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EL SERVICIO PÚBLICO

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DR, FEDERICO LISA, CATEDRA UNIVERSIDAD CATOLICA ARGENTINA, PARANÁ, ENTRE RIOS
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UNIDAD XV

1 – PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE COMPONENE LA DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La Administración Pública interviene en el ámbito de los particulares. Ello se manifiesta a través de distintos casos: Servicios Públicos, Poder de Policía, Actividad de fomento, Sanciones Administrativas.

EL SERVICIO PÚBLICO 2 - APARICIÓN DE LA TÉCNICA DEL SERVICIO PÚBLICO. LA PUBLICATIO Y LA CONCEPCIÓN OBJETIVA COMO EJES DE LA NOCIÓN JURÍDICA La noción de servicio público aparece por obra de la doctrina y jurisprudencia francesas. Materialmente consiste en un a actividad de prestación de servicios o bienes. El concepto de servicio público fue objeto de
trascendentes debates doctrinarios: a) Tesis amplia. Autores vinculados a la Escuela de Burdeos que llegaron a propiciar que toda la actividad estatal debía ser considerada servicio público (Duguit). b) Tesis intermedia: toda la actividad de la Administración Pública es servicio Público. c) Tesis restringida. Lisa sostiene que solo ciertas actividades de la Administración Pública son Servicios Públicos (posición restringida)

Existen dos nociones de servicio público: Concepción subjetiva u orgánica: El servicio público e vincula no con la actividad sino con el sujeto. El servicio presatado por un particular no es público. Concepción objetiva o material: atiende no al sujeto sino al contenido del servicio público, una actividad de prestación. El servicio público, ateniéndonos a una

concepción objetiva que se basa en la naturaleza material de la actividad. Tal criterio supone desechar la noción subjetiva u orgánica ya que no hay impedimento para que los particulares presten materialmente los servicios públicos, no sólo a título propio sino como colaboradores de la Administración Pública, o bien, jure propio en aquellas actividades cuya titularidad les pertenece (como son los llamados servicios públicos impropios: taxis y farmacias).

A los elementos anteriores se debe agregar la publicatio, que es la declaración del Estado, a través de la cual una actividad pasa a ser de su titularidad. Supone el mantenimiento de ciertas actividades(con las privatizaciones no se transmitió la titularidad del servicio público ya que no se privatizó el servicio publico sino su prestación) El régimen jurídico del servicio público se caracteriza por: 1º) continuidad, 2º)obligatoriedad; 3º)regularidad; 4º)igualdad. LA LLAMADA CRISIS DE LA NOCIÓN JURÍDICA DE SERVICIO PÚBLICO Hace algún tiempo comenzó a hablarse de una crisis de la noción jurídica de servicio público, crisis que se suponía reflejada en los tres elementos que componen el concepto tradicional de esta institución, a saber: el fin que el servicio cumple, la persona que lo presta y el régimen que lo regula. • Crisis de fin: algunos sostienen que hay una crisis por cambio de fin. Es evidente que el servicio público, como toda institución jurídica, sufre las transformaciones impuestas por el momento histórico en que le toca desenvolverse. Más que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolución. El fin que persigue el servicio será siempre susceptible de ampliación o restricción conforme a los requerimientos de cada momento histórico.

LA CONFIGURACIÓN DE UN CONCEPTO SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la declaración legislativa que una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio) y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad. En efecto. En tal caso.P. que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos. dado que el Estado no pierde la titularidad del servicio. de titularidad privada (por ejemplo: enseñanza y salud pública). en ambos supuestos. En definitiva. una ampliación de la institución. obligatoriedad y prerrogativas de poder público). igualdad. el Estado suele realizar también actividades de interés público. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio público el hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares jure proprio —como los taxis— fuera del campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones estatales (concesiones y permisos) implica. En la prestación de servicios el bien es instrumental. Menos aun puede hablarse de una quiebra de la noción jurídica tradicional en lo que atañe al régimen jurídico de Derecho Público que acompaña al servicio público. regularidad. calificadas por la ley como servicios públicos y sometidas a su régimen jurídico. habida cuenta de que éstas pueden regularse mediante las técnicas de policía o limitación. en un modo directo (por ella misma) o indirecta (a traves de los particulares). pero no objetivo. la circunstancia de que el Estado haya asumido la realización de actividades industriales o comerciales bajo regímenes de Derecho Privado no permite inferir que en esas funciones se esté prestando un servicio público. las sociedades del Estado)— sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria. pasaron a constituir el régimen del servicio público (continuidad.• • Crisis en la persona. En segundo lugar. Podría sostenerse una crisis desde el punto de vista subjetivo. aparece una virtual coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el Estado ya que. en concurrencia o no con la Administración Pública. • La prestación siempre es efectuada por la A. En rigor. por lo demás. todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta. continuidad. obligaciones y cargas típicos de la función administrativa. lo que hay que destacar en este proceso. igualdad y obligatoriedad). un haz de deberes.). 3 . etc. desde entonces. es el hecho de haberse operado la extensión de la institución a ciertas actividades que los particulares ejercen jure proprio. transportes. El dar puede ser en uso o propiedad. el bien es el fin. la reducción del concepto del servicio público a la prestación individualizada de actividades tendientes a satisfacer necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el Estado asume como propias implica separar aquellas actividades de interés público que los particulares pueden ejercer jure propio. nació para regular la actividad de concesionarios privados a quienes se les transferían poderes públicos imponiéndoles. Concepto: Postura objetiva + Publicatio • Es una actividad administrativa de prestación de servicios (hacer) o de bienes (dar). electricidad. lo cual. La noción de servicio público propio se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente —ya sea por concesión o atribución legislativa (v. a lo sumo. hay que advertir que. en la de bienes . se aplica el régimen común y propio de la función administrativa. como contrapartida.gr. de naturaleza económico-social. Crisis en el Régimen jurídico. Ejemplo típico: concesión pública. . ante la insuficiencia de la iniciativa privada. En definitiva. pero que.

Si es ejercida por ellos no se aplica el régimen de servicio público. Para algunos . Cuadra en este supuesto la actividad bancaria.• • • Es eventualmente retribuible.. y la titularidad le corresponde a los particulares y el Estado hace extensivo la aplicación del régimen público de las mismas. Clasificación de los servicios públicos (1) Titular: • • Nacionales Provinciales Municipales • (2) Necesidad de la prestación: • Creación voluntaria: pueden o no ser creados • Creación obligatoria: según lo que establezca la C. en este caso si se aplica el régimen de servicio público. Esto permite distinguir el servicio público de otros supuestos en donde la actividad pública es uti universili (no se puede cuantificar). taxis. LAS ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO.N. Puede ser ejercida por el Estado. El Estado extiende a las mismas las notas particulares o principios del servicio público (ej. LOS LLAMADOS SERVICIOS SOCIALES El Servicio Público propio es aquel configurado con la publicatio.. Tiende a satisfacer necesidades específicas. el hecho de que sea enteramente gratuito no afecta el carácter de servicio público. En estos casos no es necesaria la concesión sino que basta la autorización. cuando no hay publicatio. El Estado no puede conceder lo que no tiene. concertado en la satisfacción de necesidades individuales que por su generalidad asumen importancia colectiva. Actividades de interés público: son de titularidad de los particulares. persigue una utilidad uti singuili.SERVICIOS PÚBLICOS IMPROPIOS. . Tiene como fin inmediato y directo el interés público. Farmacias. La utilidad puede ser jurídica (registración) o economica-social (supone prestación de bienes). (3) Carácter de su prestación: • Esenciales • No esenciales (4) Carácter de su necesidad • Permanente • Accesoria (5) Según la forma de su ejercicio • sometido al régimen de monopolio • de libre concurrencia 4 . Se habla de impropio.). una vez que el servicio público es creado debe ser obligatoriamente prestado. Se individualiza el usuario y se mide la utilidad que ha podido obtener el usuario.

Para Lisa el acto de creación del servicio público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o provincial). el que es propio de la función administrativa. con el interés general o público. y en este caso. Del carácter excepcional que particulariza a esta figura se desprende la necesidad de que exista declaración legislativa que establezca que una determinada actividad. no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada que. que exigen una prestación obligatoria. a producir una verdadera publicatio. que sea absoluto ya que. reservado al particular que realiza la prestación. sin perseguirse fines de lucro. si bien el régimen de tales actos puede ser. regular. Cultura) cuya gestión puede ser encomendado a ciertos entes administrativos sin fines de lucro.E. (por Decreto). además. Lo curioso es que el servicio público impropio no aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio. salvo que se configure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento se rige por las técnicas de la concesión de servicios públicos ni del permiso. cuya fuerza expansiva no llega. (por Ley). El Estado puede asumir también la realización de actividades de interés público de titularidad privada como son la enseñanza y la actividad bancaria entre otras. Esta actuación estatal. mientras que para algunos lo es el P. ello no provoca una mutación o extensión del régimen jurídico del servicio público. el cual prevalece también sobre la regla de la igualdad que veda el acceso a la prestación en condiciones discriminatorias. COMPETENCIA NACIONAL. el servicio público impropio existe sólo por extensión. respecto de estas actividades. cuando las actividades son prestadas por los particulares. en principio. teniendo en cuenta.también entraría en este supuesto la enseñanza. la realización de servicios públicos está dentro de la finalidad que asume el Estado a través de la publicatio (cuando son propios o en el caso de los llamados impropios. sino hacerlo compatible con el derecho de los demás. 14. todo derecho subjetivo tiene que ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan (art. Los servicios públicos propios se distinguen también de los llamados servicios sociales que presta el Estado en áreas tales como la cultura. mediante la respectiva declaración legal). Esto es así por diversas razones: . para otros. lo es el P. supone siempre la observancia de reglas que implican la obligatoriedad de la prestación con prevalencia de la igualdad sobre la libertad. sin embargo. pero. de titularidad originaria privada. al faltarle una de sus notas centrales. sin embargo. La categoría del servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares. a las que deberá ceñirsela pertinente actividad. Cont. En estos casos prima el principio de la libertad (si el ejercicio corresponde a los particulares). Cuando los presta el Estado (lo más común) no se aplica el régimen de servicio público (salvo publicatio) sino el de función pública. igualitaria y continua del servicio por parte de los particulares. salvo las potestades que hubieran sido . no rigiendo la obligatoriedad se mantiene el principio de la libertad. lo que no significa. previsión social. Tratándose de actividades de titularidad privada originaria el derecho a ejercerlas por parte de los particulares es pleno. salud pública. En cambio. 5 . lo que se justifica en virtud del carácter primordial que reviste la atención de determinadas necesidades colectivas.Por su naturaleza económica. que reglamentar un derecho no es degradarlo ni suprimirlo o limitarlo irrazonablemente. Servicios sociales: una serie de actividades prestadas por el Estado en ciertas áreas (Ej. en tal caso.L. en algunas circunstancias. Nac). Por ese motivo. sin perjuicio de lo cual —cuando la actividad la lleva a cabo el Estado— se aplican los principios y normas propios de la función administrativa. PROVINCIAL O MUNICIPAL: En la Constitución Nacional el principio es que.EL ACTO DE CREACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Respecto a cual órgano es el competente para la creación de un servicio público. continúa regida por el principio de la libertad. especialmente en lo que atañe a las reglas. para hacer extensivo el régimen del servicio público es necesario una ley ya que se trata de supuestos de restricción de las libertades de los particulares. En definitiva. se convierta en servicio público y pase a regirse por su régimen jurídico. De ese modo. salvo monopolios. para la realización de prestaciones que no poseen contenido económico.Porque el acto de creación del servicio público es materialmente legislativo. principio que configura un verdadero derecho subjetivo de admisión. . cuya gestión suele encomendarse a órganos u entes administrativos.

B) La regularidad del servicio público Si bien para un sector de la doctrina la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad del servicio público lo cierto es que son dos reglas diferentes. Const. bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de manera continua pero irregular. 75 de la Const. 13. en su caso.gr. 7 RÉGIMEN JURÍDICO: REGLAS GENERALES FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS RELATIVAS AL Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público y que justifican la publicatio o. Sin embargo. inc.expresamente atribuidas a la Nación (v. que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante". y b) por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios públicos sobre la base de que. Modificación: si es estructural se aplican las normas relativas a la creación. Si es mayor se aplican las normas relativas al poder reglamentario.14 y 18. Cuando el servicio público se encuentra prestado por el propio Estado en forma directa. Const. el llamado impropiamente "trabajo a reglamento" que practican determinados sindicatos (que consiste . si la regularidad se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso). la creación de servicios públicos corresponderá a la competencia federal o nacional. ese régimen es parte de la función administrativa. 75. En este sentido se ha instituido el arbitraje obligatorio como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensión. 75. algunos de esos principios fundamentales: A) El principio de la continuidad del servicio público. transporte interprovincial. Por ese motivo.). a saber: a) por la posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución directa del servicio cuando éste sea prestado por particulares. paralización y negación de los servicios públicos esenciales. la continuidad física de la actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad (v. sin embargo. la huelga se encuentra limitada por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos al igual que los paros patronales. En efecto. 121.gr. como el de la continuidad del servicio público. que también se aplican en caso de supresión.) la competencia para crear servicios públicos corresponde a las Provincias por tratarse de una atribución inherente que ellas conservan (art. la declaración legislativa de una determinada actividad que desarrollan los particulares como "servicio público impropio".gr. Veamos. en principio. Nac.) o las que surjan de un modo implícito (art. art. etc. ferrocarriles. el servicio público ha de prestarse sin interrupciones. ello no implica en todos los supuestos. servicio público de extinción de incendios).EL PODER REGLAMENTARIO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS Si las leyes de creación no establecen quien es competente en este caso en principio lo es el Poder Ejecutivo. La competencia de los municipios para crear servicios públicos se circunscribe a su ámbito de actuación territorial y siendo un poder que no es originario sino derivado tendrá que surgir de la Constitución provincial o de la correspondiente ley orgánica municipal. Nac). Nac. salvo cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de industria). Nac. conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar. 32. La continuidad del servicio público se protege por dos medios. el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. cuando se trate de las potestades incluidas en los distintos incisos del art. servicio de correos. Const. incs. El régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho. en lo que sigue. Según este principio. (v. 6 .

NACIONALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. precisamente. el principio de obligatoriedad que predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva. a diferencia de la autorización que supone actividad lícita) hasta la .LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE VINCULAN A LOS USUARIOS. La igualdad. C) El principio de la igualdad. una vez que se haya operado la publicatio éste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestación: A) Gestión directa: lo gestiona la propia A. dicha igualdad se extiende ante la Administración y frente a los prestatarios del servicio público que al colaborar con la función administrativa se someten a su régimen exorbitante. 8 . la igualdad no debe considerarse conculcada cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las prestaciones. lo que suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica. 2) persona pública estatal o entidad descentralizada. a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. se encuentra reconocida en el art. a través de cualquier forma de personificación jurídica. prácticamente. jurídico y económico. 4) sociedad anónima de participación mayoritaria estatal. 16 de la Const.en una interpretación literal o rigurosa de ciertas normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectación del principio de la regularidad. Implica asegurar la prestación efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad. suele plantear algunos problemas cuando el vínculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza contractual. A ello tiende. En general. En nuestro ordenamiento puede prestarse mediante alguno de estos modos a: 1) empresa sin personalidad jurídica propia. Cuando el Estado. 5) sociedad de economía mixta o sociedad anónima común (cuando el Estado tuviera la mayoría del capital de la entidad). la aplicación del principio de igualdad. la igualdad juega como una garantía para los usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento. un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo de la técnica autorizatoria. entre nosotros. Nac. De ese modo. En tales casos. que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la ley. 3) sociedad del Estado. Son varias las formas que puede asumir esta clase de gestión que van desde la figura de la concesión (más típica) y del permiso (supone una actividad que sin el sería ilícita. le encomienda a un particular la prestación de un servicio público. sin efectuar discriminaciones. En los servicios públicos propios. como por ejemplo portar armas. SISTEMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de los servicios públicos propios ya que los llamados impropios tienen. que no presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas por un estatuto o reglamento. D) La obligatoriedad. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario.P. B) Gestión indirecta.

irretroactividad. en que consiste el conflicto. sin perjuicio de que corresponda al Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio. por el Derecho Privado. el principio en la materia consiste en que todo servicio público sea retribuido por los usuarios a través de una tasa. en principio. o mediante una suerte de contrato de adhesión entre el usuario y quien presta el servicio público. limpieza. si es de derecho publico o privado Estado Pública Pública o Privada Concesionario Privada Usuario La naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de un régimen exorbitante (en los servicios públicos se instrumenta en la ley o reglamento) indican que la relación pertenece al Derecho Público (pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). Puede darse también la gestión colaboración que realizan los particulares participación o por injerencia.locación. precio o contribución de mejoras. los precios pueden establecerse por vía contractual si prevalece el principio de libertad. A su vez. etc. adopta la forma de precio. igualdad. 9 . por NATURALEZA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS USUARIOS Y LAS ENTIDADES PRESTATARIAS DEL SERVICIO No hay un parámetro a seguir sino que depende de las distintas causas. cuya remuneración no se encuentra a cargo de las personas directamente beneficiadas.).gr. impugnabilidad. la retribución tiene naturaleza jurídica de tasa (como lo son barrido. es proporcional al servicio que se presta). indirecta en la llamada en forma paralela. Si es de utilización voluntaria.RETRIBUCIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Sin dejar de reconocer la posible existencia de actividades administrativas que satisfacen necesidades colectivas. se rigen en gran medida por los principios y normas aplicables a los reglamentos (v. la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige. publicidad. Cuando es obligatoria para el usuario. alumbrado publico. LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS TARIFAS . Si los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su utilización resulta facultativa. FIJACIÓN DE LAS TARIFAS: NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO La naturaleza del acto de fijación de tarifas de los servicios públicos prestados en forma monopólica es la propia de los actos de alcance general que. aun cuando no integran el ordenamiento jurídico.

La quiebra de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la respectiva tarifa o de su acto particular de aplicación por parte del particular afectado. según lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. tratándose de prestaciones consumadas respecto de personas determinadas. en definitiva. En consecuencia. tanto las tasas como los precios integrantes de aquéllas deben surgir de una ecuación equilibrada con el costo del servicio. cuando el servicio es prestado por un concesionario o permisionario privado. En este sentido. se configura siempre un verdadero derecho adquirido al pago del valor fijado al momento de realizarse las prestaciones. A) La proporcionalidad tarifaria Constituye una garantía constitucional innominada exigible. se hallen o no incorporados al ordenamiento positivo o a las cláusulas contractuales que rigen el respectivo servicio. B) La irretroactividad de las tarifas La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional por cuanto privaría a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio. Nac. el principio de irretroactividad se confunde con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. Nac. Este principio suele instrumentarse mediante la cláusula que prescribe que las tarifas han de ser "justas y razonables". 17 de la Const. al que cabe añadir una utilidad tasada y establecida también en forma proporcional.Constituyen principios generales del Derecho Administrativo. En dicha fórmula lo justo se refiere fundamentalmente a los aspectos jurídicos. 28 de la Const. En tales supuestos. es decir. en virtud de lo prescripto en el art. . poco importa si se ha abonado o no la tasa o precio respectivo por parte del usuario para cuestionar la irretroactividad de las tarifas ya que. al modo de aplicar las tarifas mientras que lo razonable se vincula al quantum de las mismas.

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