USO OFICIAL REGISTRADA AL ‘once, avocados los Sres, Jusces de Ia Excma. Cémara Federal de Apelaciones de Mar del Plata a! andlisis de estos autos caratulados: “8. , KR. E. of OSECAC y otro af AMPARO". Expediente N° 12.780 del registzo interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N* 3 de esta cluded (Expediente N* 48,851), El orden de votacion es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr, Jorge Ferro. Sa deja constancla que se encuentra vacante ¢l cargo del tercer Integrante de este Tribunal a fos fines del art. 109 del R.N. El Dr. Tazza dijo: |. Liegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelacion deducides por la Obra Social de los Empleados de Comercio y Acthidades Civiles (OSECAC) y por e! Estado Nacional- Ministerio de Salud, en oposicién a ta ‘entencia obrante a fojas 115/117vta ta cual acoge la accion de amparo promovida porR: ...S contra OSECAC en su caricter de obligada principal y en forma ‘subsidiaria contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nacion, ‘erdenando por ello @ la Obra Social indicada a que proceda a otorgar al amparista la cobertura del 100% de SALMETEROL + FLUTICASONA 50/500 1 inhalaciin cada 12 horas, TIOTROPIO 18 meg 1 cépsula por dla y asistencia de ‘oxigenoterapia domicliaria, m&s uns mochila de oxigeno, mientras dure ef tratamiento yio la prescripcién médica que asi lo Indique y sin perjuicio que el Estado Nacional arblire los medios necesarios para el cumpliriento de ts presente, todo ello bajo apercibimiento de ley. Los agravios de! recurso interpuesto por OSECAC lucan expresados eh la memoria de fojas 119Mta y estan dirigidos # cuestionsr esenciaimente que se haya dado curso a la actién de amparo, Sostiene que la interposicién de la acclén devino prematura © innecesarie, atento que OSECAC cumplié y cumple con sus obligaciones en debida forma, Por ello, express quo la cueetién ha devenido en abstracto. Agrega que sl momento de presentar el informe circunstanciado, ya se habla cumpiido con la prestaciin reclamada, motivo por el cual corresponde que las costas se impongan en el orden causado. Por otra parte, e! Extado Nacional- Ministerio de Salud manifests agravios mediante el escrito de fe, 122/127. En primer témino, euestiona la condena subsidiaria dei Estado Nacional. Causa agravio al, accionado el rechazo de la defensa do falta de legitimacién pasiva oportunamente esgrimida. Al respecto ‘sever que las apreciaciones del @ quo referidas @ la posicién de garante de la salud son erréneas. Expresa que su parte no €8 el obligado de autos, ai adn en forma subsidiaria, Entiende que tampoco puede sostenerse Ja existencia de una responssbiidad subsidiaria del Estedo-Ministerio, pues el principio de subsidiariedad del Estado es operative solo en los casos en que los sfectadosccarecioren de cobertura de obra social, situacion que alega que no #6 produce en autos. Mantiene la reserva del caso Federal y pide oportunamente se dicte ‘sentencia que revoque el falo recurrido. Resumidos los agravios, y encontrandose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 140, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigioses tal como ha quedaco trabada la lt. ‘Siguiendo e| orden en que fueron interpusstos fos recursos de epelacion me dedicaré en primer lugar al examen de los agravios expuestos por OSECAC, para luego hacer lo propio con los manifestades por el Estado Nacional Ministerio de Sakid de la Nacion, Entrando al andlisis de las cuestiones propuestas a revision de esta Alzada, y habiéndose solicitado {a deciaraciin de la cuestion traida a la Justicia como de tratamiento abstracto atento que se habria ‘cumplido con las obligaciones en debida forma, comesponde determiner 81 de ‘acuerdo a las circunstancias que se dan en autos reviste 0 carece de interés of dictado de una sentencia. Traténdose el presente de un amparo en materia de salud, conviene tecordar de manera preliminer que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion tiene dicho que ‘ei derecho @ la salud, méxime cuando se tete de enfermedades graves, @s/6 inimamente refacionado con ef derecho a fa vide, y es al primero de Ja persona humana que resulta reconocido y garantizado por fa Constitucion ‘Nacional, desde que e! hombre es ef eje y centro de todo ! sistema jurfdico y en tanto fin en s! mismo -més alié de su cardcter trascendente- su persona es inviolable y constitiye un valor fundamental, con respecto a) cual los restantes revisten siempre condicién instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:282, entre otros). En esta linea, debe buscarse una solucién que, fundata en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo el derecho @ eu salud Para ello creo convenients recordar que la presente accion 6e inicié ol 7 de iclembre de 2009 con el objeto de obtener fa provision por parte de los ‘codemandados de la cobertura del 100% de SALMETEROL + FLUTICASONA 50/500 1 inhelacién cada 12 horas, TIOTROPIO 18 mog 1 cépsula por dia y asistencia de oxigenoterapia domiciliaria, mas una mochita de oxigeno, E! examen de las constanclas agregadas al expediente permite advert que previo al inicio do la presente accién, el amparista peticioné extrajudiciaimente la coberture de tal prestacién con fecha 30 de noviembre de 2009 (fs. 13). All, ‘expres6 que padece un cuadro de “EPO severo con insuficioncla respiratoria erénica, por fo que presenta una ciscapacidad visceral y permanente, bajo {ratemiento crénico y permanente con Saimeterol y Fluticasone 50/6001 innelacién cada 12 horas... ef Dr. F Co" preseribié que se sugiere agreyer 2USO OFICIAL Padon fudicial da la Neciim tiotropio 18 1 cépsule por dla”. Asimismo, y debido 2! diagndstico mencionado, of Dr. G-_soliito en forma urgente Oxigénoterepie Domiciliaria (v. copia que se acompefia)” (fs. 13). Ante fa falta de respuesta, y transcurridos 7 dias, el accionants 88 vio obligado a promover el presente proceso de amparo. ‘Tales ciecunstancias demuestran que Is promocién del juicio para lograr el fin perseguido, halls fundemento en Is conducta asumida por la accionada en la instencia administrativa, pues transcurridos 7 dias desde la intimacion extrajudicial ¥ ante la ausencia de respuesta del agente de salud, 61 Sr.$ se vio obligado — atento su delicado estado de salud, su condicién de ciscapacitado y Ja urgencia que el caso presenta-a recurrir ala instancia judicial, Por ello, y més alié de que con postertoridad a inicio del amparo y antes de que Ia accionada sea notiicada del mismo, OSECAC. emitié (a Oisposicién N° '2008/14868 donde reconocid ei derecho del ecclonente a que te sean ‘suministrade fos medicamentos, entlendo que en este caso en particular, ef Feconocimiento efectivo de los derechos constitucionales del amparista result tardio, En efecto, ta cuestion traida a estudio, no ha devenido en abstracta pues el ‘actor se vio obligado a promover la presente accién de amparo e impetrar’el ‘ictado de una medida cautelar por la inoperancia de su reclamo extrajudicial. Por todo ello, y de conformidad con fo expresado por el Sr. Juez de Grado, entiendo que resulta evidente la arbitrariedad e ilegalidad en la actitud ssumida Por la demandada tanto en sede administrativa como en sede judicial. Por lo expuesto, propongo el rechazo del primer agravio expuesto por fa accionada, En cuanto a tas costas, la accionada sefiala qua al momento de contestar ol informe circunstanciado, ya se habla cumplido con la prestaciin eciemada. Por ello, soliita que no se fa condene en costas en virtud de lo dispuesto en el art. 14 de la ley 16.988. En principio, debo recordar que el art. 14 de la ley 18.986 establece como Principio general que les costes deben imponerse al vencido, salvo que concurra la tircunstancia de excepcién que prevé la segunda pane de la norma ctada {(Cesacién del acto u omision en que se fund6 el amparo antes del plazo fiiado para la contestacion det informe del art. 8° del mismo ordenamiento legal). En estas actuaciones, segtin observo, se ha dado la hipétesis de la norma ‘que habilita Ia exencion on costas (art. 14 ley 16.886), pues el reconocimiento del derecho del amparista es anterior a la presentacién del informe del art. 8 de ta ley ‘do ampato y 8 la notificacién de la medida cautelar ordenada por el a quo. En suma, considero que Jas circunstancias que gravitaron en lz cause justiican ta exencién de eplicacién del principio general en materia de costas, por lo que propongo revocar el decisorio stacado en cuanto impone las costas al agente de salud ¢ imponerias en el orden causado,1. Entrande ahora a anslizar los argumentos det co-demandado Estado Nacional ~ Ministerio de Salud, he de manifestar que no ee al Estado Nacional - Ministerio de Salud de fa Nacién- sino a la Obra Social de los Empleados de ‘Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), a quien le compete Ia obligacién primaria de prover a la cobertura de fa prestacién aqul reclamada (cobertura del 100% de SALMETEROL + FLUTICASONA 50/500 1 inhalacién cada 12 horas, ‘TIOTROPIO 18 mog 1 cépsula por dia y asistencia de oxigenoterapia domicilaria, mas una mochila de oxigeno). De todos mados, e! Estado tiene una responsablidad subsidiaria en la cuestién, como garante del sistema de salud; responsabilidad que nace del ‘compromise intemacional que asumid de asegurar a todos los habitantes el derecho a la ealud dentro del nivel que permitan los recursos piblices y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un elective servicio médica, social ylo asistencial (C.N., art. 75 inc. 22: D.A.D.O.H,, aft, Xt; DLUDH,, art, 25.1.; CADH,, ait. 28.¢; PALD.ES.C, ant. 12.1 y 12.2. doctr. CIN, Fallos 322:3229, consid, 16° y sus citas; 324:3568, consld, 11° y aus cttas). Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad sSubsidiaria en la cuestién, de manera que si la obra social demandada no brindare tuna adecuada atencién a sus beneficiarios, e! Estado Nacional no podria desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones posiivas ‘encaminades @ brindar la prestacién retaceada. Es que la salud es un asunto piblico, relacionade incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello que el Estado debe mantener el equilbrio en sus acciones a fin de que la mayor Cantidad de poblacién posible sobre todo las personas discapacitadas, carentes de recursos y sin coberture, que se encuentran en situacién mas vulnerable frente «la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado. En el mismo orden de ideas, considero que ef andlisie de ias olrcunstancias de cada caso en concrete son esonciales para determiner si el Estado debe subsidiariamente asumir obligaciones en principio en cabeza de una obra social. En el caso, nos encohtramos ante un amparo promovido por un afiiad a OSECAC que -de acuerdo a Ios informes y certficados médicos agregados al expediente- padece de un cuadro de EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crénica) severo, Presentande una discapacidad visceral y permanente. A consecuencia de su estado general de salud los médicos que lo atlenden recomendaron ‘SALMETEROL + FLUTICASONA 50/600 1 inhalacion cada 12 horas, TIOTROPIO 18 meg 1 cfipsula por dia y asistencia de oxigenoterapia domiciieria, més una mochila de oxigen (v. certficados médicos de fs. 5/7). En este marco, si OSECAC no brindera edecuado cumplimiento a la obligacién puesta primariamente @ su cargo, el Estado Nacional no podria 4USO OFICIAL Paden ¢ Judicial de la Nacibn desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas ‘encaminadas a brindar la prestacién retaceada, La responsabilidad del Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nackin. 8, pues, subsidiaria en el caso, no quedando Iiberada la obra social co- demandada del cumplimiento de las referidas prestaciones, como obligado primario o principal. El temperamento expuesto es el que viene sosteniendo esta Camara desde {og autos “Sanchez, Carmen Ramona c/ INSSJyP y Otro s/ Amparo! (Reg. 10.585) y "Ramos, Zulema c/ INSSJyP y Oto s/ Amparo” (Reg. 10.673). En ocasion de: ddictar gentencia en estos precedentes, ae planted como interragante si en aquellos ‘casos on los que el amparista acciona contra el |. N. S. S. J. y.P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra social a proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena subsidiaria del Estado Nacional, que fue resuslta por fe subsidiariedad del Estado en virtud de ‘99rante de! sistema de salud y por os fundamentos senialadge: V. Por todo fo expuesto precedentemente, seve fr 1) Revocar parciaimente la sentencia de fs. 4) ‘en cuanto impone las costas a OSECAC @ imponeries en el orden (art. 14 fey 16.986) 2) Confirmar ia sentencia de fs. 116/1 17yt#n cuanto fue motivo do agravio. la voz en el Acuerdo, de confammidad con el criterio que he venide sosteniendo. respecto de Ia obligacion legalmente impuesta a la Obra Social por su cardcter de ‘agente natufal del Sistema Nacional de Seguro Salud, conforme es normado por la ley 23.660 y por Ia ley 24.901 on lo atinente al cardcter de dlscapackado del Sr. RE & . En lo que reapecta a las costas, resulta ajustado a derecho lo manifestado por la obra social demandada en razén de lo previsto por el articulo 14, segunda parte de la Ley 16.986, que raza: ‘No habré condenacién en costes s! antes de! plezo fiado para ta contestackin de! informe a que se refiere ol ert, 8 cesara e! acto u omisién en que se fund6 ef amparo’, pues ello, supone la existencia de un 5jianamiento real, Incondicionado, oportuno, total y efectivo y debe eplicarse 61 mismo criterio establecido por ! art. 70 del CPCCN. Con respecte @ Ia responsabilidad asignada al Estado Nacional he de compartir fa solucion propuesta por mi colega preoinants tenlenddo en cuenta lo dicho por el Alto Tribunal en causas similares, por elo he de apartarme de la solucién que he propkiado en otros antecedentes dejando @ salvo mi opinién disidente en tomo que ninguna responsablidad le cabe al Estado Nacional, por considerar que la nica oblgada al cumplimiento de la sentencia es la Obra Social cdemandada, por imperio dela ley 24.901 Yolo asl, pussto que, como ha recordado la Corte in re: *Campodénico de Beviecqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accién Social. Secretaria de Programas de Salud y Banco de Droges Neoplésicas”, a partir de lo dispuesto en los tratados intemacionales que tienen jerarquia constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucién Nacional), se ha reefimado el derecho a la preservacién de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida-y se ha destacado la obligactin impostergable que tiene la sutoridad piblica de garantizar ese derecho con ‘acciones positivas, sin perio de las obligaciones que deben asumir en su ccumplimionto las jurisdicciones locales (conf. considerando 18 del voto de ta mayoria), Reafirmendo igual crterio -en un supuesio de una persona iscapacitada mayor de edad- (como el caso de autos) se ha.pronunciado in ‘autos: "Passero de Barrera, Graciela N, c/Estado Nacional s/amparo*®. De all quo ccomparto la solucién propiciada por mi colega preopinants. Por itime. corresponde adunar que el actor también se encuentra amparado por la Convencién sobre los Derechos de las Personas con Discapacided y su protocolo facuttav, aprobados mediante resolucin de la ‘Asamblea General de las Naciones Unidas WRESI64/108°, En fo que equ! concieme, la mentada Convencion, 26.378 apunta a garantizar @ les personas con derechos en Iquaidad de condiciones con la ‘educacién, salud y trabsjo, como en cualquier o Tales mi voto. por ta ley el ejercicio de sus . tanto en materia de “CSI, dl 24d centre do 2000, cor ws tas 350, et 180 sop do 2007. 2 Aga pal fy 28378 que ues promod 6 dan de 208. 6USO OFICIAL Medel Pits, 03 de febrero visTos: Estos autos caratulados: “S =, R E. cf OSECAC y oto 8! AMPARO”. Expediente N° 12.780 del registro interno de este Tribunal, provenientes. def Juzgado Federal N° 4, Secretaria N’ 3 de esta cluded (Expedionte N* 48.851) y lo que surge del Acuerdo que antecede ‘SE RESUELVE: 4) Revacar parciaimente ta sentencia de i fen cuanto impone Jas costas a OSECAC e imponerias en el orden cat (art. 14 ley 16.986) 2) Confirmar la sentencia de fs. 115/117 yig’6h cuanto tue motivo de agravio y apetacion, con costas a los vencidos (art. e So deja que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. pas Seren fant re