MAYRA FLORES VALENCIA

INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
INTRODUCCION: El tema de la ejecución y la inejecución de las obligaciones no solo presenta una faceta de orden jurídico entre las partes, sino también otra de naturaleza social, pues la sociedad en su conjunto le interesa que las obligaciones se cumplan y que no abunden deuda que se dejen de paga r, ya que una situación de esta naturaleza conduce a la proliferación de conflictos entre particulares, lo que conlleva a un desmesurado aumente de litigios y congestión en los tribunales de justicia, por acción de quienes recurren al estado para hacer valer los derechos que no se vieron honrados por aquellos a quienes correspondía hacerlo.

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Las causas del incumplimiento de las obligaciones: Lo normal es que una obligación se cumpla voluntariamente por el deudor, en forma completa y oportuna. Sin embargo, hay dos hechos que atentan contra el debido cumplimiento de una obligación: el retardo, que puede presentarse en el cumplimiento de cualquier obligación, sea de género o de especie o cuerpo cierto; y la inejecución o imposibilidad de cumplir con una obligación de especie o cuerpo cierto. Para determinar las consecuencias del retardo o de la inejecución es necesario analizar la conducta del deudor; para esto debemos distinguir entre: y El dolo: conducta antijurídica consciente y querida por el deudor; definida como un acto u omisión voluntaria del deudor que retarda o impide la ejecución de una obligación, hecha con el propósito de beneficiarse o de ocasionar daño al acreedor. Siempre se responde del dolo; además éste no se presume, si al acreedor interesa deberá probar que hubo dolo del deudor. La culpa: es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación, sin el propósito de dañar. Se incurre en ella cuando hay una acción u omisión voluntaria del deudor, pero no intencional. En cuanto a su gravedad se distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levísima. De la culpa grave siempre se responde. El caso fortuito o fuerza mayor: el caso fortuito (casus) es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o retarda el cumplimiento de una obligación. La fuerza mayor (vis maior) ,es el hecho que, aún cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Por regla general, sus efectos son liberar al deudor de su obligación.

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MAYRA FLORES VALENCIA Los grados de culpa y de qué culpa se responden en materia contractual: y y Culpa grave: consiste en un descuido extremo. Es una negligencia tal que no la hubiera cometido ni aún una persona descuidada. Culpa leve o levis: es la falta del cuidado que da a las cosas un buen padre de familia, o sea, un hombre medio. Esta corresponde a la responsabilidad general del deudor por el incumplimiento. Se distingue entre:  Culpa leve in abstracto, que es aquella cuya apreciación se hace comparando la conducta del deudor con la de una abstracción: la figura de un hombre medio (el buen padre de familia). Esta es la regla general.  Culpa leve in concreto, ésta se mide confrontando la conducta del deudor en esa situación particular con la conducta que él mismo acostumbra seguir en sus propios asuntos (este caso le convendría a un hombre descuidado).  Culpa levísima: agregada por los comentaristas medievales; es la falta del cuidado extremo que una persona prudente pone en sus negocios importantes. Corresponde a una mínima negligencia. Además se distinguió entre:  La culpa in faciendo, por acción.  La culpa in non faciendo, en la que se llega al resultado por una omisión del deudor. Para determinar de qué culpa se responde en las obligaciones nacidas de contratos, en el derecho romano era necesario distinguir entre: Contratos de estricto derecho, si la obligación consistía en la datio de un cuerpo cierto, sólo se respondía de la culpa in faciendo, ya que el deudor se obligó a dar y no a hacer, por lo tanto, si la causa de la inejecución o del retardo era sólo una omisión, el deudor no respondía. Si la obligación era de facere, el deudor respondía de toda la culpa. Contratos de buena fe del deudor era responsable de la culpa tanto por acción como por omisión. Para determinar hasta qué grado se respondía, es necesario examinar a quien convenía el contrato que originó la obligación: y y Si el negocio interesaba al deudor, éste respondía aún de la culpa leve. Si el negocio sólo interesaba al acreedor, el deudor no respondía más que de la culpa grave.

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Para determinar de qué culpa se responde en las obligaciones nacidas de contratos. . Corresponde a una mínima negligencia. el deudor respondía de toda la culpa. sólo se respondía de la culpa in faciendo. Contratos de buena fe: el deudor era responsable de la culpa tanto por acción como por omisión. 3 Culpa leve in concreto. ya que el deudor se obligó a dar y no a hacer. Si beneficia solo al acreedor. por acción. Culpa levísima. el deudor responde de la culpa leve. Para determinar hasta qué grado se respondía. por lo que éste ni siquiera debe indemnizar. si la causa de la inejecución o del retardo era sólo una omisión. por los cuales se responde del caso fortuito: y Cuando el caso fortuito o fuerza mayor se produjo por culpa o dolo del deudor. Si la obligación era de facere. Si beneficia a ambas partes. ésta se mide confrontando la conducta del deudor en esa situación particular con la conducta que él mismo acostumbra seguir en sus propios asuntos (este caso le convendría a un hombre descuidado). es necesario examinar a quien convenía El contrato que originó la obligación: y y y y Si el negocio interesaba al deudor. en el derecho romano era necesario distinguir entre: Contratos de estricto derecho si la obligación consistía en la datio de un cuerpo cierto. Sus efectos son liberar al deudor de su obligación. y La culpa in non faciendo. en la que se llega al resultado por una omisión del deudor.MAYRA FLORES VALENCIA El caso fortuito y sus efectos: El caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o retarda el cumplimiento de una obligación. y y Además se distinguió entre: La culpa in faciendo. el deudor responde únicamente de la culpa grave. el deudor no respondía. existen algunas excepciones a esta regla general. por lo tanto. éste respondía aún de la culpa leve. Sin embargo. Si el negocio sólo interesaba al acreedor. es la falta del cuidado extremo que una persona prudente pone en sus negocios importantes. agregada por los comentaristas medievales. el deudor no respondía más que de la culpa grave.

éste responde de la culpa levísima. Sus efectos son liberar al deudor de su obligación. más allá del tiempo que el deudor tiene para cumplirla. El motivo es que es imposible cumplir con una obligación de este tipo si el objeto se destruye. requerimiento denominado interpellatio. o por algún grado de culpa respecto de los cuales no debe responder. la obligación se extingue por falta de objeto.MAYRA FLORES VALENCIA Si beneficia únicamente al deudor. Requisitos: y y y Que se trate de una obligación civil. y El caso fortuito y sus efectos: El caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o retarda el cumplimiento de una obligación. Si la inejecución se debe a un hecho por el que el deudor debe responder. esta podía ser verbal o y . por lo que éste ni siquiera debe indemnizar. que no esté sujeta a plazo o condición suspensivos pendientes. o sea. La inejecución. es decir. existen algunas excepciones a esta regla general. que se deba a su dolo o culpa grave. Que la obligación sea exigible. o en alguno de los casos en que debe responder de la culpa leve. sus causas y sus efectos: La inejecución o imposibilidad de cumplir con la prestación sólo puede darse en obligaciones de especie o cuerpo cierto. por los cuales se responde del caso Fortuito: Cuando el caso fortuito o fuerza mayor se produjo por culpa o dolo del deudor. levísima o aún del caso fortuito (sólo cuando se pactó). 4 y y La mora del deudor: La mora del deudor es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación. Para sus efectos debemos distinguir: y Si la inejecución se produce por caso fortuito o fuerza mayor. Que el retardo o demora sea imputable al deudor. Sin embargo. se reemplazará la prestación por una indemnización de perjuicios compensatoria. Que el acreedor haya requerido el pago en lugar y tiempo oportuno.

en el lugar y tiempo convenidos. dentro o fuera de juico. pero por parte del deudor. el ladrón siempre responde). Equivale a la interpellatio. Excepto cuando: El deudor está ausente y no ha dejado. retarde injustamente la ejecución de la obligación:  rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno. El deudor debe indemnizar los perjuicios por el retardo. sino también debe pagar por los frutos que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia.MAYRA FLORES VALENCIA escrita.  permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago. y 5 Efectos de la mora del acreedor: . La mora del acreedor: y La mora del acreedor es la negativa injustificada del acreedor para aceptar una oferta de pago válida del deudor. excepto si prueba que la cosa hubiera perecido igualmente en las manos del acreedor. a partir de la interpellatio. traslada los riesgos al deudor desde el momento en que se constituye la mora. Si se trata de una obligación de restituir nacida de un delito. Efectos de la mora del deudor: Si la cosa debida es un cuerpo cierto. Si el mero retardo implica inejecución. Si la obligación es de pagar una suma de dinero. Al existir la interpellatio. Si las partes convinieron que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. El deudor está obligado a restituir la cosa y. a nadie para reemplazarle en recibir el pago. no sólo los frutos que se produzcan. Requisitos: Que el acreedor. en los contratos de buena fe se debía intereses a partir de la mora (en los de estricto derecho no se devengaban intereses. por dolo o falta suya.  El deudor debe hacer una oferta de pago válido. sino mora ex persona. que se agrega al cumplimiento de la obligación. denominada indemnización de perjuicios moratoria. sin dejar representante. entonces responderá aún por la pérdida debida al caso fortuito. se le considera en mora de restituir desde el momento de su comisión (y si luego la cosa perece por caso fortuito. decían que no hay mora ex re (por la sola fuerza de las cosas). por negligencia o mala fe. a menos que se hubiera pactado).

Si se trata de una obligación de restituir nacida de un delito. y Si el mero retardo implica inejecución. se le considera en mora de restituir desde el momento de su comisión (y si luego la cosa perece por caso fortuito. el ladrón siempre responde).MAYRA FLORES VALENCIA Disminuye la responsabilidad del deudor. por dolo o falta suya. pero por parte del deudor. que se agrega al cumplimiento de la obligación. Efectos de la mora del acreedor: y . excepto si prueba que la cosa hubiera perecido igualmente en las manos del acreedor. retarde injustamente la ejecución de la obligación: 6 El deudor debe hacer una oferta de pago válido. La mora del acreedor: La mora del acreedor es la negativa injustificada del acreedor para aceptar una oferta de pago válida del deudor. así el deudor solo responderá del dolo y de la culpa grave. El deudor debe indemnizar los perjuicios por el retardo. sino también debe pagar por los frutos que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. o permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago. Equivale a la interpellatio. y Si las partes convinieron que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. Si la obligación es de pagar una suma de dinero. en los contratos de buena fe se debía intereses a partir de la mora (en los de estricto derecho no se devengaban intereses. entonces responderá aún por la pérdida debida al caso fortuito. Requisitos: y y y rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno. en el lugar y tiempo convenidos. El deudor está obligado a restituir la cosa y. a partir de la interpellatio. a menos que se hubiera pactado). no sólo los frutos que se produzcan. Que el acreedor. Efectos de la mora del deudor: y Si la cosa debida es un cuerpo cierto. sin dejar representante. traslada los riesgos al deudor desde elmomento en que se constituye la mora. denominada indemnización de perjuicios moratoria.

hay que distinguir: y Perjuicios directos: que son consecuencia necesaria incumplimiento. El acreedor podía obtener. así el deudor solo responderá del dolo y de la culpa grave. pérdida o efectiva disminución experimentada por el patrimonio del acreedor Como resultado de la no ejecución oportuna de la obligación. Si hay inejecución. Siempre se respondía de estos. es el juez quien debe fijar el monto de los perjuicios de acuerdo a las pruebas presentadas. Es una regulación hecha anticipadamente por las partes. Estimación legal o en las obligaciones de dinero y siempre que fueran de buena fe. Formas de evaluación o estimación de perjuicios: Estimación convencional stipulatio poenae. normalmente en el mismo contrato. En relación a la responsabilidad de éste. en el patrimonio del acreedor. el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación y que se le agregue una indemnización de perjuicios moratoria. íntegro y oportuno de la obligación. los perjuicios que deben considerarse son: El daño emergente. La indemnización de perjuicios: Es la sustitución en dinero. Si se trata de obligaciones de género. El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa haya ocasionado al deudor por su mora e indemnizar los perjuicios que le hubiere causado. Estimación judicial a falta de las anteriores. del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto. los intereses usuales en la región siempre que no excedieran la tasa legal. la indemnización reemplaza el objeto de la obligación y se denomina indemnización de perjuicios compensatoria. del 7 . Viene a ser una obligación accesoria. Acuerdan el monto que se obligará a pagar quien no cumpliera su obligación. la oferta de pago en cierto modo especializa la cosa debida y ahora la obligación se tratará como si fuera de especie o cuerpo cierto. El deudor queda liberado de la obligación por pérdida de la cosa debida. Si sólo hay mora. que indemnice por el retardo. actualmente cláusula penal. En la evaluación judicial. junto con el capital. De esta forma el Acreedor evita tener que probar el monto de los perjuicios en juicio.MAYRA FLORES VALENCIA Disminuye la responsabilidad del deudor.

El requerimiento no está sujeto a forma especial. ELEMENTOS. La finalidad del requerimiento consiste en advertir al . facultad de representación. Del propio autor estas indicaciones: "La interpelación debe efectuarse por el acreedor o su representante. vicios del consentimiento. La mora del deudor se produce por el requerimiento del acreedor en las obligaciones de dar y de hacer. en las que no precisa la constitución en mora. las disposiciones sobre capacidad. De suerte que la mora es un defecto anormal descendente de una relación obligatoria exigible por el acreedor por vía de acción. No en las de no hacer. La interpelación debe ser dirigida al deudor o a su representante. EFECTOS Y CLASES DE MORA CONCEPTO DE MORA "La mora (mora solvendi) es la no ejecución de una obligación vencida. no tratándose de un mero retardo. no es el incumplimiento mismo definitivo de la obligación. que deriva de una circunstancia de que responde el deudor" (Heilfron). La interpelación procedente de uno cuyo poderha caducado. ganancia o utilidad que dejó de percibir el acreedor por efecto de la no ejecución Oportuna de la obligación. y El lucro cesante. pues el requerimiento para exigir el cumplimiento de la obligación sería sin objeto. La mora. en tanto que no esté autorizado por su representante legal para exigir personalmente la prestación. Warneyer dice que "la interpelación es una declaración de voluntad unilateral recepticia y que. cuando concierne a una prestación que excede de aquella que es realmente debida. exigible por el acreedor (o exigida). si el deudor sufre de incapacidad. sino que comporta un posible cumplimiento. así como la emanante de un acreedor que no tenga la capacidad civil del caso. es sin efecto. es entonces la interpelación ineficaz". pues. en cuanto supone un retardo. La exigencia debe dirigirse a tal prestación debida. encuentran aquí aplicación". "Es discutible si ella resulta inoperante. El requerimiento debe efectuarse por el acreedor y dirigirse al deudor. el incumplimiento se ha consumado. consecuentemente. 8 CONCEPTO.MAYRA FLORES VALENCIA Perjuicios indirectos: aquellos que no fueron consecuencia necesaria del incumplimiento. sin una excepción válida por parte del deudor que puede detener aquélla. basta que de él resulte que el acreedor exija la prestación debida (Planck). desde que ya se ha producido la contravención a la misma. que aún no se ha verificado cuando debía verificarse.

El art. en caso de que la ejecución de aquélla sea imposible. lo que es de inmediata evidencia. sí. puesto que esta última tendería a dicha ejecución. Pero la expresión. Por lo demás. en verdad. 1333 del C. Esta finalidad es alcanzada cuando la interpelación no deja duda sobre la identidadde la prestación. al prestador se le debe conceder. 3) para el pago". 1336 del C. 105.G. En cuanto al tiempoy lugar de la interpelación. 1984] impone esta última condición. ELEMENTOS DE LA MORA La mora supone dos elementos: retardo de parte del deudor. de aquí que no cabe constitución en mora en relación a las obligaciones de no hacer. cuando ella ha sido realizada inopportuno loco et tempore. 46. es inútil tal constitución. una duda por regla no se producirá por el solo hecho que el monto de la prestación sea declarado más elevado de lo que realmente es. Parecería innecesario agregar que la interpelación sólo puede concernir a la exigencia de la misma deuda. o a plazo. es preciso decir que la misma sólo puede reputarse eficaz después que la prestación haya devenido exigible. Si una tal presunción no es fundable en las circunstancias del caso. Así el último rechaza la oferta. "En la primera edición±acota Staudinger± se decía que una interpelación no era eficaz si no era hecha opportuno loco et tempore. cuando es de apreciar que el acreedor no acepte una prestación menor que la estipulada. no es justificada en todas las circunstancias y de cualquier punto de vista. 1256 [art. pues la mora no obra ex re. cuyo cumplimiento es impetrado. Como la mora presupone la existencia de una deuda exigible y determinada en su monto. 32 D. salvo los casos de excepción que en él se indica. el deudor no cae en mora" (Planck). de sol. No se hallan contestes los romanistas sobre si en el derecho romano se precisaba la interpelación en caso de obligaciones con plazo fijo. ¿Es necesario también el requerimiento al deudor? Según el art. imputabilidad al deudor de dicho retardo. 1. pues a lo que aspira la constitución de mora es a responsabilizar al deudor por la tardanza en que se halla y a conseguir el cumplimiento del debitum.MAYRA FLORES VALENCIA deudor simplemente que el acreedor exige la prestación.C. Tampoco se contiene una de tal claseen el B. un tiempo prudencial (modicum tempus. (Compárese I. de usuris 22. Sólo debe estimarse la interpelación como ineficaz. Debiendo ser demandable la obligación en el momento de la constitución en mora. el efecto de la mora no se produce de inmediato. de acuerdo con las circunstancias del caso (conforme a las reglas de la buena fe y considerando los usos del tráfico comercial). d. 1254 [art. o si la mora sobrevenía entonces 9 . 1984]. aquélla sería improcedente tratándose de una obligación sub conditione. porque según su parecer la prestación sólo comporta una parte de lo debido.C. o ilíquida (Ruggiero). 1). en un lugar inadecuado o cuando en una festividad se demande el cobro inmediato de una suma de dinerodebida. por ejemplo fuera del plazo convencional. nuestra leyno consigna indicación sobre el tiempo y lugar de la interpelación. Por supuesto.B. Ahora bien. entonces debe el deudor ofrecer al acreedor lo realmente debido según lo estipulado. según la opinión predominante.

sea que haya sido incoada o no una demanda por la otra parte. el deudor está in mora. o extrajudicial. si el deudor no efectúa la prestación. sea intencionalmente o por negligencia.MAYRA FLORES VALENCIA automáticamente. es decir. La interpelación extrajudicial. y que vencida la obligación. especialmente en lo que se refiere a la capacidad y también al caso de representación. y aun cuando no haya habido requerimiento por el acreedor. mediante demanda o reconvención. Dies interpellat prohemine. 1333 del C. demuestra con ello que no le afecta el retardo en su cumplimiento. Según el art. que debe cumplir con la obligación en el tiempo establecido. intencionalmente o por negligencia. La interpelación puede hacerse a plazo. 10 . por el principio de dies interpellat pro homine. en cuyo caso la mora comenzará a partir del vencimiento de tal plazo señalado. modernamente es acogido en los Códigos alemán. mientras el acreedor no la exija. el antiguo peruano (*) y otros. La regla es que Interpellandus est debitor loco et tempore oportuno. en general. al inmediato cumplimiento de la obligación. el argentino. a menos que un requerimiento para la exigibilidad de la obligación no haya sido incoado por el acreedor y que el deudor no haya cumplido con la exigencia. Más difícil es que se produzca un requerimiento condicional. Las razones en favor de este punto de vista son que el vencimiento del plazo hace a la obligación exigible en las mismas condiciones que una que no la tenga.C. cuando ello resulta de la convención o del mandato de la ley. y en esto fue seguido por el Código español. suizo y brasileño. él sabe. superflua". Los Códigos modernos favorecen el sistema de la mora ex re. La mora sobreviene sin interpelación. que se puede estimar como una declaración unilateral de voluntad recepticia. Los autores de la regla consideran que la intención o la negligencia son elementos esenciales de la falta. Pero el Código francés impuso el principio de la mora ex persona. de este modo. Escribe Austin. 1984] el requerimiento puede ser judicial. Preferido por el Código italiano y el chileno. antes que el deudor requiera el cumplimiento. Si se fijó un terminus específico para el cumplimiento. no indicándose forma especial. y que la obligación no podía ser violada. y no incurre en las responsabilidades derivadas de tal circunstancia. Las leyesde las Partidas erigieron esta última solución. debe quedar sometida a las disposiciones vigentes para ésta. El deudor queda obligado por el vencimiento del plazo. de suerte que es una cuestión librada a la apreciación del juez. De aquí que se considere que el reudor incumple con la obligación. disposiciones que serán aplicables por analogía. la fijación de ese plazo importa la advertencia anticipada al promitente en tal sentido. salvo que él cumpla con la obligación en el tiempo debido. y un requerimiento para el cumplimiento de la parte del acreedor sería. "si no fijó un plazo para el cumplimiento de la obligación el deudor no está in mora. aunque en principio no hay inconveniente para ello. 1254 [art.

y la suposición. no pudiendo ser aplicable el inc. sin necesidad de requerimiento alguno. El primer supuesto es una cuestión de interpretación. 1254 del Código nacional) [art. 509. De aquí que dicha mora funciona automáticamente. 2 del C. En cuanto al segundo caso. no puede decirse que él haya consentido tácitamente en quedar constituido en mora. La convención aludida. porque el deudor ha debido prever que la falta del cumplimiento de su obligación dentro del término señalado.C. Anota también Salvat que el precepto 509 no exige que el deudor haya tenido conocimientode que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación. el inciso 2º del mismo [art.C. 1254 del Código nacional [art. y en caso de duda debe resolverse que no se ha pactado la mora convencional. Pero esta condición es en su concepto necesaria. ora de la 11 . es decir. perjudicaría al acreedor. del que es reproducciónel inc 2º del art. sin que sea menester requerimiento.C. de tal modo que en este caso deberá considerarse que desaparece el fundamento de la excepción analizada. A lo primero se refiere el inciso 1º del art. 2º del art.C. 1333 inc. las partes han querido que ella se cumpliese indefectiblemente. 509 del Código argentino (art. Mas. por mandato legal reposa en una presunción de culpa de aquél. 1333 inc. He aquí algunos casos que el propio autor Salvat consigna con referencia al segundo inciso del art. 1333 incs. 1984]. si éstos deben ser pagados en el domicilio del acreedor. 4º) plazo señalado para los pagos parciales del preciode la construcción de una obra. 1984]: 1º) plazo señalado para la entrega en calidadde préstamo de una suma de dinero con cuyo importe el prestatario de ella debe hacer frente al vencimiento de una letra o al pago de obligaciones: 2º) plazo señalado para la entrega de mercaderías que deben embarcarse en un vapor que sale del puerto en día fijo. puede ser posterior al nacimiento de la obligación. 1984]. sin necesidad de interpelación alguna dentro del plazo señalado. con la producción del supuesto de hecho que supone la culpa. 3º) plazo señalado para la construcción de un pabellón en una exposición que debe inaugurarse en día fijo. 2 del C. 1254 [art. porque ella perjudica al deudor. al que contempla el inciso 2º del art. mejor dicho. por lo demás.MAYRA FLORES VALENCIA LA MORA CONVENCIONAL La mora convencional puede derivar de los términos expresos del título o de una manifestación tácita de la voluntad. el fundamento de la ley es lógico. 1984] . 1333 del C. tal conocimiento de parte del deudor puede resultar ora de mención expresa en el instrumento en que consta la obligación. puede admitirse que deben serlo el primer día de cada semestre y a falta de pago el deudor incurre en mora sin necesidad de interpelación. 1254. porque si el deudor ignora que el plazo señalado fue motivo determinante para el acreedor. hubiese sido un motivo determinante por parte del acreedor. la ley supone ±escribe sobre el particular Salvat± que dada la naturalezay circunstancias de la obligación. 5º) estipulación referente al pago por semestre adelantado de los intereses de un préstamo. LA MORA LEGAL La mora del deudor. a lo segundo. con cuyo importe el constructor debe contar para la adquisición de materialesy pago de operarios. 1 y 2 del C.

en efecto. Éste puede. Como la responsabilidad por daños y perjuicios moratorios resulta de la consideración de que la mora es una de las formas de la culpa. requerirse por suma mayor o menor a la debida. que acompaña como presunción a la mora. El monto de los daños y perjuicios moratorios se determina judicialmente. A ello se refiere el art.MAYRA FLORES VALENCIA naturaleza de ésta. siendo desconocidos sus herederos. tal responsabilidad desaparece si la mora no es inculpable al deudor. sobreviene responsabilidad para el deudor. . fr. tít. 1. acreditando el pretensor su existencia. Semper enim moram fur facere videtur. La constitución en mora será por lo debido por el deudor. párrafo 1. el codeudor culpable de demora responde frente a los demás. 1. puede exigir el acreedor. lib. o si el acreedor por falta del deudor ignora su crédito (Demogue). la regla se halla consagrada en el Digesto. en las obligaciones solidarias. La demora en sí suele ser causa de responsabilidad por daños y perjuicios compensatorios ±a los que son acumulables los moratorios±. Código. los daños y perjuicios llamados moratorios se unen a la ejecución de la obligación en su forma natural. 1984]. mientras la prestación le sea útil.C. y se comprende que en el primer caso el requerimiento valdrá sólo por lo debido y en el segundo sólo por el monto requerido. fr.C. 1333 del C. si hubo culpa y desde luego dolo. de tal manera que los mandatos que ella imponga son de derecho estricto. si tal demora ha tornado inútil la prestación para el acreedor. Puede también convenirse al respecto una pena convencional (art. La constitución en mora no será necesaria si el deudor está ausente o muerto. 4. o de las circunstancias en que ha sido contraída. 1º del art. lib. 1222. enseñaba el derecho romano. y. Debe recordarse que conforme al art. 962 del Código brasileño. 13. El deudor deberá probar tal ausencia de culpa. libradas a la soberana apreciación del juez. sin embargo. probando tal circunstancia. Cuanto a lo primero. 1342 del C. 1984] se refiere a esta hipótesis. 1254 [art. La mora funciona también ex re en los casos que la ley lo establezca expresamente. Puede. 8. tít. y responsabilidad de la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor. En otro caso. Habrá entonces mora de pleno derecho. 7. 12 EFECTOS DE LA MORA Dos son los efectos de la mora: responsabilidad por daños y perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por eso el inc. que en todo caso. rechazar la ejecución de la obligación en su forma natural y exigir el pago de su equivalente. entonces. 1225) [art. 7. Ejemplo típico es el concerniente a las obligaciones provenientes de delito.

La mora supone culpa. de tal modo que si la prestación deviene imposible después de que el deudor está en mora. De allí la regla del art. 1256. en caso de mora. la regla es la consagración del tradicional principio de obligatio per moram debitoris perpetua fit. 1984]. Desaparece toda presunta culpa del deudor por el hecho de la mora. como no tiene lugar ya la prestación in natura. los efectos de la responsabilidad por caso fortuito se asientan en el deudor. si comprueba que la cosa hubiera perecido igualmente. la pérdida siempre habría sobrevenido. Barbero ofrece este ejemplo: "supongamos a Ticio deudor de un brillante a su coinquilino. 1984]. si "el contratoen su conjunto carece de interés para el acreedor. De otro lado.MAYRA FLORES VALENCIA En cuanto a la responsabilidad por imposibilidad de la prestación por caso fortuito. que se aceptara tal prestación. así ellos no sean consecuencia misma de dicha mora. correspondiendo al mismo la prueba en este punto. La excepción se fundamenta en un principio de equidad: la pérdida de la cosa resulta completamente extraña a la mora. 1336 y 1314 del C. Entonces. La anterior consecuencia debe producirse no sólo en el caso de tardanza en el cumplimiento total de la prestación. podrá también.C. En tales circunstancias. y con ello toda responsabilidad. sino asimismo en el caso de mora parcial. 1320 [arts. como lo remarca Oser. y el caso se halla bajo la influencia de esa falta seu culpa determinatus. ella es sustituida por la responsabilidad por daños y perjuicios. 1194 del C. es indiferente para el efecto de la responsabilidad que tal imposibilidad se haya producido por hecho imputable o no al deudor. y producida ésta o no. él podría eximirse demostrando que el brillante se hubiera perdido igualmente junto al acreedor en la ruina del edificio de la cual nada se ha salvado". se halla consignada en el art. de suerte que pasado el mismo dicha utilidad resulte vana. Por la misma razón y de acuerdo con lo indicado al tratar de los daños y perjuicios moratorios. Éste ya se encontraba en falta. 13 INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA LA OBLIGACIÓN Puede ocurrir que la prestación únicamente ofrezca utilidad para el acreedor dentro de determinado tiempo. 1221 [art. No podría imponerse en tales condiciones. de hallarse en poder del acreedor con la debida oportunidad. El deudor en mora también se libera de la responsabilidad por caso fortuito.C. rechazando el . concordante con el art. la responsabilidad por el caso fortuito desaparece si la mora ha sobrevenido sin culpa del deudor. retardando la entrega pierde el objeto en la ruina completa del edificio en el cual ambos tienen la habitación. El hecho de la mora no exonera a Ticio de la responsabilidad del sucesivo deterioro y de la consiguiente imposibilidad de prestar el brillante. es decir. cuando sólo en parte se cumpla con la obligación. La anterior regla que excusa al deudor de responsabilidad por la pérdida post moram.

Hemos dicho que el "retardo" es un elemento de la mora. 1257 [art. y así lo hemos desarrollado en otros trabajos. no sería válida. no podría existir respecto a ella la situación de mora. la presencia de varios requisitos o elementos: 1º) Elemento material. por nuestra parte entendemos. ni exigible y. si estimase que siempre le será de utilidad el cumplimiento del resto de la prestación. de plazo vencido y válida. exigir indemnización por incumplimiento. debe ser probada por el acreedor. pues. . aunque de manera tardía. Es menester. por tanto. Examinemos distintos tipos de obligaciones civiles para ver cómo funciona la mora: tenemos las de dar. demandar tal resto. 14 LA MORA DEL DEUDOR ELEMENTOS DE LA MORA DEL DEUDOR Para que haya "mora" del deudor deberá existir un retardo en la ejecución de la prestación. en forma contraria a derecho y por una causa que le sea imputable. 1337 del C.C. en el caso de mora total o parcial. en consecuencia. La inutilidad de la prestación. que existen algunas obligaciones de "no hacer". todavía no haya mora. Hablamos. Respecto a estas últimas un gran sector de la doctrina afirma que no puede hablarse de mora. Si la obligación tuviese causa ilícita (por ejemplo. de todos modos. El retraso en el cumplimiento de la obligación. el acreedor está facultado. de "mora" cuando -pese al retraso todavía es "posible" y "útil" que se ejecute la prestación. pero puede suceder que pese al retraso. en las que la mora es posible. Por su parte en las obligaciones de dar o de hacer el retardo no suele importar forzosamente "incumplimiento" definitivo (salvo que se estuviese frente a hipótesis de "plazo esencial"). sino solamente "mora" mientras continúe siendo posible y útil que el deudor cumpla la prestación. hacer y no hacer. podría por el contrario el acreedor. las deudas de juegos prohibidos). con el respectivo interés por el retardo.MAYRA FLORES VALENCIA resto de la prestación y devolviendo la parte recibida. Para que podamos hablar de "retraso" la obligación debe ser exigible. 1984] puede dar origen al rechazo de ésta con la consiguiente responsabilidad por daños y perjuicios. que conforme al art. o si se trata de un contrato bilateral. Indudablemente. para exigir daños y perjuicios. salvo que se haya estipulado que la prestación deba ser ejecutada necesariamente en día determinado. En el mismo supuesto de mora parcial. punto al que dedicaremos especial atención en el apartado VI de esta ponencia. a la existencia de un plazo vencido que torna la obligación plenamente exigible. so pena de ser rechazada. resolver el contrato en su totalidad" (Enneccerus). 2º) Imputabilidad.

presume que la prestación se ha de cumplir. y la indemnización por incumplimiento: En el caso de mora se continúa debiendo la prestación. Fácilmente advertirán que la norma. 3º) Interpelación. y en qué casos es o no válido. Si el acreedor no prestase su colaboración el requerimiento no surtiría efectos y el deudor no incurriría en mora. de la prestación principal y tiende a poner al acreedor en la misma situación en que se hubiera encontrado si no se hubiese producido el incumplimiento. si la mora se transforma en 15 . Pero si ese deudor ya estaba constituído en mora. éste queda liberado. si el deudor estaba obligado a entregar un caballo y el animal muere afectado por una epidemia. el riesgo por la muertedel animal. En segundo lugar. Por eso expresando solamente que esta exigencia de cumplimiento puede realizarse por vía judicial o extrajudicial. o "interpelación". El Código peruano no entra en detalles respecto a cómo debe ser efectuado el requerimiento. es decir que se deba a dolo o culpa del deudor. el deudor no responde. o ahogado por una inundación. al permitir al deudor sustraerse a los efectos de la mora "probando que ha incurrido en retraso sin culpa". pesa sobre él y estará obligado a indemnizar al acreedor. En segundo lugar. El tercer elemento es la intimación. en su artículo 1336. que elija el objeto de la prestación. la obligación del deudor de indemnizar en dinero los daños y perjuicios ocasionados por la demora en cumplir la obligación. en forma contraria al derecho e imputable al deudor". en primer lugar. vale decir que los riesgos de la cosa. Si la cosa perece por caso fortuito antes de la constitución en mora. Los principales efectos de la mora son dos: en primer lugar. o "periculum". o que dé instrucciones respecto a la forma en que debe cumplirse una obligación de hacer. como la jurisprudencia. retardo. en las obligaciones alternativas. aunque sea tardíamente. El artículo 1336 dispone que: "El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente. consideran que no basta la simple interpelación por parte del acreedor. y junto con ella los daños moratorios. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR. Tanto la doctrina. El nuevo Código de Perú consagra este requisito indirectamente. por ejemplo. o sea una indemnización de carácter pecuniario. o en reemplazo. es decir por una causa no imputable a culpa del deudor. característico de la mora ex persona. el deudor es responsable de los riesgosde la cosa.MAYRA FLORES VALENCIA Debe sumarse un elemento subjetivo: la imputabilidad del decimos que la mora del deudor "es el atraso en la ejecución de la prestación. En cambio la indemnización por incumplimiento se debe en lugar. Creemos conveniente destacar la diferencia que hay entre la indemnización por mora. sino que es menester que éste preste su colaboración para la ejecución de la obligación5: por ejemplo. o la pérdida de la cosa. aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. es decir lo que se llama el "periculum". aspecto que trataremos en el siguiente apartado de este trabajo. corren por su cuenta.

De otro modo. escribe: "el requerimiento a una prestación. No hay culpabilidad por el cumplimiento de la obligación de una parte. a quien nada le impide abdicar a un derecho que ya le pertenece. El acreedor que interpela al deudor. La mora es un requerimiento para que se ejecute la prestación. Además. porque el derecho ya ha nacido. LA MORA Y LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS. En primer lugar (caso general). El derecho a reclamar los daños y perjuicios moratorios. a su vez no ha ejecutado la prestación que le correspondía. Si él cumple con ello. incurre el acreedor en mora. si el deudor paga la obligación. la prestación por él debida. en este caso no habría una renuncia anticipada a la protección legal. El deudor debe efectuar la prestación u ofrecerla contra la otra prestación (de cargo del acreedor). es eficaz aun cuando el acreedor no haya ofrecido la realización de esta última. 298). y el "periculum". 1984]. aunque lo haga tardíamente. La regla es consecuencia de la culpabilidaden que debe estar incurso el obligado. o los que hubiese ocasionado la pérdida de la cosa. Aunque el Código alemán no ha incluido una disposición concebida en términos idénticos a los del art. 1335 del C. Generalmente lo que la ley prohibe es la renuncia anticipada a los beneficios que ella concede. es decir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios. es un derecho establecido exclusivamente en interés particular del acreedor. aunque la pérdida de la cosa sobreviniese por caso fortuito o fuerza mayor no imputables al moroso. anterior o simultáneamente al requerimiento. por aplicación de la excepción de non adimpleti contractus. cargará también con los daños que ha ocasionado. el precepto 298 del primero viene a significar lo mismo que el referido número 1255. Finalmente diremos que los efectos de la mora también pueden extinguirse por prescripción.C. cuando el deudor debe efectuarla simultáneamente a una contraprestación del acreedor. si él no ofrece la contraprestación a que está obligado (art. que es lo que pone límites a la renunciabilidad de algunos derechos. PURGA DE LA MORA. 1255 del Código nacional [art. pueden cesar en algunas circunstancias. Los efectos de la mora. Lo mismo ocurre cuando el deudor está obligado a una prestación contra entrega de 16 . pero el deudor deberá cargar con las consecuencias dañosas que produjo su mora hasta el momento en que pagó. 294). para que le sea imputable la mora. ocupándose de esta cuestión concerniente a la mora en relación a obligaciones recíprocas.MAYRA FLORES VALENCIA incumplimiento definitivo. no está interesado en manera alguna el orden público. si el acreedor deja vencer los plazos establecidos por la ley sin ejercitar el pertinente reclamo. Staudinger. Otra causa de cesación de los efectos de la mora es la renuncia del acreedor. ofrece tácitamente con el hecho del requerimiento. si la otra a su vez no ha cumplido con la suya. pero no puede exigirse si quien tal pretende. los efectos de la mora cesarán a partir del momento en que ejecute la prestación. no cae en mora (art.

hay fundamento atendible para suponer que la demora no le irroga dañoapreciable y en este caso debe preferirse la solución más benévola".). que "parece acentuarse en el derecho científico la opinión de que la mora personal debe aplicarse a las obligaciones de plazo incierto y no a las de plazo fijo. como Argentina en 1968. y también en el de 1936 (artículo 1254. En este último caso. Como escribe Barbero. donde la celeridad de los negociosimpone como necesidad casi ineludible la mora automática. debe ser exigida la entrega del recibo (art. que en el país tiene vieja tradición. 1208 y ss. puede ser constituido o considerado en mora el deudor que oportunamente. d. porque el deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir la prestación. normas que sirven de antecedente a la solución consagrada en el Código de 1984 (artículo 1333). en que la simple estipulación del término dispensa al acreedor de practicar acto alguno". Aunque estimamos que los cambios que la realidad económica actual ha introducido en el mundo moderno hacen aconsejable sustituir este sistema por el de la mora automática para las obligaciones a plazo determinado no podemos silenciar que en países que abandonaron el sistema de la mora "ex persona". 1220 sanciona hoy legislativamente un principio ya admitido por la jurisprudencia en relación al viejo Código". no hay mora en el deudor respecto de su prestación cuando. y el profesor de Mar del Plata. a lo que debe agregarse que ésta es la solución que prevalece en el Derecho Comparado y reconoce como antecedentes el Derecho Romano y las Leyes de Partida. salvo que a su vez el acreedor la hubiese rehusado por un motivo legítimo: así el art. offerta irrituale) de la prestación debida. 1984]. en la Exposición de Motivos. sin embargo. considerando que en esas hipótesis resulta superflua la exigencia de requisitos formales. La mora ex persona choca con los requerimientos del comercio. Ya en 1936 los autores de ese cuerpo legal reconocen. haya hecho oferta (c. que pueden servir de justificativo a la tradicional solución de la mora "ex persona". REZZÓNICO y el autor de este trabajo. Como consecuencia del art. 410).C. como la del recordado maestro Jorge Joaquín LLAMBÍAS. y también en el ámbito civil los procesos de inflación que sufren la mayor parte de los países del mundo occidental. y sosteniendo que no había razón alguna que justificase el cambio de régimen efectuado por la ley 17.MAYRA FLORES VALENCIA documento (art. sin haberla ejecutado. MORA "EX PERSONA". ha hecho ofrecimiento de pago. Sin embargo otros. defendimos el sistema de mora automática en las obligaciones a plazo. don Pedro Néstor CAZEAUX. como BORDA. El derecho peruano mantiene su adhesión al sistema de la mora personal. el Código vigente prosigue esa misma línea. "de ningún modo. si bien sin la forma de la oferta real (arts. 368)". defendiendo el mantenimientodel requisito de la interpelación. pero eligieron deliberadamente continuar exigiendo la intimación al deudor como un requisito indispensable. al producirse el cambio legislativo se alzaron voces prestigiosas. especialmente 17 . pues fue el adoptado por el Código de 1852 (artículo 1264). por considerar que "si el acreedor no requiere al deudor. o cuando el acreedor deba entregar recibo al recibir la prestación. por lo demás.711. 1335 del C. pues la mora supone imputabilidad al deudor por su incumplimiento. con argumentos dignos de ser oídos. Se trata de una aplicación del viejo principio del "favor debitoris". 1255 [art.

. no es demasiado grave. agregando a las que ya hemos mencionado 16.Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor... que el deudor caerá en mora sin necesidad de interpelación judicial ni extrajudicial.Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación. nos inclinan a pensar que debe reemplazarse la interpelación por sistemas que consagren la mora automática del deudor. El legislador peruano de 1984 no ha sido insensible a estas realidades. porque contienen excepciones con suficiente elasticidadcomo para permitir a los particulares y a los jueces amoldar las relaciones obligatorias a las reales necesidades de la sociedad en que se aplican. como a las comerciales. como cláusula de estilo. 4. las contenidas en los dos últimos incisos de la nueva norma. o practicarse el servicio. no parece advertirse una necesidad imperiosa de modificar las leyes que consagran la mora ex persona. EXCEPCIONES A LA INTERPELACIÓN. tornan muy gravosa para el acreedor cualquier demora en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. En nuestras palabras introductorias hemos hecho referencia a la excepción a la interpelación contenida en el segundo inciso del artículo 1333. aunque los juristas suelen sostener con frecuencia que es más perfecto el sistema de la mora automática. cuando se ha determinado el plazo de cumplimiento de la obligación." En definitiva. El problema. a punto tal que suele hacerse costumbre incluir en los contratos. se suma el hecho de que las partes pueden convenir la mora automática. sumadas a la conveniencia de unificar el derecho privado. por el solo vencimiento del plazo. Estas circunstancias..3. sin embargo. ni urgente. que permite prescindir de ella: "2. sino que en el artículo 1333 en lugar de dos excepciones a la intimación. Cuando esto sucede. en la práctica uno y otro sistema se aproximan y terminan funcionando de manera muy similar. por lo que no se limitó a reproducir las previsiones del Código de 1936. salvo que se proceda a unificar el derecho privado. estableciendo normas aplicables tanto a las obligaciones civiles.Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien. de manera que a las excepciones que la propia ley suele establecer al principio de la interpelación. que rezan: "No es necesaria la intimación: . ANTECEDENTES DEL INCISO 2 DEL ARTÍCULO 1333.. porque las disposiciones relativas a la mora tienen carácter supletorio. y éste sea el camino por el que se inclinan las legislaciones más modernas. sobre todo cuando su funcionamiento no provoca soluciones injustas.MAYRA FLORES VALENCIA cuando se presentan picos agudos. 18 . contempla ahora cuatro. hubiese sido motivo determinante para contraerla".

que adoptaron esa fórmula u alguna otra parecida. ninguno de los contratantes incurre en mora. aspecto que fue tomado en consideración al contratar y constituyó un "motivo determinante" de la fijación del plazo. pero resulta de "inutilidad jurídica". por su naturaleza. 2) Cuando de la naturaleza y circunstancias del contrato resulte que la designación de la época en que debía entregarse la cosa fue un motivo determinante. incluyendo la referencia a los "motivos determinantes". atrapa de esta forma hipótesis en que es materialmente posible la ejecución de la prestación. En las obligaciones recíprocas. por parte de los dos contratantes. entre otros. excepto en los casos siguientes: 1) Cuando en el contrato se haya estipulado expresamente que el vencimiento del plazo lo produzca. o el retraso ocasiona grave daño al acreedor. por parte de quien había de recibirla. o tiempo pactado. a su vez. 1007. cuando la cosa no podía. que ya ha transcurrido. como inciso 2 del artículo 1254. por su naturaleza. así acuñados en castellano por GARCÍA GOYENA. podemos mencionar. Cuando hay mora. 2) el vencimiento del plazo ocasiona grave daño al acreedor. Nos dice GARCÍA GOYENA que el inciso segundo de este precepto se ha inspirado en el artículo 1146 del Código civil francés y en el inciso 1 del artículo 1927 del Código de Luisiana. debe mediar requerimiento por parte del acreedor. sin necesidad de requerimiento. que expresaba: "Art. para celebrarlo. tuvo como fuente de inspiración el Proyecto de García Goyena 19. artículo 509. que ya ha pasado.Para que el obligado a entregar una cosa incurra en mora. si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente la obligación que le es respectiva. o bajo circunstancias que ya no existen". ser hecha o entregada sino en un tiempo cierto. Y agrega a continuación: "Nuestro artículo es más explícito que el francés y se acerca más al de la Luisiana. Las hipótesis previstas en el Código de Luisiana se refieren a casos en que sería "materialmente imposible" realizar la prestación. ser dada o hecha más que en cierto tiempo. Pero en nuestro artículo se exige que este tiempo y circunstancias hayan sido la causa determinante del contrato". con una redacción muy próxima a la que encontramos en el textoactual. GARCÍA GOYENA. al tiempo que refuerza la situación. o bajo circunstancias que ya no existen. Al parecer el legislador peruano se ha inspirado en el segundo párrafo del viejo artículo 509 del Código civil argentino que. El deudor cae en mora. que dispone: "la constitución en mora es innecesaria cuando la cosa no podía. van a influir en numerosos códigos. el Código de Vélez. perjudica la posterior". el Código 19 . Dos puntos deben destacarse: 1) Hay plazo designado.MAYRA FLORES VALENCIA En el Perú aparece esta previsión en el Código de 1936. pues había sido un "motivo determinante".. Resulta interesante señalar que estos giros.

MAYRA FLORES VALENCIA civil uruguayo. como lo señala con acierto Osterling. cuyo artículo 295 ha variado ligeramente la redacción. El "incumplimiento". La mayor parte de los ejemplos con que los autores suelen ilustrar esta norma. con mayor propiedad. es decir con casos en los cuales vencido el plazo el cumplimiento de la prestación resulta materialmente imposible. ahora se ha dictado en julio de 1987 un nuevo Código. se vinculan con el "plazo esencial". no hay mora. También el plazo es "esencial" cuando después de su vencimiento. por ejemplo. artículo 1053. por definición -tal como lo hemos señalado al comenzar esta ponencia. o jurídicamente "inútil". sino lisa y llanamente incumplimiento. sino resolución del contrato e indemnización. pues ya no corresponde reclamar cumplimiento. artículo 1100. resulta jurídicamente inútil para el acreedor. Puerto Rico. en los casos de mora. La verdad es que. el de España. disponiendo que "cuando por efecto de la morosidad del deudor. aunque ese cuerpo legal adhiere al sistema de mora automática En lo que respecta a Cubahasta hace pocos años su Código civil era prácticamente reproducción del Código español. pero en líneas generales adopta la misma solución. artículo 1336. artículo 1431. aparecen también en el inciso tercero del artículo 985 del Código de Panamá. y Guatemala. Pero cuando la prestación ya no puede realizarse. Verbigracia. la obligación resultase sin utilidad para el acreedor. y presupone la posibilidad de ejecutar la prestación debida. es sólo de tipo "temporal". pero es factible realizar la prestación. que entró en vigencia a comienzos de 1988. y no entre los de mora. sino el de la resolución por incumplimiento. cuando se refiere a la "mora que inutiliza la obligación". 20 . ya no será aplicable el régimen de la mora. La referencia a la "naturaleza y circunstancias de la obligación" y al "motivo determinante". La mora. cuyo vencimiento constituye un obstáculo insalvable para la ejecución de la prestación debida. éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios".es una situación de "retardo" en el cumplimiento de la obligación. esta previsión debería incluirse entre los casos de "incumplimiento" definitivo. después que el barco ha zarpado es imposible cargar en él las mercaderías. aunque la prestación sea materialmente posible. por cuanto si la prestación se torna "materialmente imposible" o ha perdido totalmente su "utilidad". ¡no tiene sentido que la modista pretenda entregar el traje de novia! Estos últimos son los casos previstos por el artículo 1337 del nuevo Código peruano. PLAZO ESENCIAL. Es lo que sucede en las hipótesis de lo que doctrinariamente se denomina "plazo esencial". después de la boda. que deberá completarse con la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el retraso que ha sufrido su ejecución. En realidad estimamos que esta norma sólo es aplicable cuando todavía es posible o útil ejecutar la prestación.

De manera semejante. no hace imposible ejecutar la prestación. que sólo puede referirse a casos en los cuales el plazo era determinante. Prevalece la idea de que es necesario el conocimiento. Queda. pero que parece resultar indispensable para que pueda prescindirse de la interpelación. de acuerdo a las constancias de la causa. y si no se cumple en término con su pago. si contrato la construcción de una obra y establezco ciertos plazos para el pago de las cuotas al constructor. Al dejarlos vencer no se incurre en "simple retraso". sustancialmente. que puede acrecentar la litigiosidad. en decidir si es necesario que el deudor conozca que el plazo fue un "motivo determinante". si el deudor sabía o no que se trataba de un "motivo determinante". La discusión se centra. exigencia no establecida por la norma. esos plazos constituyen un "motivo determinante" de la obligación y su incumplimiento acarrea la mora sin necesidad de intimación. La cláusula penal cumple. dos funciones: 21 . y el retraso. como lo señalaba Salvat en la Argentina. sino en verdadera "mora". sino que el juez apreciará libremente. el cumplimiento específico de su obligación. sin necesidad de interpelación. La cláusula penal proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor. que con esas sumas debe adquirir los materiales y pagar a los obreros. pero no esencial. y estipulo que su precio me sea pagado en cuotas en determinadas fechas. aunque genera daños moratorios. pero comprendemos que resulta muy difícil elaborar una norma que prevea con exactitud los distintos matices que pueden presentarse en la práctica y trace una línea tajante que permita distinguir los casos en que la fijación del plazo ha sido "motivo determinante". sea este definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria). esto es. a veces muy graves. pues. Por ejemplo. El campo de aplicación del inciso segundo se refiere a casos en que no se ha previsto de manera expresa que el vencimiento del plazo provocará automáticamente la mora. la mora será automática. porque con ese importe debo atender las obligaciones emergentes de la compra de otro inmueble con el que sustituyo el que enajené. pero en los que existe interés especial por parte del acreedor de recibir la prestación en la fecha fijada. en manos del juez un margen muy amplio de discrecionalidad. en los que sería de aplicación el inciso primero. EL PLAZO COMO "MOTIVO DETERMINANTE". aunque no se considera indispensable que tal circunstancia haya sido elevada a la categoría de "condición expresa". y lo reiteran diversos autores peruanos 29. los plazos de pago de esas obligaciones dinerarias reconocen un "motivo determinante". en especial la indemnización de los daños y perjuicios que tal retraso ocasiona.MAYRA FLORES VALENCIA Los ejemplos que mencionamos quedan excluidos del inciso segundo del artículo 1333. si yo vendo un inmueble. y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento (función indemnizatoria). con todos sus efectos jurídicos.

además. o un tercero. Cuando se trata de la pena compensatoria. . CARACTERES. como un tercero. Se extingue también por vía de consecuencia. La cláusula penal presenta los siguientes caracteres: .es condicional. FUNCIONAMIENTO: Lla indemnización convenida como cláusula penal es debida desde la demora del deudor. demandar la ejecución de la obligación principal.Función indemnizatoria: la cláusula penal tiene.es subsidiaria. una función indemnizatoria. y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor . sea que aquélla actúe como compensatoria o como moratoria. el acreedor puede. o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones. 22 . con lo que se incita al deudor a cumplir. Inversamente. a su arbitrio. o es inválida. su deudor puede ser el deudor de la obligación principal. 659) .es relativamente inmutable. 2º.es estipulable a favor del acreedor o de un tercero . cuando la obligación principal de la que depende se extingue. OBJETO: La cláusula penal solo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero. cuando lo debido como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito. subsiste la función indemnizatoria. SUJETOS: El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligación principal. lo cual significa que reemplaza a la prestación incumplida (art.Función compulsiva: la función compulsiva o estimulativa de la cláusula penal surge claramente de la definición anterior : está prevista para asegurar el cumplimiento.MAYRA FLORES VALENCIA 1º. que se superpone a la anterior o la desplaza y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor. EXTINCIÓN DE LA PENA: La obligación de pagar la cláusula penal se extingue por vía directa. o el pago de la pena. Cuando la cláusula penal se pacta a favor de un tercero. Esta función compulsiva sobresale cuando la cuantía de la pena es mayor que la de la prestación principal debida.es accesoria.

uruguayo. ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. y 2.MAYRA FLORES VALENCIA Del propio surge la existencia de dos especies de cláusula penal: 1. aceptan la reducción de las penas excesivas.Mutabilidad absoluta: Códigos alemán y suizo. habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso. configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. En Derecho comparado se pueden alinear los siguientes criterios: . 23 . que se debe en caso de inejecución definitiva. Los jueces podrán. Uno de los caracteres que definen a la cláusula penal es la inmutabilidad: en principio el acreedor no puede alagar que la pena es insuficiente. sin embargo. reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan. . obviamente. portugués y peruano.Compensatoria. en los cuales la pena puede ser reducida si es excesiva. el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios.Moratoria. . venezolano. o aumentada si es insuficiente. que juega en el caso de inejecución temporaria.Inmutabilidad relativa: Los Códigos italiano de 1942. Para pedir la pena. pero excluyen que sean aumentadas salvo. ni el deudor puede librarse de pagarla arguyendo que excede el efectivo daño irrogado por su incumplimiento.Inmutabilidad absoluta: Códigos francés. convención expresa. español.

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