio o aparente5

*. Este es el mismo camino que ensayó la doctrina nacional,
argumentando que el art. 55 se refiere a la concurrencia de hechos independientes,
pero que nada dice de la concurrencia de hechos no independientes, o sea de hechos
dependientes
59

. Al margen de las dificultades que tuvo el sector de la doctrina que
multiplicaba los delitos según los resultados, en general existe acuerdo en que se trata
de un supuesto que cae fuera de las dos formas del concurso, existiendo discordancias
en cuanto al número de hechos, pues no faltan quienes interpretan que se trata de una
pluralidad de hechos con una única imputación*0

. El riesgo de esta tesis yace en que
lleva a concluir que el delito continuado es una ficción jurídica, teoría que tiene
respetable abolengo61

, pero que lo reduce a un simple instrumento para evitar una
pena aberrante. La consideración del delito continuado como un hecho o conducta
única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria respecto de
un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficción -y menos
de mera construcción jurisprudencial beneficiante-, sino que se basa en el dato óntico
del elemento final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que
-a la luz de la prohibición- su consideración jurídica fraccionada no es racional y lleva
a resultados absurdos en los casos concretos.

5. Desde este punto de vista es permitido afirmar plenamente las consecuencias
prácticas
más notables que tiene el fenómeno del delito continuado. Una de ellas es
que cuando recaiga sentencia sobre un delito continuado, quedarán juzgadas todas sus
partes, sin que quepa reabrir el proceso, aunque con posterioridad a la sentencia se
descubran nuevas partes del mismo62

, lo que constituye una incuestionable ventaja

práctica63

. Por otra parte, al delito continuado le será aplicable la regla del art. 63,
es decir que la prescripción comenzará a correr desde que cesa su última etapa. La
mayor benignidad parece haber sido el fundamento de esta construcción en sus
orígenes, cuando los prácticos italianos querían evitar la pena de muerte para el tercer
hurto64

, pero no es éste el fundamento del instituto en el derecho penal vigente, sino
el verdadero alcance de algunos tipos penales. El delito continuado es una consecuen-
cia directa de la existencia de un factor final y de una interpretación racional de los
tipos que pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas65

. De esta

58

Así, Mayer, M.E., pp. 167-168.

59

De Benedetti, en JA, 1943-IV-724; Núñez, II, p. 246; Soler, II, p. 307; Fon tan Balestra, III, p.
81; Carnelli, en LL, 18-725; sobre ello, Campos, Derecho Penal, p. 326.

60

Así, Núñez, Manual, p. 321.

61

Sostenida por Carrara, Programma (I, parág. 520), Manzini, Tratado (III, p. 417), Camargc
Hernández (El delito continuado, pp. 42-43). Separándose de esta teoría, lo consideran una realidad
jurídica.
Antolisei, p. 410; De Marsico, p. 248; Pannain. p. 675; Proto, Sulla natura giitridica del reate
continúalo.
Prefiere hablar de continuación de delitos en lugar de delito continuado, Pagliaro, Sfwimarío,
p. 318.

6:

Cfr. Schonke-Schoder. p. 596; Welzel. p. 230; Jescheck-Weigend. p. 716; Schmidt, Eb., Los
fundamentos teóricos
v constitucionales de! Derecho Procesal Penal, pp. 177-178.

63

Otra opinión, Jescheck, loe. cit.

64

Cabe advertir que el origen histórico se encuentra seriamente controvertido: sobre ello. Dahm,
op. cit., p. 243; Bettiol. p. 570; Rodríguez Devesa. p. 727; Fontán Balestra. III. pp. 62-65; Camargo
Hernández, op. cit.. pp. 9-20; Cobo del Rosal, Sobre el delito continuado (Consideraciones doctrínales
y jurisprudenciales),
p. 244; de Souza Nucci. Código Penal Comentado, p. 210 y ss.

65

Cfr. Caraccioli. Manuale. p. 525: Herrero Herrero. Introducción al nuevo Código Penal, p. 161;
Castellanos Tena. Lineamientos. p. 138: Castillo González, El concurso de delitos, p. 87.

I. El concurso real y el delito continuado

863

forma, aparece ante la opinión doctrinaria como un concurso real aparente^, puesto
que si prima facie el fenómeno da la sensación de una pluralidad de conductas, visto
más en profundidad muestra su naturaleza de única acción típica. Con mucha mayor
nitidez -y menor lugar a confusión- se distingue el delito continuado del delito
permanente o continuo, puesto que en este último se mantiene el estado consumativo
sin que se repitan todos los elementos típicamente requeridos, como sucede en el delito
continuado. Igualmente, cabe precisar que en el delito continuado tampoco se produce
un concurso ideal, puesto que no hay concurrencia alguna de tipos penales.

6. La caracterización de la conducta continuada no fue sencilla, especialmente por
la confusión que introdujo una corriente meramente objetivista que creyó que se la
podía realizar prescindiendo de todo dato subjetivo. Con posterioridad predominó la
tesis correcta que exige para la unidad de conducta el sustrato óntico del factor final,
es decir que la unidad de conducta se determina atendiendo al factor final y al factor
normativo,
como en todos los casos en que hay unidad de conducta con pluralidad de
movimientos. A partir de este convencimiento, la doctrina ha requerido la unidad de
finalidad,
aunque con diferentes nombres y alcances67
.

7. La característica del dolo unitario o dolo total parece acertada, puesto que denota
claramente una unidad de finalidad que debe abarcar las particularidades comisivas
del hecho, sin que sea para ello suficiente una general resolución. Cabe preguntarse
si este dolo total debe existir desde el comienzo de la primera etapa delictiva o si puede
surgir en el curso de ésta. Debe entenderse que es suficiente con que el dolo total tenga
lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor68

. Estas
características del llamado dolo total hacen que se lo haya diferenciado del concepto
general de dolo 69

, entre otras cosas porque también serviría para determinar la unidad

de conducta en el delito culposo 70

, frente a lo que cabe observar que parece dudoso
que pueda darse el delito continuado en la tipicidad culposa, hipótesis rechazada por
un buen sector doctrinario71

. Por otra parte, la desnaturalización del dolo en la
conducta continuada, ha dado lugar a que un sector doctrinario admita también un
dolo continuado. A este respecto, no sería requisito que el autor antes del comienzo
o del agotamiento de la primera acción tomase la decisión de ulteriores acciones
similares, sino que sería suficiente con que los dolos particulares configurasen una
línea psíquica continuada, en que el dolo posterior aparezca como la continuación
del anterior dolo individual12

, criterio que con variantes más o menos notorias es

sostenido por varios autores73

, afirmándose que evita el privilegio de quien actúa
planificadamente frente a quien lo hace impulsivamente, además de implicar econo-
mía procesal y mayor claridad74

. Pero el concepto de dolo continuado destruye la
unidad del dolo,
que es un componente necesario para la unidad de conducta. El dolo
total del delito continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la
realización típica de esa manera, por lo que configura el enlace óntico insustituible
de los distintos actos parciales, ligándolos desde antes del agotamiento del primero

66

Hirschberg, en ZStW, 1934, n° 53, pp. 34-50.

67

Así, Riz, Liniamenti, p. 136, destaca el único designio criminoso; Martínez Milton. Derecho
Penal,
p. 59, la unidad de resolución.

68

Cfr. Samson, p. 349.

69

Jescheck-Weigend, p. 716.

70

Ibídem.

71

La rechaza la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán, v. Baumann, p. 693; Rudolphi, p. 350;
Jescheck-Weigend, p. 715. Aceptan la posibilidad de conducta continuada culposa, Welzel, p. 229;
Maurach, p. 744; Schonke-Schroder, pp. 593-594; Koch, F. W., en NJW, 1956, pp. 1267-1268;
Castiñeira, El delito continuado, p. 147.

72

Samson, p. 349.

73

Maurach, p. 743; Welzel, p. 229; Schonke-Schroder, p. 592; Blei, pp. 314-315.

74

Samson, p. 350.

864

§ 58. Concurso real e ideal

hasta la realización del último. Sin este componente óntico, que es él factor final que
sirve de base para reducir el delito continuado a la condición de simple apariencia de
concurso real, se incursionaría en el campo de la ficción jurídica.

8. Las particularidades del dolo total -tanto como el deseo de resolver otros
problemas en forma equitativa- han llevado a intentar un concepto criminológico de
dolo
7S

, entendido como una falla psíquica del autor. Por este medio se pretendió
derivar la unidad de la conducta continuada a un problema de culpabilidad, con altos
matices de culpabilidad de autor, lo que quiebra la racionalidad de la teoría, pues
aspira a resolver un problema de tipicídad mediante una culpabilidad de este carácter.
Esta perspectiva llevó a Welzel a concebir un delito continuado como unidad de
motivación de la vida punible
76

, por cierto que con la intención reductora de resolver
como delito continuado otras hipótesis que no lo son, porque carecen de un elemento
final
que ligue ónticamente las diferentes etapas comisivas. Sin embargo, llevaba
razón en cuanto a que en los casos en que la motivación responde a las mismas
circunstancias continuadas no permitiría acumular las penas, pero se trata de una
cuestión que no corresponde resolver en la teoría del delito sino en el ámbito de la
punibilidad77

. Resolviendo las hipótesis planteadas por Welzel en el campo de la
punibilidad, se evitan los inconvenientes de alterar toda la teoría del delito continuado
incluyendo supuestos en que no existe unidad de acción o pretendiendo construir la
unidad del delito a partir de la unidad de circunstancias de reproche. De alguna
manera, el intento tiene antecedentes más lejanos: Cariara veía en el delito continuado
una menor intensidad del elemento moral78

y, en Alemania, en repetidas oportuni-

dades se quiso hallar su fundamento en una menor culpabilidad79
.

9. Se ha visto que el factorfinal no es más que un presupuesto necesario de la unidad
de acción, pero en modo alguno suficiente, pues una teoría eminentemente subjetiva
* del delito continuado no es sostenible en la actualidad80

. Abandonadas también las

tesis objetivistas81

, la doctrina requiere una adecuada interpretación de los tipos para
delimitar el campo óntico que subyace desvalorado en forma unitaria. Es elemental
que para sostener que la reiteración no es abarcada por el tipo como una nueva
infracción, sino como un aumento del contenido injusto del hecho, antes que nada se
demande una identidad del bien jurídico afectado*2

. Por otra parte, para que la
identidad del bien jurídico afectado pueda dar lugar a una continuación de la conducta
es necesario que ésta resulte afectando la misma ley penal u otra que se halle muy
cercanamente vinculada a ella.
No se requiere la realización de idéntico tipo penal,
pero sí una semejanza entre los tipos objetivos realizados. La semejanza de tipos se
da cuando responden a normas idénticas o similares, lo que tiene lugar entre el hurto
y el robo, entre el tipo básico y el calificado, entre los actos tentados y consumados,
pero que en modo alguno se presenta entre el hurto y la estafa, por ejemplo83
.

75

Sobre esta idea del "dolo", Schonke-Schroder, p. 592.

76

v. Welzel, p. 229.

77

Cfr. Infra § 64.

78

v. Carrara, Programma, parág. 523.

79

Sobre ello, Mayer, M. E., p. 116 y ss.

80

Schultz indica que esta tesis fue repetidamente seguida por la jurisprudencia suiza (I, p. 104).

81

La había sostenido Frank. StGB. parág. 74: Liszt-Schmidt, p. 352; Mayer, M. E.. p. ¡67; antes
Feuerbach (ver el art. 178 del código Tejedor).

82

Por todos. Reyes Alvarado. op. cit.. pp. 180 y 225. También se sostiene que un delito continuado
no puede componerse de una pluralidad de hechos penalmente irrelevantes o de escasa lesividad, aunque
en conjunto supongan una gran afectación, porque ello afectaría la prohibición de exceso, de manera
que la acumulación de resultados en los delitos patrimoniales puede ser indiciaría de un aumento de
culpabilidad y debe ser tomada en la determinación de la pena. v. Choclán Montalvo, El delito
continuado,
p. 354 y ss.

83

Cfr. Welzel. pp. 227-228: Stratenwerth. p. 332: Bockelmann, p. 237; Samson, p. 348; Castillo
González. El concurso de delitos, p. 94.

II. El concurso ideal

865

10. Algunos autores, particularmente los partidarios de la teoría objetivista, requie-
ren también una cierta conexión temporal y espacial, pero en realidad ésta tiene mayor
importancia procesal que de fondo, puesto que da lugar a un indicio acerca de la unidad
de la finalidad. En general, debe entenderse que siempre se interrumpe la continuidad
de la conducta con la imputación en sede judicial, configurando una nueva conducta
que se inicia a partir de ella, es decir que la continuación se interrumpe con cada
acción penal o civil entablada en juicio contra el delincuente y por el mismo delito
determinado*4

, puesto que la sentencia sólo puede tener efecto declarativo sobre los
hechos pasados, pero nunca puede abarcar un desvalor futuro que en el momento de
pronunciarse carece de objeto. Con gran claridad se ha dicho que en rigor, el nuevo
hecho adquiere independencia al nacer con posterioridad a una sentencia que ha
cerrado el ciclo de su imputación

jurídico-delictiva85

.

11. Hay tipos en los cuales el delito continuado exige además de las mencionadas
condiciones la identidad del titular del bien jurídico afectado, requisito que suele
expresarse considerando que se trata de supuestos de bienes jurídicos personalísimos
o altamente personales86

, aunque como este concepto dista de ser doctrinariamente

claro87

, es preferible no emplearlo. Lo cierto es que hay tipos en que intuitivamente
parece que no es razonable ignorar que la unidad de acción sólo es posible cuando
media identidad del titular (secuestro, lesiones, violación, etc.), en tanto que hay otros
en que ello no parece razonablemente necesario (vgr. hurto, estafa). El criterio
distintivo no se halla en las denominaciones confusas que se propusieron, sino en la
afectación al bien jurídico que implica en los primeros una injerencia física en la
persona,
cosa que no sucede en los segundos.

12. Sintetizando lo expresado puede decirse que habrá conducta continuada cuan-
do con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con
anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similannente la
ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando asi
la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo
en el caso que implique una injerencia en la persona de éste.

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