Está en la página 1de 218

Litigación Penal

y Juicio Oral

Andrés Baytelman y
Mauricio Duce

Fondo Justicia y Sociedad


Fundación Esquel - USAID
3

O R A L
Índice

J U I C I O
PRESENTACIÓN 8

EL JUICIO ORAL EN ECUADOR 15

I. MODELO CONSTITUCIONAL VERSUS MODELO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Y
1. La centralidad del juicio oral en un modelo acusatorio 16
2. El juicio oral como garantía central del debido proceso 18

P E N A L
3. El juicio oral en el Ecuador: la contradicción entre el modelo constitucional y legal 20
3.1. Sistema de Valoración de Prueba: 24
3.2. Rol de las Partes en la Introducción de la Prueba: 25
3.3. Orden de Presentación de Pruebas: 26
3.4. Inmediación y Oralidad del Juicio: 26

L I T I G A C I Ó N
II. TEORIA DE CASO 29
1.- El juicio: una cuestión estratégica 30
2.- La narración de historias en juicio: proposiciones fácticas vs. teorías jurídicas 32
2.1. La distancia entre la narración de hechos y las conclusiones legales 32
2.2. Proposiciones fácticas 34
2.3. Prueba 36
3.- La teoría del caso 37

III. EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS 43


1. Introducción 44
2. El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano 44
3. Objetivos del examen directo 46
3.1. Solventar la credibilidad del testigo 46
3.2. Acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso 47
3.3. Acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) 47
3.4. Obtener información relevante para el análisis de otra prueba 48
4. Estructura básica de un examen directo 48
4.1 Acreditación del testigo 48
4.1.1 Objetivos de la Acreditación 49
4.1.2 La acreditación es siempre necesaria 49
4.1.3 La Acreditación debe ser flexible 50
4.1.4 La acreditación debe ser específica. Áreas de acreditación 50
4.2. El Relato de los hechos 51
5. Características de un examen directo efectivo 51
6. Aspectos de Producción del Examen Directo 54
6.1. Organización del examen directo 54
6.1.1. Orden de los testigos 54
6.1.2. Orden del testimonio 54
6.2. Herramientas para ejecutar un examen directo (tipos de preguntas) 58
6.2.1. El Testigo es el protagonista en el Examen Directo 58
6.2.2. Tipos de preguntas 59
a) Preguntas abiertas 59
b) Preguntas cerradas 61
c) Introducciones y transiciones 62
d) Preguntas sugestivas 62
6.2.3. El examen directo como una combinación de preguntas 63
7. La preparación del testigo 64
4
8. Algunas recomendaciones sobre la producción del testimonio 66
O R A L

8.1 Lenguaje común 67


8.2 Directo al punto 67
8.3 Escuchar al testigo 68
8.4 Adelantar debilidades y explicarlas 68
J U I C I O

8.5. No lea su examen directo 69


8.6. Uso de apoyo gráfico 69

IV. CONTRAEXAMEN 71
1. Contraexamen: proceso debido y contradictoriedad 72
2. El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano
Y

73
3. “¡Yo me encargo de destruir al tonto!” 74
P E N A L

4. Contraexamen y alegato final 76


5. La pregunta demás… 76
6. Objetivos del contraexamen 78
6.1 Desacreditar al testigo 78
6.2 Desacreditar el testimonio 80
6.3 Acreditar nuestras propias proposiciones fácticas 80
L I T I G A C I Ó N

6.4 Acreditar prueba material propia 80


6.5 Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte 80
7. Estructura del contraexamen 80
8. Preguntas 83
8.1 Preguntas sugestivas de un solo punto 83
8.2 Preguntas abiertas 87
9. Objetivo, líneas, preguntas y argumentos 88
10. Formas de encarar el contraexamen 90
10.1 Utilizar las declaraciones previas del testigo contraexaminado 90
10.2 Utilizar las declaraciones de un testigo más creíble 91
10.3 Entorno de condiciones y falta de credibilidad 91
10.4 Coherencia interna 93
10.5 Experiencia común 94
10.6 Detalles 95
10.7 Consecuencias 95
10.8 La utilización de nuestra propia historia 96
10.9 Ir "de pesca" 97

V. OBJECIONES 99
1. Introducción 100
2. Ideas fuerza detrás de los límites en las facultades de preguntar 101
3. Limitaciones en las facultades de preguntar contenidas en el Código de Procedimiento Penal
Ecuatoriano 102
4. Tipos de preguntas objetables en el nuevo sistema procesal penal 103
4.1 Preguntas sugestivas 103
4.2 Preguntas capciosas o engañosas 106
4.3 Preguntas destinadas a coaccionar ilegítimamente 107
4.4 Preguntas formuladas en términos poco claros, preguntas confusas, ambiguas o
vagas 108
4.5 Preguntas impertinentes o irrelevantes 108
4.6 Otras Objeciones Posibles 109
4.6.1 Preguntas por opiniones o conclusiones 109
4.6.2 Pregunta Repetitiva (preguntada y respondida) 112
4.6.3 Pregunta que tergiversa la prueba 114
4.6.4 Preguntas compuestas 116
4.6.5 Otras preguntas objetables 116
5. Aspectos procedimentales en la formulación, resolución y debate de las objeciones 116
6. La presentación de una objeción también es una decisión estratégica 118
5
VI. EL DECLARACIONES 119

O R A L
USO DE PREVIAS EN JUICIO

1. Introducción: 120
2. ¿Qué constituye una declaración previa? 121
3. El uso de declaraciones previas para refrescar la memoria 121
4. El uso de las declaraciones previas para manifestar inconsistencias 127

J U I C I O
VII. PRUEBA MATERIAL (OBJETOS Y DOCUMENTOS) 135
1. Introducción 136
2. La lógica de la desconfianza 137
3. La lógica del sentido común 140

Y
4. La Prueba Material en el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano: 141
5. Acreditación 142

P E N A L
5.1. Objetos 142
5.2. Documentos 146
5.3. Acreditación de la prueba documental 148
6. Prueba “real” y prueba “demostrativa” 150

L I T I G A C I Ó N
VIII. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 153
1. Introducción 154
2. Definiciones básicas y objeto de la declaración de expertos 154
2.1 ¿Quiénes son los peritos y los testigos expertos? 154
2.2 Objeto del testimonio de expertos 157
3. Cuestiones Normativas y de lógica del sistema relevantes para el examen y contraexamen
de Peritos y Testigos 159
4. Temas relevantes para la presentación y examen directo de peritos 161
4.1 Selección del experto y su acreditación en el examen directo 161
4.2 La Organización del Relato 165
4.3 Atención con el uso del lenguaje especializado 166
4.4 Hechos e hipótesis 168
4.5 Control, Control y más Control 169
5. El Contraexamen de peritos y testigos expertos 170
5.1 Primera línea: “Interés” 170
5.2 Segunda línea: “el perito no es el experto que dice ser” 171
5.3 Tercera línea: “el perito no puede afirmar con certeza lo que dice” 172
5.4 Cuarta línea: “este perito no está siendo fiel a su propia ciencia” 172
6. El uso del informe pericial 173

IX: EL ALEGATO DE APERTURA 177


1. Introducción 178
2. La Regulación Normativa en el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano 179
3. Los “No” del Alegato de Apertura 179
3.1 El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u oratoria 180
3.2 El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional 180
3.3 El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 180
3.4 El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones personales 181
4. Aspectos estratégicos a considerar en la estructuración de un alegato de apertura 181
4.1 Los jueces no conocen el caso 182
4.2 La credibilidad de la teoría del caso y del abogado litigante se construye a
partir de los momentos iniciales del juicio 182
5. Aspectos específicos para la estructuración de un alegato de apertura 183
5.1 Presentación de hechos y no de conclusiones 183
5.2 La extensión del alegato 183
5.3 Sin opiniones personales 184
5.4 Cuidado con exagerar la prueba 184
5.5 Anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente 185
6
5.6 Cuidado con los detalles 186
O R A L

5.7 La importancia de personalizar (humanizar) el conflicto: el “tema” 187


6. Algunos Componentes del Alegato de Apertura 187
6.1 Introducción 188
6.2 Identificación de los principales intervinientes en el caso 188
J U I C I O

6.3 Escena 189


6.4 Bases para la absolución o la condena: el derecho 189

X. EL ALEGATO FINAL 191


1. Armar el rompecabezas, específico y concreto 192
2. Claro y directo 195
Y

3. Contenido 196
P E N A L

3.1. Teoría del caso 196


3.2. Credibilidad y argumentatividad 196
3.2.1. Conclusiones 196
3.2.2. Coherencia lógica 196
3.2.3. Prueba indiciaria y prueba directa 198
3.2.4. Valor probatorio 201
L I T I G A C I Ó N

a) Cobertura 201
b) Idoneidad 202
c) Credibilidad 203
c.1.- Concesiones 203
c.2.- Hechos no controvertidos 204
c.3.- Consistencia con los hechos conocidos 204
c.4.- Máximas de la experiencia y sentido común 205
c.5.- Consecuencia interna 206
c.6.- Detalles 207
4. La suficiencia jurídica y el derecho 207
5. Estructura 208
5.1.- Estructura temática 209
5.2.- Estructura cronológica 210
5.3.- El alegato “relación” o “lista de testigos” 211
6.Una historia persuasiva 211
7. El resumen de todo: el alegato como sentencia 211

BIBLIOGRAFIA 213
1. Nota Bibliográficas 214
2. Referencias Bibliográficas 215
2.1.- Libros en castellano 215
5.1.- Libros en ingles 215

ACERCA DE LOS AUTORES 216


8
O R A L

Presentación
J U I C I O

En 1998 la Fundación Esquel creó el Fondo (CARPP), dentro de la cual se definió como pri-
Y

Justicia y Sociedad cuyo objetivo es el de oritaria la elaboración de un Plan de Ajuste de


P E N A L

realizar actividades que permitan impulsar el la Reforma Procesal Penal que recoja todos los
fortalecimiento del Estado social de derecho en estudios que ya se han realizado sobre el tema,
el Ecuador, especialmente en aquellos aspectos la Evaluación del Sistema Procesal Penal2[2] y
vinculados al fortalecimiento de la institucional- las experiencias de las instituciones en la apli-
idad democrática, la lucha contra la corrupción cación de planes similares. Esta actividad, eje-
L I T I G A C I Ó N

y el fomento de la participación ciudadana. cutada por un consorcio de organizaciones


dirigido por el Dr. Alberto Binder, define
Las líneas de trabajo del Fondo Justicia y acciones que buscan tener un impacto sobre las
Sociedad son: el acceso a la justicia, la imple- instituciones relacionadas con la administración
mentación del sistema procesal penal, la lucha de justicia.
contra la corrupción y como un eje transversal
el fortalecimiento de la independencia de la d) La capacitación a operadores de justicia en
justicia. Por otra parte, sus estrategias de traba- las destrezas y habilidades necesarias para la
jo son el apoyo a proyectos y el impulso a la aplicación del Código de Procedimiento Penal.
participación ciudadana. Dentro de la segunda Para lograrlo, se han impulsado dos activi-
línea de trabajo -Implementación del Sistema dades, el apoyo a la ejecución del proyecto
Procesal Penal- se han realizado diversas activi- "Diseño y Ejecución de un programa de capac-
dades como : itación a jueces y vocales de los tribunales
penales en destrezas específicas necesarias para
a) La evaluación del sistema procesal penal el nuevo Código de Procedimiento Penal", eje-
ecuatoriano, parte de una investigación con- cutado por la alianza Globatel, CEJA y
junta que se hizo en varios países bajo la coor- Universidad Técnica Particular de Loja por una
dinación de CEJA; parte y, por otra, la formación de un grupo de
ocho operadores de justicia como capacita-
b) La evaluación normativa del sistema proce- dores de la Reforma Procesal Penal dentro del
sal penal, cuyos resultados se convirtieron en Programa Interamericano de Formación de
insumos para elaborar un paquete de reformas Capacitadores para la Reforma Procesal Penal -
al Código de Procedimiento Penal, trabajado 2004, ejecutado por el CEJA.
por la Subcomisión de Reformas Legales de la
Comisión para la Aplicación de la Reforma Otra actividad que para el Fondo ha sido prior-
Procesal Penal1[1] y otros grupos de trabajo; itario es la elaboración y publicación de mate-
riales sobre el nuevo sistema; así se ha publica-
c) La asistencia técnica a la Comisión para la do: "Una Guía de Aplicación para el Profesional
Aplicación de la Reforma Procesal Penal del Derecho: Nuevo Sistema Procesal Penal",
9

O R A L
J U I C I O
"La evaluación del Código de Procedimiento
Penal en el Ecuador", "El Proyecto de Reformas

Y
al Código de Procedimiento Penal", entre otros.

P E N A L
Como parte de este trabajo se esta publicando
el presente Manual de Litigación Oral escrito
por los doctores Andrés Baytelman y Mauricio
Duce, quienes elaboraron este material e
impartieron las capacitaciones que realizaron

L I T I G A C I Ó N
en el Ecuador como en Chile.

Esperamos que este libro sea de utilidad no


sólo para los operadores de la justicia sino tam-
bién para los profesores de las universidades,
estudiantes y demás personas interesadas en el
tema.

1[1] El 08 de enero del 2003 mediante Decreto Ejecutivo


N0. 3546 publicado en el Registro Oficial N0. 2 del 17 de
enero del 2003 se creó la Comisión de Aplicación de la
Reforma Procesal Penal (CARPP) como respuesta a la
necesidad de realizar un trabajo coordinado y conjunto
entre todos los operadores de justicia en materia procesal
penal. En este sentido, se han definido como actividades
prioritarias la reforma al Código de Procedimiento Penal,
la capacitación Especializada a los operadores del Sistema,
el establecimiento de la Defensa Pública Nacional y el dis-
eño e implementación de un Plan de Ajuste del Sistema
Procesal Penal.

2[2] Publicación del Fondo justicia y Sociedad, Fundación


Esquel-USAID, Quito, Ecuador, agosto de 2003.
10 10
O R A L

Presentación
J U I C I O

El juicio oral y público que tan trabajosamente libro que se limitara a exponer teorías, concep-
Y

vamos estableciendo y aceptando en América tos, historias no necesita justificación. Menos


P E N A L

Latina no es un simple “artificio” procesal. Su aún necesitan justificación los libros que ape-
naturaleza y fuerza institucional provienen de nas superan el simple relato de lo que dicen las
su estrecha vinculación con la dinámica del leyes o hacen sinopsis del pensamiento de au-
conflicto, con la ineludible inserción social de tores, aún de fácil lectura o disponibilidad.
ese conflicto y con las finalidades políticas de la Esos son “textos de enseñanza” que admitimos
L I T I G A C I Ó N

administración de justicia, vinculadas a la dismi- y hacemos circular sin mayor cuestionamiento.


nución de la violencia y el abuso de poder. Es francamente dudosa la utilidad, para el es-
Cuando decimos, de modo artificial, que el “li- tudiante, de muchos de los libros que hoy lle-
tigio es un conflicto formalizado” nos referimos nan los escaparates de las librerías universita-
al vínculo profundo entre las formas del juicio rias. Lo que ocurre es que responden a los dos
y la vida social. Del mismo surge una forma de mayores vicios de la enseñanza actual del de-
transitar por el juicio oral que tampoco es arti- recho: por un lado, el “saber forense”, entendi-
ficial, sino que está conectada a las mismas ca- do como el conocimiento de los trámites ele-
racterísticas del conflicto y las necesidades de mentales del procurador, no ya del abogado;
institucionalizarlo. Este tránsito, que tiene sus por el otro, el “conceptualismo”, es decir una
reglas, sus habilidades, su saber, sus compromi- forma escolástica, que confunde el derecho
sos políticos y su ética es llamado por nosotros positivo con el derecho profesoral y entiende
“litigar”; además, junto con la capacidad de dar- que la tarea más noble -y teóricamente más fe-
le una forma segura, a las múltiples variedades cunda- es rebatir teorías de otros profesores e
de la cooperación humana, litigar constituye el inventar clasificaciones hasta donde el juego
núcleo del “arte de la abogacía”. de la lógica lo permita.

Este “manual de litigación” que nos presentan El saber jurídico que trasmite esa literatura de
remozado Mauricio Duce y Andrés Baytelman, enseñanza no sólo es pobre, sino que hace
ahora enriquecido con la experiencia docente mucho daño a nuestros países. Gracias a ella
de los últimos años, desarrollada en varios paí- nuestras universidades perpetúan una ideolo-
ses de nuestra región, no es, en consecuencia, gía del derecho al servicio de sistemas judicia-
un libro auxiliar, es decir, para clínicas, “prácti- les autónomos de sus finalidades sociales, in-
cas” o cursos complementarios, sino es un ma- comprensibles para la ciudadanía, atrapada por
nual para el aprendizaje de la abogacía. Aun- la cultura inquisitorial, volviéndose poco eficaz
que esta frase parezca de circunstancia, necesi- para cumplir las más elementales tareas políti-
ta una mejor justificación: en el estado actual cas. Todo ello en desmedro del imperio de la
de la literatura jurídica y, más aún, en la litera- ley y de la fortaleza de nuestras instituciones.
tura dedicada a la enseñanza del derecho, un Creo que pocas veces, como en el presente, se
11

O R A L
puso en evidencia la profunda contradicción las garantías judiciales que hoy conforman uno
de nuestra cultura jurídica con las necesidades de los núcleos más importantes de los Pactos
sociales de seguridad, consolidación institucio- Internacionales de Derechos Humanos. Hace
nal, creatividad jurídica e igualdad social. tiempo, nos advirtió Ihering: “La finalidad del

J U I C I O
derecho es la paz, el medio para ello es la lu-
En este libro el alumno podrá descubrir los cha”; si lográramos que la lucha por el Dere-
vínculos profundos existentes entre el saber cho se desarrolle en la sala de audiencia, ese
práctico de la abogacía y sus más importantes pequeño espacio de civilidad que todavía nos

Y
funciones sociales. Aprender a trabajar en sis- resistimos a respetar y custodiar como el cen-

P E N A L
temas adversariales significa, nada más y nada tro de la abogacía, seguramente haríamos
menos, que fortalecer la capacidad del sistema avanzar nuestra cultura jurídica mucho más allá
judicial, de reconocer los intereses de las par- que cientos de tratados enjundiosos. Este ma-
tes y, en ese sentido, “humanizarlo”. También nual sólo tiene sentido si existen “salas de au-
significa conectar muchos de los principios diencia” y por ello es un libro “estrictamente

L I T I G A C I Ó N
fundamentales de defensa de la persona, con jurídico”.
herramientas concretas y eficaces. La declama-
ción, sólo realza la poesía. La declamación de Ojalá que el empeño de Duce y Baytelman se
principios que no se respaldan en herramien- extienda por toda nuestra América Latina y que
tas de trabajo, sólo puede satisfacer a un narci- la esforzada reforma de nuestros sistemas de
sismo de lo “correcto”, que degrada la lucha y justicia penal vaya ingresando, a golpes de
la idea de la dignidad humana. buena enseñanza, en nuestras Escuelas de De-
recho; atrapadas cómodamente en un “sopor
Si el conflicto es un juego de intereses, que no dogmático” o en un “ritual de repetición” que
se resuelven en armonía, el juicio deberá ser les permite sobrevivir sin traumas en medio de
una estrategia para lograr que alguno de esos la crisis de legalidad y de la sinrazón jurídica.
intereses triunfe; esta idea, que parece mera-
mente utilitaria, es mucho más respetuosa de la
persona humana, que aquélla que pretende
que todos los intereses en conflicto deban ser ALBERTO M. BINDER
subordinados a ideas abstractas de “verdad” o Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales
“justicia”; las mismas que normalmente escon- (INECIP)
den la ideología de los jueces o la vana preten-
sión de su superioridad moral. Aprender a liti-
gar entonces, es aprender a controlar la prue-
ba y en esa actividad se resume buena parte de
12

Presentación
O R A L
J U I C I O

Mucho se habló de que reformas procesales penales, co- usar información, para enfrentar situaciones nuevas, son el
mo las que se impulsaron los últimos años en Latinoamé- común denominador de los programas. Si esto es clara-
rica, entrañan un profundo cambio cultural. Poco, sin em- mente insuficiente para la formación de futuros abogados
bargo, se avanzó en tratar de entender y explicar qué sig- en las escuelas de derecho, el problema es más agudo
nifica exactamente tal cambio cultural y menos aún en pro- cuando los que tienen que ser capacitados son operadores
Y

curar influir sobre el mismo. Sin dudas la cultura de los adultos con experiencia -buena o mala- en el ejercicio de
operadores legales es algo compleja, integrada por ele- su profesión. Los programas recargados, que repiten lo que
P E N A L

mentos que juegan en diversos niveles: inicialmente están ya debió haberse estudiado en la Universidad o que sim-
presentes las creencias y valores más profundos que los plemente se limitan a una exégesis más o menos rigurosa
animan, su concepción del derecho y del rol que cada uno de un nuevo texto legal, poco o nada pueden aportarle a
juega en esa cultura; pero también integran esa cultura ele- un operador legal con años de ejercicio.
mentos menos elevados, más profanos y menos glamoro-
sos si se quiere, tales como la forma en que realizan su tra- Pues bien, esas son las características que tuvieron los pro-
L I T I G A C I Ó N

bajo cotidianamente esos operadores, los modos cómo se gramas de capacitación diseñados para “implementar” los
relacionan con sus colegas y superiores; en fin implica nuevos sistemas procesales penales en Latinoamérica. En-
también a la estructura de incentivos que existe dentro de tonces no es de extrañar que poco se haya producido el tal
la institución o profesión que desempeñan. Para influir en mentado cambio cultural. Como vinimos repitiendo estos
tal complejidad de factores también se hace necesario ejer- años, nos equivocamos cuando diseñamos las reformas y
cer diversas acciones: cambios en el diseño normativo, en pensamos que nuestros futuros enemigos iban a ser los
la estructura institucional, en los procedimientos de traba- contra reformistas; pensamos que, al cabo de un tiempo, se
jo, en fin, hasta en las remuneraciones, si se quiere, todo iban a reagrupar y volver por sus fueros con nuevas nor-
lo que termina incidiendo en esa cultura y su reproduc- mas que desandarían el camino de la reforma. No, nuestros
ción. Como se ve, cada una de esas medidas afecta algu- enemigos no son esos contra reformistas, más allá de lo su-
nos de los elementos que gruesamente describimos como cedido en algunas situaciones puntuales, sino el principal
constitutivos de la cultura. Hay, sin embargo, un tipo de problema, para la vigencia real de los nuevos sistemas, lo
acción que tiene la virtud de incidir al unísono en todos y constituyeron los propios reformistas; aunque son personas
cada uno de los niveles, aunque tradicionalmente no fue realmente comprometidas con los valores y principios que
utilizado como tal. Nos referimos obviamente a la capaci- encarna el nuevo sistema, que quieren actuar en consonan-
tación. cia con él, pero al no comprenderlo del todo y, principal-
mente, al no saber cómo ajustar su conducta diaria, su ac-
Decimos que la capacitación tradicional no sacó partido a tuar más cotidiano, al nuevo sistema, terminan llenando to-
sus potencialidades para incidir en el cambio de la cultura dos esos vacíos con lo único que conocen, que no es otra
judicial prevaleciente, tanto por las limitaciones de su con- cosa que el antiguo sistema. Es por esa vía, que no es pro-
cepción, como por las debilidades en su ejecución. En ducto de la contra reforma, que el sistema inquisitivo se nos
cuanto a la concepción, lo más significativo fue la diferen- cuela día a día, que el expediente renace de sus cenizas y
ciación tajante que se hizo entre la capacitación en teorías que las audiencias dejan de ser un auténtico debate para
y conceptos y el entrenamiento en habilidades y destrezas. convertirse en una simple teatralización sin sentido.
Sólo el primero, en el ámbito del derecho, fue realmente
valorado y explotado, dirigiéndose allí el grueso de las ac- La reforma no se completa con la afirmación del principio
ciones de capacitación de las Facultades de derecho y es- de la oralidad. La reforma se completa cuando se sabe có-
cuelas judiciales. El segundo, el nivel de las destrezas, que- mo organizar una audiencia oral y qué deben hacer cada
dó olvidado e incluso fue menospreciado. Pero aún más uno de los participantes en ella, hasta en sus menores de-
relevante para estos efectos, que la carencia cuantitativa de talles, para el correcto cumplimiento de sus fines. La capa-
programas prácticos de entrenamiento, fue la creencia de citación, si se quiere lograr realmente un cambio cultural,
que uno y otro nivel de capacitación están completamen- tiene que poder transmitir no sólo la noción que está de-
te diferenciados y no se interceptan. La creencia de que el trás del principio, sino también su concreción práctica que
entrenamiento en destrezas supone una capacitación teóri- es a su vez, y esto es lo que quisiéramos resaltar, la única
ca previa y de que esa capacitación en destrezas sólo sir- vía para lograr entender cabalmente el significado de ese
ve para transmitir habilidades pedestres y cotidianas, más principio, con todas sus complejidades teóricas incluidas;
no nociones abstractas. esto vale tanto para la oralidad, como para los restantes
principios sobre los que se construye la reforma. La capa-
En cuanto a las debilidades de ejecución, son bien conoci- citación entonces pasa a ser la bisagra que une y da senti-
das las múltiples deficiencias de la educación formal a la do a los principios con la praxis, que dota realmente de
que son sometidos abogados, jueces, fiscales y defensores. sentido a la reforma, que permite cerrar el círculo en la
La clase magistral, la repetición memorística, la ausencia de mente y las acciones de los operadores.
una preparación adecuada para resolver problemas, para
13
Es en este contexto que valoramos especialmente el es- der la idea de la reforma, sino cambiar de forma muy con-

O R A L
fuerzo revitalizador de la capacitación que viene impulsan- creta la dirección que estaba llevando cada uno de los pro-
do, desde hace años la Universidad Diego Portales de Chi- cesos de implementación. Pudimos presenciar cómo algu-
le; a través de la adaptación, a la realidad de nuestros paí- na “lectura” errónea de los nuevos Códigos nos llevaba de
ses, de las metodologías de litigación desarrolladas prefe- vuelta a los viejos procedimientos y comprobamos que só-
rentemente en el mundo anglosajón. Pero ese esfuerzo no lo uno de estos talleres tuvo la virtud de dar un giro hacia

J U I C I O
se limitó a un simple ejercicio de adaptación, sino fue más una nueva concepción, mucho más adversarial, del nuevo
allá, como lo prueba este libro, escrito por los profesores sistema, que se tradujo en cambios concretos en tanto
de esa Universidad, señores Andrés Baytelman y Mauricio prácticas dentro los tribunales.
Duce; el mismo permite repensar, en forma profunda, la
capacitación legal a partir del entrenamiento de destrezas Con mayor o menor intensidad esta metodología dejó hue-
y habilidades. Se puede decir que una reforma tan radical lla en todos los lugares y personas que estuvieron expues-
como fue en lo jurídico, el cambio de un sistema inquisiti- tos a ella. Tal impacto debiera aumentar significativamente

Y
vo por uno adversarial, demanda también reformas en la a través de la difusión de este texto, que perfecciona sig-
nificativamente uno escrito años atrás, esperamos que el

P E N A L
misma medida radicales en ámbitos como la gestión judi-
cial y la capacitación judicial. Instrumentos para materiali- mismo tenga una amplia difusión a nivel regional.
zar esto último es lo que nos entrega la presente publica-
ción. Santiago de Chile,
septiembre de 2004
Los profesores Baytelman y Duce vuelcan en este texto su
experiencia como realizadores de un elevado número de

L I T I G A C I Ó N
Juan Enrique Vargas
cursos de capacitación sobre litigación, en países como Ar-
Director Ejecutivo
gentina, Chile, Ecuador, México, Paraguay y Perú, a la vez
Centro de estudios de Justicia de las Américas
participaron en programas de capacitación regional dirigi-
dos desde CEJA. El impacto de sus esfuerzos en la capaci-
tación fue notable en la región. No sólo permitieron exten-
14
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
15

O R A L
J U I C I O
Y
P E N A L
L I T I G A C I Ó N
I. El juicio oral
en el Ecuador

MODELO CONSTITUCIONAL
VERSUS MODELO DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL
16
O R A L

E
n este capítulo nuestra intención es valor probatorio a los antecedentes recogidos
revisar el modelo de juicio oral esta- por el fiscal durante la investigación y resguar-
blecido en la legislación constitucio- dando la audiencia principal con un conjunto de
nal y procesal penal ecuatoriana pa- garantías procesales. En un modelo acusatorio, el
J U I C I O

ra, a partir de dicho análisis, esclarecer algunos proceso penal ES el juicio oral. La investigación
aspectos relativos a la litigación en audiencias criminal no pasa de ser un conjunto de actos ad-
dentro el mismo sistema. En lo que sigue sos- ministrativos, en ocasiones controlados jurisdic-
tendremos que el sistema constitucional ecua- cionalmente, en ocasiones no.
Y

toriano establece un modelo de juicio oral de ¿No es paradójica esta situación? ¿Qué lle-
P E N A L

marcados caracteres acusatorios, en contrapo- va a los sistemas modernos de enjuiciamiento


sición a un modelo contenido en el Código de penal a afirmar la centralidad del juicio oral y,
Procedimiento Penal, CPP del año 2000 que sin embargo, están diseñados para que sólo
contempla una regulación del juicio que lo una mínima cantidad de los casos que se cono-
acerca mucho más hacia una forma inquisitiva cen lleguen al mismo?
L I T I G A C I Ó N

de llevar adelante la audiencia. En nuestra opi- Lo cierto es que el juicio oral determina
nión, esta contradicción presenta serios proble- intensamente lo que ocurre en todo momento
mas para que las partes puedan desarrollar de la persecución penal: el trabajo de la poli-
adecuadamente sus roles en el contexto de es- cía, las actuaciones del fiscal durante la inves-
tablecer un sistema acusatorio en el Ecuador. tigación, la posibilidad de derivar a procedi-
Con todo, nos parece que dichas contradiccio- mientos abreviados; todo está determinado por
nes deben superarse haciendo primar las nor- la sombra del juicio oral que se cierne sobre el
mas constitucionales según lo establece el artí- resto de las etapas, aún en aquella inmensa
culo 272 de la Constitución de 1998. mayoría de casos que jamás llegarán al mismo;
Antes de entrar a este debate presentaremos al- por ejemplo, ¿por qué la policía decide inhibir-
gunas reflexiones previas, acerca de los alcan- se de interrogar al imputado a través de apre-
ces que debe tener la consagración de un jui- mios ilegítimos o de realizar allanamientos ile-
cio oral en un estado democrático de derecho. gales si a través de ellos puede obtener resul-
Luego esta información nos permitirá analizar tados? Pretender que dicha inhibición proviene
los aspectos más conflictivos de su regulación del hecho de que la ley se lo prohíba resulta
en el Ecuador. bastante ingenuo, máxime cuando toda la ex-
periencia señala que los abusos policiales no
son sancionados y que su persecución es, en
1.- La centralidad del juicio oral en definitiva, muy dificultosa. Sin embargo, en un
un modelo acusatorio. sistema acusatorio el verdadero control está en
el juicio oral: la policía comienza a percatarse
de que puede ser llamada al estrado, durante
No obstante los casos que van a juicio oral, el juicio, para dar cuenta de la investigación
en los sistemas de enjuiciamiento criminal con- que realizó; que debería reconocer, en público,
temporáneos normalmente constituyen un por- las infracciones a la ley que cometió en el cur-
centaje menor del total de ingresos de dichos sis- so de ella o, de lo contrario, podría observar
temas; todos los modelos acusatorios compara- impotente cómo la defensa iría sugiriendo di-
dos insisten en instalar al juicio oral como la eta- chas infracciones ante un tribunal que alcanza-
pa central del procedimiento penal, negándole ría a convencerse de ellas, actuando en conse-
17

O R A L
cuencia. También comienza a darse cuenta de someter y otra, muy distinta, es mentir en un
que en el juicio no es legitima la afirmación “es juicio oral, sabiendo que la contraparte tiene su
la palabra del acusado contra la nuestra”, por- propia investigación, que el testigo va a ser su-
que el sistema de libre valoración permite al yo por todo el rato que quiera antes de que le

J U I C I O
tribunal creerle al imputado, eso es todo lo que permitamos dejar el estrado, y que los jueces
se requiere para perder el caso de la fiscalía; si van a estar atentamente escuchando durante to-
eso ocurriera, la policía vería fracasar lo que do ese tiempo los modos cómo una tras otra
pudo haber sido un caso ganado -amén del de- aparecen señales de que se puso un perjuro a

Y
rroche de recursos y tiempo- como consecuen- declarar en juicio. Con la misma lógica: el juicio

P E N A L
cia de la infracción a las reglas legales que, du- oral moldea las prácticas de todos los actores
rante la investigación, no les preocupó evitar. durante todas las etapas previas porque, al ser
Y cuando eso ocurra todavía la policía tendría un entorno de examen riguroso del caso de las
que vérselas con quienes demanden explica- partes, el riesgo que se les impone respecto a
ciones vinculadas a la pérdida de un caso con- perder credibilidad frente a los jueces -o dere-

L I T I G A C I Ó N
siderado ganado; si el Ministerio Público no es- chamente de incurrir en causales de nulidad- in-
tuvo al tanto de la infracciones los reclamos centiva a que todos se sometan al juego justo.
vendrán de él, por ser la razón de la pérdida Veamos qué ocurre con los casos que no
de un caso que el mismo tenía interés en ga- están destinados a llegar finalmente al juicio
nar. En todo caso, el público siempre deman- oral: ¿por qué un imputado estaría dispuesto a
dará explicaciones acerca de por qué se perdió que se le impongan sanciones a través de un
el caso, contra la persona, cuya culpabilidad, la procedimiento abreviado, en donde sus posibi-
comunidad sospecha. lidades de defensa son ostensiblemente meno-
Algo similar, a lo antes descrito, pasa en res que en el juicio oral? ¿Por qué en dicho pro-
todas las otras instancias. Veamos, qué pasa con cedimiento abreviado el fiscal y la víctima esta-
la fiscalía durante la etapa preparatoria: ¿por rían dispuestos a perseguir una pena mucho
qué hacer de buena fe la investigación para la más baja que la que creen que el delito mere-
defensa? ¿por qué no ‘guardarse’ antecedentes ce? Una vez más: dado que el juicio oral es
para sorprender a la defensa el día del juicio? O siempre un derecho del imputado todo depen-
en el caso de ambas partes, fiscales y defenso- derá de las expectativas de éxito o fracaso que
res, ¿por qué no ‘inventar’ testigos, si no cuen- las partes tengan respecto de los resultados del
tan con pruebas consistentes para el caso? En el mismo. Si la fiscalía tiene un caso sólido, enton-
primer caso, la fiscalía no puede ocultar infor- ces probablemente el acusado estará dispuesto
mación, no porque los fiscales fueren ejemplos a aceptar los términos ofrecidos por el procedi-
de virtud y ética, sino porque de hacerlo, dicha miento abreviado a cambio de que el fiscal no
información podría ser excluida del juicio. En el persiga toda la pena en el juicio oral. Si en cam-
caso de los testigos falsos, los abogados ten- bio el caso de la fiscalía es débil, entonces pro-
drían que sopesar el riesgo de exponerse a las bablemente el acusado preferirá ir a juicio en
inclemencias de la contradictoriedad en un en- donde están sus mejores posibilidades de obte-
torno de revisión riguroso de la evidencia pre- ner una absolución. Lo mismo ocurre con el
sentada. Una cosa es presentar testigos falsos resto de las situaciones que se dan en todas las
ante un empleado de tribunales sin contrapar- etapas del procedimiento.
te, por escrito, con el juez a lo lejos y sin nin- Pretender, en consecuencia, que la impor-
gún test real, al que dicho testigo falso se deba tancia del juicio oral es proporcional a la pe-
18
O R A L

queña cantidad de los casos a que está reser- vención Americana– y el artículo 14.1 del Pac-
vado no condice, en absoluto, con la importan- to Internacional de Derechos Civiles y Políticos
cia que el juicio tiene para modelar la conduc- –en adelante el Pacto–, tratados que fueron sus-
ta de los actores en todo momento de la per- critos y ratificados por el Ecuador. Junto a lo
J U I C I O

secución y para configurar el resultado de todo anterior, esta misma garantía fue contemplada
el resto de las causas del sistema. Actual o la- en el artículo 6.1 de la Convención Europea de
tente, el juicio oral es el corazón mismo de un Derechos Humanos, donde se señala expresa-
sistema acusatorio y tanto en las causas que mente que el propósito del derecho a ser oído,
Y

terminan a través de él, como en aquellas en debe ser visto como la noción genérica de sal-
P E N A L

que se cierne como una mera eventualidad, vaguardia del resto de garantías específicas
determina lo que en todas ellas ocurre; esto su- enumeradas en el mismo artículo 61.
cede porque el juicio oral siempre es un dere- En consecuencia, una idea central respec-
cho del acusado y, en consecuencia, éste siem- to a la regulación de los derechos humanos en
pre podrá rechazar cualquier otra fórmula, a el ámbito procesal está constituida por la idea
L I T I G A C I Ó N

través de la cual el sistema pretenda restringir de juicio. El juicio es considerado, por los es-
sus derechos constitucionales. Entonces, todos tándares internacionales de derechos humanos,
los actores, en todas las etapas, deberán tener como un marco de protección general para to-
presente que la eventualidad del juicio es una das las garantías del procedimiento. Sin juicio
posibilidad sobre la cual nadie más que el im- es difícil concebir la existencia de un proceso
putado tiene el control final y, en consecuen- penal capaz de respetar los derechos indivi-
cia, deberán arreglar su desempeño dentro del duales. Por ejemplo, un sistema de justicia cri-
procedimiento, como si cada causa pudiera minal puede ser muy protector de los derechos
eventualmente ir a juicio. Esta dimensión del de la defensa durante la etapa de investigación
juicio como garantía central del imputado, será preliminar en un proceso, pero si ese defensor
analizada a continuación. no tiene luego la posibilidad de discutir sus ar-
gumentos, presentar sus pruebas y contradecir
la evidencia presentada por el fiscal en el jui-
2.- El juicio oral como garantía cen- cio, todas las salvaguardas de las etapas preli-
tral del debido proceso. minares del proceso carecen de sentido. Junto
con lo anterior, los impactos del juicio respec-
to a la protección de garantías individuales, no
La idea de que el juicio oral constituye un están vinculados con el mejoramiento de los
derecho central del debido proceso, surge del mismos y su relación con el juicio -como por
análisis de los tratados internacionales sobre los ejemplo la publicidad-, sino también se pro-
derechos humanos, en materia de garantías yectan a otras garantías que se hacen operati-
procesales. De ese modo, el primer aspecto, re- vas en etapas preliminares de las mismas, co-
gulado por las normas internacionales en mate- mo mencionábamos a propósito de la idea de
ria de garantías básicas del debido proceso, se la centralidad del juicio.
refiere a la idea del derecho a “ser oído por un
tribunal” ("fair and public hearing" en inglés).
Así, esta idea, está expresamente mencionada
en el artículo 8.1 de la Convención Americana 1Vease Stavros, Stephanos. The Guarantees for Acussed
person under article 6 of the European Convention on
sobre Derechos Humanos –en adelante la Con- Human Rights. S/l: s/e, 1993. 42.
19

O R A L
Como ya señalamos, el núcleo central del argumentos de las partes, no se presenten en
derecho a ser oído está constituido por la no- forma oral y directa frente a los jueces que van
ción de que cada acusado tiene derecho a ser a decidir el asunto, se corre el riesgo de la de-
juzgado en un juicio oral. La noción de juicio, legación de funciones y que el proceso se

J U I C I O
a su vez, se encuentra muy estrechamente vin- transforme en el intercambio de papeles entre
culada a ciertas características o elementos in- las partes y el tribunal, al cuál ni el acusado ni
dispensables del mismo tales como la oralidad, el público tendrían acceso.
la publicidad y la contradicción. En esta direc- La contradicción, en cambio, es una ga-

Y
ción la jurisprudencia desarrollada, por el Co- rantía que, sí se encuentra recogida, explícita-

P E N A L
mité de Derechos Humanos del Pacto, estable- mente en normas tales como los artículos 8.2
ció que el juicio es una audiencia oral y públi- f) de la Convención Americana y 14.3 e) del
ca, de naturaleza adversarial. En el juicio las Pacto. En esta garantía importa la posibilidad
partes tienen la posibilidad de presentar evi- de las partes, en este caso del acusado, de con-
dencia, contradecir la evidencia presentada por trovertir toda la información -ya sea que ema-

L I T I G A C I Ó N
sus contrapartes y presentar sus argumentos al ne de la prueba o de la argumentación- que
tribunal2. presente la contraparte en el juicio. De esta for-
A esta altura es necesario detenernos bre- ma, la contradicción busca que el acusado ten-
vemente en una explicación acerca de los al- ga la posibilidad efectiva de manifestar su pun-
cances de estas tres características y del por to de vista e intervenir en la formación de con-
qué son componentes centrales de la noción vicción por parte del tribunal. En este sentido,
de juicio, de acuerdo a los estándares desarro- la contradictoriedad es una manifestación del
llados por el derecho internacional de los de- derecho a defensa en juicio4.
rechos humanos. La oralidad básicamente con- Finalmente, la tercera característica del
siste en una metodología de producción y co- juicio es su publicidad, la que también se en-
municación de la información entre las partes, cuentra recogida explícitamente en normas in-
también entre las partes y el tribunal. Esta me- ternacionales tales como el artículo 8.1 de la
todología tiene su sustento en el uso de la pa- Convención Americana y el 14.1 del Pacto. La
labra, en contraposición al uso de la escritura. publicidad significa que las actuaciones del jui-
La oralidad no es una característica que aparez- cio deben realizarse a “puertas abiertas”; es de-
ca explícitamente mencionada en los tratados cir, que cualquier persona debe poder ingresar
internacionales, pero sí constituye una deriva- a la sala de audiencias y observar qué es lo que
ción directa de los mismos. Tanto los organis- ocurre en ella. En este sentido la publicidad es
mos encargados de la aplicación de los trata- un mecanismo de control ciudadano, pero tam-
dos internacionales de derechos humanos, co- bién para las partes, acerca del adecuado com-
mo la doctrina procesal, entendieron que la
oralidad constituye el único mecanismo idóneo
para asegurar la inmediatez y la publicidad en 3Véase Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 1993. 96-97; Vélez
el proceso3. En la medida en que las pruebas y de Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal tomo I,
Córdova: Lerner Editores, 1986. 419-420; Riego, Cristián. El
Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos. Santiago:
Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, 1994.
40.
2Idem págs. 186-194 y McGoldrick, Dominic. The Human 4Un desarrollo más extenso de los alcances del principio
Rights Committee: Its Role in the Development of the de contradictoriedad en juicio véase, Baytelman, Andrés.
International Covenant on Civil and Political Rights. S/l: s/e, “El Juicio Oral”, El Nuevo Proceso Penal. Santiago:
1991. 416-419. Editorial Jurídica Cono Sur, 2000.
20
O R A L

portamiento de los jueces, del ejercicio idóneo los tribunales deben preferir la aplicación directa
del derecho de defensa y que los juicios se de- de la Constitución a las normas legales que estu-
sarrollen en conformidad a lo que la ley señala. vieren en contradicción con ella o alteren sus
No obstante las normas y tribunales inter- prescripciones, obligación además que recae en
J U I C I O

nacionales perfilaron con claridad la necesidad todo juez o tribunal. Se trata de una norma de
del juicio como componente del debido proce- enorme relevancia, pues en el Código de Proce-
so y las características o principios básicos so- dimiento Penal Ecuatoriano es posible advertir
bre los que debe estructurarse su regulación; el múltiples normas que se distancian o derecha-
Y

sistema internacional le entrega libertad a cada mente contravienen los principios, derechos y
P E N A L

Estado para diseñar sus modalidades de juicio garantías establecidos en la Constitución.


oral, con distintos énfasis. En la medida en que Y cuando se trata de revisar cuáles son
la estructura del juicio satisfaga los requeri- aquellas prescripciones que todo juez o tribu-
mientos básicos del derecho internacional, ca- nal debe aplicar directa y preferentemente, el
da estado es libre para regular las particularida- artículo 192 establece una norma general en
L I T I G A C I Ó N

des de su tipo de juicio. En este contexto, es virtud de la cual, “(E)l sistema procesal será un
posible encontrar en el derecho comparado di- medio para la realización de la justicia. Hará
versas formas de organizar el juicio, algunas efectivas las garantías del debido proceso”.
más adversariales que otras o con distinto tipos Junto a este enunciado general, la Constitución
de estructuras, por ejemplo algunos sistemas ofrece un amplio catálogo de derechos y prin-
cuentan con juicios por jurados, otros no, otros cipios relativos a los que la Carta Fundamental
con sistemas mixtos, etc. En la sección siguien- entiende por “debido proceso”. Estos princi-
te, de este trabajo, analizaremos las estructuras pios son:
básicas contenidas en la Constitución y Código
de Procedimiento Penal del Ecuador. a) Juicio oral e inmediación. El artícu-
lo 24 Nº 15 de la Constitución establece que
“(E)n cualquier clase de procedimiento, los tes-
3.- El juicio oral en el Ecuador: la tigos y peritos estarán obligados a comparecer
contradicción entre el modelo ante el juez y responder al interrogatorio res-
constitucional y legal. pectivo...”. A su turno, el artículo 194 señala
que “La sustanciación de los procesos, que in-
La Constitución ecuatoriana ofrece nor- cluye la presentación y contradicción de las
mas muy poderosas para favorecer el estable- pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema
cimiento de un proceso acusatorio de raigam- oral, de acuerdo con los principios: dispositi-
bre marcadamente adversarial que, a la vez, vos, de concentración e inmediación”.
desarrolle altos estándares de eficiencia. A de- Un problema central, observado en las
cir verdad, pocas Constituciones en América implementaciones de la región, está constitui-
Latina consagran de manera tan explícita los do por la falta de comprensión de la oralidad
principios del debido proceso y la supremacía y su sentido más inmediato, la inmediación del
constitucional como la Carta Fundamental del tribunal con el debate y la prueba. Así, es fre-
Ecuador. cuente en países latinoamericanos –por ejem-
En este sentido, los artículos 272 a 274 es- plo en algunos lugares de Argentina- observar
tablecen de manera ineludiblemente explícita la que los operadores entienden que la oralidad
supremacía constitucional, en términos de que se satisface con la mera lectura “oral” de las ac-
21

O R A L
tas que registran actividades de la investiga- produciendo prueba que después estarán lla-
ción, típicamente declaraciones de testigos que mados a juzgar- sino, además daña lo que, de-
son leídas en el juicio, incluso cuando dichas cíamos, es la herramienta primordial para ven-
personas no concurren a declarar a la audien- cer el antiguo paradigma tradicional: que el sis-

J U I C I O
cia; esta versión de la oralidad es un sinsenti- tema se construya sobre la base de una com-
do. Toda la virtud de la oralidad y la inmedia- petencia aguda entre las partes, frente a un tri-
ción consiste en la idea precisa de que la falta bunal que no tenga compromisos instituciona-
de contacto directo de los jueces con la prue- les con ninguna de ellas, ni con la información

Y
ba y la argumentación produce información de generada en el juicio, de manera que esté en

P E N A L
tan baja calidad que no es posible para el tri- condiciones de pasar dicha información por un
bunal emitir, respecto de ella, ningún juicio se- test de calidad serio y contundente. Sólo esta
rio y creíble. Si los jueces no tienen más que dinámica es capaz de movilizar a los actores de
un acta que registra la declaración prestada por manera que eleven la calidad del proceso en
el testigo unilateralmente ante el fiscal semanas su conjunto; las partes sabrán que deben llegar

L I T I G A C I Ó N
o meses antes, entonces los jueces no tienen a las audiencias con casos profesionalmente
cómo saber si la persona estaba en ese mo- preparados y los jueces sabrán que deben es-
mento diciendo o no la verdad; si al testigo lo tar completamente atentos a la información
forzaron o no a declarar, si el fiscal no le fue que se está produciendo en ellas y preparados
dictando la declaración, si no fue el policía para tomar decisiones al respecto.
quien escogió las palabras, alterando las que el Así, si bien en ciertos países europeos los
propio declarante había elegido, etc. jueces participan de manera más protagónica
en la producción de la prueba, sin que eso sea
b) Imparcialidad del tribunal. El artí- considerado fuera de los límites del debido
culo 24 Nº 17 asegura a las personas el acceso proceso, en el particular contexto de la refor-
a los órganos judiciales, y la obtención de par- ma en Latinoamérica parece haber evidencia
te de ellos de la tutela efectiva de sus derechos contundente de que eso no es posible; en el
en condiciones de imparcialidad. sentido que se mantiene a los jueces como juz-
En el contexto de la reforma latinoameri- gadores estrictamente imparciales y ajenos al
cana tal vez uno de los elementos que contri- trabajo de las partes y, por lo tanto, se restrin-
buyó, de modo significativo, a que las nuevas gen al máximo sus facultades de producción
instituciones sean finalmente vencidas por la de pruebas; actividad que parece ser impres-
cultura inquisitiva tradicional fue, precisamen- cindible para la instalación real del modelo de
te, la incapacidad de diferenciar roles al inte- la reforma, atendida la tradición jurídica de la
rior del sistema. En la medida en que ello ocu- que procedemos y el grado de enraizamiento
rre, los jueces no sólo se van involucrando en que ella tiene en nuestros ‘modos de hacer’
las tareas propias de las partes -investigación, dentro del sistema. La experiencia en este sen-
producción de prueba y sostenimiento de la tido es clara en los países de la región, en la
acción- sino que lo hacen con frecuencia des- ciudad de Buenos Aires por ejemplo, es donde
de el antiguo paradigma cultural del sistema in- la mayor inclusión de los jueces en la produc-
quisitivo, que conocen a la perfección y en el ción de la prueba –al estilo alemán– simple-
cual desarrollaron toda su carrera. Esta realidad mente se traduce en la transformación de la re-
no sólo genera problemas en términos de im- forma en un retoque estético de juicios tremen-
parcialidad, en su versión más estricta –jueces damente inquisitivos, en los cuales el fiscal vie-
22
O R A L

ne a leer su expediente y los magistrados fallan los jueces) y tiene todos los incentivos para ha-
tanto con lo que se presentó en la audiencia, cer todo lo que sea profesionalmente posible
como con lo que escucharon del expediente para encontrar las debilidades de la prueba
fiscal. En Chile, en cambio, la facultad de los que se está intentando ingresar por la otra par-
J U I C I O

jueces para producir prueba está reducida al te. Entonces al sistema le interesa enormemen-
mínimo y sólo con funciones aclaratorias, lo te que las partes tengan amplias posibilidades
cual vino generando la dinámica que se descri- de contraexaminar la prueba presentada por la
bía atrás: las partes llegan con sus casos cre- otra; aunque el derecho a defensa presiona to-
Y

cientemente mejor preparados y los jueces se davía un poco más la lógica de la contradicto-
P E N A L

ven obligados a tener toda su atención puesta riedad a favor de la defensa, lo cierto es que al
en el juicio, lo cual genera un enorme incre- sistema le interesa crucialmente que ambas
mento de la calidad del debate y del funciona- partes –tanto fiscalía como imputado- tengan
miento general del sistema. Esto, está transfor- amplias posibilidades de controvertir la prueba
mando enormemente la cultura chilena en tor- en condiciones de juego justo; tanto si el caso
L I T I G A C I Ó N

no al proceso penal, que solía ser probable- de la fiscalía es débil, como si lo es el de la de-
mente una de las más conservadoras de la re- fensa, que es algo que al sistema le interesa sa-
gión. ber. En este sentido, el artículo 14 establece la
igualdad de derechos entre todos los partici-
c) Contradictoriedad. El artículo 194 pantes en el proceso, lo cual extiende los de-
señala explícitamente que la sustanciación de rechos en torno a la contradictoriedad también
los procesos “incluye la presentación y contra- a la fiscalía.
dicción de las pruebas”. En el ámbito de la litigación en juicios
Una de las apuestas fundamentales del orales, la contradicción de las pruebas exige
modelo acusatorio –particularmente en sus ver- técnicas y destrezas muy específicas, cuyas po-
siones más adversariales- es que la contradicto- sibilidades deben ser salvaguardadas a nivel
riedad de la prueba –unida a la inmediación de normativo. De esta suerte, si la Constitución
los jueces- produciría información de mejor declara la contradictoriedad de la prueba como
calidad para resolver el caso. De este modo, un un valor fundamental del sistema, entonces no
testigo o un perito que dieron una cierta ver- cualquier intervención de las partes respecto
sión de manera unilateral a la policía o a la fis- de la prueba presentada basta para dar por sa-
calía, bien puede estar mintiendo, tergiversan- tisfecho este principio. La contradictoriedad
do, exagerando o inventando información, exige condiciones de juego justo –por ejemplo,
cuestión que sólo es revelada por el contraexa- que no se ponga a las partes a litigar en contra
men riguroso de ese testigo o perito. El sistema de los jueces como ocurre en la práctica cuan-
confía en que alguien someta cada pedazo de do se permite que los jueces generen prueba o
información que ingresa en el debate al test de interroguen sustancialmente a los testigos-,
credibilidad más riguroso posible; el sistema tiempos e información adecuados para prepa-
además confía en que la contraparte está en rarla -lo cual, entre otras cosas, hace exigible la
mejor posición e interés para tomarse lo más obligación recíproca de las partes de revelar su
en serio posible esa labor de control de calidad prueba con suficiente antelación al juicio- y
de la información. Ella lleva semanas o meses métodos idóneos para llevarla adelante efecti-
investigando la causa, cuenta con la máxima vamente -así, por ejemplo, es imposible soste-
información respecto del caso (a diferencia de ner seriamente la contradictoriedad si se prohí-
23

O R A L
ben las preguntas sugestivas en el contrainte- en los países de la reforma, en los que sólo la
rrogatorio de los testigos. publicidad aseguró la vigencia de las demás
garantías y en los que hay experiencia muy
d) Derecho a la defensa. El articulo 24 consistente -vgr. en Paraguay- en el sentido de

J U I C I O
Nº 10 de la Carta establece que “(N)adie podrá que cuando cae la publicidad de las audien-
ser privado del derecho a la defensa en ningún cias, caen con ella el resto de las garantías. En-
estado o grado del respectivo procedimiento.” tonces en principio, toda restricción a esta li-
Por su parte, el Nº 12 de la misma norma seña- bertad es contradictoria con la publicidad de

Y
la que “(T)oda persona tendrá derecho a ser las audiencias, sin perjuicio de ciertas excep-

P E N A L
oportuna y debidamente informada (...) de las ciones básicamente vinculadas a la seguridad y
acciones iniciadas en su contra.” Esta norma el adecuado desarrollo de la audiencia.
trae a la discusión la idea de que el derecho a
la defensa está íntimamente vinculado con la f) Presunción de inocencia. El artículo
necesidad de las partes, de contar con la infor- 24 Nº 7 de la Constitución establece que “(S)e

L I T I G A C I Ó N
mación para preparar la contradictoriedad. En presumirá la inocencia de toda persona cuya
este sentido, el Nº 17 de la misma norma hace culpabilidad no se haya declarado mediante
prístino que las personas tienen derecho a re- sentencia ejecutoriada”. Esta misma idea se re-
clamar de los órganos jurisdiccionales la “tute- produce en los artículos 1º y 4º del Nuevo Có-
la efectiva” de sus derechos e intereses; y digo de Procedimiento Penal, NCPP. La presun-
quien haya participado en genuinos juicios ción de inocencia, si uno se la toma en serio,
orales sabe sobradamente que sin información impone varias obligaciones al proceso penal.
con qué preparar la defensa, ésta no puede Entre ellas, se encuentra la exigencia de tratar
existir en los hechos. A su turno, el artículo 24 al imputado como inocente, lo cual resulta in-
Nº 17 proscribe explícitamente la indefensión. compatible con la institución de las medidas
A nivel legal, el artículo 11 del Código cautelares, especialmente con la prisión pre-
consagra la inviolabilidad de la defensa, seña- ventiva. De igual modo, asociada a la presun-
lando que “(E)l imputado tiene derecho a inter- ción de inocencia está la idea de que el Minis-
venir en todos los actos del proceso que incor- terio Público debe correr con la carga de la
poren elementos de prueba y a formular todas prueba, en un contexto de real y efectiva con-
las peticiones y observaciones que considere tradictoriedad de las partes e imparcialidad de
oportunas”. los jueces, y que debe hacerlo sobre la base de
un alto estándar probatorio. Si estas ideas no
e) Publicidad. El artículo 195 establece están reflejadas en las normas de un código, es
que “(S)alvo los casos expresamente señalados difícil apreciar de qué manera la presunción de
por la ley, los juicios serán públicos...” El ingre- inocencia en el mismo no pasa de ser una me-
so a un tribunal para ver audiencias es un de- ra declaración de buenas intenciones.
recho del público y no puede ser restringido,
sino en muy limitadas situaciones. Que una au- g) Eficiencia y celeridad. Los artículos
diencia sea pública significa que cualquier pea- 192 y 194 de la Constitución establecen explí-
tón de la calle puede, en principio, ingresar li- citamente la celeridad, la eficiencia, la simplifi-
bremente al tribunal y ver cualquier audiencia cación, la eficacia y la agilidad como valores
de su elección, sin tener que dar explicaciones fundamentales del sistema. Reforzando de ma-
de ello a nadie. Esto es particularmente cierto nera inequívoca estos valores, el artículo 192
24
O R A L

establece que “(N)o se sacrificará la justicia por de la prueba a la vez que, en ausencia de jura-
la sola omisión de formalidades.” A su turno, el do, imponerle a esa valoración exigencias fuer-
artículo 24 Nº 17 prescribe que “(T)oda perso- tes de fundamentación. Los artículos 84 y 86
na tendrá derecho a acceder a los órganos ju- del Código de Procedimiento Penal, CPP esta-
J U I C I O

diciales y obtener de ellos la tutela efectiva (...) blecen tanto la libre valoración como la liber-
y expedita de sus derechos e intereses.” Por su tad de prueba. Así, la lectura de las normas ge-
parte, el artículo 194 consagra expresamente nerales que regulan el sistema de pruebas, y de
tanto el principio dispositivo como el de con- su valoración en el CPP, permite concluir en un
Y

centración. Todo lo anterior ofrece una podero- primer momento que se trata de un sistema
P E N A L

sa base para la desformalización de los ritos compatible o adecuado para sustentar un juicio
procesales en aras de la eficiencia de los proce- oral acusatorio. Así el artículo 86 señala: “Toda
dimientos y de la eficacia de las instituciones. prueba será apreciada por el juez o el tribunal
Prácticamente todos los valores recién ex- de conformidad a las reglas de la sana crítica”.
puestos se erigen como la razón fundamental Norma que es complementada por el artículo
L I T I G A C I Ó N

para el nuevo proceso según el propio mensaje 84 que establece: “Se deben probar todos los
con que se promulga el nuevo Código de Pro- hechos y circunstancias de interés para el caso,
cedimiento Penal. Su desarrollo en dicho cuer- por cualquiera de los medios previstos en este
po normativo debiera llevar a la existencia de Código.”
un juicio oral de marcados componentes o ele- Con todo, un examen más detallado de
mentos adversariales, es decir, que descansa las diversas disposiciones específicas del Códi-
fuertemente en la intervención de las partes en go encargadas de desarrollar estos principios
el mismo. Con todo, un examen detallado muestra limitaciones importantes a los mismos,
muestra diversas contradicciones con el modelo ya que el Código está plagado de reglas de ta-
constitucional brevemente reseñado. Nos pare- rifa legal o de prueba legal o tasada. Algunos
ce que son cuatro las áreas generales más pro- ejemplos de esto son:
blemáticas, en relación a la producción de prue- Artículos 87 y 88 que regulan en formas
ba en el juicio oral que analizaremos a conti- detallada, cómo una presunción puede llegar a
nuación5: (3.1) sistema de valoración de la prue- formar convicción de un tribunal. La regula-
ba; (3.2) Rol de las partes en la producción de ción de los artículos 87 y 88 plantea la lógica
la prueba; (3.3) Orden de presentación de la de la “presunción medio de prueba”, que un
prueba; (3.4) Inmediación y Oralidad del juicio. sistema acusatorio debiera corresponder a la
de “presunción razonamiento judicial”. Aunque
3.1.- Sistema de Valoración de Prueba: los códigos inquisitivos con frecuencia incluye-
ron la presunción judicial como un medio pro-
Es absolutamente esencial a un sistema batorio, se trata más bien de puro razonamien-
acusatorio liberar completamente la valoración to judicial. En este sentido, la clásica regla de
presunciones sobre hechos “probados, graves,
precisos y concordantes” no tiene más signifi-
5Cabe hacer presente que luego, cuando analicemos cada cado que decirle al juez algo así como “cuan-
una de las destrezas requeridas en juicio en un sistema
acusatorio nos haremos cargo de otras dificultades norma- do haga su trabajo –razonar-, hágalo bien...”.
tivas del Código de Procedimiento Penal y ofreceremos Cuán graves, cuán precisos y cuán concordan-
interpretaciones de las mismas que, consistentes con las
normas constitucionales, permiten desplegar en forma más tes, o si es posible arribar legítimamente a con-
adecuada los roles de fiscales, defensores y jueces en el
nuevo proceso penal. vicción sin alguno de estos elementos, es abso-
25

O R A L
lutamente una cuestión abierta. En la contra- 3.2.- Rol de las Partes en la Introduc-
cara, concebir las presunciones como medio ción de la Prueba:
probatorio ocultó las genuinas cuestiones de
razonamiento judicial -que no pasan necesaria- Un modelo acusatorio opera sobre la ló-

J U I C I O
mente por estas categorías- y paraliza a los jue- gica de que la producción de la información en
ces al momento de tener que construir indicios el juicio debe recaer fuertemente sobre las par-
en un sistema de libre valoración. Esta cuestión tes. Los jueces no pueden producir prueba;
estuvo matizada por la arrolladora vigencia de ocasionalmente pueden aclarar prueba produ-

Y
la cultura inquisitiva, su código-manual y la ta- cida o permitir que las partes produzcan nue-

P E N A L
rifa legal, pero en un sistema de libre valora- va prueba, pero ellos no pueden tener iniciati-
ción el razonamiento presuntivo es un compo- va probatoria. Siendo las partes, las únicas que
nente demasiado crucial como para volverlo rí- tienen toda la información acerca del caso y
gido en esta fórmula que no quiere decir prác- siendo ellas además sobre quienes recae la res-
ticamente nada. ponsabilidad profesional de ejecutar su propia

L I T I G A C I Ó N
• Artículo 106: que exige que en los delitos teoría del caso, son éstas quienes deben poder
de robo, hurto y abigeato exista prueba presentar su prueba al tribunal, del mejor mo-
sobre la preexistencia de la cosa sustraída do que ellas conciban.
y del hecho que se encontraba en el lugar En la medida en que el sistema reconoz-
que se afirma que estuvo al momento de ca mayores espacios probatorios a los jueces,
ser sustraída. ellos comienzan a sustituir a las partes en el
• Artículo 124: que a propósito del testimo- cumplimiento de sus roles, reproduciendo de
nio propio limita su valor probatorio en esta forma la lógica de funcionamiento del sis-
materia de culpabilidad, si no aparece de- tema inquisitivo.
mostrada la existencia de la infracción por En este sentido, es posible observar que
otros medios de prueba. el diseño de juicio en el Código de Procedi-
• Artículo 140: que a propósito de la decla- miento Penal establece una clara preponderan-
ración del ofendido establece en su inci- cia de los jueces en la presentación y produc-
so segundo que su declaración por sí so- ción de prueba durante el juicio, aspecto que
la no constituye prueba. deja a las partes con posibilidades de actua-
• Artículo 144: que regula la indivisibilidad ción, durante el mismo, reducidas. En efecto,
de la declaración del imputado, obligan- de acuerdo a las reglas establecidas en los artí-
do al tribunal a considerarla en su conjun- culos 135, 141, 288, 289, 291, 294, 296 los jue-
to o a no considerarla en su defecto. ces del tribunal tienen prioridad en la formula-
Según se puede apreciar, este conjunto de ción de preguntas de testigos y peritos por so-
normas, señaladas a modo ejemplar, intentan bre las partes -fiscal y defensor. Ello deja a las
introducir importantes limitaciones a la libertad mismas con un espacio muy reducido para la
de razonamiento que supone un sistema de va- producción de un relato que permita compren-
loración de la prueba de acuerdo a las reglas der con claridad al tribunal los alcances de sus
de la sana crítica. Ello impone dificultades pa- propias teorías del caso.
ra transformar al juicio en el genuino centro Junto con lo anterior, el código contempla
del proceso como aspiran los modelos acusa- un conjunto de facultades al presidente del tri-
torios de enjuiciamiento criminal. bunal de juicio para producir prueba. Así, los
artículos 300 y 301 lo habilitan para ordenar
26
O R A L

una nueva comparencia para declarar de cual- diación como un valor central del procedi-
quier testigo o perito que ya hubiere declarado y miento.
llamar a cualquier persona para someterla a “in- La manifestación más obvia y sencilla de
terrogatorio” y exhibirle objetos y documentos. este principio está constituida por el hecho que
J U I C I O

el tribunal no pude fallar, sino es sobre la base


3.3.- Orden de Presentación de de la prueba producida en el juicio. Esta regla
Pruebas: básica se encuentra expresamente consagrada
en el artículo 79 del Código. El problema, con
Y

En un modelo de juicio oral acusatorio el todo, surge con las excepciones a la misma,
P E N A L

orden de presentación de pruebas debe ser en- que parecen más amplias de lo que resulta
tregado fundamentalmente a las partes y no a conveniente. Así, el mismo artículo 79 estable-
reglas rígidas que regulen de manera abstracta ce que la regla general admite como excepción
la prueba. La razón de ello obedece a que son las pruebas testimoniales urgentes, las que son
las partes quienes conocen mejor sus propios practicadas por los jueces penales.
L I T I G A C I Ó N

casos y, en consecuencia, son quienes están en Luego el artículo 130 permite que los tes-
mejores condiciones de discriminar cuál es la tigos que no residen en la provincia del lugar
información y en qué orden debe ser presenta- del juicio no estén obligados a prestar declara-
da, para construir un relato claro y comprensi- ción, sino ante el juez penal del lugar de su re-
ble para el tribunal que tendrá que resolver so- sidencia. El artículo 292, a su vez, establece
bre la base de la misma información. que en los casos de declaraciones prestadas
En este punto es necesario reconocer que como anticipo jurisdiccional de prueba, el se-
el código se orienta en general en forma ade- cretario del tribunal debe leer esas declaracio-
cuada. Así, el orden de presentación de la nes antes que el testigo presente su testimonio
prueba en juicio, dependerá del orden que su- en el juicio. Es decir, privilegia la declaración
gieran las partes en la lista de testigos presen- prestada en las etapas anteriores del proceso
tada al juez presidente, según lo establece el frente a aquellas que se rinden en la audiencia
artículo 267, que luego es complementado por de juicio.
los artículos 291 y 298. De acuerdo a ambas normas (130 y 292)
No obstante adecuada esta orientación se permite una incorporación relativamente
general, existen algunas normas que contradi- amplia de declaraciones de testigos por vía de
cen esta lógica e imponen un orden diferente la lectura de actas. Dicha situación no sólo
al que las partes podrían estimar más apropia- afecta a la inmediación del juicio, sino que po-
do. Nos estamos refiriendo fundamentalmente ne en cuestión su efectiva oralidad, caracterís-
al testimonio del ofendido el que siempre de- tica del juicio, regulada expresamente en el ar-
be prestarse a continuación de la exposición tículo 258 del código que establece que “El jui-
del fiscal según lo establece el artículo 287. cio es oral; bajo esa forma deben declarar las
partes, los testigos y los peritos. Las exposicio-
3.4.- Inmediación y Oralidad del Juicio: nes y alegatos de los abogados serán igualmen-
te orales.”
Ya destacamos la importancia de la inme- Según se puede apreciar, la regulación
diación y la oralidad en la estructuración de un del código resulta problemática respecto al ob-
juicio genuinamente acusatorio. Incluso señala- jetivo de establecer un juicio oral acusatorio en
mos cómo la Constitución consagra a la inme- los cuatro temas revisados, que constituyen as-
27

O R A L
pectos básicos de la arquitectura de un juicio alguno de estos problemas se encuentra obliga-
oral. Estos problemas de diseño normativo se do por mandato constitucional a aplicar una
multiplican tratándose de la forma específica interpretación a dicha norma, que la haga com-
en que se regula la producción de prueba en patible con el objetivo expreso declarado por la

J U I C I O
cada uno de los medios de prueba y respecto Constitución de establecer un sistema acusato-
a la participación que tienen las partes en lo rio y garantista. En este sentido, en cada capí-
mismo, según veremos en los capítulos que si- tulo de estos materiales destinados al análisis
guen. de las actividades de litigación en juicio ofrece-

Y
No obstante lo anterior, según adelanta- remos las interpretaciones de dichas activida-

P E N A L
mos al inicio de este capítulo, nos parece que des, que nos parecen más compatible con el
estas normas, disfuncionales a la lógica del sis- modelo de proceso que intentaron establecer la
tema acusatorio, pueden ser reinterpretadas a la reforma ecuatoriana y que los jueces se en-
luz de los preceptos constitucionales; particu- cuentran en la obligación de aplicar debido a
larmente en virtud del artículo 272 que hace que las normas constitucionales prevalecen so-

L I T I G A C I Ó N
obligatorio, a todos los jueces, aplicar las nor- bre todo otro tipo de norma en el Ecuador.
mas constitucionales con preeminencia de las
normas legales sin poder excusarse de ello. En
consecuencia, cada vez que un juez se tope con
28
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
II. Teoría del Caso
29

L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
30
O R A L

1. El juicio: una cuestión estratégica tima tiene la suya, la policía hace lo propio, y
lo mismo cada uno de los testigos. En oca-
siones se trata de versiones completas, en oca-

C
omo señalamos en la introducción siones se trata de versiones parciales; en oca-
J U I C I O

de este libro, litigar juicios orales es siones dichas versiones se construyen sobre la
un ejercicio profundamente base de información ‘dura’, en ocasiones sólo
estratégico. Ésta, es una idea incó- sobre la base del prejuicio o el error. Esta
moda para nuestra cultura jurídica tradicional, parece ser una realidad difícil de evitar cuando
Y

pues siempre concebimos al juicio penal como se trata del juicio penal: cuando se trata de
P E N A L

un ejercicio de averiguación de la verdad; y averiguar qué fue lo que ocurrió en un caso


siendo así, ¿cómo podría el juicio ser una penal lo máximo que tenemos es un conjunto
cuestión estratégica? No hay nada estratégico de versiones en competencia, heterogéneas,
acerca de la verdad, diría un clásico: o el fragmentadas, parciales y disímiles. Todos
imputado mató a la víctima, o no la mató; o querríamos que fuera distinto, porque nos gus-
L I T I G A C I Ó N

robó el banco, o no lo robó. ¿Qué lugar tiene taría pensar que a través del juicio podemos
aquí la estrategia, que no sea más bien un suprimir el error y distinguir siempre clara-
intento por ocultar o distorsionar la verdad? mente al culpable del inocente. Pero, de
Ésta es, más o menos, la postura que subyace hecho, cuando los jueces fallan hacen esto
a nuestra cultura tradicional. mismo: construyen una versión acerca de lo
Sin embargo, incluso cuando uno con- que “verdaderamente ocurrió” y aceptamos esa
cuerda con que el mejor valor del juicio penal versión como la versión oficial. En ocasiones
es distinguir quién es culpable de quién es hacen esto adoptando completamente la ver-
inocente -descubrir la verdad, dirían algunos- sión de una de las partes, en ocasiones lo
lo cierto es que esa verdad se encuentra en un hacen tomando porciones de las versiones de
pasado que, lamentablemente, nadie puede cada una de las partes. Pero, desde luego,
visitar. Los hechos que componen el delito y nadie pretendería que cuando el juez dicta una
sus circunstancias suelen ser de enorme com- sentencia ella hubiera descubierto necesaria-
plejidad y, entre lo uno y lo otro, para un gran mente la verdad; los muchos casos en que se
número de causas lo más probable es que condenó a inocentes o liberado culpables pare-
nunca sepamos qué fue exactamente lo que cen hablar alto en contra de esa idea.
ocurrió. Incluso en aquellos casos que parecen Si esto es así, entonces, el juicio es un
simples o respecto de los cuales hay pruebas ejercicio profundamente estratégico, en un
muy poderosas, hay zonas de la “verdad” que específico sentido: la prueba no habla por sí
probablemente nunca lleguemos a conocer: sola. La prueba debe ser presentada y puesta al
qué estaba exactamente en la mente de las per- servicio de nuestro relato, nuestra versión
sonas cuando tuvieron esas conductas; cuáles acerca de qué fue lo que realmente ocurrió.
fueron sus motivaciones, qué factores ocultos a Nuestra cultura jurídica, desde siempre fuerte-
la prueba determinaron los hechos tal y como mente influenciada por una idea más bien sim-
ocurrieron. plista de “la verdad” asociada al procedimiento
Lo cierto es que respecto del delito y sus inquisitivo, operó tradicionalmente como si la
circunstancias lo mejor que tenemos es un con- prueba ‘hablara por sí misma’. Eso, en el pro-
junto de versiones, acerca de lo que “realmente ceso inquisitivo, se refleja en todo el modo de
ocurrió”. El imputado tiene una versión, la víc- presentar la prueba. Por ejemplo, en la forma
31

O R A L
en que declaran los testigos -espontáneamente ella para fallar correctamente. El abogado es,
y no bajo las preguntas de alguien, al menos en este sentido, un mensajero de cierta infor-
inicialmente- como si los testigos no tuvieran mación; y no importa qué tan bueno sea el
más que ‘contar la verdad’ acerca de lo que mensaje, ni qué tan significativo: si el men-

J U I C I O
percibieron y como si eso que percibieron no sajero es malo el mensaje no llega. La informa-
estuviera al servicio de una particular versión ción más determinante de un testigo puede
de las muchas en competencia; lo mismo naufragar en un mar de datos irrelevantes,
ocurre cuando los objetos y documentos ingre- superabundancia u hostilidades con el aboga-

Y
san al debate simplemente por ser recolecta- do o, al contrario, este detalle que habría

P E N A L
dos, sin que nadie los ponga en el contexto de hecho que los jueces se convencieran acerca
un relato. de la culpabilidad o inocencia, puede pasar
La prueba debe ser presentada. Debe ser completamente desapercibido. Tal vez es posi-
ofrecida al interior de un relato. Debe ble que el testigo llegue a mencionar dicho
ordenarse al servicio de la versión para la cual detalle, pero para entonces quiza los jueces ya

L I T I G A C I Ó N
está siendo ofrecida, no estamos diciendo que no estén escuchando.
haya que inventarla, fabricarla o tergiversarla. La labor del abogado es hacer que llegue
Cuando decimos que la litigación de juicios es el mensaje y el mecanismo natural de trans-
un ejercicio estratégico no queremos implicar misión es el relato. Pero al litigante no le bas-
ninguna versión de ‘diez recetas para engañar tará -para ser bueno- tan sólo que su historia
al tribunal’. Todo lo contrario, queremos decir sea entretenida o interesante, sino que ella
de que el tribunal debería tener algún chance deberá transmitir al tribunal que se trata de la
de dar con lo que realmente ocurrió -de dar versión más fidedigna de los hechos y la inter-
con la verdad- ello depende de que las partes pretación de la teoría más adecuada y justa.
puedan presentarle un relato coherente, claro, El litigante en el juicio oral, en fin, debe
completo y creíble acerca de los hechos, deci- narrar y persuadir. Esa será su principal tarea y
mos que este es el método del sistema acusato- su más primordial objetivo. Está tarea no está
rio. Sería una fortuna que pudiéramos contar entregada nada más al talento intuitivo y per-
con mejor información para decidir, si una per- sonal de cada litigante, y demostrar eso será
sona cometió o no el delito; sería una fortuna precisamente la labor de las páginas que
que para cada juicio pudiéramos tener infor- siguen. Sin duda los juicios orales imponen
mación objetiva, imparcial, completa, una exigencias fuertes a la intuición del litigante,
cámara de video que grabe claramente cada por muy exhaustiva que sea nuestra prepara-
delito y el estado mental de todos los partici- ción, jamás podremos anticipar con precisión
pantes en el mismo, pero no tenemos eso. Lo lo que ocurrirá durante el juicio, las respuestas
que tenemos son versiones en competencia. inesperadas de los testigos, las maniobras de la
Siendo así, resulta completamente determi- contraparte, las observaciones de los jueces o
nante que podamos mostrar al tribunal con la aparición de nueva evidencia. Sin embargo,
toda claridad y credibilidad nuestra versión de la importancia atribuida al instinto y al carácter
los hechos y eso es una cuestión estratégica; en histriónico de los abogados no se corresponde
términos de cómo obtener de la prueba, la con lo que comúnmente ocurre en un juicio
información -real- que la prueba contiene y oral, y más bien contribuye a que descuidemos
cómo estructurar esa información, de modo el imprescindible esfuerzo por una preparación
que los jueces obtengan lo que necesitan de meticulosa. La intuición y el talento escénico
32
O R A L

de los litigantes está sometido a una larga lista buen y un mal litigante. El derecho es impor-
de restricciones que, partiendo con las mismí- tante pero, si se desea perder el caso, no hay
simas reglas del ritual procesal, pasan por la más que invadir las preguntas a los testigos con
valoración de la prueba, los esfuerzos compe- complejas construcciones jurídicas; el testimo-
J U I C I O

titivos de la contraparte por acusar las caren- nio se perderá, el testigo habrá sido inútil y no-
cias o excesos en que uno vaya a incurrir, los sotros nos habremos desacreditado ante un tri-
esfuerzos por transmitir a los jueces la idea de bunal lleno de tedio con nuestra actuación.
que se tiene un verdadero caso y que la infor-
Y

mación es fidedigna. 2.1.- La distancia entre la narración


P E N A L

El juicio oral es vertiginoso y no reserva de hechos y las conclusiones legales


ninguna piedad para los abogados que no se-
pan exactamente lo qué deben hacer, en el Cuando perseguimos que se condene o
momento oportuno. Confiar y abandonarse a la se absuelva a una persona, lo hacemos investi-
intuición y al talento es un error, que por lo ge- dos de una herramienta particular: la ley6. Para
L I T I G A C I Ó N

neral acaba en una sentencia desfavorable pa- el juzgador, serán buenas o malas las razones
ra el abogado que confió en que podría impro- que demos en favor de nuestro cliente en la
visar sobre la marcha. Gran parte del "arte" del medida que obedezcan -y lo obliguen a obe-
litigio, en un juicio oral, consiste en técnicas decer- los mandatos de la ley.
que pueden aprenderse del mismo modo en La ley, a su turno, es un gran enjambre de
que se aprende cualquier otra disciplina. Es teorías jurídicas, entendiendo por estas
cierto que sus resultados no siempre gozan de proposiciones abstractas y generales que bus-
la misma precisión, pero ello no desmiente el can un correlato en la realidad de los casos a
hecho de que el arte de ser un buen litigante los que se las pretende aplicar. Una de las prin-
pueda ser adquirido y transmitido. Conocer y cipales dificultades que presenta el juicio es
utilizar estas técnicas nos proporcionará una que éste consiste en satisfacer ciertas teorías
base sólida para formular las decisiones intuiti- jurídicas, y éstas suelen ser abstracciones casi
vas que el juicio oral, de todos modos, deman- siempre lejanas, algunos metros, de los hechos
dará de nosotros. que presenta la prueba. La ley nos ofrece
teorías jurídicas acerca de las más disímiles
cosas: cuándo se perfecciona un contrato,
2.- La narración de historias en jui- cuándo se forma la voluntad, cuándo la volun-
cio: proposiciones fácticas vs. teo- tad está viciada, cuándo la responsabilidad por
rías jurídicas un delito debe ser atenuada, cuándo un homi-
cidio está exento de responsabilidad penal o
cuándo se configura, por ejemplo, una figura
El juicio oral puede ser caracterizado co- penal agravada. En fin, el listado resultaría
mo la construcción de un relato, en que cada prácticamente infinito, se trata de las construc-
uno de los actores va aportando su trozo de ciones teóricas que hacen la ley y que consti-
historia. Pero los litigantes, además de hechos,
trabajan con –por decirlo de algún modo– teo-
6Sí, de acuerdo, no sólo la ley, sino todos los recursos nor-
rías jurídicas. Saber distinguir qué encaja en mativos y dogmáticos que surgen más bien del derecho
cuál parte del juicio oral –hechos o derecho– como disciplina, del cual la ley no es más que una parte
restringida. No nos pongamos quisquillosos, se trata de un
no es inocuo, y hará la diferencia entre un curso preeminentemente práctico.
33

O R A L
tuyen el catálogo de "razones" plausibles de ser fustán se habrá presentado como un gran se-
esgrimidas en un tribunal para respaldar nues- ñor. En un caso el engaño habrá inducido a la
tra pretensión. Estas teorías jurídicas suelen ser víctima a pagar una suma de dinero, en otro, la
complejas, generales y abstractas. habrá inducido a celebrar un contrato que de

J U I C I O
Cuando decimos que las teorías jurídicas otro modo no habría celebrado. En todos los
son complejas, nos referimos, en primer lugar, casos se trata de alegar una representación, un
a que la mayoría de ellas están constituidas por error y el resto de los elementos, pero cada
grupos de elementos. Por ejemplo, la “tipicidad uno de ellos puede tomar la forma de una mul-

Y
del robo" consiste en: a) apoderarse de una co- tiplicidad de historias concretas. Entonces el re-

P E N A L
sa; b) mueble; c) ajena; d) mediante fuerza o sultado es una distancia entre el testimonio y
intimidación; e) con ánimo de lucro... etc. En los hechos que necesitamos para configurar la
consecuencia, cuando queremos pedirle al tri- teoría jurídica que pretendemos invocar. Por
bunal que considere esta específica teoría, que un lado están los relatos, desprovistos de con-
estamos invocando –la tipicidad del robo– le clusiones jurídicas, por el otro las teorías y sus

L I T I G A C I Ó N
deberemos estar diciendo que todos estos ele- elementos, desprovistas en principio de conte-
mentos deben darse por satisfechos. nido fáctico específico. El modo de superar es-
En segundo lugar, los elementos –en tan- ta distancia es presentándole al tribunal propo-
to abstractos y generales– se refieren a catego- siciones fácticas para cada uno de los elemen-
rías de conductas y a grupos de sujetos, por lo tos de nuestras teorías jurídicas y de ellas ha-
que constituyen proposiciones que no pueden blaremos a continuación.
ser probadas como tales. Más bien son conclu- Veamos el siguiente caso:
siones que el juzgador debe extraer de los he- El señor Edwards, próximo a cumplir 25
chos que presenta la prueba. En general, los años de matrimonio, decide adquirir un valioso
testigos no pueden prestar testimonio en el Dalí original, sabiendo que su esposa ha sido
lenguaje técnico de los elementos que compo- siempre fanática del pintor español. Para ello,
nen las teorías jurídicas. Por ejemplo, un testi- se dirige a la galería de arte más prestigiosa de
go no puede decir "el acusado desplegó una Quito, la galería de Martita Subercasaux Matta
representación dolosa que me indujo a error a Valdivieso. La galería ha anunciado repetida-
resultas del cual dispuse de mi patrimonio con mente en los diarios su colección de cuadros de
perjuicios”, pues la mayoría de estos elementos Dalí. Conversando directamente con la señora
están fuera de la percepción de sus sentidos, Martita, ésta le muestra una obra de Dalí. Al
incluso fuera de su conocimiento vulgar. Qué momento de mostrarle el cuadro, le dice ‘mire
sea una representación, la concurrencia del do- este precioso Dalí, su señora va a quedar en-
lo, el error, son más bien cuestiones que el tri- cantada’, exhibiéndole además un certificado
bunal deberá concluir a resultas del testimonio de autenticidad extendido por el museo El Pra-
de este testigo. do de Madrid. Mientras están negociando en la
Lo cierto es que las teorías jurídicas –por- oficina, Martita recibe un llamado telefónico
que son abstractas y generales– no se refieren que pone en altoparlantes, en el que supuesta-
a una historia concreta, sino que pueden su- mente el Director del Louvre le pide la pintura
perponerse a un número infinito de historias para una exposición. Edwards decide comprar-
de la vida real. En un caso la representación de lo y Martita le cobra US$ 20 mil. Edwards acep-
la estafa consistirá en haber hecho pasar bron- ta y paga en un solo cheque. Al llegar a su ca-
ce por oro, en otro consistirá en que un pela- sa, Edwards le regala a su mujer el cuadro. Du-
34
O R A L

rante la fiesta, Edwards presenta el Dalí ante to- 2.2. Proposiciones fácticas7
dos sus amigos, exhibido en un lugar especial
de su casa que se llama “el salón de Dalí”. Al- Una proposición fáctica es una afirmación
gunos días después, cuando pretende asegurar- de hecho, respecto de mi caso concreto, que si
J U I C I O

lo, un experto de la compañía de seguros le el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento


confirma que se trata de una reproducción de de la teoría jurídica. Dicho de otro modo, una
alta calidad. Edwards desea que la señora Mar- proposición fáctica es un elemento legal refor-
tita Subercasaux Matta Valdivieso sea condena- mulado en un lenguaje corriente, que se remi-
Y

da como la más grande timadora de todos los te a experiencias concretas del caso, sobre las
P E N A L

tiempos y que se la obligue a indemnizarle los que un testigo, sí puede declarar. Por consi-
perjuicios sufridos (entre ellos, el daño moral guiente, los relatos de nuestros testigos deter-
producido por la amenaza de abstinencia de minan finalmente el contenido de las proposi-
por vida a que lo sometió su esposa cuando se ciones fácticas, a la vez que las proposiciones
enteró que su marido le había regalado en sus fácticas deben estar contenidas en el relato de
L I T I G A C I Ó N

bodas de plata una falsificación burda y barata). los testigos. Aquí tenemos algunas de las pro-
El derecho tiene toda una teoría jurídica posiciones fácticas que el abogado de Edwards
acerca de la estafa y su configuración. Dicha podría formular en el tribunal, para configurar
teoría está compuesta por una serie de elemen- la teoría de la estafa:
tos constitutivos: a) una representación; b) que
dicha representación engañe o induzca al error Elemento 1: Representación
de la víctima; c) que a consecuencia de dicho • Proposición fáctica Nº1: La señora Marta
engaño o error la víctima haga una disposición le dijo al señor Edwards que las pinturas
patrimonial; d) que esta cause un perjuicio pa- eran auténticas.
ra la víctima; y e) nexo de causalidad entre los • Proposición fáctica Nº2: La señora Marta
elementos anteriores. Reconocer en forma pre- le mostró al señor Edwards un certificado
cisa cuáles son los elementos que constituyen de autenticidad falso, supuestamente ex-
la teoría de que queramos echar mano será fun- pedido por el museo El Prado en Madrid.
damental, pues es lo que nos permitirá luego • Proposición fáctica Nº3: Mientras el se-
determinar cuáles son las proposiciones fácticas ñor Edwards negociaba el precio con la
que deben constituir nuestra teoría del caso. señora Marta, ella recibió un llamado que
Ahora bien, por regla general los testigos puso en modalidad ambiental, en el cual
no podrán atestiguar en el lenguaje específico su hermano se hizo pasar por el director
de los elementos. En nuestro ejemplo, Edwards del museo de Bellas Artes, y le solicitaba
no podrá decir "Martita desplegó una represen- las pinturas para una exposición.
tación dolosamente engañosa que me indujo a • Proposición fáctica Nº4: La galería de Mar-
error". tita es la galería más prestigiosa del país.
Los elementos son abstractos y generales, Elemento 2: Dolo.
y en ningún caso están relacionados con nue- • Proposición fáctica Nº1: La señora Martita
stro juicio en concreto; cuando uno acude a las sabía -cuando le dijo al Sr. Edwards que la
normas de la estafa del código penal, allí no se
dice nada acerca del señor Edwards, ni de la
7Tomamos el concepto de proposiciones fácticas del texto
señora Martita, ni de pinturas, Dalíes o galerías
de Bergman, Paul. La Defensa en Juicio. Buenos Aires:
de arte. Abeledo-Perrot, 1989. 23 y siguientes.
35

O R A L
pintura era auténtica- que se trataba en rea- que fueron ofrecidas. Hay proposiciones
lidad de una reproducción. fácticas que son tan fuertes, que ellas solas
• Proposición fáctica Nº2: La señora Martita satisfacen el elemento completamente. Así
había ofrecido la misma pintura el día ante- por ejemplo, en el caso del Dalí, si el tri-

J U I C I O
rior a un familiar, señalándole que se trata- bunal cree que Edwards pagó a la Sra. Mar-
ba de una reproducción de alta calidad. ta veinte mil US, entonces ello satisface el
Elemento 3: Error de la víctima. elemento ‘disposición patrimonial’. Nótese
• Proposición fáctica Nº1: El señor Edwards que la fortaleza o debilidad de una propo-

Y
llegó a su casa con la pintura y se la rega- sición fáctica no tiene que ver con que ten-

P E N A L
ló a su mujer, diciéndole que se trataba de gamos prueba para acreditarla, la prueba
un Dalí auténtico. es crucial, pero es otro problema. Cuando
• Proposición fáctica Nº2: El señor Edwards analizamos la fortaleza o debilidad de una
fue a la semana siguiente a una compañía proposición fáctica lo hacemos quitando
de seguros para tomar una póliza por ries- de en medio la pregunta de la prueba. Re-

L I T I G A C I Ó N
go de pérdida, daño o robo, de un Dalí au- cuerden: “...una afirmación de hechos...
téntico. que si el juez la cree...” Esto es, si hemos
Elemento 4: Disposición patrimonial. resuelto el problema de la prueba. Enton-
• Proposición fáctica: El señor Edwards pagó ces la debilidad de una proposición fáctica
a la Sra. Marta veinte mil dólares. tiene que ver con su ineptitud para satisfa-
Algunas observaciones respecto de las pro- cer el elemento legal para el que fue ofre-
posiciones fácticas: cida. Tomemos por ejemplo la cuarta pro-
• En primer lugar, es sobre las proposiciones posición fáctica, ofrecida para el elemento
fácticas que recae la prueba. La prueba no ‘representación’: “La galería de Martita es la
recae sobre los elementos legales de las más prestigiosa del país”. Incluso si uno
teorías jurídicas. En general, el testigo no tiene resuelto el tema de la prueba -supon-
podrá decir ‘Martita desplegó una repre- gamos que tenemos prueba abundante y
sentación dolosa’; el testigo declarará la no controvertida al respecto- esta proposi-
proposición fáctica ‘Martita se hizo llamar ción fáctica parece ser débil para satisfacer
por su hermano fingiendo ser el director el elemento ‘representación’; en principio,
de El Prado’. Los abogados con frecuencia de este hecho no parece poder demostrar-
confunden esta cuestión y, por lo tanto, se demasiado de que haya tenido lugar una
pretenden hacer con la prueba algo que la representación.
prueba no puede hacer. Esto confunde el ¿Cuál es el test para evaluar la calidad de
relato y debilita el poder informativo de di- una proposición fáctica? El ‘test de la superpo-
cha prueba. sición’: mientras mi contraparte esté en más
• Una segunda observación es que uno pue- condiciones de superponer a mi misma propo-
de contar con múltiples proposiciones fác- sición fáctica otra interpretación, al menos
ticas para cada uno de los elementos lega- igualmente razonable y creíble sobre esos he-
les, o sólo con una. chos, más débil es mi propuesta. Volvamos so-
• Una tercera observación es que las propo- bre la proposición fáctica que revisábamos re-
siciones fácticas pueden ser fuertes o débi- cién: “la galería de Martita es la más prestigiosa
les. Son más fuertes en la medida en que del país”. La acusación propone que el hecho
más satisfacen el elemento legal para el debe interpretarse en el sentido de que una ga-
36
O R A L

lería de arte prestigiosa sólo vende cuadros ori- igualmente razonables. Tomemos por ejemplo
ginales. Pues bien, la defensa tal vez quiera la proposición fáctica “Martita le aseguró a Ed-
proponer que las galerías de arte, por prestigio- wards que el cuadro era un Dalí original”. La
sas que fueren, venden tanto originales como proposición es ofrecida por el fiscal para satis-
J U I C I O

reproducciones y que, en consecuencia, aún facer el elemento ‘representación’ y parece en


aceptando completamente la proposición fácti- principio poderosa: si Martita le dijo que era
ca del fiscal -“la galería de Martita es la más original y resulta que era una reproducción,
prestigiosa del país”-, el defensor está en con- eso ciertamente tiende a satisfacer la represen-
Y

diciones de preguntar: ¿y qué? Esto se traduce tación. Sin embargo, supongan que el abogado
P E N A L

en un argumento más o menos del siguiente te- defensor está en condiciones de probar la pro-
nor, típicamente en el alegato final: “señores posición fáctica “Martita estaba genuinamente
jueces, nos complace y nos halaga que el fiscal convencida de que el cuadro era original” y,
aprecie el prestigio de la galería de mi cliente, por ejemplo, que pagó una suma ligeramente
pero el fiscal pretende que el hecho de ser una inferior cuando ella misma compró el cuadro
L I T I G A C I Ó N

galería muy prestigiosa hace automáticamente algunos meses antes; esa nueva proposición
que allí sólo se puedan vender cuadros origina- fáctica, si puede ser sustentada desde la prue-
les. Es un misterio para mí saber de dónde pue- ba, hace débil la proposición -originalmente
da haber sacado el fiscal esa idea, porque el he- poderosa- de que Martita le dijo a Edwards que
cho es que toda galería de arte vende tanto ori- el cuadro era auténtico. La hace débil, no por-
ginales como reproducciones, de manera que que no sea cierto -Martita misma estaría com-
del puro hecho de que la galería sea muy pres- pletamente dispuesta a aceptar que ella pro-
tigiosa no se sigue nada respecto de que haya nunció esas palabras- sino porque la interpre-
habido aquí una representación...” Desde lue- tación de ese hecho, en frente de esta nueva
go, los abogados necesitan sustentar sus versio- proposición fáctica, varía completamente.
nes alternativas, en ese sentido deben ser al
menos igualmente razonables y creíbles, lo cual 2.3.- Prueba
muchas veces va a exigir prueba respecto de
ellas, dependiendo de quién tenga la carga. El El lenguaje del juicio es, en sus partes más
punto es que mientras más esté la contraparte relevantes, el lenguaje de la prueba. Cada una
en condiciones de ofrecer una versión igual- de las proposiciones fácticas que conforman
mente creíble y razonable, a esa misma propo- nuestro relato debe ser probada. En este senti-
sición fáctica, más débil es ella. do, una cosa es la fortaleza o debilidad de la
Desde luego, una última observación es proposición fáctica en tanto tal –el test de la su-
que la fortaleza o debilidad de una proposición perposición– y otra diferente es cuánto puedo
fáctica no puede evaluarse respecto de cada probar dicha proposición.
una de ellas individualmente consideradas, si- Como dijimos, algunas líneas atrás, la
no de todas ellas sopesadas unas con otras, prueba recae sobre las proposiciones fácticas.
tanto las propias como frente a las de la con- En consecuencia, la construcción precisa y cla-
traparte. Así, proposiciones fácticas que pue- ra de la proposición fáctica determina comple-
den parecer en principio muy fuertes, pueden tamente la prueba que necesitaremos. Supon-
tornarse muy débiles bajo el test de la super- gamos por ejemplo que el fiscal tiene en men-
posición cuando aparecen en el relato otras te la proposición fáctica “Martita le cobró a Ed-
proposiciones fácticas que ofrecen versiones wards veinte mil US por el cuadro”. Suponga-
37

O R A L
mos que el fiscal la ofrece para satisfacer el ele- prueba es la propia declaración de Edwards:
mento ‘representación’. ¿Es esa realmente la testimonio de oídas, altamente incriminatorio,
proposición fáctica que sirve al fiscal? Si el fis- proveniente nada menos que del querellante,
cal pretende satisfacer el elemento ‘representa- en abstracto, aunque fuere una buena proposi-

J U I C I O
ción’ parece que la proposición que le sirve es ción fáctica es una mala prueba. En otras oca-
más bien “Martita le cobró el valor de un Dalí siones la situación será la inversa: dispondre-
original”. Esas, son dos proposiciones diferen- mos de prueba muy poderosa, que acreditará
tes. La primera es débil, pues tal vez veinte mil sin embargo proposiciones fácticas muy débi-

Y
US sea un precio razonable por la reproducción les. En ninguna de estas dos situaciones parece

P E N A L
de un Dalí cuyo original vale en realidad varios una opción razonable para el abogado gastar
cientos de millones (digamos, además, que la recursos de litigación.
copia fue hecha por un pintor famoso). El fis- Esas proposiciones fácticas o esas pruebas
cal en verdad quería decir lo segundo, sólo que son puro derroche y los esfuerzos del litigante
para cuando se dio cuenta del error, tuvo pro- deberán focalizarse en otras partes.

L I T I G A C I Ó N
blemas de prueba: para acreditar la primera Si esto es así, entonces la pregunta que
proposición fáctica el fiscal no necesitaba más corresponde es: ¿qué pruebas necesito, para
que prueba documental (el cheque, el recibo, acreditar cuáles son las proposiciones fácticas,
la factura o cualquier otra similar), y eso es to- que satisfagan, qué elementos de cuáles teorías
do lo que ofreció. Para acreditar la segunda jurídicas son útiles? Esta es la expresión más im-
proposición, en cambio, requiere no sólo la portante que permite afirmar que el juicio es un
prueba del pago, sino un peritaje que diga “tan- ejercicio profundamente estratégico, y la res-
to es lo que vale este Dalí original”. puesta a esta pregunta es lo que se conoce co-
También la prueba puede ser fuerte o dé- mo “teoría del caso”.
bil. Allí donde en las proposiciones fácticas el
test de fortaleza o debilidad es el test de la su-
perposición, en el caso de la prueba el test es 3.- La teoría del caso
el de la credibilidad. La libre valoración de la
prueba propia, de los sistemas acusatorios en La teoría del caso es, por sobre todas las
los que se desenvuelve el juicio oral, conforma cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal
toda una estructura de razonamiento en lo que ineludiblemente un asunto de versiones en
hace a la credibilidad de la prueba. A lo largo competencia, Calderón parece ser el poeta de
de estos materiales iremos revisando diversos moda: todo depende del color del cristal con
factores que construyen dicha credibilidad. que se mira. Hay que ofrecerle al tribunal ese
En este sentido, es posible que tengamos cristal. La teoría del caso es un ángulo desde el
proposiciones fácticas muy fuertes, pero res- cual se ve toda la prueba, un sillón cómodo y
pecto de las cuales contamos con pruebas muy mullido desde el cual se aprecia la información
débiles. Por ejemplo, sabemos que cuando Ed- que el juicio arroja, en términos tales que si el
wards fue a encarar a Martita, ella le respondió tribunal contempla el juicio desde ese sillón,
que ‘estafarlo a él había sido como quitarle el llegará a las conclusiones que le estamos ofre-
dulce a un niño’. Nada mal la proposición fác- ciendo. Pensemos de vuelta en el caso del Da-
tica: si el juez la cree, probablemente opere lí que ofrecíamos páginas atrás: si el tribunal
bastante como una verdadera confesión. Sin cree que Martita maquinó toda la situación pa-
embargo, tal vez lo único que tengamos como ra estafar a Edwards, entonces cuando vea el
38
O R A L

certificado de autenticidad falso que le entrega- dad, en un escenario donde ‘credibilidad’ es el


ron a éste, lo que entenderá es que Martita fa- nombre del juego.
bricó dicho certificado dolosamente; en cam- Imaginemos a un abogado ejecutando el
bio, si el tribunal cree que la propia Martita es- contraexamen de un testigo. Supongamos que
J U I C I O

taba engañada acerca de la autenticidad del el punto central de este contraexamen es la de-
cuadro, cuando le presenten el certificado fal- sacreditación del testigo -presentado por el Mi-
so que ésta le entregó a Edwards, el tribunal nisterio Público- por ser inconsistente con de-
entenderá que ella fue también víctima de este claraciones previas dadas extrajudicialmente.
Y

documento. Supongamos que el abogado ejecuta a la per-


P E N A L

La cultura inquisitiva operó tradicional- fección toda la técnica de contraexamen que


mente como si tal sillón no existiera. Como si revisaremos más adelante; hace recorrer al tes-
fuese posible para los jueces observar la prue- tigo una vez más las declaraciones prestadas en
ba desde ningún punto de vista, pero esto no su examen directo, fijándolas frente al tribunal:
es posible. De ese modo, o nosotros provee- señalando que la víctima –cónyuge de su clien-
L I T I G A C I Ó N

mos al tribunal de un punto de vista convin- te- era un ángel de Dios, una buena esposa que
cente o nuestra contraparte lo va a hacer; otra adoraba a su marido por sobre todas las cosas;
opción es que, los jueces lo lleguen a adquirir luego, le hace describir las condiciones dºe cre-
por su propia cuenta, de un modo y con resul- dibilidad en que prestó cierta declaración pre-
tados imprevisibles para nosotros. Desde lue- via -una declaración voluntaria ante el mismo
go, tal vez los jueces no acepten la teoría del Ministerio Público algunos meses antes; por úl-
caso que les estamos ofreciendo, eso ocurre timo, cuando el propio testigo cerró todas sus
cada vez que una parte pierde un caso; y por posibles vías de escape, el defensor lo confron-
cierto, nuestra teoría del caso no puede consis- ta con la inconsistencia entre ambas declaracio-
tir en cualquier cosa que nos parezca conve- nes: en efecto, el testigo había dicho al Ministe-
niente inventar, sino que depende fuertemente rio Público que la víctima en realidad odiaba a
de las proposiciones fácticas que podremos su marido, que discutían violentamente con fre-
probar en el juicio. Pero el punto es que el cuencia y que ella lo había amenazado con de-
profesionalismo de un litigante pasa por ofre- jarlo y no permitirle jamás ver a sus hijos. ¿Ver-
cer a los jueces la mejor teoría del caso posi- dad que este testigo es inconsistente y poco ve-
ble, dada la prueba disponible. rosímil cuando el día de hoy nos describe a la
Una vez que se tiene una teoría del caso, víctima como una persona noble y pacífica?
la regla es casi absoluta, mi teoría del caso do- El abogado cree haberlo hecho bien. En
mina todo lo que hago dentro del proceso - efecto, ha demostrado ante el tribunal que es
particularmente dentro del juicio- y nunca, te testigo cambia las versiones y se contradice.
nunca, nunca, hago nada inconsistente con mi Ha demostrado esa inconsistencia siguiendo
teoría del caso. Todas las proposiciones fácti- impecablemente la técnica de contraexamen.
cas que intentaré acreditar en el juicio, toda la Sin embargo, aunque desacreditó las declara-
prueba que presentaré para acreditar dichas ciones de ese testigo, para el tiempo en que
proposiciones fácticas, todo examen, contrae- había acabado, el tribunal pensaba que el acu-
xamen y alegato que realizaré dentro del juicio sado tal vez sí tuvo un motivo para matar a su
están al servicio de y son funcionales a mi teo- esposa, motivo que le faltaba hasta antes del
ría del caso. De lo contrario, cada vez que me contraexamen a ese testigo. La técnica de este
aparto de mi teoría del caso pierdo credibili- abogado puede haber sido perfecta, pero la
39

O R A L
mayor de las falencias de un litigante es no ser el perjurio: basta con que el tribunal no crea la
capaz de poner en relación con su teoría del teoría del caso planteada por la parte, para que
caso lo que está haciendo al interior del juicio ésta pierda el juicio.
y terminar siendo inconsistente con ésta. La Una de las dificultades que presenta la teo-

J U I C I O
teoría del caso de la defensa habría corrido ría del caso en las causas penales es que, por lo
más o menos así: “nuestro cliente no mató a su general, sólo podremos defender una y nada
esposa ¿por qué habría de hacer una cosa así?, más que una, lo que nos obligará a tomar op-
no tenía ningún motivo...”. Ésta se trata de una ciones estratégicas y ‘jugarnos’ por la elegida.

Y
regla simple, comprensible, y prácticamente Veamos un ejemplo, se trata de un acusado por

P E N A L
absoluta: jamás hacer nada inconsistente con la homicidio, y el abogado defensor responde:
propia teoría del caso. "Lo cierto es que mi representado no esta-
La teoría del caso es la idea básica y sub- ba en el lugar de los hechos al momento del ho-
yacente a toda nuestra presentación en juicio, micidio...
que no sólo explica la teoría legal y los hechos Ahora... si se prueba que estaba en el lugar

L I T I G A C I Ó N
de la causa, sino que vincula tanto de la evi- de los hechos, él no fue quien disparó el arma...
dencia como es posible dentro de un todo co- Pero bueno... si se prueba que él sí disparó
herente y creíble. Sea que se trate de una idea el arma, entonces lo hizo en legítima defensa...
simple y sin adornos o de una compleja y so- Ahora bien... si no se logra acreditar la le-
fisticada, la teoría del caso es un producto del gítima defensa, entonces mi representado es
trabajo del abogado. Es el concepto básico al- inimputable por demencia..."
rededor del cual gira todo lo demás. En el caso de los juicios orales, manejar
Una buena teoría del caso es el verdade- más de una teoría del caso suele ser desastro-
ro corazón de la actividad litigante, pues está so, especialmente si son incompatibles. Soste-
destinada a proveer un punto de vista cómodo ner teorías múltiples e incompatibles irá en di-
y confortable desde el cual el tribunal pueda recto desmedro de la credibilidad de nuestro
‘leer’ toda la actividad probatoria, de tal mane- caso. La señal que se envía al tribunal equiva-
ra que si el tribunal mira el juicio desde allí, se- le a cuando se evita poner demasiados huevos
rá guiado a fallar en nuestro favor. en la misma canasta es que uno no confía en
Desde luego, la teoría del caso depende, la canasta. La cuestión al diseñar una teoría del
en primer término, del conocimiento que el caso, entonces, es proveerse de una canasta lo
abogado tenga acerca de los hechos de la cau- suficientemente grande y fuerte para poner en
sa. Además, va a estar determinada también ella tantos huevos como sean necesarios.
por las teorías jurídicas que queramos invocar Lo primero que debe tenerse presente, en
en favor de nuestra parte. No se trata, en con- este sentido, es que una teoría del caso servirá
secuencia, de “inventar” una historia que altere mejor a nuestra causa en la medida en que sea
-que mienta- sobre los hechos ocurridos. Ello, más creíble. Los abogados, como los vendedo-
tanto por razones poderosas en el ámbito éti- res, deben creer en su producto. Aún cuando
co, como por razones igualmente fuertes en el nuestra actuación en el tribunal sea técnica-
plano estratégico. El entorno del juicio oral di- mente impecable, los argumentos del litigante
ficulta enormemente la posibilidad real de sólo serán efectivos si convencen al tribunal. Y
mantener consistentemente una mentira y es es difícil convencer a los jueces de que crean
además extraordinariamente sensible a ella, razones en las que ni siquiera el abogado que
pues no exige que seamos capaces de probar las representa cree. Teniendo especialmente en
40
O R A L

cuenta que durante el procedimiento penal el Unidos, de manera de poder estar permanen-
juez valora libremente la prueba, la palabra cla- temente custodiando a Ana y asegurar así que
ve que rige toda la prueba es: CREDIBILI- la niña no estuviera sola con su padre mientras
DAD. No importa cuán técnicamente impeca- la Sra. Kiev hacía su turno en el negocio. La
J U I C I O

ble es nuestra presentación, cuán estructurada teoría del caso, entonces, fue construida por la
está nuestra evidencia, cuán fundamentadas fiscalía en el sentido de que Kiev abusó de su
son nuestras teorías jurídicas, lo único que im- hija varias veces en el período señalado, que
portará es si el tribunal nos cree o no. su esposa no habría sabido a quién recurrir en
Y

El paso siguiente en la construcción de Estados Unidos pues era extranjera, y había to-
P E N A L

una teoría del caso eficaz es hacerla simple. La lerado la situación pensando que podría prote-
simplicidad de una teoría del caso estriba en ger a su hija y a la vez modificar la conducta
que ésta sea capaz de explicar con comodidad de Kiev, para lo cual habría traído a su madre
toda la información que el juicio produce, in- desde Polonia a vivir con ellos.
cluida la información que emana de la prueba No obstante, la defensa planteó su propia
L I T I G A C I Ó N

de la contraparte. De otro modo, nos veremos teoría: los hechos jamás tuvieron lugar y Ana
obligados a complementarla con elementos fo- había sido manipulada por su madre, motivada
ráneos que expliquen los puntos que ella no por el despecho y la ambición, para declarar
logró alcanzar y a ‘parchar’ los ‘hoyos’ de nues- estas cosas.
tra teoría del caso; cada parche tendrá un cos- En los primeros días de juicio, la prueba
to en credibilidad. Hace unos años atrás tuvi- que aportaba la fiscalía parecía respaldar su
mos contacto en Estados Unidos con un caso teoría del caso: el testimonio de Ana, el de la
que ilustra este punto: Sra. Kiev, el de la Sra. Trenz, el de los múltiples
El Sr. Kiev era un inmigrante que había especialistas médicos y psicólogos que habían
llegado a Estados Unidos desde Polonia hacía atendido a Ana, todo parecía apuntar hacia el
algunos años atrás. El primer año había viajado hecho de que Kiev había abusado de Ana. La
solo, mientras encontraba trabajo. Un año des- teoría de la fiscalía, entonces, se estaba impo-
pués trajo a su familia y junto a su esposa se niendo y lograba explicar la evidencia mejor
hizo cargo de la concesión de un negocio de que la teoría de la defensa.
comida rápida. El Sr. Kiev fue acusado por la A esas alturas, sin embargo, la defensa
fiscalía de haber abusado sexualmente de su empezó a jugar sus cartas: al momento de con-
hija Ana, de once años al momento de los he- traexaminar a la abuela de Ana, la defensa pu-
chos, varias veces en el curso de ese año. Era so en evidencia que madre y abuela habían
parte de la historia, además, el hecho de que acordado trabajar en la tienda en el mismo ho-
Ana le dijo varias veces a su madre que su pa- rario, pues el trabajo era duro y de esa mane-
dre le estaba haciendo “esas cosas”, sin que la ra se lo podrían repartir. ¿Cómo congeniaba
madre denunciara a su marido ni lo enfrentara. eso con la teoría del caso de la fiscalía? Si a la
La única prueba directa en poder de la fiscalía Sra. Trenz se le había pedido que dejara su tie-
era el testimonio de la propia Ana, todo el res- rra natal, a los 74 años de edad, para ir a vivir
to de la prueba era puramente indiciaria; entre a un país extranjero, dada la urgencia de la ne-
ésta última, la fiscalía presentó a la madre de la cesidad de protección que tenía su nieta Ana y
Sra. Kiev -Sra. Trenz-, quien declaró que vivía el peligro de que permaneciera estando sola en
en Polonia y que había sido llamada por su hi- casa con su padre ¿cómo explicaba la teoría del
ja para que fuera a vivir con ellos a Estados caso de la fiscalía que, no bien llegada la Sra.
41

O R A L
Trenz a vivir con su hija, ambas mujeres acorda- mostraron relevantes para la causa, obligándola
ran compartir el mismo horario de trabajo? la a parchar una y otra vez los abundantes vacíos
teoría del caso de la fiscalía empezó a flaquear. que surgían para su versión desde la prueba.
Por otro lado, surgió también de la prueba La “teoría del caso”, en suma, es nuestra

J U I C I O
que, justo en el año en que supuestamente Ana simple, lógica y persuasiva historia acerca de “lo
habría denunciado los abusos a su madre, ésta que realmente ocurrió”. Como tal, debe ser ca-
había tomado vacaciones cuatro veces con su paz de combinar coherentemente nuestra evi-
marido, algunas de ellas bastante románticas, in- dencia indiscutida con nuestra versión acerca de

Y
cluyendo un crucero por el Caribe. ¿Qué mujer - la evidencia controvertida que se presentará en

P E N A L
se preguntó la defensa- que sabe que su hija es- el juicio.
tá siendo abusada y que trae a su madre desde Nuestra versión acerca de “lo que realmen-
Polonia para protegerla, se va de románticas va- te ocurrió” es un proceso que comienza muy al
caciones con el supuesto abusador?, la teoría de principio de nuestra preparación para el juicio.
la fiscalía tampoco tenía una buena respuesta Todo nuestro esfuerzo de preparación se focali-

L I T I G A C I Ó N
para eso. zará precisamente en probar y desfigurar la de la
Finalmente, empezó a surgir de la prueba contraparte (que deberemos haber anticipado
que el matrimonio Kiev tenía constantes y fuer- ya). La elaboración de la teoría del caso exige tí-
tes discusiones de dinero, pues la Sra. Kiev con- picamente: revisar los elementos de las alegacio-
sideraba que su marido no le pagaba suficiente nes de cada parte; determinar los hechos claves
por lo que ella trabajaba en la tienda. Así, la evi- que fueron controvertidos y que, en consecuen-
dencia arrojó un hecho que terminó de volver cia, están en disputa, y los testigos y evidencia
incoherente la teoría del caso de la fiscalía: la material de que nuestra contraparte se puede ser-
Sra. Kiev -que durante dos años había permane- vir en apoyo de su versión de ellos, así como la
cido indiferente a las súplicas de Ana- había cu- evidencia de que dispondremos para apoyar
riosamente decidido denunciar a su marido por nuestra propia versión; investigar todo posible in-
abusos deshonestos el mismo día en que éste le cidente relativo a la legalidad de la pruebas ob-
comunicó que deseaba el divorcio pues tenía tenidas o de su presentación en juicio, de mane-
otra mujer. En adición a eso, la Sra. Kiev, el día ra de poder anticipar realistamente en torno a
siguiente a la denuncia, habría ido a hablar con qué prueba se resolverá en definitiva el caso; fi-
los dueños de la concesión, diciéndoles que su nalmente, revisar toda la prueba admisible con
marido sería detenido esa tarde, pero que ella que cuenta uno y la contraparte, de manera de
estaba en condiciones de seguir con la conce- poder identificar las fortalezas y debilidades del
sión del local. arsenal probatorio de cada cual. Hecho esto, es-
El jurado finalmente encontró que había taremos en condiciones de esbozar una teoría del
una duda razonable en el caso presentado por la caso que exponga las debilidades del oponente,
fiscalía. minimice las debilidades propias, explote las pro-
Una buena teoría del caso debe poder ex- pias fortalezas y minimice las de nuestra contra-
plicar cómoda y consistentemente la mayor can- parte. Construir una teoría del caso, en conse-
tidad de hechos de la causa, incluidos aquellos cuencia, es un proceso que va y viene varias ve-
que establezca la contraparte. En el caso recién ces a lo largo de las etapas previas al juicio oral,
expuesto, la fiscalía perdió el juicio simplemente alterándose en la medida en que nuestro conoci-
porque su teoría del caso dejaba sin explicar he- miento del caso se va modificando
chos que salieron a luz durante el juicio y que se
42
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
de Testigos
III. Examen Directo
43

L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
44
O R A L

1. Introducción gante -como, por ejemplo, en los alegatos de


apertura-, que hasta el momento fueron sólo
una promesa.

C
omo vimos, el éxito de un juicio de- Con esta idea central pasamos a examinar
J U I C I O

pende en gran medida de la cons- algunas cuestiones relevantes de la lógica del


trucción de una historia o relato ve- examen directo de testigos en el nuevo sistema
rosímil que logre, en el juzgador, la acusatorio nacional, que nos permitirán enten-
convicción necesaria para obtener una resolu- der de mejor forma las destrezas de litigación
Y

ción favorable. requeridas para su ejercicio efectivo.


P E N A L

La principal oportunidad con que un abo-


gado cuenta para narrar y probar su historia,
permitiéndole al tribunal revivir la versión de 2. El Código de Procedimiento Pe-
los hechos de su cliente, es el examen directo8. nal Ecuatoriano
Con esta expresión designamos la revisión en
L I T I G A C I Ó N

el juicio oral de los testigos que la propia par-


te presenta, cualquiera sea el nombre que se La primera cuestión que es necesario des-
les dé en el Código Procesal Penal (acusado, pejar, aún cuando un tanto obvia en la lógica
víctima o testigo propiamente). Es respecto de de un sistema acusatorio, es que la regla gene-
estos testigos en donde resulta posible desarro- ral del sistema es que sólo se considera como
llar el relato de manera tal que permita la com- testigo a la persona que comparece al juicio a
probación de nuestras proposiciones fácticas y prestar declaración en la audiencia, sometién-
el éxito de nuestra “teoría del caso”. dose a las reglas de examen y contraexamen.
El principal objetivo del examen directo Su declaración personal no puede ser sustituida
entonces es extraer del testigo la información o reemplazada por la lectura de actas anterio-
que requerimos para construir la historia o el res, en las que consten versiones previas de la
trozo de historia que éste nos puede propor- misma. En este esquema, un testigo o la prue-
cionar. Esta es la etapa en que elaboramos la ba testimonial jamás podrá ser la lectura de un
mayor parte de nuestra versión de los hechos, acta o protocolo en el cual consta una declara-
nuestra “teoría del caso”. Así, la relevancia del ción prestada en forma previa ante algún órga-
examen directo es que el mismo constituye la no del sistema (fiscalía o tribunal, por ejemplo).
principal oportunidad de que dispone el liti- Sólo es testigo y puede ser valorada como
gante para probar su teoría del caso al tribunal. prueba testimonial la declaración prestada EN
El examen directo nos permite relatar nuestra JUICIO por la persona que comparece al tribu-
teoría del caso desde la prueba concreta y no nal bajo el formato de presentación de prueba
desde las puras afirmaciones del abogado liti- testimonial (examen directo y contraexamen).
Ahora bien, como anunciábamos en el ca-
8Hemos preferido la palabra ‘examen’ y no ‘interrogatorio’ pítulo I de estos materiales, la regulación nor-
porque creemos que ella da mejor cuenta del trabajo que mativa del examen directo en el nuevo Código
el abogado desarrolla con el testigo. En efecto –como se
verá más adelante– de los testigos no sólo se extrae infor- de Procedimiento Penal del Ecuador se mues-
mación estrictamente a través de preguntas y respuestas;
muchas veces el examen evidencia cosas más allá de las tra como contradictoria con la lógica de proce-
palabras de la respuesta, utilizando a la persona misma del so contemplada en la Constitución. Así, las nor-
testigo, haciendo demostraciones en el tribunal, etc. Por
supuesto, todo esto suele hacerse a través de preguntas y mas referidas al examen directo operan fuerte-
respuestas, pero en el mero interrogatorio no se agota el
trabajo del abogado con los testigos. mente sobre la idea que son los jueces quienes
45

O R A L
tienen preeminencia por sobre las partes en la sultado, es el abogado litigante quien tiene ma-
interrogación de los testigos. De hecho, de yor claridad acerca de qué porciones del rela-
acuerdo a lo que establecen los artículos 288, to del testigo son relevantes para su teoría del
291, 294, 295 y 298, se establece que los testi- caso y qué énfasis requiere la declaración de

J U I C I O
gos y peritos deben, en primer lugar, prestar estos mismos para hacer un ejercicio útil a la
declaraciones sobre los hechos que conocen misma. En este contexto, las reglas que estable-
sin ser objetos de preguntas sobre los mismos, cen que los testigos deben declarar en primer
luego una vez concluidas sus declaraciones ini- lugar sin preguntas, suponen asumir que los

Y
ciales, deben ser interrogados por el presiden- testigos son capaces de identificar las porcio-

P E N A L
te del tribunal. A partir de ese momento se ha- nes relevantes de su relato y son capaces, ade-
bilita para que los otros miembros del tribunal más, de estructurar lógica y ordenadamente el
y las demás partes en el juicio puedan formu- mismo, dando cuenta de los énfasis y detalles
lar preguntas al testigo. que son importantes para el relato general, la
Las reglas antes descritas entran en evi- experiencia cotidiana demuestra que esto no es

L I T I G A C I Ó N
dente conflicto con las normas constituciona- así. Por diversas razones los testigos normal-
les, particularmente con el principio dispositi- mente no son lo suficientemente articulados o
vo consagrado en el artículo 194 que estable- no tienen la claridad necesaria para contar re-
ce que en la presentación de prueba rige tal latos debidamente focalizados, relevantes y cla-
principio. Es decir, de acuerdo a esta norma ros. Esto hace que la labor de los abogados, al
constitucional, la presentación de prueba en el momento de formular sus preguntas al final de
juicio debiera descansar fuertemente en la acti- toda la sucesión que regula el código, sea la de
vidad que realizan las partes para obtener in- una verdadera reconstrucción de relatos, lo
formación de las mismas. que impacta negativamente en el alargamiento
Ahora bien, los problemas de la regula- de los juicios, en la poca claridad de los rela-
ción del Código no sólo se extienden a su in- tos y en la disminución del impacto de éstos en
coherencia con las normas constitucionales, si- la construcción de una teoría del caso. Como
no que también afectan seriamente las posibili- se puede apreciar todo ello afecta severamen-
dades estratégicas de los litigantes en juicio y te las posibilidades estratégicas de las partes,
dificultan la labor jurisdiccional en la aprecia- incluso poniendo en riesgo su legítimo dere-
ción y valoración de prueba en el mismo. Revi- cho a defenderse adecuadamente en juicio -al
semos con mayor detalle estos argumentos. menos en el caso de la parte acusada.
Desde el punto de vista estratégico, para Desde el punto de vista judicial, la meto-
las partes litigantes uno de los principales ob- dología regulada en el Código también se
jetivos que se intentan obtener con el examen muestra como altamente disfuncionales con su
directo de los testigos, según revisamos ya, es rol. En primer lugar, debido a que la prueba
la construcción de un relato claro que permita producida, en las circunstancias descritas, natu-
al tribunal formar convicción acerca de la teo- ralmente es más difusa o vaga afectando la po-
ría del caso de esa parte. Por lo mismo, nor- sibilidad de comprensión clara del caso por
malmente el abogado litigante es quien tiene parte de los jueces. Pero también porque el en-
más claro en su cabeza, cómo construir ese re- tregarles a los mismos un rol protagónico, en
lato y cómo, en consecuencia, obtener la infor- la formulación de preguntas a los testigos, los
mación de una manera que sea más funcional pone en una situación incómoda en relación a
a la construcción de su propia teoría. Como re- su imparcialidad. Cada vez que un juez formu-
46
O R A L

la una pregunta a un testigo comienza a mani- narración cualquiera; los énfasis del examen
festar, aún cuando tenuemente en algunos ca- directo se dirigen por esencia a obtener propo-
sos, una cierta idea acerca del caso que puede siciones fácticas del testigo que me permitan
comprometer la imparcialidad de su posición acreditar elementos de las teorías jurídicas que
J U I C I O

en el mismo. Las preguntas y las necesidades configuran mi propia teoría del caso. Ello hace
de información normalmente obedecen a una que el relato se detenga en aspectos que ordi-
cierta teoría del caso o punto de vista detrás de nariamente no serían materia de desarrollo en
las mismas. En la medida en que la producción una historia común, al menos no en una histo-
Y

de información descansa fuertemente en el tra- ria digna de narrar a la persona que se desea
P E N A L

bajo de los jueces, ellos tienden a manifestar seducir. Por eso, si bien el examen directo es
más claramente estos puntos de vista. Ello va en esencia la narración de una historia, debe-
hipotecando la imparcialidad que deben mani- mos acordar que es una narración bastante pe-
festar, a lo largo del juicio, para poder decidir culiar: su foco estará en producir proposiciones
en forma legítima al final del mismo. fácticas que permitan acreditar hechos relevan-
L I T I G A C I Ó N

En consecuencia, tanto desde el punto de tes para nuestra teoría del caso y que permitan
vista estratégico para las partes, como desde el darle valor o peso a dichas afirmaciones. En
ángulo de la función judicial y, finalmente, de consecuencia, no se trata simplemente de con-
las garantías individuales que se ponen en jue- tar un cuento, sino de contarlo en el marco de
go, nos parece que la interpretación más correc- una teoría del caso de quien presenta a dicho
ta de las reglas del Código, en materia de exa- testigo.
men directo, consiste en entender que es posi- A la luz de lo señalado, es posible identi-
ble a las partes solicitar que testigos y peritos ficar los principales objetivos que el litigante
(cualquiera sea su denominación en el código) debe satisfacer con la realización de un exa-
declaren bajo las preguntas que les formulen men directo. Estos objetivos pueden ser resu-
quienes los presentan. Luego de ellas deberían midos en cuatro categorías que revisaremos a
proceder las preguntas de la contraparte. Al fi- continuación.
nal, si existen puntos dudosos o que requieren
aclaración, los jueces podrían preguntar con fi- 3.1 Solventar la credibilidad del testigo
nes puramente aclaratorios, pero jamás introdu-
ciendo elementos nuevos al debate. Solventar la credibilidad del testigo signi-
fica entregar elementos de juicio para conven-
cer al juzgador de que ese específico testigo es
3. Objetivos del examen directo una persona digna de crédito. Dicho en otras
palabras, significa entregar al tribunal elemen-
tos para que pueda pesar adecuadamente la
Volvamos ahora nuevamente a la lógica credibilidad del testigo en concreto.
general del examen directo desde el punto de Este objetivo del examen directo surge
vista de la litigación, que es lo que nos intere- como consecuencia lógica del sistema de valo-
sa en estos materiales. Al igual que otras activi- ración de prueba del nuevo proceso penal: la
dades de litigación, el examen directo de testi- libre valoración. Como señalamos anteriormen-
gos puede ser visualizado como una actividad te, ella implica que, en principio, todos los tes-
destinada a la narración de un relato. Hemos tigos “valen” en juicio, lo que no significa que
visto en el capítulo II que no se trata de una todos ellos “pesen” lo mismo. El peso del tes-
47

O R A L
tigo (léase su credibilidad y poder de convic- hechos que configuran la imputación, un testi-
ción para el tribunal) estará fuertemente deter- go de oídas de lo mismo, de un testigo que co-
minado por algunas características personales, noce sólo porciones del hecho central o ante-
conocimientos, circunstancias en las cuáles cedentes anteriores o posteriores al mismo, en-

J U I C I O
apreció los hechos, etc. Constituye una función tre muchas otras opciones posibles de imagi-
central del abogado litigante entregarle al tribu- nar. En todo caso, en todas las hipótesis posi-
nal elementos para construir juicios de credibi- bles, se trata de una narración o relato de he-
lidad del testigo. Para ello deberá formular pre- chos que el testigo presentará en el juicio y

Y
guntas orientadas a obtener información sobre que deben obtenerse como consecuencia del

P E N A L
estos aspectos que llamaremos “preguntas de examen directo del abogado que lo presenta.
legitimación o acreditación del testigo”. Nótese que, en el contexto de un sistema
Uno de los problemas que enfrenta el li- de juicio oral en que no existe expediente a
tigante, en un sistema adversarial, es que el tri- disposición de los jueces, lo que no obtenga-
bunal desconoce por completo al testigo, ya mos de la prueba simplemente no puede argu-

L I T I G A C I Ó N
que no tuvo acceso a ninguna pieza de infor- mentarse por las partes, ni ser valorado por el
mación acerca del mismo. Por ello, si como li- tribunal. En modelos adversariales más madu-
tigante no soy capaz de darle algún tipo de in- ros es frecuente escuchar la expresión “no hay
formación sobre el testigo al tribunal, básica- suficiente examen directo (sobre tal hecho)”.
mente estoy entregando el ejercicio de valora- La expresión refleja la preponderancia del exa-
ción del peso de su declaración a la suerte. men directo como instancia de producción de
Volveremos sobre la acreditación y esta última prueba y cuán en serio ello corre: incluso en
idea más adelante. Por ahora interesa enfatizar los casos en que se presentó un testigo para
que siempre se tratará de un objetivo del exa- acreditar ciertas proposiciones fácticas, es posi-
men directo el acreditar a nuestros testigos. ble que el abogado no haya preguntado todo
lo que debía preguntar, o que sus preguntadas
3.2. Acreditar las proposiciones fácti- no hayan recogido del testigo la información
cas de nuestra teoría del caso con suficiente precisión o que, en fin, las res-
puestas del testigo no alcancen para acreditar
Un segundo objetivo básico, presente en la proposición fáctica en cuestión: “no hay su-
cualquier examen directo, es el de obtener un ficiente examen directo”. Si no hay suficiente
relato que sustente las proposiciones fácticas examen directo, sobre la proposición fáctica,
que nuestra teoría del caso requiere; esto se tra- no hay nada,no hay prueba. Tanto más si de-
duce en aquellos hechos y detalles que apuntan rechamente no se obtiene examen directo so-
a que la historia realmente ocurrió como nuestra bre el punto.
parte lo señala. Un testigo es esencialmente un
instrumento de información que narra, en el jui- 3.3. Acreditar e introducir al juicio
cio, ciertos hechos que conoce;como conse- prueba material (objetos y documentos)
cuencia lógica de ello, sin una historia que con-
tar en juicio resulta difícil imaginar para qué esa Un tercer objetivo del examen directo,
persona es llevada a juicio en calidad de tal. aun cuando podría no presentarse en todos los
En el contexto del nuevo sistema, la his- casos, es la acreditación e introducción de
toria puede consistir en las más diversas cosas. pruebas materiales (objetos y documentos) por
Puede tratarse de un testigo presencial de los medio de sus declaraciones. Se trata de un te-
48
O R A L

ma que por su importancia será objeto de un abogado litigante pensar en cada examen di-
desarrollo especial en el capítulo VII. Con to- recto, no sólo teniendo en mente la informa-
do, por ahora nos interesa adelantar que, en ción que cada testigo puede entregar respecto
general, objetos y documentos por sí solos no a su propio relato, sino también la contribución
J U I C I O

son idóneos para dar cuenta de su origen y na- que éste puede hacer al resto del caso, consi-
turaleza, ni del rol que cumplen al interior del derado en su conjunto. Si el testigo dispone de
relato. Es a través de la declaración de testigos información de esta naturaleza, un objetivo en-
o peritos en donde los objetos y documentos tonces del examen directo será obtenerla.
Y

se acreditarán como tales y dejarán de ser


P E N A L

cuestiones abstractas, convirtiéndose en el ob-


jeto y documento concreto de este caso, ya sea 4. Estructura básica de un examen
se trate del revólver utilizado en tal homicidio directo
o en el contrato celebrado entre estas perso-
nas. Esto ocurre debido a que a través de de-
L I T I G A C I Ó N

claraciones de testigos idóneos los objetos y Sobre la base de los principales objetivos
documentos cobrarán sentido en el relato ge- del examen directo, es posible señalar que el
neral de nuestra teoría del caso. mismo contempla típicamente dos etapas o
De esta forma, normalmente la oportuni- contenidos; una primera destinada a “acreditar”
dad para acreditar e introducir objetos y docu- o “legitimar” al testigo y una segunda que tie-
mentos al juicio será a propósito de la presen- ne por objeto obtener el relato de los hechos
tación de los testigos propios, en el examen di- que componen su testimonio. En estricto rigor
recto. Esto no excluye otras opciones, pero és- no son “etapas”, y no necesariamente la acre-
ta es la regla general. ditación deberá ser realizada antes del relato
substantivo; será normal que ello ocurra así,
3.4. Obtener información relevante pues toda la gracia de la acreditación es, preci-
para el análisis de otra prueba samente, que el juez crea el relato substantivo
sobre la base de la credibilidad que construi-
Un último objetivo que debe tenerse pre- mos del testigo . Con todo, no pocas veces
sente en la estructuración de un examen direc- ocurre que el litigante realiza cierta actividad
to se refiere a la obtención de información re- de acreditación general al comienzo, pero pos-
levante que no necesariamente se vincula al re- terga aspectos más específicos de ésta para
lato de los hechos que constituyen el caso de más adelante, precisamente para habilitar al
fondo. En efecto, es común que los testigos testigo a referirse a los temas para los cuales di-
puedan aportar información que permita pesar cha acreditación es necesaria. Para efectos pe-
la credibilidad de otras pruebas que se presen- dagógicos, sin embargo, nos parece útil distin-
taran en juicio o contextualizar las historias o guir claramente las dos partes.
relatos que provendrán de otros testigos o de
otros medios de prueba. No se trata de relatos 4.1 Acreditación del testigo
estrictamente vinculados con los hechos especí-
ficos del caso, pero sí información contextual Comúnmente el examen directo se inicia
que pueda servir para fortalecer mi propia teo- con preguntas referidas a ciertos antecedentes
ría del caso o desacreditar la de mi contraparte. personales o de otro tipo de quien declara,
En este escenario, resulta central para el considerados relevantes para acreditar la credi-
49

O R A L
bilidad y la confiabilidad de la información que iniciales de acreditación. Al consistir normal-
de dicho testimonio surgirá. Ya señalamos que mente la acreditación en preguntas personales,
en el fondo lo que se busca con estas pregun- relativas a información muy conocida para el
tas es entregarle información o elementos al tri- testigo, le ofrecen a éste un espacio para que

J U I C I O
bunal que le permitan hacer juicios de credibi- se sienta cómodo y entre paulatinamente en
lidad de los testigos o pesar adecuadamente el confianza, hablando sobre información que le
valor que tienen esas declaraciones. A partir de es familiar, como los datos relacionados con su
esta noción general de la acreditación, parece vida, su trabajo o su familia.

Y
necesario que revisemos algunos temas especí-

P E N A L
ficos de la misma. 4.1.2 La acreditación es siempre necesaria
La acreditación de los testigos es siempre
4.1.1 Objetivos de la Acreditación una actividad necesaria en el juicio. No porque
En primer lugar, revisemos en forma más exista un mandato legal que obligue a los liti-
sistemática los objetivos que cumplen las pre- gantes, sino como una necesidad que emana

L I T I G A C I Ó N
guntas de acreditación del testigo en el juicio. de la lógica del juicio oral y del sistema de li-
Tres son los principales objetivos que es posi- bre valoración de la prueba. Sin acreditación,
ble identificar: el tribunal tiene menos elementos para pesar la
credibilidad del testimonio. En consecuencia,
a) El primer y más evidente objetivo es el el litigante corre el riesgo de que el tribunal va-
que señalábamos en forma precedente, es de- lore la prueba sobre la base de sus propios
cir, entregar al tribunal información que contri- prejuicios o del azar. En ambos casos se trata
buya a conferir credibilidad al testigo. Si esta- de resultados inaceptables para el sistema y
mos a punto de escuchar de este testigo infor- menos para los estándares de profesionalismo
mación a la que luego deberemos conferir una mínimos, con el que deben trabajar los aboga-
cierta credibilidad -alta o baja- no es para nada dos. Si la suerte de los juicios queda entregada
irrelevante saber quién es este testigo y por a los prejuicios de los jueces o al azar, no se
qué debemos creer lo que nos está diciendo. justifica la existencia de profesionales que re-
Este primer aspecto de la acreditación es suma- presenten a las partes.
mente importante y deberemos preguntarnos Un problema que enfrentan los litigantes
respecto de cada testigo en qué sentido requie- con menos experiencia, es que suelen visuali-
re ser acreditado. Esto es particularmente cru- zar la acreditación como una etapa puramente
cial en el caso de los peritos, como explicare- formal del examen directo que, en consecuen-
mos en el capítulo respectivo. cia, intentan evitar o pasar lo más rápido que
sea posible para poder entrar de lleno al “cen-
b) En ocasiones los antecedentes tienen tro” de su trabajo: las preguntas orientadas a
importancia para juzgar el fondo de los hechos obtener las proposiciones fácticas que aportará
del caso (por ejemplo la idea de que este acu- el testigo. Como se puede derivar de lo que
sado fue un ciudadano ejemplar durante los úl- sostuvimos, esto es un grave error. Las mejores
timos 50 años... ¿por qué debemos creer que proposiciones fácticas, dichas de la forma más
acaba de decidir iniciar una carrera delictual?). impecable por parte de un testigo, podrían va-
ler de poco o nada si la credibilidad de ese tes-
c) Finalmente, hay un objetivo secunda- tigo no está asentada con información precisa
rio que se puede perseguir con las preguntas ante el tribunal.
50
O R A L

4.1.3 La Acreditación debe ser flexible 4.1.4 La acreditación debe ser específica.
Una vez que se internalizó la necesidad Áreas de acreditación
de la acreditación, un defecto común de litiga- Un último problema que enfrentan los li-
ción, que enfrentan los abogados, es sobregi- tigantes es la tendencia a volver rutinarias las
J U I C I O

rarla. El hecho de que la acreditación de testi- áreas de acreditación de testigos. En nuestra


gos siempre sea un ejercicio necesario en el cultura legal pareciera que ser profesional y te-
examen directo no significa que las necesida- ner familia son elementos que hacen siempre
des de acreditación de cada testigo sean equi- creíble a una persona. Al menos eso parece
Y

valentes; es decir no es obligatorio que a todos cuando uno observa que preguntas destinadas
P E N A L

y cada uno, de quienes presentamos, debamos a establecer la profesión del testigo, su estado
acreditarlos con la misma intensidad. Así, ha- civil y el número de hijos, se repiten casi como
brán múltiples casos en los que el aporte que un mantra en nuestros tribunales. ¿Acaso una
haga el testigo al juicio sean tan menores o ac- mujer u hombre soltero que se dedica a un ofi-
cesorios en comparación a sus necesidades de cio artesanal es menos creíble que un profesio-
L I T I G A C I Ó N

acreditación. Por el contrario, respecto de tes- nal casado? ¿Es un abogado más creíble que un
tigos que aportan elementos más esenciales las carpintero o un arquitecto que un mecánico?
exigencias de acreditación podrían ser más al- ¿Alguno de nosotros estaría en condiciones se-
tas. Por otro lado, quizá las proposiciones fác- rias de hacer un juicio de credibilidad en abs-
ticas que el testigo o perito acrediten, en sí mis- tracto sobre la base de esos factores?
mas no exigan altos grados de acreditación, al Las áreas de acreditación surgirán como
menos en algunos de los sentidos. Por ejem- consecuencia de las necesidades específicas
plo, un área de acreditación es la experticia, del caso concreto. Habrá casos en que la rela-
sin embargo, hay afirmaciones, dentro de dicha ción con una persona será la principal acredi-
experticia, que la requieren en niveles bastan- tación que necesita el testigo, pues vendrá a
te menores; pensemos en el médico del servi- declarar aspectos íntimos de dicha persona; en
cio de urgencia que constató los hematomas: otras serán sus capacidades de percepción de
constatar hematomas es algo para lo que basta los hechos; en otras tal vez la acreditación se
ser médico general tal vez ni eso y, en conse- tenga que hacer cargo de conductas previas,
cuencia, las necesidades de acreditación a este que podrían dañar su credibilidad frente a los
respecto serán probablemente bastante bajas. jueces. Por lo mismo, las preguntas de acredi-
Las necesidades de acreditación no sólo tación pueden apuntar a una multiplicidad de
se deben determinar a partir del aporte del tes- cosas. Para decidir cómo abordar la acredita-
tigo, sino que en referencia a varios factores ta- ción del testigo, lo más útil es pensar en el con-
les como el tipo de declaración que va a pres- traexamen, especialmente en las posibles lí-
tar, los vínculos con las partes que pueden re- neas de contraexamen destinadas a desacredi-
sultar afectadas o beneficiadas con su relato, las tar al testigo, pero también aquellas destinadas
condiciones personales relevantes con su de- a desacreditar al testimonio. Estas preguntas
claración, su pasado, la debilidad del relato que pueden ser abiertas o cerradas, pero deben
prestará en atención al resto de la prueba pre- permitir al testigo responder en forma cómoda
sentada en juicio, etc. Será función central del y precisa.
abogado discriminar las necesidades concretas
en cada caso y ponderar el énfasis o la intensi-
dad que el proceso de acreditación requiere.
51

O R A L
4.2. El Relato de los hechos jueces no conocen el caso y no tienen a su dis-
posición ningún expediente. Esta es la primera
Una vez que acreditamos “la fuente” de la vez que escuchan los hechos. Se enteran de
cual vamos a obtener la información, es decir, ellos a través de la prueba. Y sólo sobre la ba-

J U I C I O
una vez que el tribunal tiene elementos para se de dicha prueba, van a tener que tomar la
pesar la credibilidad de quien está prestando decisión que puede significar mandar a un ino-
declaración, estamos en condiciones de ir so- cente a la cárcel, o liberar a un peligroso ase-
bre las proposiciones fácticas que nuestro tes- sino. Este es un escenario muy exigente para el

Y
tigo puede acreditar. juez: el mismo necesita imperiosamente saber

P E N A L
Como vimos, el relato de los hechos que qué fue lo que ocurrió. Y eso no se satisface
nuestro testigo podrá aportar dependerá del ti- con relatos vagos y generales (“Pedro apuñaló
po de testigo que sea. Si es presencial, normal- a Juan”), ni con fórmulas conceptuales abstrac-
mente su relato incorporará los hechos del ca- tas (“El me violó”). Esto lo sabemos bien, por-
so tal cual como ocurrieron, según su punto de que en todos los demás relatos relevantes de

L I T I G A C I Ó N
vista, lo que incluirá elementos tales como: lu- nuestra vida, respecto de los cuales debemos
gar en que ocurrieron los hechos y su descrip- adoptar decisiones trascendentes, exigimos his-
ción, fechas y tiempos, personas participantes, torias completas, claras y creíbles. No nos bas-
hechos concretos presenciados por el testigo, ta simplemente que alguien venga y nos diga
descripción de situaciones o lugares, etc. “tu pareja te está engañando”,necesitamos po-
No será lo mismo si se trata de hechos der producir una verdadera imagen mental an-
que conoció referencialmente, lo que común- tes de decidir si es cierto o no, cómo se produ-
mente denominamos testigos de oídas. En si- jo, cuánto de responsabilidad le es imputable.
tuaciones de ese tipo, el relato del testigo no El relato de un delito, para jueces que deben
sólo incorporará los hechos referenciales, sino resolver en un entorno de libre valoración de
las fuentes y circunstancias a través de las cua- la prueba, funciona exactamente igual.
les se enteró de tales hechos. El examen directo, entonces, debe poder
En fin, podrá haber testigos que traigan instalar la película en la mente del jurado, con
sólo un pedazo de información que puede ese nivel de precisión y realismo; reconstruir la
contribuir a nuestra teoría del caso y allí iremos fotografía, las imágenes, los movimientos, las
directamente sobre ella sin construir un relato secuencias, aproximando la cámara a los rinco-
completo de los hechos. nes relevantes del relato, los gestos, los guiños,
dándole a la escena una interpretación, inser-
tándola en el relato general. Esto es lo que ha-
5. Características de un exa- ce el cine, y en el examen directo se debe ser
men directo efectivo capaz de hacer lo mismo.
Para esto, el examen directo debe ser
Comúnmente, ciertas características se re- completo y preciso. Debe obtener del testigo
piten en cuanto a aumentar la efectividad del todas las proposiciones fácticas que el testigo
examen directo, tanto en su parte destinada a pueda acreditar, y hacerlo de manera que llene
la acreditación del testigo como en la parte cada una de dichas proposiciones fácticas de
destinada al relato de fondo. Estas característi- contenido y credibilidad. Un error común, que
cas son: cine y dieta. se observa en los litigantes, es que no se dan
Cine. Recordemos, una vez más, que los cuenta que “mencionar un tema” no es lo mis-
52
O R A L

mo que “acreditar un tema”, el título del cuen- darle gracias a dios por haberlo salvado en lu-
to no es el cuento. Y no basta que el testigo gar de ir hacia donde estaba el riesgo? Y si fue
mencione la proposición fáctica para que el li- a ayudar al guardia, ¿no estaba su atención
tigante pueda darla por tratada. puesta en eso?, ¿qué hizo para ayudarlo?,
J U I C I O

Veamos el siguiente ejemplo. Esta decla- ¿cuánto tiempo le tomó hacer eso que hizo?,
rando el dependiente del negocio asaltado, ha ¿cuándo fue que su atención fue capturada por
dicho que un hombre entró, le apuntó con una el auto, el conductor y el asaltante?, ¿cómo era
pistola, le pidió el dinero de la caja, luego le su visión del auto?, ¿en qué ángulo?, ¿y en qué
Y

disparó al guardia que venía entrando, salió ángulo quedó el conductor respecto de él?, ¿a
P E N A L

corriendo, se subió a un auto con un conduc- qué distancia? Si él estaba arrodillado auxilian-
tor que lo estaba esperando y huyó. A conti- do al guardia, ¿no lo obstaculizaba la puerta
nuación el examen directo siguió así: del local?, ¿el árbol?, ¿el farol?, ¿el reflejo en los
Fiscal: ¿Y entonces, qué pasó? vidrios del auto?, ¿estaban las ventanas arriba o
Testigo: Bueno, yo fui a ver si el guardia esta- abajo?, ¿cuánto tiempo vio a la conductora?, ¿lo
L I T I G A C I Ó N

ba muerto, y entonces vi que el acusa- miró ella a él? En fin, podríamos llenar páginas
do se subía a un auto que lo pasó a con preguntas como éstas.
buscar, y entonces huyeron precipita- Entonces un buen examen directo ofrece
damente... la precisión de la fotografía y la comprensión
Fiscal: ¿Pudo ver quién conducía el auto? del cine. Retrata las imágenes, ofrece los deta-
Testigo: Sí, era la misma mujer que había en- lles, reconstruye la realidad en la mente del
trado al negocio aproximadamente juzgador, lo lleva a la escena y trae la escena al
media hora antes... mismo; hace que la escena completa se repro-
Fiscal: ¿Y usted pudo reconocerla bien? duzca en su imaginación, con todos los ele-
Testigo: Sí, estoy seguro que era ella... mentos que tendríamos si estuviéramos pre-
Fiscal: ¿Y pudo reconocer el auto? senciándola en la realidad. Como el espectador
Testigo: Sí, era un Fiat Uno, azul de una película, hacemos que el juzgador com-
Fiscal: ¿Y pudo distinguir la patente de ese prenda las circunstancias y se explique las se-
auto? cuencias de los hechos. No hacemos que escu-
Testigo: Bueno, me acuerdo que empezaba che al testigo, hacemos que presencie lo que el
con las letras KH testigo presenció.
Fiscal: Gracias, no tengo más preguntas su Dieta. Por supuesto, la completitud del
señoría... examen directo tiene que ver con qué propo-
En el ejemplo, el fiscal recorre los temas, siciones fácticas este testigo puede acreditar y,
los menciona, pero no los acredita realmente, en ese sentido, es necesario discriminar infor-
no los trabaja, no los explota, son los puros tí- mación. Igual que las dietas: no se trata tanto
tulos. ¿Cuánto se demoró el testigo en reaccio- de cuánto comer, como de comer bien. Los li-
nar y salir de detrás del mesón?, ¿cómo se sale tigantes suelen tratar de obtener del testigo la
de detrás del mesón? La puerta del mesón, ¿tie- prueba completa de sus teorías del caso, más
ne cerrojo? ¿Estaba abierto el cerrojo? Y si esta- allá de lo que el testigo realmente puede res-
ba cerrado ¿cómo se abre y cuánto se demoró ponder. Esto diluye la información útil, su im-
en hacer eso? ¿Y cómo es que salió persiguien- pacto, y la atención del tribunal. Queremos
do al hombre armado que acababa de asaltar- que toda la información que introduzca el tes-
lo?, ¿no es más creíble pensar que se puso a tigo sea relevante y valiosa, y ojalá sólo esa. De
53

O R A L
vuelta con lo que decíamos en el capítulo II, tractor que desvía la atención de las proposicio-
esto es lo que hace al juicio un ejercicio funda- nes fácticas centrales -los jueces son seres hu-
mentalmente estratégico: la necesidad de selec- manos, también, en ocasiones, se aburren y de-
cionar información. jan de prestar atención-, a la vez que la expe-

J U I C I O
Esto es cierto, incluso respecto de la in- riencia también nos enseña que la memoria de
formación que el testigo sí posee: por lo gene- las personas tiene límites, y que Funes sólo exis-
ral, la necesidad de “comprimir” el relato de un te en la obra de Borges. Si un testigo recuerda
testigo es una dificultad práctica que el litigan- incluso los más insignificantes detalles, tal vez

Y
te debe abordar, y con frecuencia resulta nece- sea razonable creer que no los está recordando,

P E N A L
sario -de toda la información con que cuenta sino que se los instalaron en la mente antes del
un testigo- seleccionar aquella más relevante y juicio (preparación ilegítima), en este sentido,
valiosa para fortalecer y probar su teoría del los detalles pueden ser considerados un arma
caso. La omisión, de determinados aspectos, de doble filo; aunque los necesitamos los exce-
no equivale necesariamente a una falta a la sos son peligrosos. El litigante debe tener en

L I T I G A C I Ó N
verdad; hay muy legítimas razones para hacer cuenta ambos extremos y su estrategia deberá
esta discriminación: no llenar al tribunal de in- conseguir un equilibrio entre ellos, de manera
formación que lo distrajera del núcleo central de asentar la credibilidad del testigo. En efecto,
debatido, perdiendo la información valiosa en si éste recuerda abundantes detalles acerca de
un mar de detalles insignificantes; dejar de la- los sucesos, el abogado deberá desplegar un es-
do antecedentes que puedan ser objetados por fuerzo por explicar por qué la supermemoria re-
la defensa; proteger la credibilidad del testigo, sulta, en este caso, creíble.
reducir las posibilidades de la contraparte para Es a propósito de esta característica, del
encontrar información útil en su caso, etc. El examen directo, que surge un buen argumento
control natural de la legitimidad de las omisio- para solicitar al tribunal que las declaraciones
nes es el contraexamen: el contraexaminador de los testigos, que uno presenta a juicio, sean
se preocupará de relevar aquellas que equival- realizadas a través de las preguntas que le diri-
gan a falsedades o distorsiones de información. ja uno y no a través de declaraciones anterio-
Y desde luego, el examen directo debe prepa- res al examen y contraexamen, tal como lo es-
rarse sabiendo que eso puede venir. tablece el CPP ecuatoriano. Lo que normal-
La rigurosidad en el tratamiento de los te- mente puede ocurrir cuando un testigo declara
mas, no consiste en guiar al testigo para que en forma autónoma, sin una guía del examen
diga todo lo que sabe, sino para que diga todo directo de su abogado, es que ese testigo se
lo que sirve, desde el punto de vista del litigan- salte un conjunto de elementos relevantes para
te; esto es, todo aquello que fortalece su teoría el caso o, por el contrario, que profundice en
del caso o debilita la de la contraparte. aspectos irrelevantes que distraigan la atención
En este sentido, hay que conseguir un del juzgador, de ahí que realmente importa di-
equilibrio en la producción de detalles. Por una rigir el examen. En ambos casos se crean serios
parte, son los detalles los que producen la pelí- problemas para la presentación del relato que
cula. Además, juegan un rol en la credibilidad: nos interesa y luego en el examen puede resul-
la experiencia nos dice que si una persona efec- tar imposible reconstruir o dar coherencia lógi-
tivamente participó de un evento, puede ofrecer ca a los hechos relevantes en el relato de nues-
ciertos detalles acerca del mismo. Pero, por otro tro caso. Pero atención, no se trata de que es-
lado, el exceso pueden comenzar a ser un dis- to sólo nos beneficia como partes interesadas:
54
O R A L

es del mayor interés para el sistema en su con- minar el orden en que serán llamados a decla-
junto, para la justicia del sistema y para sus va- rar los testigos, en caso de que existan varios.
lores, que los jueces puedan obtener la infor- El orden de presentación de los testigos es una
mación más organizada, clara y completa posi- decisión estratégica de importancia.
J U I C I O

ble; de modo que puedan decidir sobre un ca- Los criterios que se pueden tomar en con-
so, respecto del cual no tienen más informa- sideración para establecer el orden de declara-
ción que la prueba presentada. Lo que deci- ción de los testigos son múltiples. Así, por
mos, entonces, es que es la parte en el examen ejemplo, parece haber cierta información em-
Y

directo quien está en mejores condiciones de pírica que sugiere que solemos recordar mejor
P E N A L

ofrecer esto a los jueces (y la que tiene más in- lo primero y lo último que escuchamos. De
centivos para hacer este trabajo). acuerdo con esto, parece sensato situar nues-
tros testigos más sólidos al comienzo o al final
de nuestra lista y aquellos de importancia mar-
6. Aspectos de Producción del ginal o respecto de quienes albergamos dudas,
L I T I G A C I Ó N

Examen Directo en el medio. En otros casos, en cambio, prefe-


riremos hacer un relato estrictamente cronoló-
gico y presentaremos a los testigos en el orden
Una vez que existe claridad acerca de los en que fueron “apareciendo” en la escena del
objetivos básicos y elementos centrales para es- crimen, a fin de ir recreando los hechos ante el
tructurar un examen directo eficaz, resulta nece- tribunal, tal y como ellos ocurrieron. Otras ve-
sario preocuparse de varios aspectos de la pro- ces, preferiremos estructurar la historia en de-
ducción del mismo. Existen dos temas que nos rredor de nuestro testigo estrella y luego utili-
interesa analizar con más cuidado: la organiza- zar los demás testimonios como refuerzos de
ción del examen directo y las herramientas de aquél. Para otro tipo de casos, preferiremos
que disponen los abogados para su ejecución. agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad
de información que cada uno entrega respecto
6.1. Organización del examen directo al caso, ofreciendo primero al testigo que nos
puede dar cuenta del relato general de los he-
Al igual que el resto de las actividades de chos y yendo luego con los testigos que apor-
litigación, la organización del examen directo tan relatos parciales.
debe vincularse a la estrategia general de nues- Como en el armado de un puzzle, nues-
tro caso. Es decir, no existen formulas únicas tra misión será determinar en qué orden los
en el tema, no hay reglas de oro que no sean testigos encajan mejor dentro de la globalidad
susceptibles de variar de acuerdo a las particu- de nuestro caso, cómo construyen de manera
laridades y estrategias del caso concreto al que más efectiva nuestra teoría del caso y cómo el
nos enfrentamos. La organización del examen orden de presentación del caso ofrece al tribu-
directo tiene dos grandes temas que deben ser nal un relato más claro, ordenado y verosímil.
resueltos por el litigante: el orden de presenta-
ción de los testigos y el orden del testimonio. 6.1.2. Orden del testimonio
Cuando hablamos del orden del testimo-
6.1.1. Orden de los testigos nio nos estamos refiriendo al orden o la suce-
Una primera cuestión necesaria en la or- sión con que organizaremos la información
ganización de los exámenes directos es deter- que cada testigo aporta a nuestro relato dentro
55

O R A L
de su propio examen directo. Al igual que en hechos y comprenderlos. Incluso más, se trata
el caso anterior, el orden del testimonio es una de la forma en que naturalmente organizamos
decisión de carácter estratégico, sin que existan nuestros propios pensamientos. Por lo mismo,
criterios orientadores rígidos o reglas de oro la estructuración cronológica del examen direc-

J U I C I O
inamovibles o únicas. to no sólo es conveniente debido a que facili-
La experiencia de sistemas con más tradi- ta la labor del testigo, sino que también porque
ción en procesos orales adversariales da cuen- contribuye a formar un relato más claro para el
ta que, en general, el orden del testimonio ob- propio juzgador, a la vez que facilita nuestro

Y
tenido, en un examen directo, suele ceñirse al trabajo en la obtención de la información.

P E N A L
orden cronológico. Es decir, los relatos de los Todos tenemos experiencia compartida
testigos presentados por nosotros se obtienen acerca de lo difícil que resulta comprender a
normalmente siguiendo la sucesión temporal cabalidad relatos no cronológicos. Quizás el
en la que acaecieron los hechos presenciados mejor ejemplo de esto lo aporta la cinematogra-
o conocidos por el testigo. Por ejemplo, si un fía. Hace algún tiempo se proyectó la película

L I T I G A C I Ó N
testigo observó un delito de robo en el que el Memento -del director Christopher Nolan-, la
acusado intimidó con un arma de fuego a la misma recibió muy buena crítica internacional,
víctima y luego salió huyendo del lugar de los debido a que el director hacía un giro radical
hechos, lo normal será que el examen directo en la organización del relato presentado en la
comience con preguntas orientadas a describir película, ese relato iba de atrás para adelante.
el lugar en donde estaba el testigo y la hora; Los que vimos dicha película, junto a valorar su
luego pedirá información acerca de las accio- gran calidad, seguramente compartimos el co-
nes del imputado en contra de la víctima para mentario de lo difícil que resultó seguir y com-
obtener de ella el dinero; a continuación se ex- prender la forma en que los hechos que confor-
plorará con el testigo su apreciación sobre las maban la historia iban siendo relatados. Esa
reacciones de la víctima frente al acto de inti- mayor dificultad para comprender el relato, que
midación con el arma de fuego; finalmente, la el director nos ofreció, era parte de su propues-
identificación del acusado y su fuga. En cam- ta estética y eso le valió muy favorables críticas.
bio, no sería cronológico, en este ejemplo, que Si trasladáramos un relato de este tipo a un tri-
el relato del testigo comenzara por la fuga del bunal, seguramente las grandes críticas, pero
acusado, luego explicara el lugar en donde es- negativas, serían para el abogado litigante, ya
taba el testigo, a continuación diera cuenta de que tendrían a un tribunal confundido, sin cla-
las acciones del imputado y, finalmente, expli- ridad acerca de su teoría del caso y, en conse-
cara la reacción de la víctima ante la intimida- cuencia, con menos posibilidades de compren-
ción. En este segundo caso, no obstante produ- der la historia que su versión compone.
cirse un relato completo de los hechos del ca- El hecho de que una buena porción de
so, se sigue un orden más bien temático. los exámenes directos se organice en forma
El porqué estructuraríamos cronológica- cronológica no impone un único o exclusivo
mente este relato obedece a ciertas cuestiones modelo de organización, existen diversas for-
de sentido común. La forma cronológica de or- mas de organizar la cronología. Así, siguiendo
ganizar las cosas es el modo usual en el que a Bergman9, sugerimos dos esquemas de orga-
estructuramos nuestros relatos en la vida coti-
diana y, en consecuencia, es la forma natural 9 Bergman, Paul. La Defensa en Juicio. Buenos Aires:

en la que estamos acostumbrados a exponer Abeledo-Perrot, 1989. 71.


56
O R A L

nización cronológica de un relato en juicio, las un testigo articulado que es capaz de relatar en
mismas dan cuenta de la diversidad de opcio- forma solvente una historia, probablemente el
nes existentes en la materia: segundo esquema es una opción. En cambio,
Esquema Nº 1: si se trata de un testigo que requiere mayor di-
J U I C I O

a. Pregunta del Primer hecho reccionamiento u orden para contar lo que sa-
Pregunta de los detalles de este hecho be, probablemente el primer esquema es más
b. Pregunta del Segundo hecho apropiado.
Pregunta de los detalles de este hecho Hay ciertos casos en que los relatos de los
Y

c. Etc. testigos incluyen situaciones más complejas, en


P E N A L

En este primer esquema, el orden del exa- los que de todas maneras es posible organizar
men directo se organiza sobre la base de la en forma cronológica el relato. Así ocurre, por
cronología de hechos y, en cada uno de éstos, ejemplo, cuando una historia está compuesta de
el litigante se detiene en los detalles relevantes. una serie de hechos que sobrevienen más o me-
Una vez agotados, el litigante vuelve sobre el nos en un mismo período. En casos de este tipo
L I T I G A C I Ó N

orden o sucesión cronológica de los hechos. se pueden establecer sub-cronologías para cada
Esquema Nº 2: uno de los hechos. Por ejemplo, si la estafa se
a. Le permite al testigo hacer un relato realizó a través de la celebración de cuatro con-
general y progresivo acerca de los he- tratos diferentes, se puede establecer una crono-
chos logía por cada contrato, aún cuando ellos se hu-
b. Detalles de los hechos relevantes bieran celebrado en forma simultánea; este rela-
En este esquema el litigante permite to permitirá contar en forma cronológica la ma-
que el testigo señale los detalles que nera en que cada uno de ellos fue realizado.
él desee para, al final, preguntarle por En otras oportunidades se pueden intro-
algunos de los detalles de la historia ducir pequeñas variaciones al relato que afec-
mencionados o no por él; los mismos tan a una cronología estricta del mismo, pero
que destacan su importancia, con re- que mantengan una estructura general clara-
lación a las proposiciones que quere- mente cronológica. Así ocurre cuando, por
mos probar durante el juicio. ejemplo, el examen directo se inicia con la se-
La opción por uno u otro esquema va a cuencia final del relato -ejemplo: si yo vi a Pe-
depender del tipo de historia a relatar y del ti- dro Soto muerto ese día-; dato a partir del cual
po de testigo con el que se cuenta. La ventaja se sitúa el contexto sobre el que se desarrolla
del primero es que la historia se va construyen- la historia y luego se vuelve al relato cronoló-
do con lujo de detalles ante los ojos del juzga- gico. Si bien esto modifica la cronología estric-
dor, sin embargo, corriéndose el riesgo de ha- ta -pues parte preguntando por un hecho cro-
cer que el tribunal pierda la orientación y el nológicamente posterior y luego regresa en el
sentido general del relato. La ventaja del se- tiempo-, necesariamente, en algún momento,
gundo, como contrapartida, es precisamente la se deberá recurrir al orden cronológico para el
opuesta; entrega una visión general, de mane- desarrollo del relato.
ra que el juzgador conozca claramente cuál es En las hipótesis anteriores se trata de ca-
la conclusión que se persigue con el relato, cu- sos en los que existen alteraciones a la crono-
yos detalles se reservan para un momento pos- logía estricta, pero donde la regla general de
terior,además, la elección de cada orden de- organización se mantiene. Con todo, hay casos
pende de la calidad del testigo. Si se trata de en que la estrategia aconseja estructurar el exa-
57

O R A L
men directo sin remisión a órdenes estricta- P: ¿Hubo algo que lo haya distraído de su
mente cronológicos, sino que utilizando algu- lectura aquella noche?
nas otras alternativas. R: Sí. Vi al acusado, que es mi vecino, gol-
Una primera hipótesis se produce en si- peando a su mujer en el jardín de su casa.

J U I C I O
tuaciones en las que el objetivo de la declara- P: Sr. Testigo, ¿qué distancia hay entre la ven-
ción de los testigos es reforzar un hecho muy tana de su pieza y el jardín de su vecino?
específico y concreto del relato general o de la R: Debe haber unos cincuenta metros apro-
teoría del caso. En este tipo de situaciones es ximadamente.

Y
posible sacrificar el orden cronológico del tes- P: Y a esa distancia, ¿cómo pudo distinguir

P E N A L
timonio, a cambio de obtener un mayor impac- que se trataba del acusado y su señora?
to en el tema específico que se busca enfatizar R: Es que ese mismo día en la mañana había
en el proceso. Por ejemplo, cuando la emplea- recibido un telescopio que encargué por
da doméstica va a declarar no sólo cómo vio al correo y que tenía armado junto a la ven-
acusado en la casa, momentos antes de la ho- tana de mi pieza.

L I T I G A C I Ó N
ra establecida del homicidio de su patrona, si- P: ¿Cuándo armó el telescopio?
no además, cómo escuchó al acusado un mes R: Esa misma mañana...
antes persuadirla de que cambiará el testamen- En estricto rigor, la recepción del telesco-
to en su favor: en este caso tal vez el abogado pio debiera situarse al inicio del interro-
quiera ir sobre la cuestión del testamento, sólo gatorio, ya que ocurrió en la mañana y
una vez que el examen directo le ha sugerido los hechos de fondo tuvieron lugar en la
a los jueces que el acusado es el homicida ; noche. Sin embargo, sólo para fortalecer
ello hace que la cuestión del testamento ad- la credibilidad en la buena visión del tes-
quiera su real dimensión, como móvil del ho- tigo, se retrocede en el tiempo con esa pre-
micidio. Esto rompe la cronología estricta (el gunta para luego retomar el orden crono-
episodio del testamento ocurrió un mes antes) lógico.
y hace de la parte del relato ascociada al testa- Finalmente, hay ocasiones en que el de-
mento más bien una organziación temática, pe- sarrollo cronológico de los acontecimientos ca-
ro parece que en este caso esa, es un modo rece de importancia. En ellos no resulta rele-
más efectivo de introducir dicha información. vante averiguar cuándo precisamente ocurrie-
Un segundo caso, en el que es posible sa- ron los hechos objeto del testimonio, de mane-
crificar el orden cronológico en el relato de un ra que la proposición fáctica es susceptible de
testigo, es con el objeto de fortalecer la credi- ser probada, aún prescindiendo de ese conoci-
bilidad de determinadas afirmaciones que po- miento exacto. Por ejemplo, en situaciones de
nen de manifiesto la exactitud de otra afirma- hechos complejos en los que muchas acciones
ción. Esto ocurre cuando una parte del relato ocurren coetáneamente. Supongamos una pe-
refuerza a otra, estando ambas separadas cro- lea masiva en un bar en la que varias personas
nológicamente. resultan heridas o muertas, en hipótesis de esa
naturaleza, la reconstrucción cronológica de
Por ejemplo: cada una de las acciones de la pelea puede re-
P: ¿Dónde estaba el 8 de Diciembre a las 21 sultar imposible y confusa. En ese evento, el
horas? examen directo intentará descomponer los he-
R: Leyendo, junto a la ventana de mi dormi- chos y temas, de forma que el relato del testi-
torio. go pueda entregar una imagen acerca de los
58
O R A L

principales hechos que presenció, sin que ne- Veamos un ejemplo que nos ayude a en-
cesariamente ellos representen un relato estric- tender mejor este punto. El siguiente es un tro-
tamente cronológico para toda la pelea. zo de un examen directo:
P: Sr. Pérez ¿vio usted al "Cara de Perro"
J U I C I O

6.2. Herramientas para ejecutar un el día de los hechos?


examen directo (tipos de preguntas) R: Sí.
P: ¿Lo vio entrar en la casa?
Tal como los carpinteros cuentan con una R: Sí.
Y

herramienta central cuando desean introducir P: ¿Podría decirle al tribunal por dónde vio
P E N A L

un clavo en una madera (el martillo en sus di- al "Cara de Perro" entrar en la casa?
versas versiones), los abogados litigantes dis- R: Saltó la pandereta del jardín.
ponen esencialmente de una herramienta para P: Sr. Pérez, al momento en que usted lo vio
obtener la información de los testigos en juicio: saltar la pandereta, ¿pudo observar si el
las preguntas. "Cara de Perro" llevaba algo consigo en
L I T I G A C I Ó N

En esta sección nos referiremos a los dis- alguna de sus manos?


tintos tipos de preguntas que un litigante pue- R: Si, llevaba un arma en su mano derecha.
de utilizar en la ejecución del examen directo P: En su mano derecha llevaba un arma, ¿se
y de las estrategias centrales en la elección de trataba de un revólver u otro tipo de ar-
los tipos de preguntas a utilizar. ma?
R: Si, era un revólver.
6.2.1. El Testigo es el protagonista en el P: El revólver que usted vio llevaba el Sr. “Cara
Examen Directo de Perro” al momento de saltar la pande-
reta, ¿tenía alguna característica especial?
Un punto previo, que es necesario clarifi- R: Sí, la tenía.
car antes de entrar al análisis detallado de las P: Bien, descríbanos...
preguntas que se pueden formular en el exa- En el ejemplo, parece que mucha de la
men directo, tiene que ver con recordar el ob- información proviene más del abogado que del
jetivo estratégico central de esta actividad en testigo, que el aporte de éste último es pobre
juicio. El examen directo pretende acreditar y que es más bien el abogado quien construyó
proposiciones fácticas, poner en el lenguaje de el relato y los hechos, en base a preguntas que
la prueba la teoría del caso del litigante. Por incorporan buena parte de la información rele-
ello, un primer consejo en esta materia es que vante, misma que debiera haber entregado el
el abogado que realiza el examen directo debe testigo. Si los jueces adquieren la impresión de
abstenerse de ser el protagonista del mismo, que el testigo es un monigote sobrepreparado
dejando que el testigo cumpla su rol probato- y que sólo está en condiciones de responder
rio a cabalidad. Mientras más ocurra ello, lo con monosílabos o sobre la base de informa-
que se instalará en la mente del tribuna es la ción ya aportada por el propio abogado, ello
imagen del testigo declarando, en lugar de la tiene costos de credibilidad muy importantes.
imagen del abogado haciendo preguntas, tanto Es necesario reiterar, en este punto, un aspec-
mejor habremos ejecutado el examen directo. to básico y central sobre la lógica de los juicios
Si, por el contrario, la memoria del tribunal re- orales: los abogados no son prueba y sus opi-
cuerda más al abogado que al testigo, esto niones y expresiones, en principio, son irrele-
puede terminar siendo un problema. vantes como tales. En consecuencia, la infor-
59

O R A L
mación que el tribunal debe valorar para deci- sus ventajas y desventajas en diversos escena-
dir el caso debe necesariamente emanar de los rios de litigación.
testigos u otras fuentes de información según
fuer el caso. Si el tribunal cree que el testigo no a) Preguntas abiertas

J U I C I O
está haciendo más que repetir lo que el aboga- Las preguntas abiertas son probablemente la
do dice y le resta credibilidad por esa vía al tes- principal herramienta en un examen directo.
tigo, entonces nos quedamos sin prueba para Las preguntas abiertas son aquéllas que invitan
las proposiciones fácticas en cuestión. al testigo a formular la respuesta en sus propias

Y
Un examen directo persuasivo depende, en palabras. Estas preguntas típicamente siguen el

P E N A L
gran parte, de que las preguntas formuladas se siguiente tenor:
adecuen al objetivo que se desea alcanzar. ¿Qué hizo el día 14 de Agosto?
Existen diversos tipos de preguntas y se deben ¿Qué sucedió después que entró en la casa?
emplear dependiendo del objetivo específico ¿Qué hizo luego?
que con ellas se persiga, de las circunstancias ¿En qué consiste una vasectomía?

L I T I G A C I Ó N
y características concretas del caso y de nues- En todos estos ejemplos se introduce al
tro testigo. En general, un examen directo efec- testigo una pregunta general, a partir de ella
tivo integrará los diversos tipos de preguntas. éste tiene amplia libertad para expresarse con
Veamos entonces las alternativas de las que sus propias palabras, sin que el abogado limi-
dispone un litigante para formular sus pregun- te, restrinja o sugiera ciertas palabras para su
tas en el examen directo. declaración.
Antes de revisar los tipos de preguntas, sobre La gran ventaja de las preguntas abiertas
cuya base puede estructurarse eficazmente un es que ellas tienen el efecto de elevar la credi-
examen directo, es necesario tener presente lo bilidad del testigo, es decir potencialmente son
dispuesto en los artículos 136 inciso final y 294 mejores para generar y fortalecer su credibili-
inciso final del Código de Procedimiento Penal; dad. Esto se produce como consecuencia natu-
ambos artículos establecen una prohibición ge- ral del hecho de dejar al testigo explicarse con
nérica para realizar preguntas capciosas, suges- sus propias palabras y le permiten al juzgador
tivas e impertinentes. Volveremos sobre estas evaluar el grado de conocimiento que tiene de
normas más adelante, por ahora basta decir los hechos. Nada mejor para la credibilidad de
que los tipos de preguntas que revisaremos a un testigo, y de mi propia teoría del caso, que
continuación resultan plenamente compatibles un relato sólido y consistente que emane de un
con esta prohibición, establecida en el código testigo que no requiere ser llevado de la mano
del Ecuador. para contar cómo ocurrieron los hechos que
supuestamente presenció.
6.2.2. Tipos de preguntas Sin embargo, la contracara de las pregun-
Son cinco los tipos de preguntas que nos inte- tas abiertas es que los relatos que genera el tes-
resa describir en esta sección. Luego, en el Ca- tigo pueden no aportar todos los detalles que
pítulo V, destinado al análisis de las objeciones el abogado necesita extraer del testigo, o bien
en juicio, tendremos oportunidad de analizar incluir detalles sobreabundantes o de escaso
con más detalles algunos problemas, que po- interés. Esto es particularmente cierto en el ca-
tencialmente pueden existir con la admisibili- so de testigos hostiles, de aquellos poco locua-
dad de las mismas. Por ahora, nos centraremos ces o de quienes lo son en exceso. Entonces,
en describir los tipos de preguntas y analizar mientras este tipo de preguntas permiten ganar
60
O R A L

credibilidad al testigo, tienen la gran desventa- un mar de cuestiones o comentarios irrelevan-


ja de hacer perder al abogado el control en la tes para el juicio que distraen al juzgador de
producción de información. Por ejemplo, cuan- aquellos puntos que efectivamente interesaba
do el testigo reponde una pura generalidad y dejar claro en su mente (que a estas alturas, ya
J U I C I O

luego guarda silencio; o bien, le hicimos una ni siquiera sabemos cuáles son).
pregunta abierta al testigo a partir de la cual co- Lo mismo ocurre cuando ciertos testigos
menzó una verborrea de detalles insignificantes declaran con una “agenda” de ideas o princi-
que no tienen ninguna relevancia para el caso. pios que ellos quieren señalar públicamente,
Y

En los casos, en que el testigo tiene pro- no obstante no vincularse con el relato que es-
P E N A L

blemas para focalizar su relato en los aspectos tá llamado a narrar. También resultan proble-
relevantes, la cantidad de información sin valor máticas este tipo de situaciones para nuestro
que incorpora en su relato distrae de lo rele- objetivo, el de fijar ideas claras y precisas acer-
vante y potencialmente pueda afectar la valo- ca de nuestra teoría del caso en la mente del
ración que el tribunal haga de él o la captura y juzgador. Veamos un ejemplo:
L I T I G A C I Ó N

comprensión por parte de los jueces de la in- P: ¿Nos podría contar acerca de la relación
formación que realmente importa. Un ejemplo de su hermana con su marido?
dejará claro el punto. R: Mire, la relación era pésima. Esta es la si-
P: ¿Nos podría contar acerca de su relación tuación típica de los hombres que golpean
con la acusada? a sus mujeres, nosotras las muy misera-
R: Bueno, yo soy vecina de la acusada hace bles nos desvivimos por ellos, tenemos que
como 45 años, siempre hemos sido buenas soportarles todas sus cosas y tener todo lis-
amigas, ella me contaba que su esposo to, los niños durmiendo...
siempre llegaba tarde y que le iba muy Lo mismo ocurre aquí: la evidencia rele-
bien en la oficina y que cuando se gana- vante y las ventajas que pudieron haber apor-
ra el Loto iban a ir a Cuba, siempre y tado a la credibilidad de la pregunta abierta, se
cuando no ocurriera ningún inconve- diluyen en medio del tedio, la confusión o
niente, porque usted sabe que siempre que eventualmente del prejuicio que la declaración
se planifican esas vacaciones con mucha de principios pueda generar en el juzgador
anticipación, déjeme contarle lo que me acerca de la credibilidad del testimonio.
pasó en mis últimas vacaciones, de hecho En estos casos, será inevitable mantener
mi familia arrendó una casa en la playa, al testigo bajo control, lo cual se logra cerran-
aunque fue la última vez que hicimos eso, do las preguntas, o interrumpiendo cortésmen-
porque los arriendos en la playa han subi- te al testigo, con preguntas de seguimiento:
do tanto, y entonces ahora tenemos que P: ¿Nos podría contar acerca de la relación
veranear en camping, aunque a los niños de su hermana con su marido?
les carga, ya no sé que hacer con los niños R: Mire, la relación era pésima. Esta es la si-
que en estos días respectan cada vez me- tuación típica de los hombres que golpean
nos a los padres... a sus mujeres...
La testigo cuenta con información rele- P: Permítame interrumpila, señora testigo,
vante acerca de la persona acusada, tienen mu- ¿en qué sentido dice usted que era pésima
chos años de ser vecinas y, además, da cuenta la relación?
de que conversaban asuntos personales. Sin R: Buenos, discutían con frecuencia, a gri-
embargo, dicha información es entregada en tos, delante de los niños, se insultaban, y,
61

O R A L
como le digo, él le pegaba... y eso le estaba respuesta específica de parte del testigo: una
diciéndo, que esto es típico cuando los marca, un color, un nombre. No se trata de una
hombres le pegan a las mujeres... pregunta sugestiva, pues la marca, color o
P: Señora testigo, si me permite, cuándo us- nombre no son sugeridos por la pregunta. El

J U I C I O
ted dice que él le pegaba, ¿cómo sabe eso? testigo tiene todas las marcas, colores y nom-
R: Bueno, porque yo misma lo vi varias ve- bres disponibles en su respuesta, pero la res-
ces, y además ella llegaba llorando a mi puesta le pide al testigo optar por una respues-
casa casi todos los días diciéndome que él ta. En ese sentido, la pregunta cerrada le sigue

Y
le había pegado... porque siempre que los entregando al testigo plena libertad de res-

P E N A L
hombres le pegan a las mujeres... puesta, pero dentro de un entorno de informa-
P: Señora testigo, me gustaría que tratára- ción muy específico.
mos de focalizar nuestra conversación en Hay que diferenciar claramente entre las
la relación entre estas dos personas, y no preguntas cerradas y aquellas que son sugesti-
en general entre todos los hombres y todas vas, pues éstas últimas están prohibidas por el

L I T I G A C I Ó N
las mujeres... ¿cuántas veces vio al acusa- código, según ya lo hemos mencionado. Es ne-
do pegarle a su mujer?... cesario remarcar la diferencia nuevamente: la
En este caso las preguntas cerradas de se- pregunta cerrada no sugiere al testigo la res-
guimiento van focalizando al testigo, a la vez puesta deseada, sino que deja abierta la op-
que le impiden extenderse en la información ción, por limitada que ésta sea. Un típico ejem-
irrelevante o la agenda propia del testigo. plo de pregunta sugestiva sería la formula que
actualmente se utiliza para la absolución de
b) Preguntas cerradas posiciones en nuestros procedimientos civiles:
Las preguntas cerradas son otro grupo de “Para que diga cómo es efectivo que la di-
preguntas admisibles y útiles en el examen di- funta tenía una mala relación con su marido.”
recto. Las preguntas cerradas son aquéllas que Como se puede apreciar, esta pregunta va
invitan al testigo a escoger una de entre varias mucho más allá de ser una pregunta cerrada. La
respuestas posibles y que, por lo mismo, foca- pregunta contiene su propia respuesta (“la di-
lizan la declaración del testigo en aspectos es- funta tenía una mala relación con su esposo”).
pecíficos del relato. No sugieren al testigo una Las preguntas cerradas tienen las ventajas
respuesta deseada, pero tampoco permiten el y desventajas inversas de las preguntas abier-
desarrollo de un relato abierto acerca del caso, tas. La principal ventaja de las preguntas cerra-
en los términos propios del testigo. Estas pre- das es el control que le entregan al litigante, en
guntas exigen que el testigo suministre una res- términos de poder obtener del testigo toda la
puesta específica. A continuación se muestran información que éste posee y sólo la informa-
algunos ejemplos de preguntas cerradas: ción relevante. Otra virtud, asociada a la ante-
P: ¿Qué marca es su auto? rior, es que las preguntas cerradas permiten un
R: Subaru. impacto directo sobre puntos específicos. Fi-
P: ¿De qué color era su pelo? nalmente, las preguntas cerradas pueden ser
R: Negro. empleadas también para refrescar la memoria y
P: ¿Cuál es el nombre de su hermana? para interrogar testigos poco aptos, como
R: María. aquellos que son muy jóvenes, tímidos o los
Como se puede apreciar en cada uno de que se confunden con preguntas abiertas.
los ejemplos, la pregunta cerrada exige una La desventaja de las preguntas cerradas es
62
O R A L

la fortaleza de las abiertas: su eventual impac- problemas de admisibilidad.


to de credibilidad. En la medida en que las pre- La importancia de estas preguntas es po-
guntas cerradas no permitan o dificulten al tri- sibilitar al testigo su clara comprención del te-
bunal formarse una opinión acerca de cuánto ma que se le pregunta, como asimismo al tri-
J U I C I O

sabe realmente el testigo, su credibilidad pue- bunal para ubicarse bien en el contexto gene-
de verse dañada. ral del relato. Debemos tener presente que, pa-
Como dijimos anteriormente, un buen ra muchos testigos, su presencia en el juicio se-
examen directo integra con frecuencia tanto las rá una experiencia única y en muchas ocasio-
Y

preguntas abiertas como las cerradas, de mane- nes bastante intimidante. En este escenario,
P E N A L

ra que las ventajas de ambas se potencien y las queremos evitar que el testigo, por nerviosis-
desventajas se minimicen: le pregunto cerrada- mo, inhibición o intimidación con el ambiente,
mente para que vaya sobre la información es- no entienda lo que realmente preguntamos o
pecífica, pero luego le pido narraciones abier- no conteste lo que esperábamos. Las preguntas
tas para que el tribunal obtenga del propio tes- de introducción y transición constituyen herra-
L I T I G A C I Ó N

tigo los relatos que den cuenta de que genui- mientas del litigante para enfrentar este tipo de
namente presenció los hechos y así en infinitas situaciones.
combinaciones.
d) Preguntas sugestivas
c) Intro.ducciones y transiciones Ya hemos mencionado algo sobre esto, y
Con frecuencia, especialmente cuando es- lo seguiremos examinando con más detalle a
tamos cambiando de tema, resulta útil encabe- propósito del contraexamen y de las objecio-
zar nuestras preguntas con una formulación nes. Las preguntas sugestivas están prohibidas
que permita a los testigos y al juzgador situar- en el examen directo por el Código de Proce-
se en el contexto en el cual éstas van a desa- dimiento Penal. Sin perjuicio de esto, nos inte-
rrollar el examen directo, facilitando la com- resa destacar algunas cuestiones básicas de te-
prensión de la información que se espera pro- ner presentes a esta altura.
porcione el testigo. Se trata de encabezados ¿Qué son las preguntas sugestivas? Las
que incorporan información de contexto para preguntas sugestivas son aquellas que incorpo-
ubicar al testigo en su respuesta o para intro- ran su propia respuesta. Es decir, son aquellas
ducir un tema nuevo en el relato. en que la respuesta está contenida en la propia
P: Sr. Salvatierra, ahora voy a preguntarle formulación de la pregunta. Son, pues, las pre-
acerca de sus relaciones con el acusado, espe- guntas más cerradas de todas, pues sólo permi-
cíficamente acerca de su relación profesional... ten al testigo confirmar o negar su contenido.
Como se observa en el ejemplo, se trata Si se quiere, en la pregunta sugestiva quien
de introducir y hacer transitar al testigo desde realmente está declarando mediante su pre-
el tema que se venía discutiendo, hacia un te- gunta es el abogado. El abogado es el que es-
ma nuevo. Este encabezado incorpora cierta taría poniendo las palabras de la respuesta en
información en la pregunta (usted tenía una re- la boca del testigo. Estas preguntas suelen es-
lación profesional con el acusado), lo cual po- tar prohibidas en cualquier modelo de juicio
dría estimarse sugestivo. Pero, en la medida en oral respecto del examen directo. Veamos un
que se lo hace con el único propósito de per- par de ejemplos de este tipo de preguntas:
mitir al testigo comprender con mayor claridad - ¿Sintió olor a gas cuando entró a la casa?
“para dónde va la cosa”, no debería presentar (“había olor, y era a gas”)
63

O R A L
- ¿Tenía el acusado un cuchillo en la ma- men directo es la combinación de preguntas
no? (“el acusado tenía un cuchillo y ese abiertas y cerradas, y el uso de preguntas de
cuchillo estaba en su mano”). introducción y transición. Lo normal será ini-
En el primer caso, si es parte del testimo- ciar los relatos con preguntas abiertas, que per-

J U I C I O
nio “genuino” del testigo el hecho de que ha- mitan al testigo hablar sobre los hechos que
bía olor a gas, entonces el tribunal querrá que conoce. A partir de este relato inicial se utiliza-
uno le pregunte si notó algo extraño, si algo le rán preguntas cerradas de seguimiento o para
llamó la atención o -como máximo- si había al- enfatizar aspectos específicos. Veamos un

Y
gún olor en particular. Si el testigo en verdad ejemplo de combinación:

P E N A L
tiene este recuerdo en su memoria, entonces P: Señor Corrales, déjeme ahora centrar su
cualquiera de estas preguntas debiera bastarle. atención en el día en qué ocurrieron los
En cambio, la pregunta sugestiva parece “so- hechos (Pregunta de transición) ¿Qué su-
plarle” al testigo una cierta respuesta, cuestión cedió esa mañana? (pregunta abierta).
que no resulta admisible en el examen directo. R: Bueno, yo me había levantado muy tem-

L I T I G A C I Ó N
Lo mismo en el segundo ejemplo: si es parte prano porque había decidido ir a ver a mi
de la memoria del testigo que la persona a la amiga Clara... lo que pasa es que ella se
que vio tenía un cuchillo en la mano, entonces acababa de separar y estaba muy depri-
queremos oírlo de él y no llenarnos de sospe- mida, por eso yo le dije que yo me ofrecía
chas de que dicha afirmación no proviene de para ir a hacerle compañía, porque yo soy
un recuerdo más lejano que la preparación que así, siempre al lado de mis amigas, porque
hizo el abogado del testigo la tarde anterior al yo también me separé hace poco... bueno,
juicio. Las preguntas sugestivas, entonces, es- entonces llegué a la casa de Clara y de in-
tán prohibidas en el examen directo y el abo- mediato como que empecé a sentir que al-
gado debe tenerlo presente porque la contra- go estaba mal, porque cuando abrí la
parte podrá objetarlo cuando incurra en ellas. puerta del jardín salió corriendo un gato
La situación de este tipo de preguntas es com- negro, y a mí una vez una persona que
pletamente distinta en el contraexamen, como entiende de estas cosas me dijo que los ga-
se verá en su momento. tos negros que aparecían repentinamente
Adicionalmente a la cuestión de admisibi- predecían desgracias... así que cuando
lidad, desde el punto de vista estratégico, las entré vi a Clara tirada en el suelo y al se-
preguntas sugestivas (aún cuando no fueran ñor Gutiérrez (el acusado) que estaba
prohibidas o mi contraparte no las objetara) sentado a su lado, llorando...
maximizan los problemas de las preguntas ce- P: Permítame interrumpirlo aquí un mo-
rradas: hacen perder la credibilidad del testigo. mento, ¿notó alguna otra cosa particular
cuando entró a la casa? (cerrada).
6.2.3. El examen directo como una com- R: Bueno, había un olor terrible. Y entonces
binación de preguntas después de que vi al gato...
En esta maraña de preguntas, opciones P: Señor Corrales, perdone que lo interrum-
estratégicas, ventajas y desventajas, surge la pa de nuevo... ¿pudo identificar de qué
pregunta básica para el litigante: ¿Cómo con- olor se trataba? (cerrada).
viene organizar el examen directo desde el R: Había olor como a quemado y como olor a
punto de vista de las preguntas? gas. Apenas se podía respirar allí adentro.
La forma común para preparar un exa- P: Cuando usted dice que sintió olor “como a
64
O R A L

gas”, ¿quiere decir que tuvo dudas en ese testigo sea efectivo: su preparación. Si bien es-
momento si era efectivamente a gas? (ce- te texto aborda el trabajo con el testigo, desde
rrada). el punto de vista de las destrezas requeridas
R: No, no tuve ninguna duda, era olor a gas. para litigar en el juicio, es necesario destacar
J U I C I O

Era inaguantable. que resulta difícil concebir un buen examen di-


P ¿Y entonces qué pasó? (abierta). recto (particularmente de quienes comparecen
R: Bueno, entonces fui a la pieza de Clarita, por primera vez a juicio) sin que exista un tra-
y ahí vi al acusado, el señor Gutiérrez, bajo previo de preparación del mismo, de par-
Y

que estaba llorando al lado del cuerpo de te del litigante, cuestión que también requiere
P E N A L

ella, que estaba tirado en el suelo?... el desarrollo de destrezas -y marcos regulato-


Entonces a partir de una pregunta abierta, rios- que exceden el marco de este trabajo.
quedan de manifiesto detalles relevantes, los Como dice Goldberg hay tres verdades
cuales permiten hacer un seguimiento dirigido que son aplicables a todo testigo: “(1) Los tes-
a la proposición fáctica principal, por ejemplo tigos están nerviosos cuando atestiguan en jui-
L I T I G A C I Ó N

en nuestro caso, que Clara había muerto pro- cio. (2) Los testigos, incluso los peores, apor-
ducto del gas y que el acusado, aún a riesgo de tan algo bueno, e incluso los mejores tienen al-
su propia salud, la estaba llorando a su lado go malo. (3) Los testigos saben mucho más
(pensando ya en el alegato de clausura...“Esa acerca de la sustancia de su testimonio que lo
no es -señores jueces- la clase de cortesías que que saben acerca del modo de presentarla” .
suele ofrecer un homicida a sus víctimas...”). Estas tres verdades hacen que el trabajo de
Las posibilidades de combinación son preparación de un testigo, antes de su compa-
múltiples. Lo que queremos destacar es la idea recencia a juicio, sea fundamental para asegu-
de que un examen directo más efectivo nor- rar que la información, de la que el testigo dis-
malmente utilizará todo el arsenal de preguntas pone sea presentada a los jueces en forma cla-
admisibles. La intensidad en el uso de una u ra y con calidad. El juicio oral constituye un es-
otra pregunta (abierta o cerrada) normalmente cenario tremendamente vertiginoso y cruel pa-
dependerá del tipo de testigo que se tenga en- ra quienes cometen errores y se desesmpeñan
frente. Esta evaluación sólo surge como conse- en él, por lo que la preparación del testigo es
cuencia de una adecuada preparación del tes- una actividad central en el objetivo de minimi-
tigo. Para esto, debemos reunirnos con el testi- zar dichos errores y poder presentar a los jue-
go antes del juicio, repasar con él los hechos ces información relevante de manera entendi-
que conoce, ensayar el tipo de preguntas que ble, clara y creíble.
podrían formulársele en la audiencia, etc. Sin Un problema en nuestra cultura jurídica
una preparación de este tipo, resulta bastante tradicional es que la idea de “preparar” al tes-
difícil tener una evaluación certera de la forma tigo se asocia con ciertas prácticas de los liti-
en que resulta más conveniente estructurar el gantes que presentan serios problemas éticos o
examen para este testigo en particular. incluso de legalidad o licitud. Así, en sus peo-
res versiones, la preparación se entiende, de
parte de los litigantes, como la construcción de
7. La preparación del testigo un libreto o una pauta prefabricada de res-
puestas, a las que el testigo debe sujetarse, sin
A esta altura comienza a ser insistente un importar que ésta no coincida con el conteni-
tema crucial para que el examen directo del do real de su relato, incluso inexistente en mu-
65

O R A L
chos casos. En este sentido “preparar” a un tes- debilidades, explorar explicaciones razonables
tigo es casi sinónimo de construir un testigo para anticiparlas durante el examen directo. Sin
perjuro. La primera imagen que se viene a la una preparación en esta línea, no es posible
cabeza, dentro de las actuales prácticas en conocer bien al testigo, tener información fres-

J U I C I O
nuestro país, es lo que ocurre con la “prepara- ca y clara acerca de su declaración, evaluar sus
ción” de los testigos en los procedimientos an- necesidades o carencias para preparar el tipo
te los juzgados de policía local; donde existe el de preguntas que se le formulará, etc.
mayor porcentaje de ciudadanos que a grandes En relación con el testigo, la preparación

Y
distancias y bajo condiciones de percepción incluye también variados aspectos. En primer

P E N A L
muy limitadas son capaces de recordar los más lugar, el abogado debe ilustrar al testigo acerca
ínfimos y absurdos detalles de un accidente de de su rol en el juicio y del marco general en
tránsito. que éste se desarrollará. Así, debe dárle toda la
Al hablar de preparación, en el caso de la información que sea necesaria, para que el tes-
litigación en juicios orales, nos estamos refi- tigo tenga claridad acerca de lo que hará en la

L I T I G A C I Ó N
riendo a algo completamente distinto. ¿A qué sala de audiencia; explicarle cómo se insertará
nos referimos entonces? eso en el contexto general del juicio y cuáles
La preparación del testigo, en realidad, son sus derechos y las expectativas del sistema
prepara tanto al testigo como al abogado y su- frente a su declaración. Es muy importante que
pone varias cosas dentro del margen de lo que el testigo comprenda que su testimonio se in-
es ética y legalmente admisible. Todas ellas su- serta en una actividad más compleja y que su
ponen la necesidad, para el litigante, de reunir- comparecencia en juicio puede significar, entre
se con el testigo con anterioridad al juicio. En otras cosas, esperas largas en una sala aislada.
esta reunión son varias las actividades de pre- También es importante que el testigo sepa que
paración. cuenta con ciertos derechos en el momento de
Desde el punto de vista del abogado, és- declarar, por ejemplo a guardar silencio, tratán-
ta es la consagración final de una idea que va- dose de respuestas que podrían ser incrimina-
mos a repetir con énfasis a propósito del con- torias, entre otros. Junto con lo anterior, es in-
traexamen: un litigante profesional va al juicio dispensable que el testigo cuente con informa-
a exponer información, no a buscarla. El juicio ción acerca del caso mismo, la misma que en
no es una instancia de investigación. Esto se lo posible le permita identificar qué porciones
traduce cuando en el juicio un litigante, que sa- de su relato son relevantes para el juicio. Los
be lo que está haciendo, no hace preguntas cu- testigos disponen de mucha información y de
ya respuesta no conoce: cada vez que hago la muy variada especie, por ello es relevante que
pregunta, es porque conozco la respuesta y sé en el momento de prestar testimonio estén me-
cómo ella encaja en mi teoría del caso. Eso es dianamente enfocados, y no se pierda tiempo
cierto, particularmente cierto en el contraexa- con información distractiva o derechamente
men, pero es completamente válido para exa- irrelevante.
men directo también. Este conocimiento de la Además, de lo descrito, es necesario que
información y las respuestas proviene del con- el testigo pueda experimentar el escenario que
junto de mi investigación, pero especialmente enfrentará en el juicio oral. Esto puede hacerse
de mi preparación de los testigos. Entonces el ya sea formulandole el tipo de preguntas que
litigante debe recorrer con el testigo su relato, se le realizarán en juicio o derechamente reali-
explorar los detalles relevantes, conocer sus zando un simulacro completo de lo que ocurri-
66
O R A L

rá con él durante el juicio. El objetivo de esta él presenció. Si el testigo nos dice “creo que és-
actividad no es que el testigo memorice sus te es el auto”, no podemos responderle “no se
respuestas, sino más bien conocer su reacción preocupe, créame, éste es... ¿confía en mí?, yo
en un escenario similar al que enfrentará en le aseguro que éste es...”. Más bien, ante esa
J U I C I O

juicio. Ello permite que el abogado anticipe respuesta, nuestra reación, si queremos seguir
con él situaciones problemáticas o conflictivas. manteniendo la preparación legítima, debe ser:
Por ejemplo, cuando el testigo olvida decir par- “señor testigo, le voy a pedir que por favor pon-
te de su relato pueden convenir en ciertas téc- ga su atención en estas fotos, y que me diga si
Y

nicas para ayudarlo, el abogado podría pregun- está en condiciones de reconocer este auto có-
P E N A L

tarle ¿Hay algo más que quiera agregar en este mo el auto en que vio al detenido ese día...
punto? Pregunta que puede servir como una (porque si no puede, tal vez prescinda de las fo-
muletilla para que el testigo se dé cuenta que tos, o tal vez las ingrese con otro testigo...)”.
un pedazo de información se quedó en el tin- El trabajo de preparación de un testigo
tero y que no se trata de una pregunta real- supone varias destrezas y para ello también
L I T I G A C I Ó N

mente abierta para introducir un tema nuevo. hay acumulada, en el contexto de sistemas
En fin, son múltiples las cuestiones que se pue- comparados, muchas buenas prácticas que se
den realizar, siempre dentro del marco legal y traducen en algunas recomendaciones de me-
sabiendo que lo que se busca, es que el testi- todologías de trabajo muy específicas. No po-
go pueda declarar aportando la información, demos deternos en ellas en este trabajo. Nues-
que genuinamente dispone, con claridad al tri- tro objetivo central es marcar el punto de la ne-
bunal. En este escenario, es imprescindible an- cesidad y relevancia que tiene el trabajo de
ticipar al testigo qué debe esperar del contrae- preparación, para mejorar la calidad de infor-
xamen y, en lo posible contraexaminarlo, del mación que se produce en los examenes direc-
mismo modo que el litigante espera del con- tos y el hecho de que hay formas, no sólo le-
traexamen de la contraparte. Esto le permitirá gítimas, de preparar a los testigos, sino además
tanto al testigo entender lo que tendrá lugar, constitutivas de una exigencia profesional.
como al litigante preveer áreas problemáticas
del testimonio, de las que tal vez quiera hacer- 8. Algunas recomendaciones sobre
se cargo en el examen directo. la producción del testimonio
El límite entre la preparación profesional
y la preparación ilícita de un testigo se resume Para terminar este capítulo, quisiéramos
en la siguiente fórmula: el abogado no puede revisar algunas recomendaciones generales pa-
incorporar información en la mente del testigo. ra la preparación de un examen directo. Todas
Puede pedirle que recuerde, puede preguntar- estas recomendaciones apuntan a que el liti-
le si está seguro, incluso puede decirle que hay gante pueda potenciar de mejor forma los re-
aspectos que no le preguntará y que no es in- sultados de litigación y evitar ciertos errores
formación que le interese incorporar en el jui- comunes que son posibles de observar en el
cio; pero, no puede incorporar información en funcionamiento diario del nuevo sistema pro-
la mente del testigo. Por ejemplo, supongamos cesal penal. Como en todas las materias de li-
que, en la preparación del testigo, le mostra- tigación, también aquí se trata de recomenda-
mos las fotos que queremos introducir en el ciones basadas en la acumulación de experien-
juicio como prueba. Las fotos muestran el auto cias y buenas prácticas, y no de reglas de oro
en que supuestamente se cometió el delito que o mandatos absolutos. De hecho, muchas de
67

O R A L
estas recomendaciones suelen formularse en La recomendación de uso de lenguaje co-
los manuales más acreditados sobre el tema en mún se refiere tanto al abogado en las pregun-
los países que cuentan con prácticas de litiga- tas y alegatos que realiza ante el tribunal, co-
ción, en juicios orales, mucho más asentadas mo a la forma en la que se expresa el testigo

J U I C I O
que en el nuestro . cuando responde a nuestras preguntas (otro
aspecto, entonces, a tratar en la preparación).
8.1 Lenguaje común Cuando es el abogado el que no habla en
un lenguaje sencillo, tiene el potencial de pro-

Y
El objetivo principal del examen directo - ducir efectos negativos en dos órdenes de

P E N A L
ofrecer un relato convincente- no puede poner- cuestiones: primero, el testigo no entiende la
se en riesgo por el empleo de un lenguaje ex- pregunta y por eso no responde bien; segun-
cesivamente técnico, especializado o no com- do, puede tener un impacto en la capacidad de
prensible. El acto de litigar en un juicio oral es atención del juzgador, alejándola de lo que es-
básicamente un acto de comunicación. Nuestro tá ocurriendo en el testimonio.

L I T I G A C I Ó N
primer interés, entonces, es que los testigos y El abogado, entonces, debe tener especial
jueces realmente entienden las preguntas que cuidado de que el testigo se exprese en un len-
estamos haciendo, las escuchen, y comprendan guaje comprensible para el tribunal. No importa,
las pruebas que les estamos presentando. Para si como litigante tengo claro el sentido de lo que
ello contamos con un lenguaje natural, con el mi testigo señala (entre otras cosas debido a que
que nos comunicamos todos nosotros testigos, he conocido el contenido de la declaración pre-
jueces y abogados a diario. Por supuesto que el viamente), lo relevante es que el tribunal lo en-
lenguaje técnico deberá ser utilizado allí donde tienda. Así, suele ocurrir que por distancia gene-
fuere necesario, pero ello suele ocurrir en un racional o social los testigos se expresen utili-
número de ocasiones infinitamente menor a zando palabras que resultan completamente aje-
aquellos en que los abogados -por simple siuti- nas o incomprensibles para los jueces o, peor
quería- nos damos a referirnos a las cosas. So- aún que se puedan entender en un sentido di-
lemos hablar, durante los procesos, de un mo- verso al que realmente tienen. En ese tipo de ca-
do en que jamás lo haríamos si se tratara de de- sos, el litigante deberá estar atento a que el tes-
cir lo mismo conversando con nuestra entorno tigo explique su relato con precisión y en un
no jurídico. Allí donde todos dirían “Juan le qui- lenguaje que sea entendido por todos.
tó un televisor a Pedro con un cuchillo”, los
abogados diríamos “Juan sustrajo con pleno co- 8.2 Directo al punto
nocimiento del injusto una especie mueble a
Pedro en contra de su voluntad y utilizando a Con esta fórmula, decimos que es impor-
tal efecto un arma blanca cortopunzante”. Y tante presentar la evidencia de manera directa,
creemos que hablar de esa manera nos hace evitando rodeos que pueden desdibujar lo
mejores abogados, cuando la mayoría de las ve- principal de la historia. Los abogados en cam-
ces sólo deteriora la calidad del acto comunica- bio -por alguna razón misteriosa- suelen creer
cional, pues este lenguaje, entre otras cosas, tie- que las preguntas deben ser oblicuas, ojalá que
ne la particularidad de construirse sobre abs- el testigo ni siquiera se dé cuenta de cuál es la
tracciones, conceptos y categorías, las cuales información que realmente estamos preguntan-
tienen menos poder descriptivo que las referen- do. Mala cosa. Si se desea obtener la declara-
cias al mundo concreto. ción de que el testigo estuvo en su casa a las
68
O R A L

12 horas, no hay por qué preguntar, como sue- cabeza. Lo normal es que la declaración del jui-
le verse muchas veces, “¿a qué hora está usted cio cambiará cosas (en buen o mal sentido) y
habitualmente en su casa?”; “¿a qué hora es por eso el abogado debe estar completamente
normal llegar a la casa para un hombre que ha- atento a las respuestas del testigo y asegurarse
J U I C I O

ce su trabajo?” Hay que preguntar lo que se de- de que ellas vayan construyendo efectivamen-
sea preguntar, nada más. te la película en la imaginación de los jueces.
Al preparar y ejecutar nuestras preguntas
debemos tener siempre en mente la prueba
Y

que deseamos obtener e ir directo a ella. Una 8.4 Adelantar debilidades y explicarlas
P E N A L

vez obtenida -a cabalidad- debemos salir de allí


y movernos al tema siguiente. Normalmente la Eventualmente todos los testigos tienen
forma de ir más directo al punto va a ser recor- debilidades, y debemos adelantarnos cuanto
dando las preguntas básicas que cualquier per- sea posible al eventual contraexamen. La idea
sona curiosa haría en una situación similar. es adelantar los elementos que perjudican la
L I T I G A C I Ó N

¿Qué? ¿Cómo? ¿Cuándo? ¿Dónde? ¿Por qué? son credibilidad de nuestros testigos, que los jueces
fórmulas que permiten escapar a la maraña y los escuchen desde nuestra propia versión, an-
preguntar en forma sencilla y clara. tes que desde la de la contraparte. Ofrecer res-
pecto de ellos interpretaciones que morigeren
8.3 Escuchar al testigo el efecto negativo, en lugar de dejar abierto el
espacio para que el contraexamen las formule
El juzgador a menudo observará al aboga- a su antojo.
do a lo largo del testimonio. Si el testimonio de Esto, por supuesto, cuando creamos pro-
un testigo no logra siquiera acaparar la aten- bable que tal información llegará a conoci-
ción del abogado que lo llamó a declarar, no miento de nuestra contraparte. Así, por ejem-
es de extrañar por qué nadie más -incluyendo plo, si nuestro principal testigo es una persona
a los jueces- deberían prestársela. que tiene problemas conocidos de adicción al
alcohol y tenemos razones para creer que ello
A su turno, uno nunca puede prever con prejuiciará al tribunal, deberemos abordar el
absoluta precisión cuál será el curso del exa- tema en el examen directo y permitir al testigo
men a un testigo, ni aún respecto de los pro- explicar de qué manera ello no afecta su testi-
pios. No importa cuánto se prepare al testigo, monio o credibilidad. Desde luego, no basta
las cosas jamás correrán en el examen directo, simplemente con mencionar nuestras debilida-
como estaban previstas. El litigante debe estar des para que el tribunal lo considere un acto
alerta al testimonio para ir asimilando e incor- de buena fe y esté dispuesto a olvidar los as-
porando al juicio la información proporciona- pectos negativos o prejuiciosos; deberemos te-
da por el testigo. La atención que el abogado ner una explicación razonable y extraerla del
debe prestar al testigo es imprescindible para testigo a través de las preguntas.
resaltar puntos importantes o indagar sobre as- Cuidado, sin embargo, con sobrevalorar
pectos fundamentales de nuestra prueba, acla- la información de la parte contraria. Si la con-
rar lo confuso o inentendible, ir sobre los de- traparte no tiene la información perjudicial que
talles, pedir precisión o morigerar los efectos estamos incorporando, entonces estamos ha-
de la información inconveniente. Cuidado con ciendo su trabajo, a la vez que arriesgando gra-
quedarse con la versión del “expediente” en la tuitamente la valoración de los jueces. Así,
69

O R A L
pues, el aporte de elementos perjudiciales de- 8.6. Uso de apoyo gráfico
be ser manejado con mucha cautela porque se
trata de una decisión estratégica sumamente Como diremos en el capítulo acerca de la
delicada. Al igual que en el tema de los deta- prueba material, “una imagen vale mil pala-

J U I C I O
lles, la anticipación de debilidades puede trans- bras”. El uso de diagramas, mapas u otro tipo
formarse en un arma de doble filo, si no es de representaciones gráficas puede ser muy
ocupada cautelosamente como una herramien- conveniente e ilustrativo, especialmente si con-
ta más de mi estrategia. sideramos que las descripciones abstractas de

Y
lugares o situaciones pueden perjudicar la ade-

P E N A L
8.5. No lea su examen directo cuada comprensión del hecho por parte del
juzgador. En consecuencia, es muy recomenda-
Suele ocurrir que la falta de experiencia, el ble apoyar la declaración del testigo con este
nerviosismo o, por el contrario la ansiedad y el tipo de material cada vez que se pueda y casi
exceso de preparación se traduzcan en la con- siempre se puede.

L I T I G A C I Ó N
fección, de parte del abogado, de un listado de Habrá que cuidar, sin embargo, que la
preguntas para el juicio. El abogado piensa que prueba sea explícita sobre lo que muestra y de
así evitará sorpresas en el desarrollo de la au- fácil comprensión para el testigo y el tribunal.
diencia, ya que podrá seguir un libreto prepara- Dependiendo del tipo de material gráfico que
do concienzudamente en su oficina. se desee usar, éste tendrá mayores o menores
De modo contrario la lectura de pregun- exigencias de acreditación. En este sentido, en
tas en el juicio oral suele ser una mala prácti- algunas ocasiones el testigo deberá conocerlo
ca. El abogado se concentra en su libreto y no previamente y deberá haber sido anunciado en
en las respuestas del testigo, perdiendo el esta- la audiencia de preparación, en otras, ninguna
do de alerta y dejando pasar finalmente precio- de esas será exigencia.
sas oportunidades para aprovechar y reaccio- Si se va a utilizar apoyo gráfico, su cono-
nar a la información que el testigo está apor- cimiento debe ser parte de la preparación del
tando. En ocasiones esto significará no hacerse testigo, de manera que éste no lo sorprenda en
cargo de explicar la información desfavorable la audiencia de juicio. De lo contrario, puede
que está surgiendo del testimonio, en otras pa- que este elemento de apoyo se transforme en
labras representará no dar el énfasis necesario la peor pesadilla del abogado y sólo sirva para
a la información relevante que el testigo está confundir al testigo y al tribunal. Por cierto,
trayendo al juicio; como sea, los resultados de también resulta indispensable cuidar que estos
la lectura de preguntas son por lo general elementos de apoyo audiovisual sean una re-
siempre negativos. Entonces, en lugar de eso, presentación fiel del lugar u objeto que preten-
se recomienda, más bien, la utilización de mi- demos mostrar, de lo contrario su incorpora-
nutas temáticas para guiar al abogado, es decir, ción al juicio oral sólo contribuirá a la perdida
apoyarse en un listado de temas principales so- de credibilidad del testimonio, del testigo y del
bre los que el testigo debe declarar, pero nun- abogado que lo presenta.
ca un set de preguntas completo para ser leído
en la audiencia; de esta manera, el abogado
podrá ir construyendo las preguntas exactas, a
la medida de las necesidades que el examen
directo vaya arrojando.
70
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
IV. Contraexamen
71

L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
72
1. Contraexamen: proceso debido
O R A L

formación y ha ofrecido versiones alternativas


y contradictoriedad
para esos mismos hechos, este testigo que nos
parecía tan sólido y substancial, ahora, lo ve-
mos diferente. Tal vez lo suficientemente dife-
J U I C I O

U
na de las apuestas fundamentales rente como para darnos cuenta de que hace
del modelo acusatorio -particular- media hora estuvimos a punto de cometer un
mente en sus versiones más adver- error al aceptar irrestrictamente la versión uni-
sariales- dice que la contradictorie- lateral del examen directo y al juzgar culpable
Y

dad de la prueba -unida a la inmediación de al imputado. Si esto es así, el contraexamen ha


P E N A L

los jueces- producirá información de mejor ca- cumplido su función al revelar los defectos de
lidad para resolver el caso. Esta apuesta no es información de la prueba presentada. Quizá,
teórica, proviene fundamentalmente de la ex- en cambio, al momento en que termine el con-
periencia. Para quien ha tenido la oportunidad traexamen, el testimonio haya sufrido alteracio-
de participar en juicios orales, resulta muy co- nes, aunque en lo substancial se haya manteni-
L I T I G A C I Ó N

tidiano escuchar el relato unilateral que entre- do relativamente intacto; en este caso, el con-
ga un testigo o un perito de la fiscalía, encon- traexamen ha servido en su función (desde el
trarlo sólido y creíble y descubrirse pensando: punto de vista del sistema) de examinar la ca-
“el imputado es culpable como el pecado”. Pe- lidad de la información incorporada y probarla
ro acto seguido, después de un buen contrae- como de alta calidad.
xamen, resulta que al fiscal -convenientemen- Es poco frecuente que en América Latina
te- se le había olvidado llamar nuestra atención se tenga una clara conciencia acerca de esta ló-
acerca de ciertas debilidades personales del gica, como para erigir la contradictoriedad co-
testigo: las distancias y los tiempos ahora pare- mo el método y la esencia del juicio. La cultu-
cen ser algo distintos de los que el testigo ha- ra inquisitiva y el método del funcionario ilu-
bía estimado, las –supuestamente- óptimas minado nos han ocultado la cotidianeidad de
condiciones de percepción del testigo parecen esta realidad: que la prueba y la información
haber estado algo exageradas, y sus propias que ella contiene siempre -siempre- se modifi-
virtudes como testigo imparcial también algo can al pasar por el cedazo de una contradicto-
exacerbadas; este testigo, que parecía tan segu- riedad en serio; esta modificación es a veces
ro de identificar a nuestro cliente cuando rela- substancial, y a veces no. Siendo esto así, es
taba unilateralmente su versión mientras el fis- imposible confiar en alguna información que
cal lo mecía paternal y pacíficamente, ahora, no haya pasado por el análisis de la contradic-
bajo contraexamen, no parece estar tan seguro toriedad.
o su seguridad no parece tan verosímil; alguna Un testigo, o un perito, que dio una cier-
distorsión en la prueba, en fin, nos hace co- ta versión de manera unilateral a la policía, o a
menzar a sospechar no sólo un simple error, si- la fiscalía, bien puede estar mintiendo, tergiver-
no más bien una mentira deliberada. En defini- sando, exagerando o inventando información.
tiva, el hecho es que para el momento en que La lógica del sistema se basa en que alguien
había terminado el examen directo -la versión someta cada pedazo de información que ingre-
unilateral del examen directo- estábamos segu- sa al debate al análisis de credibilidad más ri-
ros de que el imputado era culpable; media guroso posible; la lógica del sistema, además,
hora después, una vez que el contraexamen ha confía en que quien está en mejor posición e
puesto a prueba la verdadera calidad de la in- interés para realizar dicha labor lo más seria-
73

O R A L
mente posible es la contraparte. Las partes lle- pagando a ese abogado. Si, para el momento
van semanas o meses investigando la causa, en que termina el contraexamen, la credibili-
cuentan con la máxima información respecto al dad del testigo y de su testimonio queda intac-
caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos ta, entonces, tal vez ese abogado jamás debió

J U I C I O
los incentivos para hacer todo lo que sea pro- haberse parado para contraexaminar. Ni hablar
fesionalmente posible para encontrar las debi- de cuando -como ocurre con tantos malos con-
lidades de la prueba de la contraparte. traexámenes- el testigo sale todavía más forta-
Al sistema le interesa enormemente, en- lecido del contraexamen.

Y
tonces, que las partes tengan amplias posibili-

P E N A L
dades de contraexaminar la prueba presentada
por la otra, y, aunque el derecho a defensa 2. El Código de Procedimiento Pe-
presiona todavía un poco más la lógica de la nal Ecuatoriano
contradictoriedad en favor de la defensa, lo
cierto es que al sistema le interesa crucialmen- En el ámbito de la litigación en juicios

L I T I G A C I Ó N
te que ambas partes -tanto la fiscalía como la orales, la contradicción de las pruebas exige
defensa- tengan amplias posibilidades de con- técnicas y destrezas muy específicas, en fun-
trovertir la prueba en condiciones de juego jus- ción de las cuales deben ser interpretadas las
to. Tanto si el testigo del fiscal está mintiendo, normas del CPP. Dado que la Constitución con-
falseando, tergiversando, exagerando u omi- sagra expresamente el derecho a controvertir la
tiendo, como si quien lo está haciendo es el prueba, la interpretación de las normas del
testigo de coartada de la defensa; es valioso CPP está obligada por dicha consagración, y no
que el sistema se entere de ambas cosas. cualquier intervención de las partes respecto
Ahora bien, aquí comienza el problema de la prueba presentada basta para dar por sa-
del que se hace cargo este capítulo: el oficio de tisfecho este principio.
contraexaminar exige técnicas y destrezas muy El CPP ecuatoriano consagra en sus arts.
específicas. El hacer de la contradictoriedad un 136 y 294 la facultad de las partes para dirigir
instrumento genuinamente útil para esta tarea, preguntas a los testigos una vez que estos han
requiere de un método. En los sistemas latinoa- declarado, incluida esta posibilidad para la parte
mericanos, con tan poca experiencia en juicios que no presentó al testigo en cuestión. Esta es,
genuinamente contradictorios, se ve con fre- más bien, la parte que realiza el contraexamen.
cuencia a abogados parándose para improvi- La regulación del juicio oral en el CPP
sar, haciendo preguntas sin sentido, todo tipo ecuatoriano presenta un conjunto muy serio de
de declamaciones, repitiendo el examen direc- problemas de diseño, problemas que impactan
to, trenzándose en interminables y hostiles re- también en la posibilidad de realizar contraexá-
yertas con el testigo y, en suma, haciendo del menes efectivos (así, por ejemplo, la facultad
contraexamen algo bastante inútil en términos amplia para interrogar a los testigos y hacerlo
de control de calidad de la información que es- antes que las partes, o la prohibición de inte-
te testigo había traído al juicio: bombas de hu- rrumpir al testigo). Sin embargo, para los efec-
mo, fuegos artificiales y balas de agua. Para tos del tema que aquí nos ocupa, el problema
cuando el humo se despeja, sólo queda, para más importante lo configura la prohibición ge-
el público, el divertimento de los juegos de ar- neral de realizar preguntas sugestivas, consa-
tificio y, para el testigo, el placer del refresco. grada en el inciso 2º del art. 136 y en el inciso
Todos sonríen, excepto la persona que le esté 3º del art. 294.
74
O R A L

La falta de comprensión de la dinámica ba de ofrecer; se trata de ofrecer otra versión


de la contradictoriedad ha llevado a los códi- para esos mismos hechos. En este sentido, la
gos latinoamericanos a repetir mecánicamente razón que existía para prohibir las preguntas
la prohibición respecto de las preguntas suges- sugestivas desaparece: en el caso del contrae-
J U I C I O

tivas para todo evento (tanto en el examen di- xamen, el testigo siempre va a estar dispuesto
recto como en el contraexamen). Sin embargo, a negar las palabras que el abogado está po-
una comprensión más acabada de las dinámi- niendo en su boca, si ellas no reflejan la reali-
cas de litigación del juicio oral exige imprescin- dad; en la contracara, el contraexamen va a po-
Y

diblemente la admisión de preguntas sugesti- der cumplir su función, la de ofrecer efectiva-


P E N A L

vas en el contraexamen. La lógica que hay tras mente otra versión posible para el relato de es-
la prohibición de las preguntas sugestivas tiene te testigo, sólo si se le permite al abogado pre-
que ver con la idea de que el sistema no desea guntar sugestivamente. La experiencia adversa-
que el abogado vaya poniendo en la boca del rial es bastante clara en este sentido: sin pre-
testigo las palabras de su testimonio, particular- guntas sugestivas en el contraexamen, no hay
L I T I G A C I Ó N

mente considerando que ese testigo o perito genuina contradictoriedad.


tiene al menos un cierto compromiso con la Si el sistema se toma en serio el derecho
versión que honestamente y de buena fe viene a la contradictoriedad consagrado por la Cons-
a relatar al juicio, y que es precisamente esta titución Política del Ecuador, entonces los artí-
versión la que favorece a la parte que lo pre- culos 136 y 294 debe ser interpretados por los
sentó; puesto que por eso dicha parte lo pre- jueces en el sentido de que sí se prohíben las
sentó, de lo contrario no lo hubiera ofrecido preguntas sugestivas en el examen directo, pe-
como prueba. Ese testigo o perito sabe que la ro no en el contraexamen
parte que lo presenta es amigable en lo que
respecta a su propia versión de los hechos y,
por lo tanto, va a estar dispuesto a formular la 3. “¡Yo me encargo de destruir al
realidad del modo que el abogado sugiera, aun tonto!”12
cuando dicho testigo (él o ella) no la hubieran
formulado de ese modo. Al sistema le interesa Probablemente nada perjudique tanto la
evitar esto. El sistema quiere saber qué es lo posibilidad de que el litigante explote a cabali-
que el testigo sabe, relatado en sus propias pa- dad el contraexamen como la actitud, frecuen-
labras. Esa es la razón por la cual deben prohi- te en los abogados, de enfrentar el contraexa-
birse, por regla general, las preguntas sugesti- men con la lógica de “¡yo me encargo de des-
vas en el examen directo. La función del con- truir al tonto!”: la pretensión de que el contrae-
traexamen, en cambio, es muy otra. El contrae- xamen consiste en la total humillación, tanto
xamen consiste precisamente en relevar aque- del testigo como de su testimonio, y la exposi-
lla información que el examen directo ocultó, ción del testigo como un mentiroso o un idio-
exageró, tergiversó o subvaloró; en ese senti- ta, quien debe terminar abandonando la sala
do, el contraexamen enfrenta al abogado y al de rodillas y pidiendo perdón por haber veni-
testigo; en diversos grados, los testigos o peri- do a decir todas estas mentiras al juicio.
tos que se contraexaminan son por lo general
hostiles al contraexamen. Es razonable que así
sea, pues el contraexamen consiste en relativi- 12La expresión está tomada del libro de Bergman, Paul. La
Defensa en Juicio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989.
zar la versión de los hechos que el testigo aca- 133.
75

O R A L
De alguna manera, la mística popular en mes y diretes” superpuestos, preguntas inte-
torno a los juicios y a los litigantes ha sido te- rrumpiendo respuestas y respuestas interrum-
jida en torno a esta imagen, con la cual el cine piendo preguntas. Una batalla así es tan hostil,
y la televisión han contribuido no poco: Ma- desorganizada e incomprensible que, en el fra-

J U I C I O
tlock, por ejemplo, quien raramente gana un gor de la lucha, hace que el significado de la
juicio gracias a la prueba que él presenta y evidencia útil se vea superado por varias cir-
que, más bien, siempre termina revelando al cunstancias: la discontinuidad del relato, la re-
testigo del fiscal como parte de alguna conspi- petición del examen directo, el tedio de una

Y
ración maquiavélica; esto a través de un con- discusión estéril y la defensa a ultranza por

P E N A L
traexamen rotundo e implacable, que termina parte de ambos de sus respectivas versiones;
descubriendo que, en verdad, el propio testigo esto, a poco andar, produce que quienes están
era el psicópata que había inculpado al pobre escuchando -jueces incluidos- comiencen a
e inocente cliente de nuestro buen Matlock. Es prestar más atención a la necesidad de darle
la imagen de freír al testigo y servírselo al tri- una manito de pintura a las paredes del tribu-

L I T I G A C I Ó N
bunal como canapé. A la par, la imagen de que nal y al escote de esa bellísima mujer que se
en esto consiste el contraexamen y de que és- sienta entre el público, que a lo que está pa-
ta es la vara para medir a un buen litigante. sando en el contraexamen. El pantano es ese
Esta imagen, por el contrario, se opone a lugar en donde ningún contraexaminador quie-
aquello en lo que realmente consiste un con- re estar; es una unidad de medida para medir
traexamen profesional. No se trata de que el a un mal litigante: si está en el pantano, no sa-
tonto no deba ser destruido, cada vez que ello be lo que hace, porque ninguna información
sea posible. Pero ocurre que, en la inmensa útil sale de allí, puesto que testigo y contraexa-
mayoría de los casos, “el tonto” no es tonto. Lo minador salen “empatados”, y el empate favo-
más común -en un sistema acusatorio maduro- rece al testigo, cuyo examen directo ya produ-
es que el testigo no sea derechamente perjuro, jo prueba sobre su versión de los hechos. El
que no sea parte de ninguna conspiración ma- contraexamen exige al litigante mantener un
quiavélica para inculpar a un inocente y que, control sobre el testigo, porque necesita super-
más bien, crea genuinamente haber percibido poner su propia teoría del caso a ese testimo-
lo que dice haber percibido. Esto no quiere de- nio, una versión a la que el testigo es natural-
cir necesariamente que de hecho lo haya per- mente reticente; el pantano nos hace perder el
cibido, o que lo haya hecho en la versión que control del contraexamen, y, en esa medida,
está presentando en el juicio, pero lo usual es afecta nuestra habilidad para sacar el mejor
que los defectos de su testimonio tengan que provecho del testigo para nuestro propio caso.
ver con alguna versión de error de un conjun- Como dijimos, no se trata de que si “el
to posible de éstas, aunque él genuinamente tonto” es, efectivamente, “tonto”, no podamos
crea estar siendo honesto en su testimonio. destruirlo. Pero, en toda esa inmensa mayoría
Ahora, si “el tonto” no es tonto, entonces de casos en los que “el tonto” no es para nada
la actitud de “yo me encargo de destruir al ton- “tonto”, todavía hay mucho partido que sacar-
to” –el pretender que nuestro caso depende de le a un testigo de la contraparte en el contrae-
que podamos destruir a los testigos completa- xamen. Para esto, hay un método. No se trata
mente-, sólo nos lleva al pantano: a esa lucha de reglas absolutas, que deban ser aplicadas a
sin cuartel que se libra entre el contraexamina- ultranza sin considerar nuestras propias intui-
dor y el testigo, vertida en una maraña de “di- ciones o sentido común, pero sí de instrumen-
76
O R A L

tos poderosos al momento de llevar adelante el caja con el resto de la prueba y de qué mane-
contraexamen de un testigo que, por lo gene- ra dicha información –probablemente menos
ral, no tiene ningún interés en colaborar con espectacular, pero útil- deteriora la calidad del
nuestro caso. testigo contraexaminado.
J U I C I O

4. Contraexamen y alegato final 5. La pregunta demás…


Y

De aquí surge, entonces, la primera lec- La tentación más intensa para los aboga-
P E N A L

ción importante respecto del contraexamen: el dos, que los aparta de la idea idónea de con-
contraexamen se construye desde y para el ale- traexamen, es la pretensión de preguntar para
gato final. A la lógica de “yo me encargo de arribar a las conclusiones que ellos esperan del
destruir al tonto” subyace el impulso compulsi- testigo (de nuevo, en la lógica de hacer del
vo por hacer del contraexamen una pieza de li- contraexamen un ejercicio autosuficiente). Se
L I T I G A C I Ó N

tigación autosuficiente: que quede claro, me- olvidan completamente que éste es un testigo
diante el propio contraexamen, cómo miente hostil, reticente al caso del contraexaminador,
este testigo o cómo su testimonio es inverosí- y ceden a la pretensión -golosa hasta la gula-
mil. Muchas veces, ciertas líneas de contraexa- de que el testigo les ofrezca expresamente la
men pueden conseguir esto. Pero, aun así, la conclusión desacreditante.
lógica general para aproximarse al contraexa- Dos cuestiones respecto de esto, dos caras
men responde más bien a la pregunta de: ¿qué de una misma moneda: se debe resistir a toda
es lo quiero estar en condiciones de poder de- costa la tentación de hacer “la pregunta demás”;
cir en el alegato final? Esta pregunta determina y: “¿qué esperabas que el testigo responda?”
toda mi estrategia de contraexamen y, desde La “pregunta demás” tiene muchas versio-
luego, depende de la información concreta de nes. El formato más frecuente es la pregunta
que disponga en el caso. Adelantemos a este por la conclusión o por la explicación de la lí-
respecto que el alegato final no es una regalía nea de contraexamen. La tentación suele ser
graciosa como para decir cualquier cosa que al irresistible y uno puede ver, especialmente en
abogado se le venga en gana: el alegato final los abogados de menos experiencia, cómo se
debe hacerse cargo de la prueba específica y les hace agua la boca por hacer la pregunta: “y,
concreta producida en juicio; de esta suerte, dado que la calle estaba obscura y todo pasó
los abogados no pueden argumentar en el ale- muy rápido, lo cierto es que usted no puede
gato final hechos -incluyendo los que desacre- estar seguro de que la persona que vio haya si-
ditan a un testigo- que no hayan efectivamen- do mi cliente, ¿no es cierto?” Y el testigo, por
te sido producidos en el contraexamen. Esto supuesto, responde: “no, no es cierto, lo vi per-
tergiversa la prueba y es la causal de una legí- fectamente, estoy completamente seguro de
tima objeción por la contraparte. Por esto, es que era él”. El abogado entonces no tiene op-
crucial que el contraexamen se diseñe y se eje- ción, sino replicar: “¿y cómo puede estar tan
cute con total atención, concreta y precisa, al seguro?” (doble estupidez). Y, entonces, el tes-
ejercicio argumentativo del alegato final. Será tigo ofrece una buena razón: “fue justo cuando
allí que armaremos el crucigrama y argumenta- se es tacionó un auto junto a nosotros, sus lu-
remos sobre la información que nuestro con- ces nos iluminaron de lleno y, aunque efectiva-
traexamen produjo, cómo esa información en- mente fueron solo algunos segundos, éste era
77

O R A L
el hombre que acababa de matar a mi hija… ja- nan mis líneas de contraexamen, para cada una
más voy a olvidar su rostro, lo tengo grabado de las cuales tengo información de respaldo,
para siempre, lo reconocería donde fuera…”. asumiendo que estoy tratando con un testigo
Mala cosa para el contraexamen. El testigo hostil a mi caso; cada una de esas líneas de

J U I C I O
siempre va a tener una respuesta. Si la explica- contraexamen van a producir los insumos que
ción es cierta, entonces al preguntársela esta- necesito para argumentar mis conclusiones, y
mos haciendo el trabajo de nuestra contrapar- dicha argumentación la voy a construir en el
te (estamos contribuyendo al examen directo); alegato final. En muchas ocasiones, varias de

Y
y, por supuesto, si el testigo no tiene una ex- estas líneas de contraexamen nos permitirán

P E N A L
plicación, va a inventar una. Lo que probable- producir información más bien modesta, no de
mente nunca va a ocurrir es que el testigo di- aquélla que solemos ver en los contraexáme-
ga: “¡recórcholis!, todo este tiempo pensando nes de Matlock, pero no por ello menos impor-
que era su cliente, pero, ahora que usted me lo tante a la hora de construir nuestro relato o
sugiere, ¡guaaaauuuuuu!, tal vez no esté segu- descreditar la versión de nuestra contraparte en

L I T I G A C I Ó N
ro de que sea él…” el alegato de clausura. El ser modesto con los
Esto nos lleva a la segunda idea-fuerza, objetivos perseguidos en el contraexamen no
pariente de la pregunta demás, pero no exacta- es, para una gran mayoría de los casos, un pro-
mente lo mismo. Con frecuencia uno observa a blema, sino más bien una virtud del litigante.
los abogados realizar preguntas del tipo: “…y Veamos, ahora, un clásico formato de
usted está seguro que lo que escuchó fue un contraexamen: la teoría del caso de la fiscalía
disparo?”; o: “...y dígame doctor, usted se sien- es que el acusado mató a su víctima abriendo
te capacitado para ofrecer esta conclusión?” Y a la llave del gas mientras ésta dormía. La defen-
uno le dan ganas de preguntarle al abogado: sa contraexamina al principal testigo de la fis-
“¿y qué esperabas que responda, ¡imbécil!…?” calía, quien afirma haber visto al acusado hu-
Ya veremos, hacia el final de este capítulo, que yendo de la escena del crimen.
salir a contraexaminar no es salir a pescar: un P: Sr. Quintanilla, usted ha dicho que comen-
contraexaminador no hace preguntas cuya res- zó a sentir un fuerte olor a gas ya desde la
puesta no conozca. Pero esto es todavía mucho entrada al departamento. ¿No es así?
más básico: un contraexaminador no puede ha- R: Así es.
cer preguntas en el vacío, sin ninguna sensibi- P: Y también lo oímos decir que recuerda bien
lidad o proyección acerca de la respuesta pro- ese hecho porque se le llenaron los ojos de
bable del testigo. Este testigo y este perito están lágrimas…
a punto de mandar a alguien a la cárcel por sus R: Sí…
testimonios, ¿qué esperaba nuestro buen con- P: Y nos dijo que los ojos no le dejaron de la-
traexaminador? ¿Pensó que en verdad le podían grimar hasta que volvió a salir a la calle.
responder: “¡cáspitas!, ahora que lo menciona, R: En efecto, así fue.
tal vez no haya sido un disparo…”; o: “¡recór- (No le pido interpretación, conclusión, ni
cholis!, ahora que me lo pregunta, tal vez ésta consecuencias sobre el tema de las lágrimas
no sea mi área de experticia…”; o, tal vez: y el obstáculo que ellas representan para la
“¡Diablos, sus preguntas son temibles!”. visión; ésas son mías, en el alegato final.)
El contraexamen es, entonces, un ejerci- P: Y dijo, además, que tardó apenas unos se-
cio muy específico y concreto: mi teoría del ca- gundos en marearse debido al olor del gas.
so y la información de que dispongo determi- ¿No nos dijo esto, señor Quintanilla?
78
O R A L

R: Sí. De vuelta, será en el alegato final -y ni


P: Y, de hecho, el mareo fue tan intenso, que un segundo antes- cuando diremos al tribunal:
tuvo que apoyarse en la pared, ¿no es así? "Señores jueces, ¿qué tiene el fiscal para acusar
R: Bueno, fue muy brevemente, sólo al co- a mi cliente? ¡Ah!, sí: tiene un testigo quien, se-
J U I C I O

mienzo… gún él mismo nos ha contado, tuvo que soste-


(Lo mismo sobre el mareo: estado mental al nerse de la pared para no caer debido al ma-
momento de la percepción). reo que le produjo el gas que había en la casa,
P: Dígame por favor si es correcto que, para y a quien, apenas entró a ella, se le llenaron los
Y

llegar desde la puerta de entrada a la pieza ojos de lágrimas por el gas... ésas eran las con-
P E N A L

de la occisa, hay que subir las escaleras que diciones en las cuales quedó tan sólo con los
quedan al final del pasillo. primeros segundos de exposición. Luego lo
R: En efecto. respiró durante un largo minuto más y, cuando
P: ¿En cuánto tiempo hizo usted ese recorrido? por fin llegó al dormitorio, tuvo sólo un instan-
R: No sé... no podría decirlo con precisión. te de segundo para ver a una persona que sal-
L I T I G A C I Ó N

P: ¿Sería justo decir que fue un minuto? ¿Dos? taba por la ventana. Y asegura que dicha per-
R: Un minuto, más o menos. sona era mi representado...".
P: Y durante todo ese minuto estuvo expuesto Lo que interesa recalcar aquí es que la
al mismo gas que le llenó los ojos de lágri- pregunta que el abogado debe tener en mente
mas y lo mareó en la puerta... al momento de encarar su contraexamen no es
R: Bueno, sí... ¿cómo destruyo a este testigo en este acto? si-
P: Ese gas que, según nos dijo, tardó sólo unos no, cosa distinta, ¿qué elementos de este testi-
segundos en marearlo y hacerlo go necesito recoger o debilitar en mi alegato fi-
lagrimar... nal?, pues en la mayor parte de los casos, será
R: Sí. sólo allí donde podremos armarle al juzgador
P: Y mientras más se acercaba al dormitorio, el puzzle completo acerca de “lo que dice la
más cerca estaba de la fuente del gas, el ca- prueba de este caso".
lefont...
R: Sí.
(Lo mismo sobre duración de la exposición 6. Objetivos del contraexamen
al gas.)
P: Déjeme ver si reproduzco bien sus pala- La aproximación de "¡yo me encargo de
bras... usted abre la puerta, el gas lo marea, destruir al tonto!" debe ser sustituida por obje-
le llena los ojos de lágrimas, luego usted ca- tivos menos espectaculares, pero más efectivos
mina hacia el dormitorio exponiéndose y, en esa medida, más profesionales. Hay fun-
otro minuto más al gas, al mareo, a las lá- damentalmente cinco objetivos posibles para el
grimas y, cuando llega a la pieza, ve a una contraexamen13:
persona que está saltando por la ventana...
¿no es verdad? 6.1 Desacreditar al testigo
R: Sí, así es como ocurrió. En este caso, nos referimos a cuestionar la
P: Ahora déjeme llevarlo a otro tema... credibilidad personal de un testigo, su valor
(Lo mismo sobre la reproducción completa
de las condiciones de percepción: no le pido 13En este mismo sentido véase también a Bergman, Paul.

conclusiones respecto de ellas.) La Defensa en Juicio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989.


133.
79

O R A L
como fuente de información. Ésta es la versión do con anterioridad, “todo entra, mas no todo
más confrontacional de un contraexamen. El pesa (o tal vez sí…)”. Así, es perfectamente po-
mensaje que subyace a esta línea de contraexa- sible que el tribunal escuche el testimonio de
men es, en lo fundamental: “este testigo es una coartada que ofrece la madre del acusado y

J U I C I O
rata”; y las ratas, por supuesto, rara vez tienen que, pese a tratarse de su madre, esos jueces
algo valioso para aportar en un juicio. opinen , una vez apreciado el testimonio en
Los más clásicos elementos de esta línea concreto, que ella es perfectamente creíble.
de contraexamen son el interés y la conducta Otro tanto ocurre con la conducta previa.

Y
previa del testigo. En la antigua cultura, el formato más clásico de

P E N A L
Los formatos que puede adoptar este in- conducta previa era el hecho de haber sido
terés, a su turno, son innumerables: desde la condenado penalmente con anterioridad. A
obvia y gruesa versión del testigo al cual le pa- eso se sumaban todavía otras conductas que
gan por mentir hasta la madre que declara por hacían del testigo una persona “indigna” para
su hijo acusado; desde el policía que apoya la ser creída: “es prostituta”, “es drogadicto”, etc.

L I T I G A C I Ó N
versión de su compañero acerca de la deten- En un sistema de libre valoración, de nuevo, la
ción hasta el colaborador eficaz que declara en valoración de la prueba es concreta: ¿es posi-
contra de su jefe mafioso a cambio de un trato ble que el tribunal escuche la declaración con-
con la fiscalía. Tras todos ellos subyace la idea creta de esta prostituta, de este drogadicto o de
común de que el testigo no está siendo veraz, este delincuente, y sus testimonios les parez-
en alguna versión y grado, porque tiene un in- can creíbles? No hay ninguna razón, ni desde
terés personal comprometido con el resultado la lógica formal, ni desde el sentido común, ni
del juicio. desde las máximas de la experiencia para des-
En el caso de la conducta previa, en cam- cartar dicha posibilidad en abstracto. Siendo
bio, se trata de mostrar la idea de que este tes- ello así, el contraexamen que desee ir sobre es-
tigo ha faltado a la verdad antes y, por tanto, ta línea deberá asegurarse de que haya razones
no hay razón para creer que no lo esté hacien- concretas para restar credibilidad al testigo por
do ahora también. su conducta previa. Así, por ejemplo, tal vez sí
En ambos casos, sin embargo, hay que te- reste credibilidad el haber sido condenado por
ner cuidado con la vieja cultura inquisitiva de falso testimonio; tal vez incluso lo diga el ha-
valoración legal de la prueba -que sigue cau- ber sido condenado por estafa (no es sólo ha-
sando estragos en nuestras mentes por mucho ber sido condenado, sino que se trata de un
que modifiquemos los códigos- y con el nuevo delito que involucra, precisamente, engaños y
escenario impuesto por la libre valoración. mentiras); pero, acaso, que alguien haya sido
En la vieja cultura -ésa que decidía las condenado incluso por un delito muy grave -
cuestiones de admisibilidad de la prueba de digamos homicidio- no nos informe en absolu-
manera abstracta y ex ante, en la ley- bastaba to acerca de su sinceridad. Lo mismo respecto
con acreditar el interés para deshacerse de la de la prostituta: ¿acaso es parte de alguna má-
prueba (“íntima amistad con el imputado”, “no- xima de la experiencia o del sentido común el
toria enemistad”, “ser el querellante” o cual- hecho de que las prostitutas mientan?; ¿qué, no
quier otra fórmula semejante). En un sistema pueden ver un homicidio?; ¿qué, si lo ven, van
de libre valoración, en primer lugar, la mayoría necesariamente a mentir respecto de él?
de estos elementos son cuestiones de credibili- Y cuidado con el caso del drogadicto: si
dad, no de admisibilidad. Como hemos señala- lo que se quiere decir es que estuvo drogado
80
O R A L

al momento de observar los hechos y que, por 6.3 Acreditar nuestras propias pro-
lo tanto, su percepción de la realidad puede no posiciones fácticas
ser fidedigna, eso es otra cuestión; la pregunta
es si un drogadicto, por el hecho de serlo, es En muchas ocasiones podremos obtener
J U I C I O

menos digno de confianza o es más probable de un testigo contrario testimonios que afirma-
que mienta; y no parece haber ninguna razón rán nuestras propias proposiciones fácticas.
para creer esto, salvo el prejuicio. Probablemente, las más de las veces las propo-
En fin, los casos son múltiples. El punto siciones fácticas propias que resulten acredita-
Y

que queremos marcar aquí es que en un siste- das no serán las más sustanciales del juicio, pe-
P E N A L

ma de libre valoración de la prueba la desacre- ro, aún así, en la medida que testigos de la
ditación del testigo es necesariamente concre- contraparte puedan corroborar ciertos elemen-
ta; hay que darle al tribunal razones reales -por tos de nuestra propia versión de los hechos,
oposición a meros prejuicios- que permitan eso avanza nuestro caso. Adicionalmente, esto
efectivamente decir que la persona del testigo, le envía al juzgador la señal de que, si no he-
L I T I G A C I Ó N

como fuente de información, no es confiable. mos mentido en esos puntos, es posible que
En este sentido, se reproduce la misma lógica no lo hayamos hecho en otros tampoco.
que discutimos a propósito de la acreditación.
Acreditar o descreditar a un testigo siempre su- 6.4 Acreditar prueba material propia
pone un ejercicio de litigación específico y fun- En la misma lógica: si un testigo de la
dado en información concreta. contraparte puede acreditar nuestra propia
prueba material, eso fomenta frente al tribunal
6.2 Desacreditar el testimonio la autenticidad de dicha prueba material.
En este caso, se trata de atacar la credibi-
lidad no ya de la persona del testigo, sino de 6.5 Obtener inconsistencias con otras
su testimonio. Allí donde el mensaje que sub- pruebas de la contraparte
yacía para el tribunal, cuando se trataba de de- Si puedo obtener de los testigos de la
sacreditar al testigo, era “este sujeto es una ra- contraparte testimonios inconsistentes entre sí,
ta”; ahora, el mensaje es, más bien: “este testi- eso daña al caso de mi rival de manera impor-
go es una gran persona, seguramente está con- tante. Que el testimonio de nuestros testigos
vencido de que las cosas ocurrieron como di- sea inconsistente con los de nuestra contrapar-
ce, pero está en un error”. te es más que comprensible, después de todo,
El factor que más clásicamente desacre- por eso estamos en juicio. Pero que las decla-
dita al testimonio está constituido por las con- raciones de testigos que comparecen en un
diciones de percepción. Estas condiciones de mismo lado resulten inconsistentes entre sí, eso
percepción pueden pertenecer a circunstancias es más difícil de aceptar sin pagar costos en
personales del testigo (su miopía, su sordera, credibilidad.
su estado mental -por ejemplo, temor o drogas-
al momento de los hechos), o bien a circuns- 7. Estructura del contraexamen
tancias externas (el ruido ambiental, la obscu-
ridad, la distancia, el hecho de que el objeto es Como se recordará, a la hora de estruc-
igual a muchos otros, etc.). turar el examen directo de nuestros testigos la
recomendación ha sido que ello se haga en un
orden cronológico. En el caso del contraexa-
81

O R A L
men, en cambio, la reconstrucción de una his- corriente en el Banco Americano hacia fi-
toria íntegra y coherente suele no tener dema- nes del año X ¿no es verdad?
siada importancia. En el contraexamen se trata R: Sí, creo que fue alrededor de esa época.
de apuntar hacia aquellas porciones de la de- P: Y seguramente no supo bien al principio en

J U I C I O
claración del testigo rival que pueden ser im- qué banco le convenía abrirla, ¿no es así?
pugnadas como inverosímiles, falsas o incon- R: Bueno, pregunté en un par de lugares…
sistentes. La estructura del contraexamen, por P: De manera que fue a un par de bancos an-
lo tanto, es esencialmente temática. tes de decidirse por el Banco Americano,

Y
Volvamos al caso de los Kiev, que relata- ¿es eso correcto?

P E N A L
mos en el Capítulo II. Como se recordará, el Sr. R: Sí.
Kiev fue acusado por su cónyuge de cometer P: Y los ejecutivos que la informaron no ha-
abusos deshonestos en la persona de su hija blaban polaco, ¿no?
Ana, varias veces en el año X. R: No, no hablaban polaco.
El contraexamen que hizo el abogado de P: Hablaban inglés.

L I T I G A C I Ó N
la defensa a la señora Kiev -la madre de Ana y R: Sí.
denunciante en este caso- corrió como sigue: P: Igual que el ejecutivo que finalmente tra-
P: Sra. Kiev, usted declaró en el examen di- mitó su cuenta en el Banco Americano...
recto que su marido había abusado de su R: Sí.
hija en varias ocasiones... P: Y usted hizo todo ese proceso sola, ¿No es
R: Así es. verdad?
P: ¿Y eso la impactó mucho? R: Bien, a veces me acompañaba mi mari-
R: Por supuesto... ¡cómo no me iba a impac- do...
tar! P: Pero muchas veces no...
P: Por supuesto... ¿encaró a su marido con lo R: Así es, muchas veces no.
que Ana le había contado? P: Muchas veces tuvo que lidiar sola con eje-
R: No. cutivos que le pedían documentos y datos
P: ¿Le hizo saber de alguna manera que usted sobre su persona.
sabía lo que estaba ocurriendo? R: Sí.
R: No. P: Y le pedían que llenara formularios que es-
P: Sra. Kiev, ¿cuántas veces recuerda que taban en inglés…
Ana le haya dicho, durante el año X, lo R: Sí.
que su padre le hacía? P: Y al parecer se pudo entender con ellos,
R: No sé... tres... quizás cuatro. pues le abrieron la cuenta.
P: En tres, quizás cuatro oportunidades, su R: Sí, supongo.
hija de 12 años le dijo que estaba siendo P: Pero seis meses después, hablando mejor el
abusada sexualmente por su padre, ¿y us- idioma, no fue capaz de llamar a la poli-
ted no hizo nada? cía, ni a un hospital, ni al centro comuni-
R: No. tario de su municipalidad cuando supues-
P: ¿No llamó a la policía? tamente Ana le dijo por primera vez que es-
R: No. taba siendo abusada por su padre.
P: ¿No pidió ayuda a nadie? R: Es que usted tiene que entender…
R: Estaba recién llegada... no dominaba bien P: Señora, estoy tratando de entender, así que
el idioma... no sabía a quién recurrir... le ruego que responda a mi pregunta;
P: Hablando de eso, usted abrió una cuenta ¿contactó a alguna persona para que la
82
O R A L

ayudara con el hecho de que, según Ana, nes con su marido...


su padre estaba abusando de ella? R: Sí.
R: No. P: Que estaba abusando de su hija...
P: Pasando a otra cosa, señora Kiev, ¿cuántas R: Bueno… sí, quizás de no debí hacerlo…
J U I C I O

veces tomaron vacaciones usted y su mari- P: Yendo a otra cosa, usted nos dijo en el exa-
do en el año X? men directo que había traído a su madre
R: No lo sé... creo que dos veces. desde Polonia para que protegiera a Ana,
P: ¿Y podría decirle al tribunal dónde fueron ¿es eso correcto?
Y

y aproximadamente en qué fechas? R: Sí, así es.


P E N A L

R: No sé, déjeme ver... la primera vez salimos P: ¿De qué manera se supone que debía ella
en Junio, arrendamos un auto y recorri- protegerla?
mos la costa oeste. La segunda vez en Oc- R: Bueno, la idea era que Ana no estuviera en
tubre, viajamos a Canadá... la casa sola con su padre mientras yo ha-
P: Señora Kiev, ¿no la escuché además decir cía mi turno en el negocio.
L I T I G A C I Ó N

en el examen directo que su marido la in- P: La protección consistía, pues, en que su


vitó a un crucero por el Caribe, en Mayo? madre estuviera con Ana en la casa cuan-
R: Cierto, fueron tres veces entonces las que do usted no estuviera...
salimos. R: Sí.
P: Y me parece haberle oído decir que este P: Sin embargo, poco después de llegar su ma-
crucero había sido... ¿cuál fue la expresión dre, ella comenzó también a trabajar en el
que utilizó...? Ah, sí, su "segunda luna de negocio ¿no es verdad?
miel"… R: Sí. Nos estaba yendo muy bien y yo sola no
R: Sí, dije eso. podía con todo el negocio.
P: ¿Podría explicarnos a qué se refería? P: Así que le pidió a su madre que la ayuda-
R: Bueno, hacía tiempo que no podíamos to- ra...
marnos vacaciones e iban a ser las prime- R: Sí.
ras en nuestro nuevo país, además cum- P: Que compartiera el turno con usted...
plíamos ese mes 20 años de casados... R: Bien, sí.
P: ¿Era, pues, una situación romántica? P: Y, mientras estaba en el negocio, no estaba
R: Sí, supongo que podría decirse de ese mo- en la casa protegiendo a Ana... ¿me equi-
do. voco?
P: ¿Y cómo estuvieron las relaciones con su R: No, por supuesto que no.
esposo en ese viaje? P: Su señoría, no tengo más preguntas.
R: Fantásticas. Como se ve, la estructura de este contrae-
P: Déjeme ver si recapitulo bien lo que me di- xamen -como suele ocurrir- no está concebida
ce... su hija de doce años le confesó que su cronológicamente. El abogado de la defensa, al
padre estaba abusando de ella... y, un mes momento de planificarlo, no se preguntó, co-
después, ¿usted sale con el abusador de su mo en el examen directo, ¿de qué manera guío
hija a una romántica "segunda luna de a este testigo para que relate una historia orde-
miel"? nada, sin que omita la información fundamen-
R: Yo quería proteger a mi hija... tal? La pregunta que se hizo fue: ¿qué debilida-
P: Entiendo. Y luego, mientras la situación en des de la historia de este testigo debo eviden-
su hogar se ponía todo lo tensa que usted ciar y qué información tiene que sea útil a mi
nos ha referido, se tomó otras dos vacacio- propio caso? El contraexamen que acabamos
83

O R A L
de leer apunta a cuatro temas, y sus logros no Se trata, pues, de una estructura temática
dejan de ser importantes: más que cronológica, dispuesta de acuerdo
con las áreas en que queremos evidenciar las
a) La señora Kiev afirma que Ana le dijo debilidades de la prueba de la contraparte o

J U I C I O
en varias ocasiones que su padre la estaba abu- extraer información que sea útil a nuestro pro-
sando; sin embargo, ella, durante meses, no pio caso. En el contraexamen no nos interesa
hace absolutamente nada. (En el alegato final: reconstruir una historia, sino los fragmentos de
“...si en verdad Ana se lo hubiera dicho, ¿no información y de prueba que puedan ser útiles.

Y
habría ella reaccionado de alguna manera?”) Hay ocasiones, con todo, en las que la

P E N A L
disposición cronológica del contraexamen será
b) La señora Kiev afirma que su inactivi- importante: se trata, en general, de casos en los
dad se debió a su escaso manejo del idioma y que la inconsistencia del testimonio está preci-
su desconocimiento de las instituciones; no samente en dicha cronología; como cuando,
obstante, queda en evidencia que fue capaz de por ejemplo, queremos evidenciar que resulta

L I T I G A C I Ó N
realizar operaciones más complejas en la mis- inverosímil que los hechos hayan ocurrido en
ma época, como la apertura de una cuenta co- el tiempo en el que el testigo afirma.
rriente en un banco. (En el alegato final: “...si
pudo abrir una cuenta en un banco, ¿no podía
haberse acercado a la policía, a un hospital, a 8. Preguntas
un centro comunitario, para pedir ayuda?”)

c) La señora Kiev afirma que Ana le dijo Al igual que en el examen directo, el li-
a comienzos del año X lo que su padre le es- tigante dispone de un tipo de herramienta
taba haciendo, y luego en varias otras ocasio- esencial para la ejecución de su contraexamen:
nes a lo largo del año. Sin embargo, ella se va las preguntas. Sin embargo, debido a la lógica
de romántico paseo por el Caribe con el su- radicalmente diversa entre una y otra actua-
puesto abusador de su hija, y luego toma dos ción, es necesario que revisemos qué tipos de
vacaciones más con él. (En el alegato final: preguntas son las que resultan más apropiadas
“...¿Toma una madre vacaciones con el abusa- para cumplir con los objetivos del contraexa-
dor de su hija?”) men.

d) La señora Kiev afirma haber traído a 8.1 Preguntas sugestivas de un solo


su madre desde Polonia con el fin de proteger punto
a su hija, de manera que no se quedara sola La falta de comprensión de la dinámica
con su padre mientras ella cumplía su turno en de la contradictoriedad ha llevado a los códi-
el negocio. Sin embargo, a poco andar, lleva a gos latinoamericanos a repetir mecánicamente
su madre al local, a trabajar con ella en su tur- la prohibición de preguntas sugestivas para to-
no. (En el alegato final: “...¿nos dice la verdad do evento (tanto en el examen directo como
la Sra. Kiev cuando afirma haber traído a su en el contraexamen). Sin embargo, una com-
madre para proteger a Ana? ¿Tanta necesidad prensión más acabada de las dinámicas de liti-
de protección tenía Ana que, a la primera gación de juicio oral exige imprescindiblemen-
oportunidad, la vuelve a dejar sola para que su te la admisión de preguntas sugestivas en el
madre trabaje con ella en el negocio?”) contraexamen. La lógica que existe tras la pro-
84
O R A L

hibición de las preguntas sugestivas tiene que contracara, el contraexamen va a poder cumplir
ver con la idea de que el sistema no desea que su función, la de ofrecer efectivamente otra ver-
el abogado vaya poniendo en boca del testigo sión posible para el relato de este testigo -una
las palabras de su testimonio, particularmente genuina contradictoriedad-, sólo si se le permi-
J U I C I O

considerando que ese testigo o perito tiene al te al abogado preguntar sugestivamente. La ex-
menos un cierto compromiso con la versión periencia adversarial es bastante clara en este
que honestamente y de buena fe viene a rela- sentido: sin preguntas sugestivas en el contrae-
tar al juicio, y que es precisamente la que favo- xamen, no hay genuina contradictoriedad. Un
Y

rece a la parte que lo presentó; por eso dicha ejemplo de lo anterior se da en el Código Pro-
P E N A L

parte lo presentó, de lo contrario no lo hubie- cesal Penal Chileno, el cual ha recogido expre-
ra ofrecido como prueba. Ese testigo o perito samente esta situación en su artículo 330, en el
sabe que la parte que lo presenta es amigable que se prohibe la utilización de las preguntas
a su propia versión de los hechos y, por lo tan- sugestivas sólo en el examen directo.
to, va a estar dispuesto a formular la realidad Las preguntas sugestivas constituyen la
L I T I G A C I Ó N

del modo que el abogado sugiera, aun cuando clave del contraexamen temáticamente orienta-
al testigo, él o ella, no la hubieran formulado do; nos permiten dirigir la respuesta del testigo
de ese modo. Al sistema le interesa evitar eso. hacia la específica porción de información que
El sistema quiere saber qué es lo que el testigo el contraexamen persigue, allí donde un testi-
sabe, en sus propias palabras. Esa es la razón go hostil va a estar permanentemente intentan-
por la cual deben prohibirse por regla general do eludir, evitar, rodear o adornar la respuesta.
las preguntas sugestivas en el examen directo. Incluso si se trata de un testigo que no es par-
La función del contraexamen, en cambio, ticularmente hostil a nuestro caso, es poco pro-
es otra. El contraexamen consiste precisamen- bable que, como contraexaminadores, vaya-
te en superponer otra versión a los hechos re- mos a teneralguna oportunidad de sostener
latados por el testigo; consiste en relevar aque- con él una reunión de preparación para el jui-
lla información que el examen directo ocultó, cio. Así las cosas, las preguntas abiertas van a
exageró, tergiversó o subvaloró. En ese senti- abrir todo el espacio del mundo para que el
do, el contraexamen enfrenta al abogado y al testigo hostil eluda el tema; y, si el testigo no
testigo; en diversos grados, los testigos o peri- es especialmente hostil, es probable que la
tos que se contraexaminan son por lo general pregunta abierta lo aleje naturalmente del tema
hostiles al contraexamen. Es razonable que así (pues el testigo no tiene porqué adivinar cuál
sea, en la medida en que el contraexamen con- es la otra versión que queremos superponer a
siste precisamente en relativizar el testimonio su historia).
del testigo, y en ofrecer otra versión para esos Supongamos que nos interesa extraer del
mismos hechos. En este sentido, la razón que testigo la simple afirmación de: "estaba aterro-
existía para prohibir las preguntas sugestivas rizado mientras vi los hechos". Supongamos
desaparece: en el caso del contraexamen, no se que no formulamos una pregunta sugestiva, si-
trata de un testigo complaciente con la formu- no una más abierta como: "¿nos podría descri-
lación de la realidad que hace el contraexami- bir cuál era su estado mental?” El testigo -inclu-
nador; el testigo siempre va a poder -y siempre so sin ser especialmente hostil- puede alejar su
va a estar dispuesto a- negar las palabras que el respuesta del específico pedazo de informa-
abogado está poniendo en su boca si ellas no ción que queremos obtener, demorarse mucho
reflejan la realidad en ninguna versión; en la tiempo en llegar a ella, o no formularla en los
85

O R A L
términos en que necesitamos que sea formula- amerita una pregunta particular:
da: “bueno, usted comprende, la situación era P1: el día 1 de Julio usted hizo una trasferen-
difícil, pero yo estaba tranquilo… y siempre he cia de dinero hasta su cuenta corriente
dicho que ante las dificultades de la vida hay personal…

J U I C I O
que mantener el espíritu sereno… igual, a uno R: Sí.
no le pasa esto todos los días, y a cualquiera le P2: Y esa transferencia fue por el monto de un
daría miedo pasar por una experiencia así, pe- millón de dólares…
ro por otro lado las cosas podrían haber resul- R: Sí.

Y
tado mucho peor…”. Quizás todo eso sea ver- P3: Y ese dinero lo transfirió desde una cuen-

P E N A L
dad. Pero el punto que nosotros necesitábamos ta en Suiza…
lograr (antes de que se duerman los jueces), el R: Sí.
hecho de que el testigo estaba aterrorizado P4: La cuenta de origen, en Suiza, es una
(que es, bajo tal intensidad, lo que podría te- cuenta corporativa de la empresa…
ner impacto en sus condiciones de percep- R: Sí.

L I T I G A C I Ó N
ción), se ha perdido en la maraña de informa- P5: Y para poder realizar dicha transacción,
ción adicional inservible. tuvo que hacerla desde el computador de
La pregunta sugestiva, en cambio, pone su jefe, ¿no es cierto?
ante el testigo la versión de la realidad tal cual R: Sí, es cierto.
es formulada por el contraexaminador, sin ro- P6: Pero el computador de su jefe tiene un có-
deos ni pérdidas de tiempo (“y no es cierto que digo de acceso, ¿no es verdad?
en ese momento usted estaba aterrorizado…”); R: Sí, tiene un código de acceso…
si la pregunta sugestiva aprehende en algún P7: ¿De dónde sacó el código?
sentido la realidad tal como el testigo la entien- Desagregar una pregunta compuesta en
de, entonces éste tendrá que aceptar que ésta preguntas de un solo punto responde tanto a
es una formulación posible también, aparte de razones normativas como estratégicas:
la que él mismo entregó. Si la pregunta no
aprehende la realidad en ningún sentido, el a) Normativamente hablando, se trata de
testigo siempre podrá responder :“no, no es una pregunta capciosa (salvo que se esté reca-
cierto que haya estado aterrorizado en ningún pitulando información ya ofrecida por el testi-
momento…” go). Es capciosa en la medida en que contiene
La pregunta de contraexamen no sólo es en realidad varias preguntas, y el testigo sólo
sugestiva; es también de un solo punto. Una tendrá oportunidad de responder a la última,
pregunta, un pedazo de información. Lo opues- pasando las demás disfrazadas como afirmacio-
to a una pregunta de un solo punto es una pre- nes en el resto de la pregunta. Así en el ejem-
gunta compuesta, que es una pregunta que plo que veíamos recién: el testigo no ha dicho
contiene, en realidad, más de una pregunta. aún nada sobre haber transferido fondos, des-
Una pregunta compuesta, por ejemplo, de cuál banco a qué banco, ni desde qué com-
correría así: ¿de dónde sacó la clave con la que putador; pero ocupamos toda esa información
accedió al computador de su jefe para transfe- como antecedente de una pregunta que for-
rir el 1 de Julio el millón de dólares de la cuen- malmente va a ser acerca del origen del códi-
ta en Suiza hasta su cuenta en las Islas Caimán? go. En este caso la contraparte puede objetar
Esta pregunta encierra, como se ve, una multi- que no se le está dando oportunidad al testigo
plicidad de puntos, cada uno de los cuales de que confirme o deniegue todos los otros pe-
86
O R A L

dazos de información y, en consecuencia, opo- terminará echando por tierra nuestro objetivo
nerse a que, cuando éste responda acerca del de convertir cierta evidencia específica en blan-
código, el abogado vaya a pretender dar tam- co de la atención del juzgador.
bién por confirmado todo el resto de la infor- En segundo lugar, la desagregación de
J U I C I O

mación. Desde un punto de vista normativo, las preguntas aumenta la comprensión del juz-
entonces, la pregunta sería capciosa. gador -porque lo va llevando paso a paso por
el desarrollo de los hechos. En tercer lugar, le
b) Por otro lado, desagregar la pregunta saca más punta al tema, aumentando su impac-
Y

en formulaciones de un solo punto tiene ven- to, al obtener varias respuestas favorables allí
P E N A L

tajas tácticas: en primer lugar, aumenta el con- donde la pregunta compuesta habría obtenido
trol. Evita que el testigo pueda enredar nuestro -con suerte- sólo una respuesta en nuestro fa-
contraexamen cuestionando algunos de los vor. Así, por ejemplo, de haber formulado la
elementos que componen la pregunta com- pregunta 2 (y suponiendo que no haya sido
puesta. Comparemos estas preguntas: objetada por la contraparte), sólo habríamos
L I T I G A C I Ó N

1. Llegaron a la comida pasadas las 19:00 obtenido un "sí" de parte del testigo. En cam-
hrs. ¿No es así? bio, esa misma pregunta desglosada en varias
2. Una vez que salieron juntos de la casa pa- de un solo punto habrá hecho que el juzgador
ra ir a la comida, como tuvieron que ir escuche, durante varios minutos, al testigo con-
por un camino que no habían hecho an- cedernos la razón:
tes y además comenzaron a discutir en el P: Ustedes salieron juntos desde su casa ¿no
auto cuando iban casi llegando, termina- es así?
ron finalmente atrasándose y llegando R: Así es.
después de las 19:00 hrs. ¿verdad? P: Y salieron cerca de las 18:15...
Como hay mucha más información en la R: Tiene razón.
segunda pregunta (la pregunta compuesta), ella P: Pero había arreglos en el camino princi-
le abre mucho más espacio al testigo para rela- pal...
tivizar su respuesta aceptando sólo parte de los R: Sí, había arreglos.
enunciados, otras partes no, o algunos enuncia- P: De manera que decidieron tomar un ca-
dos sólo parcialmente, o bien a condicionarla mino lateral...
dependiendo de lo que el abogado "quiera de- R: Sí, decidimos ir por el camino que bordea
cir con...", o bien, por último, a simplemente no el cerro.
entender cuál es exactamente la pregunta (o a P: Y el camino que bordea el cerro es más
decir que no la entiende). Quizás esté dispues- largo que el camino principal...
to a aceptar que salieron juntos en dirección de R: Así es.
conseguir la comida, pero no esté de acuerdo P: Y no llegaron a la comida, sino pasadas
en que efectivamente discutieron; quizás sí es- las 19:00 hrs., ¿no es eso cierto?
té dispuesto a aceptar que se perdieron, pero R: Sí, es verdad...
no crea que la causa fue el desconocimiento P: Y en el trayecto tuvieron una discusión
del camino... Esto es el pantano de nuevo y el acerca de llegar siempre atrasados…
contraexaminador no quiere entrar en estas dis- R: Sí…
cusiones, ni quiere ceder el control del contrae- Con todo, las preguntas sugestivas no
xamen a un testigo que, puesto en condiciones convertirán mágicamente la evidencia perjudi-
de relativizar las preguntas o sus respuestas, cial en evidencia útil a nuestra causa. El con-
87

O R A L
traexamen no es magia, y no puede tornar un acaba de dar su versión libremente, con toda la
caso malo en bueno. El poder de las preguntas libertad y asistencia que le ofrece el examen
sugestivas consiste en que son la herramienta directo; ahora el sistema necesita precisamente
que más eficazmente ofrece al juzgador esa cotejar dicha versión, y explorar las versiones

J U I C I O
versión alternativa en la cual consiste nuestra alternativas, si es que las hay. Ya se encargará
teoría del caso; pero, por supuesto, el contrae- la contraparte de hacer también ella las formu-
xamen no puede ser más que lo que es la teo- laciones y reformulaciones que considere ne-
ría del caso, y ésta, a su turno, no puede ser cesario. Ese es el método adversarial. Del jue-

Y
más que lo que la información del caso y la go y de la competencia entre estas distintas

P E N A L
prueba disponible permiten. maneras de formular la realidad, el juez dis-
No obstante -y he aquí el gran valor de pondrá de una variedad más amplia y enrique-
las preguntas sugestivas- si la pregunta apre- cida de información -cuya calidad, además, ha-
hende al menos una faceta de lo que el testigo brá sido mejor cotejada- para fijar finalmente el
considera verdadero, éste no tendrá más op- relato que servirá de base a su sentencia.

L I T I G A C I Ó N
ción que confirmarlo, aun cuando él mismo ja-
más habría formulado la respuesta de esa ma- 8.2 Preguntas abiertas
nera. Así, por ejemplo, cuando preguntamos al A pesar de que, como se dijo, el instru-
acusado: "señor, usted golpeaba a su mujer, mento por excelencia del contraexamen son
¿no es verdad?", no le damos al testigo la posi- las preguntas sugestivas, un buen contraexa-
bilidad de formular respuestas alternativas co- men con frecuencia mezcla preguntas sugesti-
mo: "no nos llevábamos muy bien", "peleába- vas, abiertas y cerradas.
mos, como cualquier matrimonio", "ambos nos Mientras las preguntas sugestivas tienen
hicimos daño mutuamente alguna vez", “una todas las ventajas que ya hemos señalado, pue-
vez se me pasó un poco la mano y me puse un den tener a su turno costos en credibilidad:
poco violento”, o cualquier otra cosa que se le producir la sensación de que somos nosotros -
ocurra. En cambio, la redacción de la informa- y no el testigo- quienes estamos dictando el
ción que se presenta al tribunal dice que el tes- testimonio a éste. Por supuesto, contraexami-
tigo golpeaba a su mujer, y esa formulación es nar consiste precisamente en eso. Pero se de-
la que el abogado quiere asentar. Punto. Al tes- be tener cuidado con despertar las suspicacias
tigo no le queda más opción que confirmar di- del tribunal a tal nivel que llegue a tener la im-
cha información -pues aprehende en algún presión de que el abogado no está tratando al
sentido la realidad-, aunque él nunca la habría testigo con la debida ecuanimidad o que está
formulado de esa manera. En el contraexamen ocultando información, pues ello afecta, natu-
es uno -y no el testigo- quien maneja las pala- ralmente, la credibilidad.
bras con que fluye la información. Esto no Resulta útil, pues, intercalar preguntas
quiere decir que estemos alterando la realidad abiertas, cuidándonos de que ello se realice en
o tergiversándola. Para nada. Precisamente el zonas seguras del contraexamen; zonas en las
objeto del contraexamen -ya no desde el pun- que no requiramos demasiado control (porque
to de vista de la de la parte, sino del sistema- sabemos lo que el testigo va a responder y no
es proveer la posibilidad de que alguien super- es demasiado relevante cómo formule esa por-
ponga a estos mismos hechos y a esa misma ción de la información, o bien no tiene muchas
prueba una versión diferente de aquella que se posibilidades de formularla de otra manera, o,
acaba de fijar unilateralmente. El testigo ya nos en fin, su propia formulación de la realidad fa-
88
O R A L

vorece nuestra teoría del caso). En este mismo saje que se quiere enviar al tribunal respecto de
sentido, mientras menos hostil sea el testigo en una prueba o un tema en particular. Es la expre-
los hechos, es mayor nuestra posibilidad de re- sión de mi teoría del caso respecto de esa prue-
currir a preguntas abiertas. ba o tema; mi específica versión al respecto.
J U I C I O

Un momento especialmente adecuado Típicamente, adopta formatos como los


para realizar preguntas abiertas es cuando el siguientes: “este doctor no es realmente un ex-
testigo está mintiendo y vamos a poder eviden- perto en el área de conocimiento sobre la que
ciar esa mentira; si ese es el caso, por supues- está declarando”, “la madre está mintiendo pa-
Y

to queremos que se explaye en esa mentira, en ra proteger a su hijo”, “este químico no nos
P E N A L

sus propias palabras y con lujo de detalles: lo puede afirmar con certeza que la sangre perte-
único más despreciable que una mentira es nezca a mi cliente”.
una mentira detallada. Para cada objetivo del contraexamen pue-
Por último, las preguntas abiertas inducen do contar con una o con varias líneas de con-
al testigo a hablar, aumentando las posibilida- traexamen.
L I T I G A C I Ó N

des de que incurra en alguna inconsistencia, Cuidado con confundir la línea de con-
contradiga a otro testigo de la contraparte o traexamen con el argumento. La línea de con-
aporte información útil a nuestro caso. traexamen es el insumo fáctico para el argu-
mento. No es que siempre sea tan fácil distin-
guirlos, ni que sea siempre imprescindible ha-
9. Objetivo, líneas, preguntas y ar- cerlo. Aquí no se trata de una depuración con-
gumentos ceptual. El punto es que la presentación de la
prueba no es un ejercicio argumentativo, sino
De todo lo que hemos venido diciendo, uno de obtención de información. Confundir
resulta que en el contraexamen se pueden dis- ambas cosas nos va a llevar frecuentemente a
tinguir objetivos que deseo alcanzar, líneas de la tentación de pretender que el testigo nos di-
contraexamen respecto de cada uno de esos ga la conclusión que tenemos en mente y va-
objetivos, preguntas para cada una de esas lí- mos a hacer “la pregunta demás”, cuando en
neas, y argumentos que construiré a partir de realidad somos nosotros los que debemos -y
la prueba producida por mis preguntas y sus queremos- ofrecer dicha conclusión en el ale-
respuestas. Entonces, podemos precisar: gato final.

Objetivos: se trata de los objetivos revi- Preguntas. Cada línea de contraexamen


sados en el punto 5. En ocasiones, la prueba puede componerse de muchas preguntas, tan-
podrá expresarse derechamente en el lenguaje tas como se requiera para explotar la línea lo
de los objetivos, como cuando el testigo acre- más posible. En general, no es una buena idea
dita una prueba material. Sin embargo, con fre- llegar al juicio con las preguntas escritas; tanto
cuencia el objetivo perseguido -especialmente el ritmo del contraexamen como nuestra capa-
cuando se trata de una desacreditación- no se- cidad de reacción ante el testimonio concreto
rá explícito y deberá ser construido a través de del testigo son cuestiones cruciales, y si nues-
líneas de contraexamen. tra atención está puesta en buscar la pregunta
siguiente en la lista, ambas cosas se dañan. Si
Líneas de contraexamen: una línea de el abogado necesita apoyar su memoria, es me-
contraexamen es el específico y concreto men- jor escribir más bien las respuestas que se ne-
89

O R A L
cesita obtener del testigo, los temas sobre que Usemos para ejemplo el contraexamen de
versan las preguntas, o bien la declaración tex- la señora Kiev:
tual del testigo sobre la que se quiere ir en la
línea de contraexamen. Objetivo N°1: desacreditar su credibilidad per-

J U I C I O
sonal.
Argumento. El argumento es nuestra in- Primera línea de contraexamen: Ella sólo
terpretación específica y concreta de la prueba denunció cuando el señor Kiev le dijo que la
producida, en términos de su mensaje según dejaba por otra mujer.

Y
nuestra teoría del caso. El ejercicio de argu-

P E N A L
mentación lo haremos en el alegato final, a Preguntas:
partir de la información producida por las pre- • Primera noticia de los supuestos abusos.
guntas y respuestas de cada una de las líneas • 4 supuestas ocasiones en que Ana le dijo.
de contraexamen. Y sólo a partir de dicha in- • Anuncio de su marido de irse con otra
formación. El ejercicio de argumentación, co- mujer.

L I T I G A C I Ó N
mo veremos a propósito del alegato final, no • Denunció al día siguiente.
es cualquier palique que al abogado se le ocu-
rra decir. No cualquier ruido que sale de la bo- Segunda línea de contraexamen: le dijo
ca de un abogado es un argumento. Hay ruido al dueño del negocio que ella podía hacerse
que es sólo eso: ruido. La más fundamental cargo de toda la concesión.
comprobación de esto es que los argumentos
que puedo construir en el alegato final están Preguntas:
específica y completamente determinados por • Los Kiev tenían frecuentes y fuertes pe-
la información producida por la prueba. Esta es leas, porque ella no estaba conforme con
la razón por la cual mis líneas de contraexa- su participación en las utilidades del ne-
men y sus preguntas deben hacerse con abso- gocio.
luta atención respecto a qué es lo que quiero • El día que denunció a su marido, la seño-
estar en condiciones de poder argumentar en ra Kiev fue directamente a ver al dueño
el alegato final. Supongamos que mi pregunta del negocio, lo puso sobre aviso de que
al testigo fue: “y, de hecho, ¿no es efectivo que iban a detener a su marido, y se ofreció
usted no vio la cara de la persona que huía del para continuar la concesión ella sola.
lugar, sino por apenas unos pocos segundos? Y
el testigo responde: “bueno, usted tiene que Argumento: la señora Kiev es una perso-
entender que las cosas ocurrieron muy rápi- na capaz de manipular a su hija para que de-
do…” Si dejo pasar esa respuesta -que no res- nuncie falsamente a su padre, por dinero y por
ponde a mi pregunta- la proposición fáctica despecho. Durante una año entero dice haber
“este testigo sólo vio al hechor durante unos sido incapaz de enfrentarse a su marido res-
pocos segundos” no está acreditada, y no pue- pecto de los supuestos abusos a Ana, pero sa-
do argumentar en el alegato final dándola por bemos que era perfectamente capaz de enfren-
acreditada pues ello tergiversa la prueba. Espe- tarse a él fieramente cuando se trataba de re-
cialmente, no puedo asumir que la respuesta partir las ganancias del negocio. No denunció
del testigo implicó aceptación: por así decirlo, estos supuestos abusos sino hasta el día que él
no existe el testimonio tácito. le dijo que se iba con otra mujer y, no bien pu-
so la denuncia, fue directamente a pedirle al
90
O R A L

dueño del local la concesión completa de él. Argumento: La fiscalía pretende que crea-
¿Es realmente ésta una mujer en cuyo testimo- mos que la situación era tan desesperada que
nio podemos confiar? O, más bien, parece ha- tuvieron que traer a la abuela desde Polonia, a
ber en ella demasiados intereses paralelos con los setenta y cinco años de edad, para que Ana
J U I C I O

esta denuncia, suficientes como para que no no estuviera sola en las tardes con su padre,
sepamos qué de lo que nos dice sirve realmen- cuando ella volvía del colegio y él de su turno
te a la verdad y qué, en cambio a su propia en el negocio. ¿Es esto creíble? Tan desespera-
agenda… da era la situación que, dos semanas después
Y

de haber llegado para proteger a Ana, la abue-


P E N A L

Objetivo N°2: desacreditar la credibilidad del la se va a trabajar con su hija al negocio, en el


testimonio mismo horario, en las tardes, con lo cual Ana
Primera línea de contraexamen: ella nun- volvió a quedar completamente sola en la casa
ca presenció los abusos. con el señor Kiev a la vuelta del colegio… O
tal vez la situación no era nada desesperada y
L I T I G A C I Ó N

Preguntas: era perfectamente razonable que la abuela


• Los abusos, supuestamente, siempre ocu- Kiev ayudara a su hija en el trabajo, porque
rrieron cuando ella estaba en su turno en Ana jamás estuvo realmente en peligro con su
el negocio. padre, porque estos supuestos abusos jamás
• Ella siempre se enteró de los supuestos tuvieron lugar…
abusos exclusivamente por lo que Ana le
decía.
• En cada una de las cuatro ocasiones, Ana 10. Formas de encarar el contraexa-
le contó varios días después de ocurridos men
los supuestos abusos.
Segunda línea de contraexamen: La
abuela, dos semanas después de llegar, comen- Cada uno de los objetivos planteados pa-
zó a trabajar en el negocio compartiendo el ra el contraexamen puede ser encarado -en la
turno con la señora Kiev. medida en que la información nos lo permita-
a través de una de las siguientes vías:
Preguntas:
• Horario del turno del señor Kiev 10.1 Utilizar las declaraciones pre-
• Horario del turno de la señora Kiev vias del testigo contraexaminado
• Horario de llegada de Ana a la casa des- Esta es una de las mejores posiciones en
de el colegio las que un abogado se puede encontrar: el tes-
• Horario en que se producían los supues- tigo está declarando en el examen directo y es-
tos abusos tá siendo inconsistente respecto de otras decla-
• Si trajeron a la abuela supuestamente pa- raciones prestadas con anterioridad. Técnica-
ra cuidar a Ana en la casa mente, cualquier exteriorización de la voluntad
• Fecha de llegada de la abuela del sujeto constituye una declaración previa,
• Fecha en que comenzó a trabajar en el cualquiera sea su grado de formalización: lo
negocio que le dijo a la policía, al fiscal, lo que escribió
• Horario de la abuela en el negocio en una carta a una tía lejana, las anotaciones
que hizo en un libro de contabilidad o en su
91

O R A L
diario de vida, un correo electrónico que escri- piezas es más -o menos- idónea para probar
bió, etc. Todas estas manifestaciones son, téc- nuestras proposiciones fácticas o las de nuestra
nicamente, ‘declaraciones previas’. Por supues- contraparte. Por supuesto, lo mismo ocurre
to, el formato de estas declaraciones previas no con los testigos. Un testigo puede parecer tre-

J U I C I O
es inocuo, desde el punto de vista de nuestras mendamente creíble y seguro de lo que dice, y
posibilidades, para probar la existencia de di- a uno le puede parecer que no tiene nada que
chas declaraciones y su contenido; tampoco hacer con él en el contraexamen. Sin embargo,
son inocuas las reglas de exclusión de la prue- es posible que podamos conseguir -o que ya

Y
ba y su alcance respecto de las declaraciones haya declarado- un testigo más creíble que él,

P E N A L
para ser utilizadas con el específico fin de de- y que ambos testimonios sean incompatibles.
mostrar inconsistencias. El punto es que, ha- Por ahí debemos entrar. Si el testigo más creí-
biendo el testigo declarado previamente he- ble ya ha declarado, podemos citar su testimo-
chos distintos, inconsistentes o contradictorios nio en el contraexamen y hacer que el testigo
con los que ahora escuchamos en el examen contraexaminado entre en directa confronta-

L I T I G A C I Ó N
directo, nos pone en una posición privilegiada- ción con él, desacreditándose (pues el primer
mente segura para contraexaminarlo en esa testigo era más creíble que él). Si el testigo más
área, extraer de la declaración previa aquello creíble aún no ha declarado, debemos extraer
que ahora esté callando, o dejar en evidencia la en el contraexamen las afirmaciones específi-
falta de consistencia de su testimonio con ella , cas que luego refutaremos llamando al estrado
con el consecuente daño a su credibilidad. al testigo más creíble. La explicitación acerca
Por su importancia y sofisticación, desti- de cómo el testigo ha quedado desacreditado
namos a este tema un capítulo especial del pre- nos la reservaremos para el alegato final.
sente libro. En dicho capítulo nos hacemos
cargo del procedimiento requerido para la uti- 10.3 Entorno de condiciones y falta de
lización de las declaraciones previas y algunas credibilidad
cuestiones normativas que fijan el ámbito en el El arte de litigar es el arte de construir en-
que nuestro código permite su utilización. tornos de condiciones. Esto es particularmente
cierto cuando se trata de desacreditar al testigo
10.2 Utilizar las declaraciones de un o su testimonio. El mensaje subyacente –el ar-
testigo más creíble gumento que debo estar en condiciones de
Una de las tareas duras durante el juicio ofrecer persuasivamente en el alegato final- es
es no perder la visión de conjunto de todo lo que, dado tal entorno de condiciones, es razo-
que está pasando al interior de él. Con frecuen- nable creer que el testigo pueda estar mintien-
cia nos enfrascamos en la particularidad de la do, o bien que no es creíble que las cosas ha-
específica actividad de litigación en la que es- yan ocurrido como éste dice que ocurrieron.
tamos sumergidos, perdiendo la percepción Con ese objetivo, tengo que construir di-
del juicio como conjunto. Esto no puede ocu- cho entorno de condiciones en el contraexa-
rrir, pues en esto radica, probablemente, una men. El arte de construir el entorno de condi-
de las destrezas claves de un buen litigante: ja- ciones es el arte de desagregar, y de desagre-
más perder de vista el universo del juicio y ser gar hechos (por oposición a calificaciones). Las
capaz de dimensionar con precisión de qué condiciones que hacen a la dificultad del testi-
manera cada pieza de lo que ocurre encaja en go para ofrecer un testimonio creíble deben ser
él. En el juicio, entonces, cada una de estas desagregadas tanto como sea posible. Aquí co-
92
O R A L

bra particular importancia la diferencia entre una relación “no muy buena”, y que no por
simplemente “nombrar” un tema, o “explotar- ello es posible deducir el tipo anterior de co-
lo” realmente. Los abogados suelen tomar en el sas. Por último, el formato de calificación no
contraexamen la actitud de un checking-list: nos deja con buen pie para la argumentación
J U I C I O

han logrado identificar una serie de líneas de en el alegato final: le abre toda la puerta a la
contraexamen -por ejemplo, un conjunto de contraparte para relativizar nuestra interpreta-
elementos problemáticos para la credibilidad ción de la expresión “no muy buena”; así, la
del testigo- y despachan cada una de ellas con contraparte dirá: “…la defensa pretende que la
Y

una pregunta muy breve o dos, que, además, señora Kiev está mintiendo porque, en sus pro-
P E N A L

por lo general interrogan por calificaciones pias palabras, la relación entre ella y su marido
más que por las condiciones fácticas; hecho “no era muy buena”; de ahí la defensa deduce
eso, marcan el checking-list y siguen adelante. las cosas más increíbles… Pero, si le hubieran
Típicamente, por ejemplo: preguntado a la señora Kiev lo que quiso decir
P: Señora Kiev, su relación con su marido con eso –cosa que no escuché al defensor ha-
L I T I G A C I Ó N

no era buena, ¿no es así? cer-, hay un millón de cosas que nos podría
R: Bueno, no, no era muy buena. haber dicho; así como prácticamente cualquier
Y vamos a otro tema… matrimonio, nos podría dar una versión dife-
Cuando trabajamos con calificaciones co- rente acerca de sus propias épocas respecto de
mo “no era muy buena”, por lo general, no lo que es tener con su pareja una relación “no
puedo estar seguro de que el juzgador entien- muy buena”… El defensor pretende que todos
da lo mismo que tenemos nosotros en mente. adoptemos la interpretación que más conviene
En esa medida, dejamos entregado nuestro a su caso, pero, ¿qué razones hay para adoptar
punto a la fortuna de que así sea, a la fortuna esa en particular y no cualquiera otra…?”
de que el tribunal sea suficientemente inteli- Transformemos esa misma pregunta, en
gente o ingenioso para ver lo que no le hemos cambio, al entorno de condiciones:
mostrado explícitamente, de que comparta P: Señora Kiev, usted y su marido peleaban
nuestros prejuicios, y todo lo demás que hace con frecuencia, ¿no es así?
a nuestra comprensión de la expresión “no era R: Bueno, no con tanta frecuencia…
muy buena”. Recuerden además que nuestra P: Ana declaró que aproximadamente dos o
idea acerca de la relación de los Kiev cuenta tres veces a la semana había entre usted y
con un conjunto de información obtenida a tra- su marido una pelea… ¿es eso correcto, di-
vés de meses de relación con el caso, nada de gamos, en promedio?
lo cual está en la mente del tribunal. Así, en el R: Sí.
ejemplo, no sabemos si por “no muy buena” el P: Y esas peleas eran a gritos entre usted y su
tribunal entiende golpes físicos, desencuentro marido…
sexual o simple falta de mimos a la hora del té; R: O sea, por supuesto que a veces levantába-
no sabemos si del hecho de que la relación en- mos la voz, pero no siempre…
tre ellos haya sido “no muy buena” el tribunal P: Pero, de hecho, en doce ocasiones nada
infiere que la señora Kiev le guardaba tanto más el último año, fue la policía a su casa
rencor a su marido que sería capaz de inducir producto de denuncias de vecinos por rui-
a Ana a declarar falsamente en contra de su pa- dos molestos…
dre y de perjurar ella misma en el tribunal, o si R: No sabría decirle exactamente cuántas veces
simplemente hay muchas parejas que tienen fueron, pero sí, vino la policía varias veces…
93

O R A L
P: De manera que los gritos entre usted y su cluidos- en qué incidentes se traduce concreta-
marido podían ser oídos incluso desde las mente dicha expresión.
casas vecinas… Esta forma de contraexaminar -acaso la
R: Supongo… más común- consiste, entonces, en construir el

J U I C I O
P: Y alguna de las cosas que su marido le gri- entorno de condiciones fácticas que me pon-
taba, voy a citar textualmente, por favor gan en condiciones para argumentar cómoda-
corríjame si no estoy en lo correcto, eran mente en el alegato final.
que usted era “una puta barata”, que “no Como se recordará, en el capítulo acerca

Y
calentaba a nadie en la cama”, que era de la teoría del caso hacíamos referencia a una

P E N A L
una “frígida”, que usted era “estúpida co- serie de elementos que hacían a un relato creí-
mo un perro recién nacido”… ¿le son fami- ble. De ellos, son de particular relevancia la co-
liares estas expresiones, señora Kiev? herencia interna y la consistencia con la expe-
R: Sí, me decía todas esas cosas… riencia común. Revisemos cómo juegan ambos
P: Y muchas veces estas peleas incluían tam- elementos.

L I T I G A C I Ó N
bién agresiones físicas, ¿no?
R: A veces… 10.4 Coherencia interna
P: De hecho, en tres ocasiones usted estampó En ocasiones, para evidenciar la incohe-
denuncias en contra de su marido por gol- rencia interna sólo bastará hacer que el testi-
pes recibidos de parte él… ¿no es así? go repita ligadamente en el contraexamen tro-
P: ¿Y esos golpes eran con puño cerrado? zos de su historia que en el examen directo se
R: Sí. encontraban intercalados por otros aspectos
P: ¿En la cara? del relato. En otras, el testigo deberá ser con-
R: En la cara, en los brazos, donde fuera que frontado con declaraciones previas inconsisten-
cayera… tes, o con elementos de prueba material que
P: De hecho, una vez la tuvieron que enyesar hagan perder coherencia a su testimonio.
un mes entero porque le rompió un brazo, Revisemos, a la luz de esto, el ejemplo
¿no es verdad? de la familia Kiev: la madre de Ana acaba de
R: Sí, es cierto. pasar por el examen directo, y en él declaró
P: Ahora, usted por su parte, una vez le rom- cuán trágico había sido para Ana haber sido
pió un florero de vidrio en la cabeza, ¿no abusada por su padre durante todo el año en
es así? que los hechos ocurrieron. El contraexamen si-
R: Sí. gue más o menos así:
P: Y le produjo una herida en la cabeza que P: Sra. Kiev, ¿nos dice usted que estaba preo-
requirió cuarenta y dos puntos… cupada por su hija Ana mientras estos he-
R: No sé cuántos puntos fueron… chos que nos ha relatado tenían lugar?
P: Pero sí recuerda que lo hayan llevado de R: Sí, estaba muy angustiada por lo que le es-
urgencia al hospital… taba pasando a mi hija.
R: Sí… P: Y esta situación se extendió durante un
Ahora tenemos un entorno de condicio- año completo.
nes con qué trabajar. Ahora, no estamos dejan- R: Sí.
do entregado al simple arbitrio de la imagina- P: Pero durante ese año usted no le contó a
ción judicial el significado de la expresión “no nadie acerca de lo que supuestamente
muy buena”; ahora todos sabemos -jueces in- Ana le había dicho...
94
O R A L

R: No. ninguno de los cuales es nuevo respecto de lo


P: Jamás hizo una denuncia ante la poli- que escuchamos en el examen directo, pero
cía... cuya falta de credibilidad había pasado oculta
R: No. o desatendida por haberse expuesto como una
J U I C I O

P: ¿Nunca llevó a Ana a un hospital para serie de ideas dispersas y entrelazadas con
que la examinaran? otras que distraían la atención del juzgador
R: No. (por ejemplo, el fiscal las habrá mezclado con
P: ¿Tampoco la llevó con algún otro especia- el relato de los hechos de los que Ana decía
Y

lista que la pudiera ayudar, un psicólogo, haber sido víctima o de cuánto sufrimiento le
P E N A L

el centro comunitario, la corporación de produjo a la madre toda esta situación...).


asistencia judicial, los servicios sociales de
la Municipalidad? 10.5 Experiencia común
R: No, no se me ocurrió. Estamos más llanos a aceptar un relato
P: En cambio ese año se fue al Caribe con su cuando éste se acerca al formato de lo que en
L I T I G A C I Ó N

marido a pasar su “segunda luna de general ocurre en tales situaciones, de acuerdo


miel”... a la experiencia más o menos repetida y uni-
R: Pensé que de ese modo podría protegerla... forme de la generalidad de las personas. Mien-
P: Y luego de ese largo año sin que usted ha- tras el relato se aleja más de tal experiencia
ya hecho nada, finalmente decidió de- compartida, más se desplaza la carga de la
nunciar a su marido precisamente en el prueba, en lo que concierne a su credibilidad,
momento en que éste le anunció que la en contra de dicho relato.
dejaría por una amante, ¿es así como Así, por ejemplo, la principal testigo de
ocurrieron los hechos, Sra. Kiev? la fiscalía en un caso por violación ha declara-
En el ejemplo, sin agregar nueva informa- do que, una vez que encontró a su amiga vio-
ción, uno sugiere que este comportamiento de lada en la playa, ésta le dijo que había perdido
la madre es inverosímil: pretender que creamos uno de sus zapatos rojos en la casa del viola-
que es verdad que Ana le haya dicho que su dor y le había pedido que lo recuperara. El
padre estaba abusando de ella, aunque no ha- contraexamen de este caso (real), ocurrió co-
ya ningún rastro de ello a lo largo de todo el mo sigue:
año en que se supone los hechos ocurrieron. P: Usted ha señalado en su examen directo
Contrapone entonces la afirmación del testigo: que encontró a su amiga violada en la
“Ana me dijo que estaba siendo abusada” con playa...
esta otra: “no me dijo nada que fuera lo sufi- R: Sí.
cientemente grave como para que yo actuara”. P: Pero no la llevó inmediatamente a un
Por supuesto, esta inverosimilitud podrá ser hospital ¿verdad que no?
discutida por la fiscalía si ésta tiene una expli- R: No. Ella me pidió que fuera a buscar uno
cación al respecto -por ejemplo, que en este ti- de sus zapatos, que lo había dejado en la
po de casos es normal este comportamiento casa de Ricardo.
por parte de las madres-; sin embargo, la carga P: Ricardo era el sujeto que la violó...
de la credibilidad se ha trasladado ya de una R: Sí.
parte a la otra. Nótese que, en este caso, el P: Y usted lo hizo...
contraexamen se puede limitar simplemente a R: Sí.
exponer correlativamente una serie de hechos, P: Fue a buscar el zapato...
95

O R A L
R: Sí. mente menos intimidante para la supuesta víc-
P: A la casa donde, se supone, estaba el vio- tima, como para ésta le pida a su amiga preo-
lador de su mejor amiga... cuparse por el zapato.
R: Bueno, yo lo conocía, nos habíamos visto

J U I C I O
un par de veces... 10.6 Detalles
P: Pero es usted quien ha venido a declarar Los detalles son relevantes para la credi-
que él la violó, ¿no fue eso lo que le escu- bilidad del testigo en varias formas, incluso en
chamos decir en el examen directo? formas contrapuestas: tal vez el testigo provea

Y
R: Sí. de detalles tan exiguos que su declaración sea

P E N A L
P: De manera que usted fue a buscar el za- inverosímil, precisamente porque la experien-
pato... cia nos dice que, si efectivamente percibió lo
R. Sí. que dice haber percibido, debería haber reteni-
P: A la casa de quien usted suponía había do también el tipo de detalles que la gente sue-
violado a su amiga... le retener en ese tipo de situaciones. En otra

L I T I G A C I Ó N
R: Sí. versión ocurre precisamente lo opuesto: la de-
P: Y se había cortado la luz, ¿no es eso lo que claración es poco creíble precisamente por la
usted acaba de contarnos? enorme cantidad de detalles que aporta el tes-
R: Sí. tigo, allí donde la experiencia nos dice que la
P: Así que estaba obscuro... capacidad para retener detalles es humana-
R: Sí. mente limitada (por ejemplo, esto ocurre en
P: Y usted, entonces, entró por este obscuro Chile, con la preparación de testigos falsos en
jardín a la casa, para buscar el zapato... los juicios por accidentes automovilísticos: los
R: Sí, así es. testigos llegan al juicio declarando las cosas
P: A la obscura casa donde estaba el viola- más inverosímiles, como el número de patente
dor que acababa de violar a su mejor de los autos involucrados o el nombre y rubro
amiga... de cada uno de los negocios en la esquina del
R: Sí. accidente).
Como se ve en el ejemplo, lo que esta
parte del contraexamen explota es el hecho de 10.7 Consecuencias
que resulta perturbador, desde el sentido co- Si lo que dice el testigo es cierto, ello im-
mún más elemental, volver en busca de un za- plica que debieran haber ocurrido entonces al-
pato a la obscura casa donde está el violador. gunas otras cosas, según nos informa también
El sentido común nos dice que la gente no es- la experiencia compartida o el sentido común
tá dispuesta a hacer tal cosa, menos cuando acerca de ese tipo de hechos (luego, la línea de
nuestra mejor amiga acaba de ser violada y ne- contraexamen dice: “¿por qué no están ellas in-
cesita asistencia médica. El sentido común nos cluidas en el caso de mi contraparte?…"). La
dice que uno evita el peligro más que buscar- experiencia señala que hay hechos que gene-
lo y que, en todo caso, no es un zapato el tipo ran cierto tipo de reacciones, cierta clase de
de razón por la cual las personas invierten es- consecuencias. Si en el contraexamen un testi-
ta regla. Lo que uno termina preguntándose, go no puede declarar respecto de esos hechos
en consecuencia, es si es cierto que la famosa adicionales, quizás sea posible inferir que tal
violación tuvo lugar, o si, en cambio, cualquier vez las cosas no sucedieron tal y como el tes-
cosa que haya ocurrido allí fue lo suficiente- tigo afirma. Se trata, pues, de utilizar la propia
96
O R A L

experiencia para identificar los hechos que de que sea así, como cuando el imputado se resis-
manera consecuente debieron haber tenido lu- te a la versión acusadora-, entonces tal vez el
gar antes, durante y después del episodio prin- tribunal crea que no es posible inferir demasia-
cipal relatado por el testigo. do del mero hecho de que el testigo niegue la
J U I C I O

Recordemos de nuevo el caso Kiev y el información propuesta por el contraexamina-


contraexamen a la madre de Ana. Si lo que ella dor. Después de todo -como dice por ahí Berg-
decía era cierto -“Ana me dijo que su padre le man- la pregunta implícita de “¿no es verdad
estaba haciendo esas cosas”- ¿no debió haber que usted es un despreciable mentiroso?” rara
Y

buscado ayuda?, ¿no debió haberlo comentado vez encuentra acogida en su destinatario.
P E N A L

con alguien?, ¿no debió haber denunciado a su Veamos un ejemplo: la fiscalía ha acusado
marido? Esta, como se recordará, fue una línea a Navarro -nuestro cliente- por el presunto de-
de contraexamen de la defensa. Por supuesto, lito de haber violado a Inés. Navarro sostiene
siempre es posible que el testigo tenga una ex- que efectivamente sostuvo relaciones sexuales
plicación para que los episodios que narra se con Inés, pero que éstas fueron consentidas.
L I T I G A C I Ó N

hayan apartado de los hechos que la experien- Un contraexamen de Inés, al estilo “nuestra his-
cia común habría esperado estuvieran vincula- toria”, podría adoptar el siguiente formato:
dos a éste. Aún así, el contraexamen logró en P: Mientras usted y Navarro estaban en la
este caso invertir la carga de la prueba, y eso fiesta, bailaron toda la noche, ¿no es así?
es siempre una ventaja. R: No, no toda la noche.
P: Pero, en algún momento de la noche usted
10.8 La utilización de nuestra propia le comentó que estaba celosa de su esposa
historia porque “lo podía tener cuando quisiera...”
En este caso- la idea es presentar nuestra R: No, no es verdad, nunca le dije eso.
versión de los hechos a través de preguntas su- P: De hecho, fue usted quien, en un momen-
gestivas hechas al testigo que se contraexami- to de esa noche, le dijo que “continuaran
na, aun sabiendo que el testigo negará todas la fiesta en su casa”...
nuestras preguntas sugestivas. Se trata de una R: Eso es mentira.
forma débil de contraexamen, pues en definiti- P: Sin embargo, cuando estaban en su casa,
va no produce prueba: si el testigo niega mi usted se cambió de ropa, se puso un baby
pregunta sugestiva, no se acredita ninguna pro- doll...
posición fáctica. Sin embargo, en ocasiones R: No, simplemente me puse algo más fresco
puedo no tener opción: no tengo información porque hacía calor.
para contraexaminar efectivamente al testigo, P: Y en un momento le dijo a Navarro que us-
pero quiero hacerle ver al tribunal que no acep- ted podría “darle algo que su esposa jamás
to su testimonio y que no estoy dispuesto a de- le daría...”
jarlo pasar gratuitamente. Eventualmente, la ne- R: No, nunca he sido tan cursi...
gación a ultranza del testigo puede, además, te- En este ejemplo, nuestra historia afirmati-
ner algún impacto en su credibilidad -depen- va -en el sentido de que Inés habría tenido se-
diendo del resto de la información-, especial- xo consentido- no ha sido en absoluto proba-
mente si esta negación reiterada le dice al tribu- da por este contraexamen y, por tanto, se de-
nal que este testigo está resuelto a negarlo to- be recurrir a otra prueba para acreditarlo.
do, cualquiera sea la pregunta que le hagamos. Cuando no podemos hacer nada mejor que es-
Siendo ello así -y especialmente si es natural to, sin embargo, esta forma de contraexaminar
97

O R A L
puede todavía ofrecer algunos beneficios. El responder, pero, como en la pesca, tiro el anzue-
primero consiste en dejar claro que se cuestio- lo “a ver si algo pica”.
na enfáticamente la declaración del testigo. La regla a este respecto es casi absoluta: ir
Aunque no tengamos medios para hacer nada de pesca casi nunca es una opción. Especial-

J U I C I O
mejor con este testigo, no debemos permitir mente en el contraexamen, cuando el abogado
que el juzgador crea que aceptamos su decla- pregunta lo hace para superponer otra versión
ración. Todavía es posible que el testigo res- de la historia al testimonio que ya prestó el tes-
ponda afirmativamente a unas pocas preguntas tigo; por lo tanto, ésta no es una instancia de in-

Y
acerca de nuestra propia historia, en cuyo caso vestigación. Para hacer un contraexamen efecti-

P E N A L
habremos incorporado un beneficio adicional vo, el abogado tiene que haber hecho su traba-
con el que no contábamos. Por último -particu- jo de investigación antes del juicio; cuando ven-
larmente si estamos del lado de la defensa- un go al juicio a contraexaminar, conozco las res-
contraexamen realizado a través de “nuestra puestas, ¡o no hago las preguntas!
historia” nos permite recordarle al juzgador Esto es particularmente cierto en el caso

L I T I G A C I Ó N
que, si hasta ahora todo lo que ha oído parece del contraexamen cuando se trata con un testigo
incriminatorio, eso es porque nuestro caso aún hostil con el cual, muchas veces, no he tenido
está por presentarse y que nosotros todavía no ninguna posibilidad de entrevistarme previa-
hemos disparado; de este modo compensamos mente. En este escenario, ir a pescar es puro
en parte el problema de que el fiscal haya pre- riesgo; y aunque la litigación impone riesgos que
sentado su caso primero, generando ya una cada litigante debe evaluar, y eventualmente co-
disposición mental en el tribunal. rrer, cuando se va de pesca se apuesta exclusi-
Por otro lado, un problema adicional que vamente por la suerte; y toda la idea de profe-
acarrea esta entrada es la imposibilidad de que sionalización del método consiste, precisamente,
cada una de nuestras preguntas asuma la infor- en trabajar sin consideración de la suerte y en no
mación contenida por la anterior, precisamen- correr sino riesgos calculados.
te porque la respuesta del testigo fue negativa Si el litigante no tiene elementos para tra-
-luego, si la pregunta siguiente asume dicha in- bajar en el contraexamen y lo único que queda
formación, está tergiversando la prueba y es es salir a pescar, tal vez haya que preguntarse si
objetable por la contraparte. Por esta razón, es- realmente desea contraexaminar.
te tipo de contraexamen se limita a los hechos Con todo, si finalmente se decide salir a
mismos, y no admite en general adentrarse en pescar, hay que evitar repetir el examen directo.
los detalles. Así, por ejemplo, preguntar a Inés Se debe poner atención a los temas que la con-
-una vez que ella ha negado haber hablado de traparte evitó, pues es posible que ello se deba
sexo con Navarro- qué es lo que exactamente a que, en la preparación, el testigo le dio al abo-
respondió él cuando ella se le insinuó, supon- gado respuestas inconsistentes, o no pudo rete-
dría hechos que no están acreditados -hechos ner los detalles necesarios para dar credibilidad
fuera de la prueba-, ameritando esto una obje- a su historia. Se debe evitar a toda costa los ata-
ción de nuestra contraparte. ques frontales al testigo, pues no habrá una vía
para refutar su afirmación absoluta del hecho y,
10.9 Ir "de pesca" en consecuencia, el control del contraexamen
Con demasiada frecuencia se ve a los liti- quedará en sus manos y no en las nuestras.
gantes ir de pesca tanto en el examen como en
el contraexamen de testigos; no sé que me va a
98
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
99

O R A L
J U I C I O
Y
P E N A L
L I T I G A C I Ó N
V. Objeciones

LÍMITES EN LA POSIBILIDAD DE
EXAMINAR Y CONTRAEXAMINAR
TESTIGOS Y PERITOS
100
O R A L

1. Introducción cio oral acusatorio. Esto es, la idea que la con-


traparte tiene derecho a intervenir en forma ac-
tiva en la producción de prueba y a controlar

E
n los capítulos anteriores hemos teni- que las actividades realizadas por su contendor
J U I C I O

do la posibilidad de estudiar los prin- sean hechas correctamente. En consecuencia,


cipales aspectos a considerar en la cada vez que una parte vaya más allá de lo que
estructuración de una teoría del caso la ley autoriza en la formulación de preguntas,
y en la ejecución del examen directo y del con- se hace posible que la contraparte objete e in-
Y

traexamen. El presente capítulo tiene por obje- tente impedir que esa pregunta sea contestada
P E N A L

to complementar los anteriores, revisando los por el testigo.


límites que tienen las partes en sus facultades Antes de analizar las limitaciones que el
de ejecución de estas actividades respecto al ti- Código establece en materia de preguntas para
po de preguntas que pueden formular. A este el examen directo y el contraexamen, es nece-
tema le llamamos objeciones. sario destacar que el adecuado manejo de las
L I T I G A C I Ó N

En estricto rigor, el mecanismo de las ob- objeciones es una de las cuestiones más com-
jeciones es la manera en la que las partes en plejas de controlar desde el punto de vista de
juicio pueden manifestar su disconformidad las destrezas de litigación. En efecto, se trata de
con cualquier actividad de la contraparte que una habilidad que requiere operaciones de ra-
pueda afectar sus derechos o poner en riesgo zonamiento y decisión estratégica en fraccio-
la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo nes de segundo, y, a la vez, capacidad de res-
del juicio oral. En este sentido, entendemos puesta inmediata, orientada a presentar y fun-
por objeciones aquellos problemas o cuestio- damentar la objeción ante el tribunal. Por estas
nes que en el contexto de los sistemas inquisi- razones, en contextos de sistemas adversariales
tivos escritos llamaríamos incidentes. Las obje- más desarrollados, resulta común encontrar la
ciones son incidentes, pero que, al presentarse afirmación que el realizar objeciones pertinen-
en el contexto de un juicio oral, presentan un tes y en un momento correcto constituye la ha-
formato mucho más desformalizado, pues en bilidad más difícil de manejar para un litigante
el juicio oral están regidos simplemente por la con poca experiencia14.
lógica del debate. En este capítulo no analiza- Junto con esta dificultad propia que pre-
remos el problema de los incidentes en gene- sentan las objeciones en cualquier sistema ad-
ral, sino sólo los vinculados con las preguntas versarial, debemos agregar otras dos dificulta-
que hacen los litigantes en juicio. Como hemos des que es posible encontrar en nuestro con-
ido mencionando previamente, los abogados texto. La primera de ellas es que las objeciones
no tienen absoluta libertad para preguntar suponen un tipo de litigación que enfatiza
cualquier cosa o de cualquier manera. Los Có- fuertemente la contradictoriedad del debate,
digos procesales regularmente establecen algu- allí donde naturalmente ésta no ha sido ejerci-
nas restricciones que, en caso de ser violadas, da con mucha fuerza en el sistema anterior a la
debieran generar un incidente –objeción- de la reforma. Nuestro sistema procesal penal se ca-
contraparte y una decisión inmediata del tribu-
nal en cuanto a su admisión o rechazo.
En tanto las objeciones constituyen inci-
dentes, ellas son una clara consecuencia de la 14En este sentido, por ejemplo, véase Mauet, Thomas.
Fundamentals of Trial Techniques (Third Edition). EEUU:
idea de contradictoriedad que orienta a un jui- Little Brown and Company, 1993. 333.
101

O R A L
racterizaba, fuertemente, por ser un sistema dría sostener que un sistema acusatorio es
bastante unilateral. Las objeciones, en cambio, aquél que hace descansar la producción de
son las herramientas paradigmáticas por exce- evidencia en las partes y, como consecuencia
lencia para la disputa bilateral en el juicio. Una de lo mismo, debiera darse plena libertad a las

J U I C I O
segunda dificultad que es posible identificar en mismas para la producción de información y
la materia es que, en este contexto de vertigi- obtención de testimonios en el juicio.
nosidad, en las objeciones se expresa también Si bien esta idea parece adecuada como
paradigmáticamente la idea del razonamiento forma de comprender la lógica general del jui-

Y
por “estándares” más que por “reglas”; esto cio oral, no resulta correcta desde el punto de

P E N A L
quiere decir que la argumentación en torno a vista que estamos analizando. El hecho de que
las objeciones está fuertemente determinada las partes tengan un rol importante en la pro-
por las, muy heterogéneas y múltiples, circuns- ducción de información no significa que en esa
tancias que rodean a la objeción y a esa por- función no deban estar sujetas a ciertos límites
ción del caso, así como por el conjunto de in- que impidan algunos problemas o defectos

L I T I G A C I Ó N
tereses que concurren en ella, considerada en que cualquier sistema intenta evitar. El método
concreto; de esta suerte, con frecuencia no se adversarial deposita su confianza en que la
trata tanto de que haya una “regla clara” acer- competencia entre las partes –la contradictorie-
ca de la procedencia de la pregunta, como del dad de la prueba- proveerá al juzgador de más
hecho de que dicha regla debe ser construida información y de mejor calidad, pues entrega a
argumentativamente por las partes desde las quien tiene más incentivos para ello (la contra-
circunstancias concretas. Esto, que es cotidiano parte) el rol de develar cada debilidad, vacío,
en sistemas adversariales maduros, resulta ex- falsedad, tergiversación, exageración, matiz o
traño a culturas profesionales como la nuestra. interpretación alternativa de cada trozo de in-
Esta es la razón por la que, paradójicamente, la formación que ingresa al juicio. Desde este
tercera dificultad consiste en que los nuevos punto de vista, se ha dicho, el juicio oral se eri-
Códigos procesales penales existentes en Amé- ge como un cotejo de control de calidad de la
rica Latina han regulado normativamente este información con arreglo a la cual se va a juz-
tema en forma bastante pobre, es decir, casi sin gar. Las justificación de las objeciones es en par-
reglas que orienten un trabajo fino de litigación te una extensión y en parte una limitación de
por parte de los abogados. De esta forma, la esta misma lógica: de una parte, hay cierto tipo
fundamentación legal de una práctica intensa de de preguntas que, debido al modo en que están
objeciones no ha sido fácil en una cultura legal hechas o la respuesta que requieren del testigo,
que sigue siendo eminentemente positivista. deterioran la calidad de la información; de otra
parte, para que el método competitivo del siste-
ma adversarial cumpla su función, debe prote-
2. Ideas fuerza detrás de los lí- gerse un cierto entorno de juego justo para am-
mites en las facultades de preguntar bas partes. Ese juego justo debe ser protegido
con reglas concretas de litigación o límites a la
Una primera pregunta relevante de for- litigación. En el ámbito de la protección del jue-
mularse en la materia que estamos revisando go justo parece legítimo que el sistema impon-
se refiere al porqué existen limitaciones para ga límites que, desde el punto de vista de los li-
las partes en sus facultades de preguntar en el tigantes, impliquen que éstos no estén faculta-
contexto de un sistema acusatorio. Alguien po- dos para hacer cualquier cosa en juicio.
102
O R A L

A partir de la idea de proteger un juego les estará permitido hacer cualquier cosa con
justo, la lógica básica de un sistema de juicio es los testigos.
que quien aporta la información al tribunal de- En este contexto, el objetivo final de las
be ser la fuente directa -la prueba, usualmente objeciones es el de proteger la lógica que se
J U I C I O

testigos- y no los abogados. Si la fuente de in- encuentra detrás de la estructuración del juicio
formación fuesen los abogados, la prueba ca- oral y las cuestiones básicas que hemos revisa-
recería de relevancia y el juicio mismo sería in- do en los párrafos anteriores. Ellas no excluyen
necesario. Con esto último tiene que ver, por otros valores posibles de identificar y que justi-
Y

ejemplo, la prohibición de preguntas sugesti- fican las más variadas objeciones. Con todo, re-
P E N A L

vas en el examen directo. presentan el núcleo duro de cuestiones que


Una segunda cuestión básica que un sis- han sido recogidas por nuestro Código y que
tema de juicio oral debe proteger es que la in- revisaremos con mayor detalle en este capítulo.
formación que emane del testigo no sea conse- En conclusión, por vía de las objeciones
cuencia de errores o de la confusión de éste impediremos que los abogados sean quienes
L I T I G A C I Ó N

acerca de qué es lo que se le está preguntan- introduzcan información al juicio, que así se
do. El sistema debe tomar decisiones tremen- produzca información errónea o basada en la
damente relevantes y significativas para la vida confusión y, finalmente, que se hostigue sin
de las personas (acerca de su libertad, propie- justificación a los testigos. Como indicábamos,
dad, intimidad, entre otros valores muy impor- estos valores darán pié a diversas objeciones.
tantes) y por ello no se puede dar el lujo de Antes de revisar en detalle cada una, detengá-
que sus decisiones sean inspiradas en informa- monos por un momento en el análisis de la re-
ción de dudosa calidad. Si el sistema se toma gulación normativa del Código Procesal Penal
en serio su función, no debe admitir que los en la materia.
defectos de litigación de las partes generen in-
formación de mala calidad, mucho menos si la
confusión o el error es generado deliberada- 3. Limitaciones en las facultades
mente por los abogados. Con esto tiene que de preguntar contenidas en el Códi-
ver, por ejemplo, la prohibición de preguntas go de Procedimiento Penal Ecuato-
engañosas, vagas o confusas. riano
De otra parte, también es posible identifi-
car ciertos valores asociados más directamente El nuevo Código de Procedimiento Penal
al adecuado funcionamiento del sistema y pen- Ecuatoriano, a diferencia de otros varios de
sados para lograr la confianza en el mismo. Así, América Latina, reconoce expresamente la fa-
un valor central en esta dirección es que los cultad que tienen las partes en juicio para ob-
testigos que comparezcan al juicio no se vean jetar preguntas de la contraparte. Así, el artícu-
expuestos gratuitamente a un tratamiento de- lo 136, en su inciso final, señala: “Cualquiera
nigrante, ofensivo u hostil. El sistema debe ge- de las partes puede objetar una pregunta y el
nerar confianza en la gente que comparece a Presidente del Tribunal quedará obligado a ca-
declarar y dicha ciudadanía debe tener la razo- lificarla para que el testigo la conteste o se abs-
nable expectativa de que el juicio será una ins- tenga de hacerlo”.
tancia en donde serán tratados de conformidad Esta norma es doblemente importante, no
con la dignidad y el respeto que se merece ca- sólo debido a que regula normativamente las
da persona. Por lo mismo, a los abogados no objeciones, sino que también porque establece
103

O R A L
la obligación, para presidente del tribunal, de tro sistema procesal penal, categorías que, si
resolverlas y ello siempre con anterioridad al bien no están explícitamente contenidas en las
momento en el que el testigo conteste dichas reglas revisadas, se pueden deducir de ellas o
preguntas. Esto proporciona las bases centra- constituyen una extensión lógica de las mis-

J U I C I O
les sobre las cuales es posible construir un pro- mas.
cedimiento para la formulación de objeciones
en juicio, el que revisaremos con más detalle 4.1 Preguntas sugestivas
posteriormente.

Y
Junto con lo anterior, según se ha tenido Una primera categoría de preguntas pro-

P E N A L
oportunidad de mencionar previamente en es- hibidas por el Código son las preguntas suges-
tos materiales, el Código también regula las tivas. Ya hemos tenido oportunidad de discutir
principales limitaciones de las partes en mate- el significado de las mismas y los alcances que
ria de las preguntas que pueden formular a los tiene la prohibición, tanto tratándose del exa-
testigos y peritos. Esta regulación se encuentra men directo como del contraexamen de testi-

L I T I G A C I Ó N
contenida en los artículos 136, inciso 5, y 294, gos. Así, hemos señalado que la regla de pro-
inciso final del Código de Procedimiento Penal. hibición sólo es aplicable al examen directo, ya
En ambos artículos se regula una regla que que, en ese caso, admitirla sería autorizar que
puede ser formulada de la siguiente manera: quien incorpore la información relevante al jui-
“No se pueden formular al testigo o perito pre- cio sea el abogado que realiza el examen direc-
guntas capciosas, sugestivas o impertinentes”. to y no el testigo.
Como se puede apreciar, el Código esta- Sólo para efectos de mantener la informa-
blece tres categorías de restricciones sin espe- ción fresca en nuestra memoria, vale la pena
cificar si ellas son generales o si sólo son váli- recordar el sentido o alcance que tiene una
das para el examen directo o el contraexamen. pregunta sugestiva. Una pregunta es sugestiva
Junto con esto, el Código establece en el artí- cuando la misma sugiere o fuerza el contenido
culo 289 el deber del presidente del tribunal de de la respuesta.
cuidar que las preguntas formuladas por las Sin reiterar lo que ya hemos señalado a
partes sean legales, es decir, que no se encua- propósito de estas preguntas en capítulos ante-
dren dentro de algunas de las categorías ante- riores, nos parece que también resulta claro el
riores que no son permitidas. A continuación, porqué este tipo de preguntas debe ser prohi-
revisaremos estas tres categorías por separado bido en el examen directo, pues ellas implican
para ver con cuidado sus alcances y conteni- que quien declara en definitiva es el abogado,
dos. poniendo las palabras en la boca de su propio
testigo; un testigo por lo general amigable con
su caso, que será proclive, en consecuencia, a
4. Tipos de preguntas objetables en aceptar la formulación de la realidad que el
el nuevo sistema procesal penal abogado sugiere, aun cuando tal vez él mismo
no la habría formulado de esa manera de no
En seguida, revisaremos con detalle las deberse a la sugerencia del abogado. La situa-
preguntas objetables reguladas expresamente ción es diferente tratándose del contraexamen.
en el Código Procesal Penal. Junto con ello, En el contraexamen el abogado se enfrenta a
propondremos algunas categorías de objecio- un testigo hostil, que siempre tiene la posibili-
nes que nos parece posible plantear en nues- dad (incluso, normalmente, que intentará) ne-
104
O R A L

gar la información que le presenta el abogado. mo, medido en contra de razones de economía
Por lo mismo, por muy sugestiva que sea la procesal de mayor peso. En este tipo de situa-
pregunta, el testigo siempre estará en condicio- ciones, los problemas que la prohibición de las
nes de -y estará dispuesto a- contestar en un preguntas sugestivas intenta evitar no se pro-
J U I C I O

sentido diferente al preguntado, o a negar di- ducen y, en cambio, el tener mayor flexibilidad
rectamente la sugerencia del contraexamina- puede traducirse en un juicio más ágil y expe-
dor. En consecuencia, como hemos visto, dito. En consecuencia, en materias prelimina-
cuando el legislador quiere impedir las pregun- res debe existir cierta flexibilidad de la regla en
Y

tas sugestivas, se está refiriendo al caso del análisis. A su turno, qué pregunta es preliminar
P E N A L

examen directo y no al contraexamen, pues la y qué pregunta se adentra ya en información


finalidad que se pretende evitar con la prohibi- substancial no es una cuestión abstracta, sino
ción de preguntas sugestivas se cumple sólo en que depende también del grado de controver-
el primer caso. sia que haya sobre la información en cuestión.
La regla de prohibición de la pregunta su-
L I T I G A C I Ó N

gestiva en el examen directo, en consecuencia, 4.1.2. Sugestividad irrelevante. El proble-


fue diseñada para servir a este propósito. A ma de que el abogado “ponga las palabras en
partir de dicha función, entonces, es posible la boca del testigo” es que, de esa manera, es
construir algunos matices y excepciones: el abogado quien está formulando la realidad
de un modo ventajoso para su caso, allí donde
4.1.1. Preguntas preliminares. Tratándose el testigo tal vez no la formularía espontánea-
de cuestiones preliminares o introductorias de mente de dicha manera. Cuando la respuesta a
la declaración de los testigos y peritos, el tribu- la pregunta no admite más que una sola formu-
nal debe tener mayor flexibilidad en la materia. lación de la realidad, la sugestividad se torna
Entendemos por cuestiones preliminares o in- irrelevante. De vuelta, el valor agregado de la
troductorias aquellas que no constituyen aquel pregunta no sugestiva es mínimo o ninguno.
tipo de información substancial respecto de la Esto configura otra hipótesis en las que se de-
cual el abogado querría “poner las palabras en be tener mayor flexibilidad con la admisión de
la boca del testigo”. Pensemos por ejemplo en preguntas “técnicamente” sugestivas. Así por
el policía que concurrió al sitio del suceso; ¿es ejemplo, la pregunta “¿es usted la madre del
objetable la pregunta: “concurrió usted a tal di- imputado? trata de una información que sólo
rección en la madrugada de tal fecha? ¿Es ésta admite una formulación de la realidad; es de-
una cuestión sobre la cual un abogado intenta- cir, de cualquier forma en que se hubiese for-
ría poner “las palabras en la boca del testigo”? mulado dicha pregunta, siempre hubiese sido
Nosotros diríamos que probablemente no, respondida unívocamente por el testigo. En es-
puesto que , todavía si la respuesta del policía tos casos, por tanto, el valor agregado de la
es “sí”, va a tener que contarnos un millón de prohibición no se justifica frente a la ganancia
detalles acerca de dicha diligencia. El abogado en celeridad.
no está “burlando” al sistema, simplemente es- En ambos, entonces, el tribunal debe es-
tá llegando rápido a la parte del relato en la tar en condiciones de tolerar o tener más flexi-
cual en verdad nos interesa obtener la informa- bilidad con la admisión de la pregunta. La prin-
ción del propio testigo. En este sentido, en las cipal razón es que una pregunta sugestiva ino-
preguntas preliminares el “valor agregado” de cua, como ocurre en los dos casos que hemos
la información espontánea del testigo es míni- visto, que además no afecta ningún valor del
105

O R A L
sistema, permite trabajar con mayor rapidez y bilidad de utilizar preguntas sugestivas, si es
eficiencia. Sólo cuando hay valores comprome- que se quiere obtener la información que este
tidos detrás de la mala formulación de una pre- testigo tiene. Una de los probabilidades es que
gunta es relevante impedirla. Fuera de esos ca- el amigo, sin necesariamente incurrir en falso

J U I C I O
sos, pareciera que el valor que debe primar es testimonio, hará todo lo posible por ocultar, ter-
el de permitir que la dinámica de la audiencia giversar, minimizar, o relativizar la información
no se interrumpa por cuestiones formales. que posee, eludiendo al máximo las preguntas
del abogado. Tal vez, simplemente, “no recor-

Y
4.1.3. “Testigo hostil”. Una situación dis- dará”. Si el litigante sólo cuenta con preguntas

P E N A L
tinta, en donde también es necesario flexibili- abiertas, obtener la información del testigo se
zar la regla en estudio, se produce tratándose hace imposible. A su turno, como se trata de un
de la institución de los “testigos hostiles”. Ésta testigo hostil, éste siempre estará en condicio-
es una institución clásica en los sistemas adver- nes de negar las proposiciones de quien hace
sariales más desarrollados, aunque no contem- el examen directo y, de esta manera, el valor

L I T I G A C I Ó N
plada expresamente en nuestro Código. Sin que protege la prohibición de formular pregun-
embargo, creemos que ella debe ser construida tas sugestivas no se pone en riesgo.
desde la comprensión de la lógica a la que
obedece la prohibición de las preguntas suges- 4.1.4. Sugestivas para negación.
tivas en el examen directo y su permisión en el La pregunta es sugestiva cuando contiene
contraexamen. La institución pretende respon- su propia respuesta. Si la respuesta esperada,
der al problema de los testigos que una parte en cambio, es la negación del contenido de la
necesita llamar a declarar, pero que son hosti- pregunta, la pregunta no es sugestiva aun
les a su teoría del caso. Técnicamente, la parte cuando en su estructura lo parezca. Así, por
que los llama como testigos debe hacer el exa- ejemplo, si le preguntamos en un examen di-
men directo y por lo tanto no dispone de pre- recto al policía: “¿hubo algún momento en que
guntas sugestivas, pero lo que tiene ante sí es usted le haya dicho al acusado ‘si no confiesas
un testigo hostil que no está dispuesto a cola- vamos a detener a tu señora’?”; esta pregunta
borar, y mucho menos a formular la realidad tiene un formato altamente sugestivo: la pre-
contenida en la teoría del caso de la parte que gunta incluso sugiere las palabras que habría
la presenta. Supongamos que el fiscal necesita supuestamente pronunciado el testigo. Pero la
citar a juicio a un amigo del acusado, quien lo respuesta esperada por el fiscal en este caso es
vio la noche del homicidio manchado entera- “no”. En consecuencia, no está “poniendo las
mente de sangre y quemando las ropas en la palabras en la boca del testigo”, sino todo lo
chimenea. Es posible que el amigo pueda no contrario: quiere que el testigo niegue la for-
estar dispuesto a colaborar con el fiscal en el mulación de la realidad que el abogado esta
examen directo, pues sabe que dicha informa- haciendo. La pregunta, en consecuencia, no es
ción es altamente incriminatoria. En esta situa- sugestiva.
ción, pese a que el fiscal deberá llamarlo a de-
clarar -la Defensa no tiene ninguna intención 4.1.5. No hay otra manera de preguntar.
de citarlo- la situación en realidad se parece Por último, hay preguntas que simplemente no
más a un contraexamen que a un examen di- es posible hacerlas sino sugestivamente. Su-
recto. Por eso mismo, en ese tipo de situacio- pongamos, por ejemplo, que el abogado quie-
nes es imprescindible darle al litigante la posi- re preguntarle al acusado si tiene entrenamien-
106
O R A L

to en el uso de armas. Supongamos que no es formula. Esta formulación relativamente abs-


una cuestión preliminar (es relevante, por tracta quedará más clara si revisamos un ejem-
ejemplo, para excluir la culpa o para configu- plo: el testigo ocular del robo del banco decla-
rar la legítima defensa). Se trata de una pregun- ra que vio al acusado huir en un auto que des-
J U I C I O

ta sugestiva. Pero, aunque sea substancial, tal cribe. El defensor, en contraexamen, le presen-
vez aun así no se trate de que el abogado “es- ta un comjunto de varias fotografías de autos
tá tratando de poner las palabras en la boca del similares y le pide que señale cuál de ellos es
testigo”, sino simplemente que no hay otra for- el auto involucrado. La pregunta precisa es
Y

ma de preguntarlo, salvo que lo obliguen a ha- “¿Cuál de estos autos es el que usted reconoce
P E N A L

cer un enorme rodeo por vía de preguntas como aquél en que, según dice, vio huir a mi
abiertas. En nuestra opinión, entonces, el juez cliente?”. El auto supuestamente involucrado
debe evaluar esto también para flexibilizar la no está en dicho conjunto. En este caso, sin
prohibición de las preguntas sugestivas. embargo, la pregunta le sugiere al testigo que
“uno de ellos es”. La pregunta pone al testigo
L I T I G A C I Ó N

4.2 Preguntas capciosas o engañosas ante la necesidad de tener que forzar la identi-
En la literatura procesal más tradicional de ficación, sin incorporar en la pregunta el factor
América Latina no es común encontrar un trata- de que “también es una posibilidad que no sea
miento doctrinario detallado ni construcciones ninguno de éstos”. El testigo no cuenta con
jurisprudenciales sobre el significado de las pre- que el abogado pueda estar “jugando sucio” y,
guntas capciosas, no obstante, se trata de una li- en consecuencia, su proceso mental tal vez co-
mitación al examen de testigos que se encuen- rra en el tono de “¡cáspitas!, la verdad, no me
tra presente en los Códigos anteriores a la refor- parece que ninguno de éstos sea, pero, en fin,
ma e incluso en la legislación procesal civil. Lo si abogado dice que uno de éstos es, tengo que
mismo ocurre en nuestro país. La prohibición esforzarme por ver cuál se parece más al re-
de la capciosidad no es algo nuevo en nuestra cuerdo que tengo del auto... después de todo,
legislación, pero con anterioridad a la reforma tal vez algunos detalles se me puedan haber
su tratamiento doctrinal ha sido bastante pobre. escapado...”
Probablemente esto tenga que ver con un pun- Cuando el abogado, luego de que el tes-
to que marcábamos al inicio de este capítulo: la tigo señala uno de los autos, le salta a la yugu-
inexistencia de un sistema adversarial en donde lar diciendo algo así como “¡Ahá! El testigo re-
existe genuina contradictoriedad entre partes ha conoce uno de los autos, pero en verdad el au-
hecho que las objeciones hayan sido un tema to no está aquí!”, uno podría creer que estamos
de menor importancia práctica y, en consecuen- en presencia de una conclusión de muy baja
cia, doctrinal. A esta circunstancia obedece el calidad -“el testigo no es creíble”. Probable-
cambio de nomenclatura del Código, preten- mente, si hubiéramos puesto al testigo en una
diendo enviar una señal para su construcción situación más leal -“díganos si es uno de estos
jurisprudencial y dogmática. autos, aunque una posibilidad es que no sea
No obstante las carencias apuntadas, es ninguno de éstos”-, la respuesta de éste habría
posible señalar que, en términos generales, las sido muy otra.
preguntas capciosas pueden ser entendidas co- La prohibición de realizar preguntas cap-
mo aquellas preguntas que debido a su elabo- ciosas es absoluta para cualquier actuación en
ración inducen a error al sujeto que responde, el desarrollo del juicio oral. En el contexto del
favoreciendo de este modo a la parte que las ejemplo resulta relativamente claro el porqué
107

O R A L
ellas son prohibidas tanto para el examen co- ra formular sus respuestas.
mo para el contraexamen de un testigo o peri- Por otra parte, también es claro que exis-
to -sin perjuicio de que evidentemente será en ten coacciones legítimas. De hecho, las pre-
el contraexamen cuando normalmente el abo- guntas sugestivas –herramientas esenciales del

J U I C I O
gado intentará utilizarlas como herramienta en contraexamen-, sin lugar a dudas, tienen un
contra de un testigo que lo perjudica o que le efecto al limitar la plena libertad del testigo al
resulta hostil. La razón es que las preguntas momento de responder.
capciosas producen información de baja cali- En este contexto, esta objeción está pen-

Y
dad por parte del testigo, información funda- sada como una herramienta para evitar el abu-

P E N A L
mentalmente proveniente de su error o confu- so y así evitar que la comparecencia a juicio se
sión derivada de una formulación de la pre- transforme en una instancia de humillación pa-
gunta orientada a crear dicho error o confu- ra las personas sin justificación alguna. El gran
sión. Como se trata de información de baja ca- desafío para los tribunales será el ponderar
lidad, el sistema no considera razonable admi- cuándo se cruza la delgada línea entre un exa-

L I T I G A C I Ó N
tir que se formulen preguntas de esta naturale- men directo, o contraexamen, agresivo o coac-
za. De otra parte, el sistema tampoco quiere cionador, pero legítimo, y un caso de coacción
dar señales ambiguas a los testigos en términos ilegítima. Nos parece que, salvo casos relativa-
de que podrán ser engañados en el juicio oral mente obvios, resulta difícil proponer una regla
para prestar declaraciones sobre cuestiones muy específica para realizar tal ejercicio.
que no creen o no están dispuestos a declarar. Nos interesa destacar, en cambio, el he-
Como veremos en algunos momentos cho de que una cierta línea de examen o pre-
más, uno de los asuntos más complejos en la gunta -incluso tono- sea “abusivo”, empero, no
objeción de preguntas capciosas es que la cap- es una cuestión abstracta, y depende de facto-
ciosidad de una pregunta representa un géne- res como quién es el testigo que se está exami-
ro dentro de un conjunto muy abierto de mo- nando, cuál es el desarrollo del testimonio, qué
dalidades o formatos en los que se puede ma- es lo que está en juego y cuál es el aporte es-
nifestar. Esta característica dificultará que iden- pecífico del testigo respectivo. No es lo mismo
tifiquemos una determinada pregunta como si el testigo es un niño que un adulto; si es la
capciosa y, en consecuencia, nuestra función víctima o un tercero; no es lo mismo si el tes-
de objetarla oportunamente en juicio. tigo parece estar mintiendo y su testimonio
puede enviar a una persona a la cárcel; no es
4.3 Preguntas destinadas a coaccio- lo mismo si lo que se juega es una violación o
nar ilegítimamente un hurto menor; la cárcel o sólo una multa. Co-
mo en todas las objeciones, se trata de la pon-
Una tercera categoría de objeciones son deración de los diversos factores e intereses
las preguntas destinadas a coaccionar ilegítima- concretos. En este sentido, si lo que pretende
mente a los testigos, a los peritos o al imputa- proteger la prohibición de la “coacción ilegíti-
do. ¿Qué quiere decir la expresión coacción ma” es fundamentalmente el entorno del juicio
“ilegítima”? En nuestra opinión es claro que se en tanto instancia de comparecencia ciudada-
refiriere a situaciones relativamente excepcio- na, la aceptación de que existe cierta “coacción
nales en las que existe un hostigamiento o pre- legítima” contrapone la idea de que un juicio
sión abusiva sobre la persona del testigo, y es- penal es una cuestión muy grave, y la informa-
to coarta de manera significativa su libertad pa- ción debe ser rigurosamente cotejada. Esto es
108
O R A L

así incluso en los casos en los que la prohibi- porque la respuesta requerida puede dirigirse
ción de coacción parece más obvia: pensemos, en un sentido muy abierto. Dos observaciones
por ejemplo, en una mujer, supuesta víctima de respecto de ellas. La lógica detrás de su prohi-
violación. El sistema tiene máximo interés en bición es evidentemente la de evitar introducir
J U I C I O

que declare y en que no sea doblemente victi- información de baja calidad al juicio, no por-
mizada por el juicio. Pero, y si la violación es que el testigo necesariamente posea informa-
un delito muy grave, igual o mayor gravedad ción de ese tipo, sino que por quien intenta
tiene acusar falsamente a alguien de violación. obtenerla no lo hace en forma correcta. En se-
Y

De esta suerte, si bien en principio, sobre el gundo término, es posible apreciar que este ti-
P E N A L

defensor que está contraexaminando a esta víc- po de preguntas corresponde a una categoría
tima, regirá una versión bastante rigurosa de la específica del género “capciosidad”, en conse-
prohibición de coacción, en la medida en que cuencia, aún cuando el Código no las hubiere
el contraexamen empiece a develar inconsis- regulado, sería posible formular una objeción a
tencias que hagan al tribunal “oler” que tal vez las mismas fundándose en el carácter capcioso
L I T I G A C I Ó N

la víctima esté mintiendo, quizás ese tribunal de ellas.


ya no esté tan dispuesto para impedir al abo-
gado defensor que vaya endureciendo su con- 4.5 Preguntas impertinentes o irrele-
traexamen. vantes

4.4 Preguntas formuladas en térmi- Finalmente, la última categoría de pregun-


nos poco claros, preguntas confusas, am- tas que expresamente prohíbe el Código se re-
biguas o vagas fiere a las preguntas impertinentes o irrelevan-
tes. Estas preguntas son aquellas que intentan
Las preguntas formuladas en términos obtener del testigo información que no tiene
poco claros pueden ser divididas en tres cate- una relación substancial con los hechos que
gorías específicas: preguntas confusas, pregun- son objeto de prueba, es decir, que no resultan
tas ambiguas y preguntas vagas. En conjunto relevantes para decidir el asunto que se en-
pueden ser entendidas como aquéllas pregun- cuentra bajo la decisión del tribunal. Un están-
tas que debido a su defectuosa formulación no dar más fino para describirlas es hacerlo en re-
permiten comprender al testigo con claridad lación con las teorías del caso de las partes.
cuál es el tema que efectivamente indagan. La Una pregunta impertinente o irrelevante lo será
confusión se da por lo complejo o poco claro en la medida que no avanza desde un punto de
de la formulación. La ambigüedad se da por el vista lógico la teoría del caso de alguna de las
hecho de que la pregunta puede sugerir distin- partes. No se trata aquí de juzgar si las teorías
tas cuestiones que se intentan indagar. Final- del caso son buenas o malas: si la pregunta
mente, la vaguedad se puede dar por la ampli- avanza la teoría del caso aunque sea mínima-
tud o falta de claridad en la pregunta. mente, por absurda que sea, es relevante y de-
En estas tres hipótesis, lo que se pretende be ser admitida en el juicio. La pregunta para el
evitar es que el testigo cometa errores en su tribunal, en consecuencia, no es una pregunta
declaración de los hechos que conoce, deriva- de mérito, sino una de lógica formal: no se tra-
do esto de la mala formulación de una pregun- ta de si el tribunal habría litigado la teoría del
ta, ya sea porque no se entiende lo que se pre- caso que propone el abogado, o si lo habría he-
gunta, porque lo que se pregunta no es claro o cho buscando esta específica información. La
109

O R A L
pregunta, en cambio, es: la respuesta persegui- Estados Unidos, en donde el listado de objecio-
da ¿hace más o menos probable alguna de las nes posibles en juicio es mucho mayor.15
teorías del caso en competencia? Si la respues- Creemos que una de las fuentes normati-
ta es afirmativa, la pregunta es relevante. vas que puede ser más rica en la generación de

J U I C I O
Resulta difícil dar un ejemplo en abstrac- nuevas y más específicas causales de objeción
to de preguntas impertinentes o irrelevantes ya para las preguntas de abogados es la cláusula
que, como señalamos, el parámetro básico pa- genérica que impide formular preguntas cap-
ra medir impertinencia o irrelevancia es la o las ciosas en los exámenes y contraexámenes. Se

Y
teorías del caso concretas que se discutan en trata, como hemos dicho, de una causal gené-

P E N A L
un juicio. En esto el tribunal debe ser muy cui- rica en cuyo “regazo” es posible identificar
dadoso al decidir y, por lo tanto, la duda bene- múltiples manifestaciones. Seguidamente, revi-
ficia a alguna parte. Esto porque son las par- saremos algunas causales de objeción posibles
tes las que saben en qué sentido la informa- que han sido desarrolladas en sistemas compa-
ción que están preguntando es útil para el de- rados de justicia criminal e intentaremos ofre-

L I T I G A C I Ó N
sarrollo de su teoría del caso, y las que están cer una interpretación que las permita ubicar
poniendo en juego su trabajo profesional en en alguno de los casos descritos por el Código
torno al caso. de Procedimiento Penal.
Sobre la base anterior, también resulta
más o menos evidente porqué este tipo de pre- 4.6.1 Preguntas por opiniones o conclusio-
guntas deben ser prohibidas tanto en el exa- nes. La regla general es que el rol de los testi-
men directo como en el contraexamen: el jui- gos legos es relatar hechos que percibieron di-
cio oral es una institución compleja de organi- rectamente a través de sus sentidos, o bien he-
zar y muy costosa, el sistema no puede desgas- chos que pertenecen a su propio estado mental
tar sus escasos recursos en la producción de in- en un momento determinado. El testigo nos po-
formación que no es relevante para resolver drá decir lo que vio, lo que oyó, lo que palpó,
los conflictos que son llevados a este mecanis- lo que olió o lo que degustó. O bien, nos po-
mo de decisión de controversias. drá decir que él estaba asustado, atento, nervio-
so o apurado. Este tipo de cosas son las que na-
turalmente un testigo declara en juicio. En este
4.6 Otras Objeciones Posibles contexto, las opiniones o conclusiones a las
que un testigo pudo haber arribado son, en ge-
La idea de proteger la calidad de informa- neral, irrelevantes para la decisión del caso, y
ción ofrecida por el testigo en el juicio y pro- suelen configurar información de baja calidad.
teger el entorno de juego justo para las partes Las preguntas que persiguen del testigo
lleva a múltiples manifestaciones específicas, a una conclusión o una opinión son, en princi-
partir de las cuales es posible desarrollar mu- pio, inadmisibles, pues, en la medida en que
chas otras causales de objeción. Hay aquí un los testigos son legos, dichas opiniones o con-
espacio vasto para un desarrollo jurispruden-
cial del sistema que, sobre la base de normas
generales como las que ya hemos revisado,
pueda establecer nuevas causales para objetar. 15Mauet, por ejemplo, se hace cargo de la descripción de
26 tipos de objeciones en materia de evidencia. Véase
Esto es lo que ocurre en países con mayor ex- Mauet, Thomas. Fundamentals of Trial Techniques (Third
Edition). EEUU: Little Brown and Company, 1993. 341-
periencia adversarial, como lo es por ejemplo 362.
110
O R A L

clusiones son irrelevantes. Señalamos que esta cierta frecuencia, tal vez de que tenga entrena-
limitación es “deprincipio”, ya que, como siem- miento especial en la materia, etc.
pre, hay excepciones.
Una segunda excepción a esta regla se
J U I C I O

En primer lugar, decíamos que una refiere a opiniones o conclusiones que, por ser
cuestión relevante para la prohibición de pre- de sentido común –o pertenecer a las máximas
guntas por opiniones o conclusiones es que se de la experiencia-, podrían ser objeto de decla-
trate de testigos legos. La regla va perdiendo ración por cualquier persona. Si éste es el ca-
Y

intensidad, entonces, mientras más experticia so, no se requiere ninguna experticia particular
P E N A L

va a acreditando el testigo. La máxima expre- para dicha opinión o conclusión. No obstante,


sión de esto es el caso de los peritos en el área también es cierto que hay muy diversas mane-
de experticia que se acredite en juicio. Los pe- ras en las que la opinión o conclusión pueden
ritos están eximidos de esta causal de objeción formarse, y no todas ellas representan informa-
ya que ellos suelen ser convocados a declarar ción de calidad suficiente como para ser rele-
L I T I G A C I Ó N

precisamente para ofrecer opiniones y conclu- vantes en el juicio. Esta es la razón por la cual
siones más que hechos. Por cierto, esto en la las reglas de evidencia de modelos compara-
medida que el perito haya sido debidamente dos con frecuencia exigen, para aceptar la opi-
acreditado en las materias en donde surgen sus nión de un testigo lego: a) que la opinión o
opiniones y conclusiones. Fuera del área de su conclusión no requiera expertizaje (que sean
experticia, los peritos se comportan igual que estrictamente de sentido común); b) que se ba-
un testigo lego y, en consecuencia, tienen las se en hechos directamente percibidos por el tes-
mismas restricciones. Pero lo mismo puede tigo; y c) que sea útil para la completa com-
ocurrir con testigos que en el juicio dan cuen- prensión del relato del testigo16. Supongamos,
ta de cierta experticia, en el área de dicha ex- por ejemplo, que el acusado ha declarado que
perticia, y dentro de los límites de la idoneidad vio a la víctima venir hacia él, y que fue en ese
concreta que dicha experticia ofrezca. Pense- momento cuando tomó el arma y le disparó. El
mos, por ejemplo, en el Carabinero que practi- abogado defensor le pregunta cuáles eran, en
có la detención. No es un perito ni fue convo- su opinión, las intenciones de la víctima cuan-
cado al juicio en esa calidad. Supongamos que do iba a su encuentro; el acusado responde
el fiscal le pregunta: “en su opinión, el arma que venía a enterrarle un cuchillo. Se trata de
que encontró en poder del acusado, ¿había si- una opinión o conclusión, pero: a) es una que
do disparada recientemente?” (El policía res- no requiere expertizaje; b) está basada en he-
ponderá que sí, porque sintió el fuerte olor a chos directamente percibidos por el acusado:
pólvora en el arma.). Se trata de una pregunta “sacó un cuchillo a medida que avanzaba ha-
por opinión o conclusión, sin embargo tal vez cia mí”, “me gritó que ahora iba a pagar por no
la experticia concreta del policía alcance para haberle pagado lo que le debía”, “tenía cara fu-
dar cuenta de dicha opinión o conclusión. Con ribunda”; y c) la conclusión del acusado de
el cuidado, que, como toda acreditación, se tra- que “venía a enterrarle el cuchillo” es útil para
ta de la experiencia y conocimientos concretos
de ese Carabinero. El hecho de ser un Carabi-
nero, en abstracto, no necesariamente alcanza
para algo. Esto depende de su manejo cotidia- 16Ver por ejemplo la regla 701 de las Reglas Federales de
no de armas de fuego, de que las dispare con Evidencia, USA.
111

O R A L
entender su relato en el sentido de que “no tu- “una buena probabilidad” de que haya sido el
ve más opción que dispararle”.17 choque. “Una buena probabilidad” no basta
A su turno, cuidado con lo que entende- para habilitar la posibilidad de que un testigo
mos por “sentido común” o “máximas de la ex- lego concluya desde el sentido común.

J U I C I O
periencia”, pues los abogados solemos pasar En nuestra opinión la principal causal
por correspondientes a tales afirmaciones que normativa para fundamentar la objeción de la
para nada pertenecen a dichos ámbitos. Su- pregunta por opinión o conclusión es su im-
pongamos, por ejemplo, que le preguntamos al pertinencia o irrelevancia. Como dijimos, lo

Y
policía que llegó al sitio del suceso de un cho- que opine o concluya un lego en cuestiones

P E N A L
que entre dos automóviles cuál fue la causa de fuera de su percepción no tienen ningún valor
la muerte de uno de los conductores. En este en el juicio oral en principio. La conclusión del
caso, esta pregunta solicita del testigo una con- policía en el caso que veíamos recién, simple-
clusión que no está en condiciones de ofrecer, mente, no avanza la teoría del caso de ningu-
desde luego debido a que el policía no presen- na de las partes: si el policía cree que la causa

L I T I G A C I Ó N
ció el accidente y, aun cuando lo hubiera pre- de la muerte fue el accidente, ¿entonces qué? Y
senciado, hay “causas de la muerte” que exce- si no cree que fue el accidente, ¿entonces qué?
den al conocimiento del policía. Quizás el cho- Si la respuesta es “entonces nada” -como cree-
que se produjo como consecuencia de un pre- mos que sería para este caso- la conclusión es
vio ataque al corazón que sufrió la víctima, y irrelevante.
que fue justamente la causa de la muerte; tal Algo muy similar ocurre tratándose de las
vez ésta se produjo con posterioridad al cho- preguntas que requieren del testigo lego una
que como producto de la intervención de una opinión. Por ejemplo, cuando el defensor le
tercera persona (por ejemplo, la mujer ansiosa pregunta a su testigo: “¿cree usted que don Juan
de obtener su herencia que aprovechó la cir- es capaz de cometer este delito?” Lo que crea el
cunstancia); o bien, quizás la causa de la muer- testigo respecto de esto es, en principio, irrele-
te no fue el golpe mismo, sino la epilepsia que vante: Dios sabe por qué el testigo opina lo que
sufría el conductor –detonada por un golpe opina acerca del acusado o de su capacidad pa-
que a otra persona sólo le habría producido ra cometer este delito; desde las experiencias
una magulladura. La causa de la muerte en es- de su más tierna infancia hasta sus conversacio-
te caso, simplemente, escapa a toda posibilidad nes sobre una película que vio sobre alguien
de conclusión por parte del Carabinero y no parecido al acusado; desde la religión que lo
pertenece ni a su experticia ni al sentido co- inspira y su creencia en Satanás, hasta sus pos-
mún de ninguna manera concebible. Ello es así turas antropológicas acerca del bien y del mal;
aun cuando el sentido común diga que hay desde J.J Benítez hasta Corín Tellado: las opi-
niones de la gente pueden provenir de las más
diversas fuentes, múltiples, no necesariamente
concientes, no siempre declaradas. En este sen-
17En estados como California se ha considerado que den-
tido, la calidad de la información que contiene
tro de las posibilidades del testigo está el declarar esti-
mando cantidad, valor, peso, medida, tiempo, distancia y la opinión de un lego, no basada en su percep-
velocidad. También se ha considerado legítimo que
puedan describir emociones como la rabia, el miedo, el ción directa, es imposible de cotejar y, por lo
entusiasmo, el amor, el odio, la lástima y el placer, entre mismo, baja hasta la irrelevancia.
otras cuestiones. Con más detalle sobre este punto, véase
Miguel Méndez, “Prueba Pericial en Estados Unidos de Nótese que una pregunta por opinión
Norteamérica”, en La Prueba en el Nuevo proceso Penal
Oral. Santiago: Lexis Nexis, 2003. 72. puede serlo sin que necesariamente se formu-
112
O R A L

le expresamente de esta manera para solicitar a una nueva categoría de objeciones. La prime-
una opinión del testigo. Así, por ejemplo, ra es que el tribunal, al resolver una objeción
cuando el abogado pregunta: “¿puede ser que de esta naturaleza, podría decidir que las opi-
el asesino haya querido dar la impresión de un niones o conclusiones de cierto testigo lego,
J U I C I O

robo?” En este caso, aún cuando no se formu- por muy opiniones que sean, son relevantes.
le la pregunta mencionando la palabra “opi- Los abogados tendrán que estar preparados pa-
nión”, lo que en buenas cuentas se le está pi- ra argumentar respecto de esa relevancia.
diendo al testigo es precisamente eso, pues lo En segundo lugar, es necesario diferenciar
Y

que haya habido en la mente del asesino difí- entre: preguntas conclusivas o preguntas de
P E N A L

cilmente está al alcance de los sentidos de nin- opiniones y otro tipo de preguntas que recaen
gún testigo. Esto es generalmente cierto para sobre hechos subjetivos propios, estas últimas
todas las preguntas por hechos internos (men- sí resultan legítimas. Un hecho subjetivo pro-
tales) de terceros. pio se refiere al estado de ánimo o a los pen-
El hecho de que las preguntas por opinio- samientos del propio testigo en un momento
L I T I G A C I Ó N

nes o conclusiones sean en principio objeta- determinado, como, por ejemplo, si el fiscal
bles no clausura la posibilidad para que el abo- preguntara al testigo “¿Qué sintió al ver el ca-
gado litigante, si sabe lo que hace, pueda ob- dáver?” Aquí el fiscal indaga sobre un hecho
tener la información relevante en la materia en del testigo, se trata de un hecho subjetivo, no
la cual estaba solicitando, o querría solicitar, necesariamente exteriorizado, pero en el cual
una opinión o conclusión. En la mayoría de los su testimonio es absolutamente idóneo. No es
casos es perfectamente posible y legítimo soli- una opinión ya que se trata de un hecho pro-
citar al testigo que relate los hechos que den pio que el testigo experimentó. La particulari-
cuenta o permitan fundamentar la opinión o dad de este hecho es que es subjetivo, o sea,
conclusión, y dejar que el sentido común de se produjo en la interioridad del propio testigo.
los jueces haga el resto, amén de nuestros ale-
gatos finales. Veamos la sutil diferencia entre 4.6.2 Pregunta Repetitiva (preguntada y
las dos preguntas que siguen: respondida)
Tanto en el examen directo como en el
Pregunta 1: “¿Hablaba en serio Pedro contraexamen los abogados pueden tener ra-
cuando hizo la amenaza?” zones ilegítimas para repetir una y otra vez la
misma pregunta.
Pregunta 2: “¿Ocurrió algo que sugiriera En el caso del examen directo, por ejem-
que Pedro lo había amenazado en serio?” plo, puede buscarse intensificar con la repeti-
ción el valor emotivo o prejuicial de una infor-
La primera pregunta requiere del testigo mación. Como, por ejemplo, cuando hemos
una mera opinión. En efecto, el testigo puede ofrecido como prueba una nota del jefe a su
responder “sí, hablaba en serio”, información subalterna, diciéndole que si quiere mantener-
que está fuera del alcance de sus sentidos y no se en el trabajo no lo vuelva a rechazar sexual-
constituye un hecho. La segunda pregunta, en mente. La nota tiene sin duda valor probatorio,
cambio, exige una respuesta del tipo “sí, al día y es por eso que la ingresaremos como prueba
siguiente compró una pistola”. Eso sí es un he- –quizás, entre otras, a través del testimonio de
cho sobre el cual el testigo puede declarar. la víctima- y la leeremos en el juicio. En prin-
Dos observaciones finales antes de pasar cipio ese valor probatorio parece quedar satis-
113

O R A L
fecho con su exhibición, su lectura, y con el recho de formularla cuantas veces sea necesa-
hecho de que los jueces van a disponer de ella rio para que el testigo responda la pregunta
al deliberar. La pregunta, “léala de nuevo, por precisa que se le hizo. Veamos un ejemplo que
favor”, no agrega probatoriamente nada; sólo grafica lo señalado:

J U I C I O
persigue su valor emocional o de prejuicio. En
este sentido, la repetición es objetable. P: Usted le dijo al Topo Gigio: “La próxima
En el contraexamen, a su turno, es relati- vez te voy a matar” ¿no es así?
vamente frecuente que los abogados vuelvan R: El Topo Gigio me había amenazado de

Y
una y otra vez, intercaladamente, sobre una muerte el día anterior.

P E N A L
misma porción de información respecto de la P: No le pregunté si el Topo Gigio lo había
cuál el testigo ya declaró. Hacen esto esperan- amenazado de muerte, sino si usted le di-
do que el testigo, en algún momento, respon- jo “la próxima vez te voy a matar”
da una de ellas en forma inconsistente respec- R: En esas circunstancias uno no piensa lo
to de las respuestas ofrecidas en el resto de las que dice.

L I T I G A C I Ó N
ocasiones. P: No le pregunté si en esas situaciones uno
Esta manera de formular preguntas no es piensa lo que dice, le pido que responda la
legítima. Técnicamente debe asimilarse a una pregunta que sí le estoy haciendo:¿le dijo
forma de pregunta capciosa y, en consecuen- usted ese día al Topo Gigio. “la próxima
cia, es objetable sobre la base de que ha sido vez te voy a matar”?
ya una pregunta hecha y contestada en juicio.
La capciosidad surge debido a que, en el fon- En el ejemplo, la pregunta se repite varias
do, lo que se pretende obtener con estas pre- veces, pero no es este tipo de repetición la que
guntas es que el testigo, en algún momento, y amerita la objeción. La pregunta se formula tres
frente a la diversidad de preguntas orientadas veces, sin embargo en ninguna de ellas ha si-
a obtener la misma información, cometa un do respondida por el testigo. La pregunta en
error y se contradiga con su declaración ante- cuestión puede ser respondida solamente de
rior. O la contraparte tiene como contraexami- una de estas tres formas: “si”, “no”, o “no me
nar al testigo (por ejemplo, contrastando sus acuerdo”. La afirmación “el Topo Gigio me ha-
declaraciones actuales con declaraciones pre- bía amenazado de muerte el día anterior” no es
vias, cuestionando su credibilidad o confron- una respuesta a la pregunta hecha.
tándolo con otras porciones de prueba), o lo Veamos ahora un ejemplo distinto. El De-
debe dejar tranquilo; pero no puede tener al tri- fensor, contraexaminando al testigo ocular, re-
bunal escuchando una docena de veces la mis- quiere:
ma pregunta y respuesta, esperando que la dio-
sa fortuna, el cansancio o la confusión, hagan P: ¿Cuál dijo era el motivo del tatuaje que di-
que el testigo eventualmente se equivoque. ce haber visto en la espalda del sujeto?
Hay que tener cuidado, eso sí, con la re- R: Una ballena blanca.
gla en análisis. Para que la pregunta repetitiva P: Y usted dice, además, que se fue como a la
pueda ser objeto de una objeción legítima de- 1:00 a.m.
be tratarse de una pregunta repetitiva ya con- R: Sí.
testada. Si la pregunta ha sido formulada en va- P: En ese mismo momento fue cuando usted vio
rias ocasiones sin que el abogado haya obteni- por primera vez a la mujer de pelo rubio...
do respuesta del testigo, está en su legítimo de- R: Sí, justo en ese momento.
114
O R A L

P: ¿Y cuál nos dijo era el motivo del tatuaje? modo que quiera, incluyendo la reorganización
R: Una ballena blanca de la información ofrecida en el examen direc-
P: ¿Y dónde estaba ese tatuaje? to. En consecuencia, en el contraexamen no
R: En la espalda del sujeto. hay objeción por repetitividad respecto del
J U I C I O

P: Y. al momento de ver a la mujer rubia, us- examen directo.


ted dice que ella andaba en un automóvil Los abogados tienen pleno derecho para
marca BMW modelo deportivo... poder construir su relato con efectividad, aún
R: Sí, por cierto muy llamativo... cuando ello pueda significar eventualmente re-
Y

P: El mismo auto en el que luego encontra- petir. Lo relevante es porqué estoy repitiendo:
P E N A L

ron el cuerpo de don Ricardo... ¿porque quiero que el testigo “pise el palito”, o
R: Sí, el mismo. porque quiero predisponer el prejuicio de los
P: Y el motivo del tatuaje ¿cuál era exacta- jueces más allá del valor probativo agregado
mente?... de la repetición? En este caso corresponde la
Fiscal: ¡Objeción! Repetitiva... Su señoría, objeción. Pero, si la repetición efectivamente
L I T I G A C I Ó N

la pregunta ya fue preguntada y respon- aporta para el mejor relato de la prueba o de


dida... la teoría del caso, entonces, eso agrega valor
En este ejemplo, a diferencia del anterior, probatorio a dicha repetición. En este sentido,
la pregunta por el tatuaje ha sido formulada va- los jueces tienen que tener cierta flexibilidad
rias veces y ha sido respondida en cada una con las partes para permitirles hacer su traba-
por el testigo. En este contexto, su repetición jo, pero a la vez cierta agudeza para evaluar el
intercalada entre otras preguntas no intenta si- valor agregado de la repetición.
no hacer que el testigo pueda confundirse o Supongamos, en el ejemplo que venía-
equivocarse y responder algo distinto a lo ya mos revisando, que el abogado vuelve a pre-
dicho. Esto es lo que la causal de objeción de- guntar otro par de veces al testigo acerca del
biera evitar. tatuaje y hace que éste lo describa con más de-
Al igual que en los demás casos, hay que talle; quizás haya allí preguntas que se han he-
tener cuidado con transformar la objeción que cho, pero también puede ser cierto que el abo-
analizamos en una regla absoluta, sin matices o gado no está buscando el error o la confusión
excepciones. No basta la mera repetición para del testigo, sino mejorar la calidad de su relato
que proceda esta objeción. Frecuentemente, la o, por ejemplo en el contraexamen, hacerlo fi-
construcción efectiva de un relato -tanto en el jar con detalle su testimonio para luego con-
examen directo como en el contraexamen- re- frontarlo con una declaración previa. En este
quiere cierta repetición de información, a ma- caso, una cierta repetición está al servicio de
nera de engarzar las partes unas con otras, vol- un contraexamen en regla y no está siendo
ver con más detalle sobre ciertos aspectos, o usada de mala fe por el abogado para la mera
relacionar la información entre sí. A su turno, confusión del testigo. Los jueces entonces de-
el contraexamen consiste precisamente en su- berán ponderar con mucho criterio estos ele-
perponer otra versión de los hechos al relato mentos para decidir la objeción.
presentado por el examen directo, y ello supo-
ne repetir temas o preguntas que ya han sido 4.6.3 Pregunta que tergiversa la prueba
objeto de desarrollo en el examen directo. El
contraexaminador tiene pleno derecho a orga- Las preguntas que se realizan en un exa-
nizar la información en el contraexamen del men o contraexamen no son más que un ins-
115

O R A L
trumento a través del cual se pretende introdu- al testigo explicaciones sobre esto como si
cir prueba en el juicio oral (el testimonio de fuera una información cierta del juicio,
una persona determinada). Las preguntas que la verdad es que se trata de una informa-
formulan los abogados nunca constituyen ción cuestionada por el mismo perito que

J U I C I O
prueba en sí mismas. Es por eso que cuando la presentó.
una pregunta asume como algo cierto hechos
sobre los cuales no ha habido prueba en el jui- Según se puede observar en el ejemplo,
cio –o, habiendo prueba, ésta no se ajusta a la la pregunta incorpora una versión de los he-

Y
información contenida en la pregunta-, no de- chos que no coincide exactamente con la prue-

P E N A L
be permitirse su formulación ni menos que el ba ofrecida. En este caso, el perito había seña-
testigo la conteste. lado que no era posible afirmar con certeza la
Como se puede apreciar, es posible esta- identificación de una huella del señor Burna;
blecer dos categorías distintas de preguntas en tanto que, en su pregunta, el fiscal da esta
que tergiversan la prueba. La primera se refie- identificación como un hecho probado en el

L I T I G A C I Ó N
re a casos en los que la formulación de la pre- caso.
gunta cambia o altera la información que efec- Veamos ahora un ejemplo de pregunta
tivamente ha incorporado al juicio la prueba que tergiversa la prueba en la segunda moda-
respectiva; y la segunda cuando la pregunta in- lidad ya descrita:
cluye información que no ha sido objeto de
prueba en el juicio. • Fiscal: ¿Podría explicarnos por
qué estaba su huella digital en el arma
Veamos un ejemplo de la primera modali- encontrada en el sitio del suceso?
dad de preguntas: • Defensor: ¡Objeción!
• Fiscal: ¿Podría explicarnos por • Juez: ¿Base?
qué estaba su huella digital en el arma • Defensor: No hay ningún anteceden-
hallada en el sitio del suceso? te sobre huellas digitales en este caso.
• Defensor: ¡Objeción! • Juez: Cierto señor fiscal, no re-
• Juez: ¿Fundamento? cuerdo que en este caso se haya mencio-
• Defensor: Si la huella digital era o no nado prueba alguna vinculada a acredi-
de mí representado es precisamente la dis- tar la existencia de huellas digitales.
cusión en este caso. • Fiscal: Eso es efectivo señor presi-
• Juez: ¿Señor fiscal? dente, no hay ninguna.
• Fiscal: Señores jueces, escuchamos • Juez: Ha lugar a la objeción.
minutos atrás al perito Juan Manríquez Cambie la pregunta señor fiscal.
quien señaló haber identificado una huella
del señor Burna en el arma hallada en el En este segundo ejemplo, se puede apre-
lugar... ciar que el uso de información en la pregunta,
• Defensor: Señores jueces, lo que escu- que no ha sido objeto de prueba, vicia la pre-
chamos a ese perito fue que para identifi- gunta y obliga al litigante a reformularla, cam-
car una huella digital se requería de 14 biarla o abandonarla.
puntos dactiloscópicos y que dichos 14 En ambos casos, de preguntas que tergi-
puntos no habían sido hallados en esa versan la prueba, nos parece que es posible
huella. No me parece justo que se le pida realizar una identificación de las mismas con
116
O R A L

las preguntas capciosas cuando son formuladas respecto de todo el resto de la información. En
en el contraexamen. En efecto, ellas buscan el ejemplo, si el testigo responde “sí”, entonces
que el testigo, producto del error que genera la el abogado pretenderá que esa respuesta signi-
información contenida en la pregunta, declare fica que sí fue de vacaciones, que sí fue al Ca-
J U I C I O

que no se adecua a la realidad del juicio. En ribe, que sí lo notificaron de la quiebra y que
cambio, cuando estas preguntas son formula- sí fue después de eso que hizo el viaje; sin em-
das en el examen directo, nos parece que ellas bargo, no se dio al testigo la posibilidad de
responden a la lógica de las preguntas sugesti- precisar con claridad a qué aspectos, de los di-
Y

vas, en cuanto incorporan información inexis- versos que fueron preguntados, efectivamente
P E N A L

tente sobre la cual medir la declaración del la respuesta era “sí”. Esto es lo que precisa-
testigo. De esta forma, aún cuando las pregun- mente se intenta evitar con las preguntas cap-
tas que tergiversan la prueba no tienen una re- ciosas, por lo que estimamos que la base legal
gulación expresa en el Código, sí pueden ser de objeción de una pregunta compuesta es su
objetadas recurriendo a las reglas de capciosi- potencial capciosidad.
L I T I G A C I Ó N

dad y sugestividad.
4.6.5 Otras preguntas objetables
4.6.4 Preguntas compuestas El listado precedente es sólo un registro
Suele ocurrir que muchas veces una pre- de algunas categorías de preguntas que po-
gunta en realidad contiene más de una pregun- drían ser objetadas en el nuevo sistema proce-
ta. En estos casos se habla de preguntas com- sal penal. Este listado no constituye una enu-
puestas, es decir, preguntas que incorporan en meración cerrada (podrían ser incluidas otras
su contenido varias afirmaciones, cada una de categorías de preguntas), sino que constituye
las cuales debe ser objeto de una pregunta in- un catálogo que, a modo ilustrativo, presenta
dependiente. Un ejemplo dejará en claro lo an- algunos de los problemas que se producirán en
terior: la realización de los juicios, y que en definitiva
se deberá resolver en la práctica y jurispruden-
P: Y usted fue de vacaciones al Caribe luego cia que el sistema vaya generando a partir de
de que le notificaron la quiebra... su funcionamiento. Ya señalamos que, a este
respecto, la experiencia de comparar sistemas
Si el testigo no ha declarado sobre alguna con prácticas de litigación más maduras puede
porción de esta información en forma previa, ser muy útil para identificar otras áreas proble-
el abogado en realidad ha realizado varias pre- máticas en la formulación de preguntas que
guntas completamente diferentes y autónomas afecten valores relevantes y que, en conse-
entre sí (primera pregunta: “¿fue usted de vaca- cuencia, no debieren ser permitidas en juicio.
ciones?”; segunda: “¿fue al Caribe?"; tercera: “¿lo
notificaron de la quiebra?"; cuarta: “¿fue de va-
caciones después de esa notificación?”). Es por 5. Aspectos procedimentales en la
esto mismo que en el caso de las preguntas formulación, resolución y debate
compuestas lo que se hace en realidad es indu- de las objeciones
cir al testigo en un error; pues por lo general
se lo invita a responder, más bien, a la última Ya hemos señalado que, técnicamente,
pregunta contenida en la frase, pretendiendo una objeción es un incidente. Debido a que se
que cuando responde lo está haciendo también presenta en el contexto de una audiencia oral,
117

O R A L
el formato de presentación del incidente-obje- objeciones y les bastarán enunciaciones gene-
ción se realiza a través de su manifestación oral rales como las de los ejemplos para entender
en el mismo acto. Esto es, además, evidente a con claridad la objeción concreta y su funda-
la luz del artículo 136, inciso final del Código mento. Sólo si el tribunal lo pide, es necesario

J U I C I O
de Procedimiento Penal Ecuatoriano, que esta- fundar con mayor precisión el motivo o razón
blece que el Presidente del tribunal debe califi- por la cuál dicha pregunta o afirmación no es-
car la objeción antes de la respuesta del testigo. tá permitida. En esos casos, además, siempre
La "objeción" debe ser planteada tan debe darse a la contraparte la posibilidad de se-

Y
pronto sea formulada la pregunta impugnada y ñalar su posición sobre el punto. Por ejemplo:

P E N A L
antes de que comience la respuesta del respec-
tivo testigo o perito. El momento determinan- • Defensor: Objeción, tergiversa la
te, por tanto, es una fracción de segundo que prueba.
supone que el abogado esté absolutamente • Juez: ¿En qué sentido específica-
compenetrado con la labor que realiza su con- mente señor abogado?

L I T I G A C I Ó N
traparte. Por lo mismo, la formulación de "ob- • Defensor: Señor Presidente, ningún
jeciones" resulta una técnica sumamente difícil testigo ha dicho haber escuchado a mi
de adquirir sin una práctica forense intensa. cliente pronunciar las palabras “te voy a
La fórmula en que debiera plantearse la matar”. El único testigo que se refirió a
"objeción" es algo que surgirá directamente de eso, la señora Marta, dijo haber visto un
la práctica de abogados y jueces. Sin embargo, gesto, hecho con la mano, al cual ella le
hay que tener presente que para que las obje- asignó una interpretación personal...
ciones tengan algún efecto práctico será nece- • Juez: ¿Señor fiscal?
sario que el presidente del tribunal permita al • Fiscal: Efectivamente señores Ma-
abogado plantear su objeción antes de escu- gistrados...
char la respuesta del testigo. De lo contrario, el
daño que se intenta evitar podría estar ya cau- Hay que tener presente que, en numero-
sado y ser irreparable. sas ocasiones, la presentación y el debate de
La forma de expresar la objeción debe ser las objeciones a viva voz en la sala de audien-
una manifestación oral breve que dé cuenta del cias del juicio podría frustrar los objetivos que
problema, veamos algunos ejemplos: se intentan con su formulación. Así, por ejem-
plo, si el tribunal me pide que explique la su-
Ejemplo Nº 1: Objeción, pregunta capciosa. gestividad de la pregunta podría aportar infor-
mación al caso que, al ser escuchada por to-
Ejemplo Nº 2: Señor Presidente, objeción, pre- dos, podría permitir al testigo responder sin
gunta sugestiva. necesidad de escuchar la pregunta. Por eso
mismo, cada vez que un litigante se vea en la
Ejemplo Nº 3: Objeción, señoría, pregunta re- necesidad de fundamentar una objeción y crea
petitiva. que esa fundamentación pone en riesgo la po-
Al formular la "objeción" se debe tener sibilidad de que la objeción cumpla con sus fi-
cuidado de no realizar un discurso, sino sola- nes, debe solicitarle al tribunal presentar sus
mente manifestar la causal específica que se in- argumentos acercándose ambas partes al estra-
voca. A no mucho andar en el sistema, los jue- do para evitar que terceros, y especialmente el
ces tendrán más que claro el panorama de las testigo, conozcan esa información.
118
O R A L

Como adelantábamos, una vez formulada ca o lingüística del debate, sino favorecer las
la objeción, el tribunal podrá resolverla de in- posibilidades de mi caso impidiendo que mi
mediato (por ejemplo si se trata de una cues- contraparte formule preguntas que lo puedan
tión obvia) o podría dar pié a un debate con la afectar o alterar. En consecuencia, cuidado con
J U I C I O

contraparte. Nuestra sugerencia en la respues- objetar automáticamente; muchas veces, aún


ta de las objeciones apunta a dos comentarios. cuando la pregunta esté mal formulada, resul-
El primero es que no es necesario pelear todas ta funcional a mi teoría del caso y, en esa even-
las objeciones, particularmente si mi contrapar- tualidad, la peor decisión estratégica es impe-
Y

te tiene la razón. Hay muchos casos en los que dir que se responda.
P E N A L

la prudencia aconseja abandonar la pregunta Un segundo aspecto que es necesario te-


hecha y reformularla de una manera que sea ner presente desde un punto de vista estratégi-
legítima, esto evitará que la declaración pierda co se refiere al exceso en la utilización de las
dinámica y el tribunal pierda la información objeciones. La experiencia indica que no resul-
que estoy intentando mostrarle. Un segundo ta conveniente utilizar excesivamente las "obje-
L I T I G A C I Ó N

comentario es que, en los casos en que “deci- ciones", en cuanto pueden generar una predis-
do pelear” una objeción, tampoco es necesario posición del juzgador en contra del abogado,
que ello se traduzca en un largo discurso. La puesto que éste entorpece el curso del juicio
defensa de mi pregunta puede perfectamente con la utilización excesiva de “objeciones”.
hacerse recurriendo a formulas sintéticas simi- Probablemente existen pocas cosas más odio-
lares a los ejemplos proporcionados a propósi- sas que un abogado que interrumpe el normal
to de su formulación. desarrollo de un juicio sin contar con una bue-
na razón para ello. Por lo mismo, el abogado
debe ser especialmente cuidadoso para objetar
6. La presentación de una objeción preguntas en situaciones que realmente se pro-
también es una decisión estratégica duce un daño al caso y no sólo con el afán de
purismo técnico o como una estrategia destina-
La dificultad que envuelve el correcto ma- da a sabotear el desempeño de la contraparte.
nejo de las objeciones en el juicio no sólo ema- Los jueces, a su turno, deberán también com-
na del conocimiento técnico de las reglas que prender que las objeciones constituyen una
las regulan y de la habilidad del abogado para manifestación de la contradictoriedad en juicio
reaccionar en breves segundos frente a una y que es trabajo de las partes objetar cada vez
pregunta mal formulada, sino también de la que estimen que se está infringiendo las reglas
evaluación casi instantánea que se requiere del juego justo. Nuestro punto no es una cues-
realizar acerca de la conveniencia de plantear tión aritmética sino estratégica; es decir, que el
objeciones a las preguntas de la contraparte. abogado debe pesar las ventajas y desventajas
Como todo el resto de las actividades de de objetar una determinada pregunta tomando
litigación, las objeciones son esencialmente en consideración no sólo el debate específico
una decisión estratégica. Esto quiere decir que, sino que también el impacto que su actividad
como litigante, objetaré cada vez que una pre- genera en el juicio en su conjunto.
gunta mal formulada puede dañar mi caso y no
cada vez que haya sólo una pregunta mal for-
mulada. Los fines que como litigante persigo
con las objeciones no son la depuración técni-
119

O R A L
J U I C I O
Y
P E N A L
L I T I G A C I Ó N

VI. El uso de Declaraciones


previas en Juicio
120
O R A L

1. Introducción: la fuente de información; pero tampoco permi-


te a la contraparte poder contrastar esas decla-
raciones previas de forma intensa, tal como lo

U
no de los temas que genera más exige la contradictoriedad del juicio.
J U I C I O

problemas prácticos para la correc- Lo anterior no significa que no pueda dar-


ta realización de un juicio oral se uso alguno a las declaraciones previas en el
efectivamente acusatorio se refiere juicio. El objetivo de este capítulo será analizar
al uso que en él se puede hacer de las decla- qué uso legítimo se les puede dar en el contex-
Y

raciones previas rendidas por un testigo o pe- to de un sistema oral acusatorio y qué aspec-
P E N A L

rito. Es así como existe una tendencia casi irre- tos de litigación son relevantes para usarlos de
frenable de parte de los litigantes, que provie- manera efectiva. Este uso tiene dos objetivos
nen de sistemas inquisitivos, para intentar in- básicos: (a) refrescar la memoria del testigo o
cluir al juicio oral los documentos en los que perito; y (b) evidenciar inconsistencias del tes-
constan las declaraciones previas, como si fue- tigo o perito.
L I T I G A C I Ó N

ran esas declaraciones las que el tribunal de- En ambos casos, la declaración previa no
biera valorar para adoptar su decisión final en se utiliza con el objeto de sustituir la declara-
el caso. Nada más alejado de la lógica del jui- ción actual del testigo, sino con el fin de con-
cio oral en un sistema acusatorio. tribuir a que la declaración actual sea comple-
La regla general de un juicio oral, en un ta o con el objeto de entregar elementos al tri-
sistema acusatorio, es que la prueba de testigos bunal para pesar la credibilidad de los testigos
y peritos consiste en la comparecencia perso- o peritos. En consecuencia, en ambos casos,
nal del testigo o perito al juicio y que su decla- las declaraciones previas no constituyen prue-
ración será aquella que se presenta en el mis- ba en el juicio. La prueba sigue siendo la de-
mo juicio oral. En consecuencia, la única infor- claración que en el mismo presenta el testigo o
mación que el tribunal puede valorar para perito. La primera idea que queremos destacar,
efectos de su decisión es la entregada por los en consecuencia, es que la información que
testigos y peritos en su declaración personal comparece al juicio puede ser inadmisible, en
prestada en el juicio. Toda otra declaración tanto prueba, pero admisible para otros usos,
previa, prestada por ellos antes del juicio, no tales como son el refrescar la memoria del tes-
tiene valor ni puede utilizarse en reemplazo de tigo o demostrar su inconsistencia con declara-
la declaración personal de los testigos y peritos ciones previas. La diferencia entre una declara-
el mismo día del juicio, salvo algunas excep- ción utilizable como prueba o sólo utilizable
ciones que suele contemplar la legislación para los efectos de demostrar contradicciones
comparada en la materia. no es en absoluto baladí: sólo si es admisible
La férrea razón de esta regla obedece a la como prueba podrá ser utilizada para acreditar
necesidad de darle vigencia práctica a dos la o las proposiciones fácticas que contiene; sí,
principios centrales sobre los cuales se estruc- en cambio, la declaración es utilizada para de-
tura el juicio oral en un sistema acusatorio. mostrar contradicciones, la prueba sigue sien-
Ellos son la inmediación y la contradictoriedad. do el testimonio, con el impacto en credibili-
La prueba testimonial introducida por vía de la dad –cualquiera su grado- que haya sufrido a
lectura de declaraciones previas no permite sa- resultas de la declaración previa.
tisfacer ninguno de estos principios. Por cierto, Antes de entrar al análisis de estos usos
no permite el contacto directo del tribunal con de las declaraciones previas, nos parece nece-
121

O R A L
sario mencionar un tercer uso de las declara- bió en el boleto del bus- o bien de cualquier
ciones previas. Este tercer uso puede parecer otra manera, como, por ejemplo, los pensa-
obvio, pero es indispensable para la litigación mientos que talló en el banco de la plaza. Por
en juicios orales. Las declaraciones previas supuesto, no es inocuo, desde el punto de vis-

J U I C I O
siempre constituyen el material de trabajo bási- ta de nuestras posibilidades de probar la exis-
co que permite a los litigantes preparar el exa- tencia de dichas declaraciones y su contenido,
men directo y el contraexamen de testigos y cuál es la versión que estas declaraciones
peritos. Este es el uso común de tales declara- adopten, pero esa es otra cuestión: técnica-

Y
ciones y, como resulta lógico, no encuentra re- mente, cualquier exteriorización de voluntad

P E N A L
gulación normativa en ningún código. En este del sujeto, como sea que haya quedado regis-
sentido, una de las principales justificaciones trada, es una declaración previa.
de los sistemas de registro de las actividades de Una segunda interpretación señala que sí
investigación, en las etapas preliminares de los podrían utilizarse dichas declaraciones previas,
sistemas acusatorios, tiene que ver precisamen- particularmente por el hecho que cuando la

L I T I G A C I Ó N
te con el permitir, tanto a la parte que registra policía toma declaración al acusado debe ha-
como a la contraparte, el tener material de tra- cerlo previa delegación de funciones (y bajo
bajo sobre el cual preparar sus actividades de responsabilidad) del fiscal. En ese contexto, se
litigación en el juicio. sostiene, debe interpretarse que las declaracio-
nes prestadas por el acusado ante la policía
son equivalentes a las que son tomadas por los
2. ¿Qué constituye una declaración fiscales, estas últimas están expresamente per-
previa? mitidas. Detrás de estas interpretaciones nor-
mativas existe un intenso debate político crimi-
Lo primero que es necesario despejar, an- nal acerca de los valores que se encuentran en
tes de revisar los usos que tienen las declara- juego detrás de cada una de esas opciones. Co-
ciones previas en juicio, es en qué consiste una mo señalamos, nos alejaríamos de los objetivos
declaración previa. Una declaración previa es de nuestras materias si nos detuviéramos a re-
cualquier exteriorización del fuero interno de visar ese debate. Para lo que nos importa en
una persona realizada con anterioridad, y que este momento, el litigante debe tener presente
dicha exteriorización conste en algún soporte, que eventualmente podría utilizar las declara-
cualquiera que éste sea. Así, las declaraciones ciones prestadas ante la policía con el objeto
previas pueden haber sido hechas en cualquier de refrescar la memoria o manifestar inconsis-
momento o ante cualquier instancia, pública o tencias, pero para ello deberá realizar algún ti-
privada: durante una audiencia judicial anterior po de ejercicio de argumentación normativa
al juicio, en la etapa de investigación ante la que le permita fundar dicha posibilidad ante el
policía o el Ministerio Público, una declaración tribunal oral.
de impuestos, un cuestionario municipal, o una
carta a una tía lejana del testigo, etc. Todas es-
tas manifestaciones son, técnicamente, declara- 3. El uso de declaraciones previas
ciones previas. A su turno, ellas pueden estar para refrescar la memoria
registradas en papel –como el acta de la au-
diencia o del interrogatorio del fiscal, pero El primer uso legítimo de declaraciones
también los pensamientos que el testigo escri- previas en juicios orales sirve para refrescar la
122
O R A L

memoria de un testigo o perito que no recuer- que le está siendo mostrado por el abogado).
da con precisión algún punto específico de su A veces ese impacto es menor y vale la pena
declaración al momento de prestarla en juicio. asumirlo debido a las ganancias que tendrá la
En este caso, lo que se intentará realizar con la información que obtendremos del testigo si és-
J U I C I O

declaración previa es que el testigo, con su lec- te supera las dudas que tiene. Otras veces, en
tura o revisión, pueda recordar el aspecto es- cambio, el impacto negativo es tan alto que no
pecífico o “refrescar su memoria”, lo que le valdrá la pena hacer ningún esfuerzo por re-
permitirá, en el juicio, prestar una declaración frescar la memoria. Cuánto la actividad de re-
Y

más completa y precisa. frescar la memoria impacta la credibilidad del


P E N A L

Como se puede apreciar, se trata de una testimonio está directamente relacionado con
actividad de litigación que fundamentalmente el hecho de cuán razonable es que el testigo
se encuentra al servicio de mejorar la calidad no recuerde la información por la que se le es-
de la información que el testigo o perito incor- tá preguntando, dadas las máximas de la expe-
pora al juicio. El valor que está detrás reposa riencia y el sentido común. Veamos algunos
L I T I G A C I Ó N

en la idea, de común experiencia, que la me- ejemplos.


moria humana tiene limitaciones y que, por lo
tanto, es razonable que algunos detalles se ol- Ejemplo Nº 1:
viden o se tornen difusos con el paso del tiem-
po. Ésa es precisamente una gran gracia de la El testigo presencial de un homicidio que
escritura: permitirnos registrar información pa- ocurrió hace 10 meses no recuerda con preci-
ra que perdure en el tiempo. Nótese, entonces, sión la hora de su llegada al sitio del suceso
que, allí donde se ha reprochado la escritura- (las 7:15 horas), pero sí es capaz de decir que
ción en otras áreas del procedimiento -por fue alrededor de las siete. En este caso puede
ejemplo, como método de litigación o como parecer razonable que, producto del paso del
escenario de evaluación de la prueba- ésta re- tiempo o del propio nerviosismo que genera la
sulta en cambio útil y deseable para los efectos declaración en juicio, el testigo tenga proble-
de registrar experiencias que refrescan, meses mas con la memoria para precisar con exacti-
más, tarde la memoria de las personas. tud la hora. En un caso de esta naturaleza pa-
Por lo mismo, refrescar la memoria del reciera que el costo de refrescar la memoria se-
testigo es normalmente un actividad “amiga- rá bajo para la credibilidad del testigo, ya que
ble” que toma el abogado para con el testigo, con el tiempo transcurrido una duda de ese ti-
y ésa es la razón por la que suele tener lugar po parece ser algo natural.
en el examen directo.
Con todo, hay que tener cuidado con es- Ejemplo Nº 2:
te uso de las declaraciones previas. No toda
duda u olvido amerita ser refrescado. El proce- En el mismo caso, el testigo olvida el se-
dimiento para refrescar la memoria tiene siem- xo de la víctima que observó, sin ropa, sobre
pre algún impacto negativo en la credibilidad la cama. Aquí, en cambio, el olvido parece
de un testigo (después de todo, es un recono- afectar a una porción fundamental de su rela-
cimiento explícito de que el testigo no recuer- to, algo que, aún en un escenario de sentido
da el punto con precisión, y los jueces no son común, debería ser recordado. En suma, mien-
ningunos ingenuos: están viendo que el testigo tras más sea incapaz el testigo para declarar so-
está declarando a partir de un registro escrito bre porciones de información de este calibre y
123

O R A L
relevancia, más costos empieza a pagar en cre- ver con darle un uso efectivo a la declaración
dibilidad: todos estamos viendo que le están previa, esto es, refrescar efectivamente la me-
haciendo leer, que no recuerda de primera ma- moria y hacerlo con el menor costo posible.
no, y que no es su memoria lo que estamos es- Estas dificultades hacen conveniente que

J U I C I O
cuchando, sino su lectura del papel; en algún el litigante internalice un procedimiento están-
momento esto empieza a cobrar todos los cos- dar para que lo use cada vez que se enfrente a
tos de calidad que conlleva la información es- una situación en la que sea necesario refrescar
crita, obtenida sin inmediación y sin contradic- la memoria de un testigo. De esta forma, el li-

Y
toriedad; mientras más ocurre esto, quienes es- tigante se evita tener que pensar cómo y qué

P E N A L
tán escuchando, empiezan a pensar con mayor debe hacer en el caso concreto, perdiendo va-
énfasis: “si quisiera leer el papel puedo hacer- liosos segundos en el juicio oral y, probable-
lo solo, no necesito al testigo para que lo reci- mente, perdiendo el punto y la oportunidad en
te, aparentemente éste no tiene mucho valor la que era urgente intervenir.
agregado respecto del papel, y habíamos acor- A continuación, sugerimos un procedi-

L I T I G A C I Ó N
dado que el papel no es suficientemente con- miento, que consta de tres pasos, para refres-
fiable...” Mientras más ocurre esto, entonces, el car la memoria del testigo utilizando declara-
hecho de refrescar la memoria empieza a enfa- ciones previas. No se trata de un procedimien-
tizar, más bien, la incompetencia de nuestro to contemplado en la ley ni que sea obligato-
propio testigo. rio seguirlo para los litigantes. Constituye sim-
En ambos casos, debe haber una decisión plemente una sugerencia para simplificar la la-
estratégica del litigante en la que se debe sope- bor de litigio en juicio, y evitar incurrir en erro-
sar los perjuicios que se causan a la credibili- res que puedan impedir la admisibilidad de la
dad del testigo con supuestos los beneficios o declaración previa para refrescar efectivamente
ventajas que se esperan obtener de su testimo- la memoria de un testigo cuando sea necesario.
nio refrescado. No existe una fórmula general
para resolver este problema en los casos con- Paso 1: Generar el escenario de duda y dar
cretos, salvo el decir que cuando los beneficios cuenta de la existencia de la declara-
superen los perjuicios, debiera optarse por re- ción previa.
frescar la memoria y viceversa.
Desde el punto de vista del litigante, el Para entrar al ámbito del uso de declara-
uso de las declaraciones previas presenta tres ciones previas para refrescar memoria, lo pri-
desafíos importantes. El primero se refiere al mero que tiene que haber es un escenario don-
desarrollo de un procedimiento que permita al de un testigo necesite que su memoria sea re-
litigante anticipar a los jueces que se pretende frescada. A esto le llamamos el escenario de
utilizar la declaración para el fin legítimo de re- duda.
frescar la memoria, y evitar así objeciones de la El escenario de duda se genera cuando el
contraparte en este primer nivel de admisibili- testigo o el perito no puede recordar con pre-
dad; el segundo problema tiene que ver con cisión o tiene dudas sobre un punto específico
acreditar suficientemente la declaración previa, que se le pregunta (normalmente en el examen
a manera de evitar objeciones a este segundo directo, según hemos visto). Aquí es necesario
nivel de admisibilidad. Estas primeras dos detenernos y enfatizar que debe existir una le-
cuestiones son más bien procesales -problemas gítima duda del testigo o perito y no tratarse de
de admisibilidad. La tercera cuestión tiene que un defecto de litigación; es decir, de un caso en
124
O R A L

donde el testigo o perito no responde debido Si realmente lo que se necesita es refres-


a que no entiende qué se le pregunta o porque car la memoria, la pregunta: “le refrescaría la
directamente la pregunta está mal formulada. memoria ver... (la declaración previa)” sitúa a
El litigante debe tener cuidado en este punto. los jueces en el propósito del ejercicio. Esto,
J U I C I O

No es poco común que abogados con poca ex- por supuesto, después de haberle preguntado
periencia en litigación recurran al instrumento por la existencia de dicha declaración, según
de refrescar la memoria simplemente porque el explicamos a continuación (todo esto, antes si-
testigo no responde lo que ellos esperan, y que quiera de haber levantado la declaración del
Y

esto ocurra no porque el testigo no recuerde, escritorio).


P E N A L

sino porque las preguntas están mal hechas. Una vez generado el escenario de duda,
Los jueces deben estar alerta a esto también: se el litigante debe comenzar a ofrecer la salida
trata de una herramienta que introduce infor- para superarla. Esta salida comenzará con algu-
mación escriturada, obtenida sin inmediación na frase del estilo: “¿pero recuerda haber pres-
ni contradictoriedad y, en esa medida, algo que tado una declaración ante el Ministerio Público
L I T I G A C I Ó N

debería, siempre, poner nerviosos a los jueces. para este caso?”. Esta pregunta va a dar pie a
En consecuencia, éstos no deberían permitir que el testigo acepte el puente de plata que el
que la posibilidad de utilizar declaraciones pre- abogado le está ofreciendo y luego, en el se-
vias para refrescar la memoria se transforme en gundo paso, introducir la declaración previa
una muleta para subvencionar malos litigantes. para refrescar la memoria. Veamos con un
Desde el punto de vista del litigante, a su tur- ejemplo el desarrollo de este primer paso:
no, ya vimos que este procedimiento siempre
tiene costos por el potencial impacto en la cre- P: Señor Martínez, ¿podría decirnos a qué
dibilidad del testigo; por lo mismo, el abogado hora llego a la casa de su hermano?
debe estar seguro de que está genuinamente en R: Sí, fue alrededor de las 7 de la tarde.
un escenario de duda y no en un puro y sim- P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en
ple problema de comunicación con el testigo. la que llegó?
Desde luego, este escenario de duda que- R: Bueno, como le digo alrededor de la 7 de
da claro cada vez que el testigo responde di- la tarde, pero no recuerdo exactamente el
rectamente “no recuerdo”, o cualquier equiva- minuto preciso. (Queda de manifiesto
lente funcional (“no sabría decirle con preci- una duda o falta de memoria sobre un
sión”, “no recuerdo las palabras exactas”, etc.). punto específico.)
Sin embargo, no siempre el escenario va a ser P: Señor Martínez, ¿recuerda usted haber
tan explícito. En ocasiones el testigo simple- prestado una declaración ante la fiscalía
mente se va a equivocar y va a decir algo in- en este caso con anterioridad al desarro-
consistente, no por querer ser inconsistente, si- llo de este juicio? (Se da a conocer la exis-
no por responder algo que en verdad no re- tencia de una declaración previa.)
cuerda. En otras ocasiones, en fin, simplemen- R: Sí, claro, al día siguiente en que se come-
te va a omitir información que, el litigante sa- tió el delito concurrí ante la fiscalía a
be, el testigo posee. prestar declaración sobre los hechos que
En cualquiera de estos tres casos, no con- presencié. (El testigo reconoce la existen-
viene apresurarse; primero debemos asegurar- cia de esa declaración previa.)
nos que realmente no podemos obtener la in- P: ¿Le refrescaría la memoria (le ayudaría a
formación por simple examen directo. recordar mejor; le permitiría recordar con
125

O R A L
precisión, etc., etc., etc.), si le exhibiera declaración previa de éste (y no, por ejemplo,
esa declaración y usted pudiera exami- un “torpedo” que le “sopla” la respuesta). El re-
narla con cuidado? (Se manifiesta que conocimiento se hace necesario ya que el tri-
esa declaración puede ser utilizada para bunal debe ser muy cuidadoso con que no

J U I C I O
refrescar la memoria del testigo.) cualquier cosa le sea exhibida al testigo. Es por
R: Sí, claro..... (El testigo acepta el ofreci- ello que, si el testigo no está en condiciones de
miento del abogado.) reconocer la declaración previa como propia,
no se puede autorizar el uso de este mecanis-

Y
Como se puede observar en el ejemplo, el mo. A este respecto, entonces, rige la misma

P E N A L
testigo es incapaz de precisar con exactitud la lógica -y por ende las mismas exigencias de
hora de llegada a la casa de su hermano, lo acreditación- que tratamos a propósito de la
que constituye un aspecto relevante de su tes- prueba material.
timonio para la teoría del caso de quien lo pre- Una vez que la declaración ha sido exhi-
senta. Frente a la imposibilidad de precisar ese bida al testigo y éste la ha reconocido, estamos

L I T I G A C I Ó N
aspecto, y sabiendo el abogado que este testi- en condiciones de pasar al tercer paso de este
go declaró con anterioridad con precisión esa procedimiento. Antes de pasar a él, sigamos
hora, le ofrece la oportunidad de revisar dicha con el ejemplo anterior para ver cómo se desa-
declaración para prestar una declaración más rrollaría el segundo paso.
completa. Por eso mismo hace reconocer al
testigo que hay una falla de memoria respecto P: ¿Le refrescaría la memoria (le ayudaría a
del punto en cuestión. Frente a esta falla de recordar mejor; le permitiría recordar con
memoria, entramos al mundo de las declaracio- precisión, etc., etc., etc.) examinar esa de-
nes previas para refrescar la memoria y, en ese claración? (Se manifiesta que esa declara-
escenario, lo que hará el litigante es dar cuen- ción puede ser utilizada para refrescar la
ta de la existencia de una declaración previa y memoria del testigo.)
ofrecerla al testigo para ayudar a superar la du- R: Si, claro, sería de gran utilidad. (el testigo
da que tiene en ese momento. acepta el ofrecimiento del abogado.)
P: (Mientras el abogado ha realizado estas
Paso 2: Exhibición y reconocimiento de la de- preguntas, ha tomado la declaración pre-
claración previa. via y se la ha exhibido a la contraparte
antes de formular su pregunta.) Señor
Una vez que el testigo ha aceptado la Martínez ¿Nos podría decir qué es esto que
ayuda de memoria, se procede a exhibirle la le exhibo en este momento?
declaración para que la reconozca como aqué- R: Bueno, se trata de la declaración que
lla que efectivamente prestó en el caso en con- presté ante el Ministerio Público.
creto. Es importante destacar que el propio tes- P: ¿Cómo sabe que se trata de dicha declara-
tigo debe reconocer la declaración y no es el ción?
abogado, por vía sugestiva, quien le menciona R: Debido a que al final de la hoja está mi
de qué se trata. Además, debe siempre cuidar- firma, la fecha corresponde también a la
se que la contraparte tenga la posibilidad de del día en que fui al Ministerio Público.
cerciorarse de que el documento que está a
punto de mostrarle al testigo sea, efectivamen- Como se puede observar, el testigo debe
te, aquello que supuestamente debiera ser: la reconocer el documento como su declaración
126
O R A L

previa, para lo cual normalmente deberá dar cho, no puede ser valorada por el tribunal ya
alguna justificación. En el ejemplo, la justifica- que no se trata de una declaración en juicio.
ción es que el testigo reconoce su firma al final Por lo mismo, lo que esperamos es que el tes-
del documento y, además, éste tiene la misma tigo, sobre la base de su memoria refrescada
J U I C I O

fecha en la que él recuerda haber prestado la por la lectura, sea capaz de ofrecer testimonio
declaración. Sin embargo, estos elementos son en el juicio sobre la pregunta realizada. Por
ofrecidos de manera nada más ilustrativa, pues eso, una vez que concluye su lectura le pedi-
en el caso de la utilización de declaraciones mos la declaración de vuelta y repetimos la
Y

previas para refrescar la memoria, la exigencia pregunta original que dio lugar al escenario de
P E N A L

de acreditación debería satisfacerse de manera duda. Aquí el testigo tendrá oportunidad de


bastante fácil, porque se trata fundamental- responder a viva voz con información que sí
mente el testigo diciendo: “esta es mi declara- constituye prueba –es decir, testimonio, con
ción, esto fue lo que yo dije”. Si el testigo dice cualquiera sea el impacto en credibilidad gene-
eso, haya o no firma, haya o no fecha, la exi- rado por el hecho de haber tenido que refres-
L I T I G A C I Ó N

gencia de admisibilidad parece quedar satisfe- car la memoria- y que, en consecuencia, pue-
cha. La cuestión de la falta de firma o de fecha, de ser valorada por el tribunal para la decisión
por supuesto, puede perfectamente ser materia final del caso.
de contraexamen a nivel de la credibilidad. Continuemos con el ejemplo para ver có-
El reconocimiento y las razones del mis- mo concluiría:
mo, entonces, no deberían ser problemáticos
cuando estamos en el escenario de refrescar la P: Señor Martínez, ¿podría leer en silencio,
memoria. Recordemos que normalmente esta- por favor ,el párrafo marcado con lápiz
remos en el examen directo y que este proce- rojo en su declaración? (El abogado le in-
dimiento es “amistoso”, es decir, que está desti- dica, además, el párrafo.)
nado a ayudar al testigo a precisar sus declara- R: Sí.
ciones ante el tribunal. Por lo mismo, la hipóte- P: (Dejando pasar un plazo prudente) Señor
sis normal dice que el testigo estará tremenda- Martínez, ¿leyó el párrafo?
mente dispuesto a contribuir en el mismo. R: Sí.
P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en
Paso 3: Lectura y declaración actual refrescada la que llegó?
Una vez realizados los pasos anteriores,
estamos en condiciones de utilizar la declara- R: Sí, claro, ahora sí le puedo precisar, llegué
ción previa para que el testigo o perito pueda a las 7:15 horas a la casa de mi hermano,
recordar aquél punto de su declaración que ge- lo que pasa es que estaba un poco nervio-
neró el escenario de duda. ¿Cómo se utiliza? Se so, pero ahora recuerdo con claridad,
solicita al testigo que lea en silencio (para sí) eran las 7:15 horas.
aquella porción de la declaración previa rele-
vante al punto (la que, normalmente, debe ha- En el ejemplo, se puede observar cómo
ber sido marcada por el abogado para que el todo el procedimiento está destinado a obtener
testigo la identifique en forma rápida y sin pro- una declaración del testigo en juicio sobre el
blemas). tema y no a introducir información de las de-
La razón de la lectura en silencio obede- claraciones previas. Obtenida la información
ce a que la declaración previa, como hemos di- en juicio, estamos en condiciones de continuar
127

O R A L
el examen directo y pasar a nuestro punto si- P: ¿Nos podría decir ahora la hora exacta en
guiente. la que llegó?
Aunque el proceso presentado por partes, R: Sí, claro, ahora sí le puedo precisar, llegué
tal como lo hemos hechos para efectos peda- a las 7:15 horas a la casa de mi hermano,

J U I C I O
gógicos, pueda parecer engorroso o complica- lo que pasa es que estaba un poco nervio-
do, en realidad es breve y fluido en manos de so, pero ahora recuerdo con claridad,
un litigante con experiencia. Aquí va el ejerci- eran las 7:15 horas.
cio de corrido:

Y
P E N A L
P: Señor Martínez: ¿Podría decirnos a qué
hora llego a la casa de su hermano? 4. El uso de las declaraciones pre-
R: Si, fue alrededor de las 7 de la tarde. vias para manifestar inconsisten-
P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en cias
la que llegó?

L I T I G A C I Ó N
R: Bueno, como le digo alrededor de la 7 de Una segunda finalidad legítima en la que
la tarde, pero no recuerdo exactamente el las declaraciones previas pueden ser utilizadas
minuto preciso... es con el objetivo de manifestar inconsistencias
P: Señor Martínez, ¿recuerda usted haber del testigo entre sus declaraciones actuales
prestado una declaración ante la fiscalía –prestadas en el estrado- y las previas.
en este caso con anterioridad al desarro- Se trata de un objetivo mucho más adver-
llo de este juicio? sarial que el anterior. En el fondo, lo que se in-
R: Sí, claro, al día siguiente en que se come- tenta es desacreditar al testigo debido al hecho
tió el delito concurrí ante la fiscalía a de que se trataría de una persona que cambia
prestar declaración sobre los hechos que sus versiones sobre los hechos, y esto impacta
presencié... su credibilidad. En consecuencia, esta segunda
P: ¿Le ayudaría a recordar mejor si le exhi- versión del uso de declaraciones previas, nor-
biera esa declaración? malmente, se utilizará en el contraexamen co-
R: Sí, claro..... mo una de las estrategias de desacreditación de
P: Señor Martínez ¿Nos podría decir qué es los testigos de la contraparte. Vale la pena re-
esto que le exhibo en este momento? petir nuevamente que a través de este mecanis-
R: Bueno, se trata de la declaración que mo no se pretende introducir la declaración
presté ante el Ministerio Público. previa, inconsistente como prueba, sobre el
P: ¿Cómo sabe que se trata de dicha declara- fondo del asunto, sino simplemente aportar al
ción? juicio un elemento que pueda permitir pesar
R: Debido a que al final de la hoja está mi mejor la credibilidad de las declaraciones ac-
firma, la fecha corresponde también a la tuales del testigo respectivo.
del día en que fui al Ministerio Público.
P: Señor Martínez, ¿podría leer, en silencio El siguiente diagrama ilustra la diferencia:
por favor ,el párrafo marcado con lápiz Proposición
Prueba
rojo en su declaración? Testimonio fáctica de fondo
R: Sí.
Credibilidad No prueba
P: Señor Martínez, ¿leyó el párrafo?
Declaración
R: Sí.
Previa
128
O R A L

El diagrama pretende ilustrar que las afir- igual frecuencia, observamos que el cuadro del
maciones contenidas en la declaración previa abogado intentando esto, en un contexto de li-
no constituyen prueba en el juicio y que, por bre valoración, no produce ni remotamente ese
lo tanto, no pueden ser utilizadas para dar por efecto. Muchas veces, al contrario, la impresión
J U I C I O

acreditadas las proposiciones fácticas que la que se apodera de uno es que el abogado es
declaración contiene, salvo que dichas afirma- quien pierde credibilidad profesional al preten-
ciones sean realizadas por el testigo en el jui- der que restemos credibilidad a un testigo por
cio. De lo contrario, la declaración previa sólo lo que no son más que variaciones naturales o
Y

puede ser utilizada para evaluar la credibilidad insignificantes de un relato en general consis-
P E N A L

del testimonio. tente, como la experiencia y el sentido común


Supongamos, por ejemplo, que el testigo nos dicen suele ocurrir incluso entre aquellos
afirma en el estrado que nunca fue a la casa de que dicen la verdad. Lo que uno adivina en es-
la víctima el día de los hechos. Supongamos ta actitud, en cambio, es todavía el resabio de
que el contraexaminador tiene en su poder una los formalismos propios de la prueba legal o
L I T I G A C I Ó N

declaración previa en la que dice: “pasé breve- tasada: la idea de que cualquier error o altera-
mente por la casa de la víctima como a las nue- ción “formal” tiene la capacidad de “anular” el
ve”. Pues bien, una vez manifestada la incon- acto (el testimonio). En un sistema de libre va-
sistencia, el contraexaminador sólo puede ar- loración, en cambio, esto no es así en absolu-
gumentar -y el tribunal recoger- que “el testigo to: la única pregunta relevante para los jueces
no es creíble cuando, hoy, en el juicio, dice no es si en verdad creen que el testigo esté min-
haber ido nunca a la casa de la víctima”. Pero tiendo debido a este cambio de versión, o si
el tribunal no puede, sobre la base de la decla- creen que dicho cambio no alcanza a restar so-
ración previa, dar por acreditado que “el testi- lidez a su testimonio. Entonces, sólo en aque-
go pasó ese día por la casa de la víctima a las llos casos en donde las declaraciones actuales
nueve”; no hay prueba para dicha proposición cambien en forma importante la versión de los
fáctica y la declaración previa no puede ser hechos en su conjunto, o una porción de los
considerada como tal. Si el contraexaminador o mismos que es relevante, este mecanismo será
el tribunal desean dar por acreditada dicha efectivo. En el resto de los casos es mejor uti-
proposición fáctica, necesitan echar mano de lizar otras herramientas del contraexamen y no
una genuina prueba, válidamente incorporada perder el tiempo demostrándole al tribunal
al juicio. cuestiones irrelevantes para el juzgamiento fi-
Al igual que tratándose de los casos de re- nal del caso. El procedimiento para manifestar
fresco de la memoria, hay que tener cuidado inconsistencias constituye una promesa muy
con el uso de este mecanismo. Se trata de una fuerte al tribunal de que algo serio va a ocurrir.
herramienta muy poderosa de desacreditación, La mejor forma de defraudarlo es ocuparlo pa-
en la medida que las inconsistencias en las de- ra mostrar inconsistencias irrelevantes.
claraciones del testigo sean genuinas inconsis- La utilización de las declaraciones previas
tencias y recaigan sobre aspectos relevantes. Es inconsistentes de un testigo al que contraexa-
común observar que frente a cualquier incon- minamos se encuentra con los mismos tres de-
sistencia, por menor que sea, los abogados tie- safíos que mencionábamos a propósito de re-
nen la tendencia a invocar las declaraciones frescar la memoria: generar el escenario de in-
previas y saltar al cuello del testigo con una ac- consistencia, acreditar la declaración previa, y
titud de “con esto destruyo al tonto”. Y, con utilizarla efectivamente. También aquí, enton-
129

O R A L
ces, ofrecemos un procedimiento que a nues- Un ejemplo nos permitirá aclarar este
tro juicio se hace cargo de estos desafíos y otra punto:
vez recalcamos que no se trata de un procedi-
miento normativamente regulado, sino de una P: ¿Y dice usted que la persona a quien vio

J U I C I O
sugerencia que permita al litigante actuar de forzando a la Sra. Martita tenía un tatua-
manera efectiva cuando se enfrente a situacio- je en la espalda?
nes de este tipo. Por lo mismo, cada litigante R: Así es.
puede hacer variaciones, cambios o adaptacio- P: ¿De qué tamaño era?

Y
nes al mismo. Lo importante es retener la ne- R: Era grande, como del porte de mi mano,

P E N A L
cesidad de contar con un procedimiento que más o menos....
permita no enredar el juicio por defectos de li- P: ¿Qué porción de la espalda más o menos
tigación. Aquí va nuestra sugerencia: cubría?
R: Como un cuarto de la espalda....
Paso 1: Fijar la declaración actual incon- P: ¿Y recuerda cuál era el motivo del tatua-

L I T I G A C I Ó N
sistente je?
R: Era algo así como un pájaro en llamas.
El primer paso que hay que seguir es fijar P: ¿Es posible que esté confundido, y que no
la declaración actual inconsistente. Es decir, haya sido esa persona la que tenía el ta-
debemos pedir al testigo que fije exactamente tuaje?
cuál es su testimonio (ése por el cual lo preten- R: No, recuerdo perfectamente que era él.
demos desacreditar). De esta forma fijamos an-
te el tribunal cuál es exactamente la declara- A estas alturas, entonces, el testimonio del
ción actual del testigo, sin darle oportunidad testigo respecto del tatuaje está más que fijado,
para que se escude luego en afirmaciones del de manera bastante específica, y difícilmente
tipo: “eso no fue exactamente lo que dije”, o: podría ser negado o relativizado en los puntos
“aunque dije eso, usted no lo entendió exacta- que el juzgador acaba de oír.
mente en el sentido que yo lo dije” (que, en el
fondo significan: “ahora que usted me muestra Paso 2: Rodear de condiciones de legiti-
una declaración previa mía que es inconsisten- midad a la declaración anterior
te con lo que acabo de decir, déjeme inventar
un nuevo sentido a lo que dije para que usted Una vez que fijamos con precisión el con-
no le vaya a sugerir al tribunal que yo estoy tenido de la declaración actual, surge la nece-
mintiendo...”). El evidenciar la inconsistencia sidad de trabajar sobre las condiciones de cre-
con una declaración previa es una “trampa” dibilidad de la declaración previa, aquella que
(pero una trampa legítima) que le hemos ten- queremos contrastar con el testimonio actual.
dido al testigo o al perito, y, antes de dejar caer Esta es la segunda ventana de escape que de-
la puerta, queremos cerrar todas las ventanas bemos cerrar: evitar que el testigo salga con al-
por las cuales se pueda escapar. La primera go así como: “no es que esté siendo inconsis-
ventana que debe clausurarse es aquella que tente, lo que pasa es que yo nunca dije eso que
permite al testigo o perito que posteriormente usted dice que dije” (otras variantes son: en
desconozca haber dicho en el juicio lo que el verdad lo escribió la policía, lo escribió el fis-
litigante cree haber entendido. cal, me dijeron que firmara un papel en blan-
co, jamás me dejaron leer lo que firmé; o bien
130
O R A L

con algo así como: “en verdad usted está ma- P: Y por eso, cuando la policía lo entrevistó,
linterpretando mis palabras, porque lo que yo usted se esforzó por darle todos los detalles
quise decir no es inconsistente con lo que aca- que recordaba sobre lo sucedido.
bo de afirmar… déjeme inventarle una inter- R: Sí.
J U I C I O

pretación compatible…”) Para cerrar esta ven- P: ¿Le dijeron ellos que todo detalle, por in-
tana de escape, lo que hacemos es destacar significante que pareciera, podría ayu-
precisamente todas las condiciones que hacen dar?
que esa declaración previa dé cuenta con fide- R: Sí, me parece que sí.
Y

lidad lo que el testigo quiso decir en ese mo- P: Y usted se esforzó por recordar todo lo que
P E N A L

mento. Algunos de los factores que típicamen- pudiera, ¿no es así?


te juegan en este sentido, por ejemplo, son: R: En efecto.
que fue más cercana en el tiempo a los hechos, P: Y, de hecho, tenía los detalles bastante
que fue emitida bajo juramento, que fue volun- frescos a esas alturas...
taria, que fue prestada con el objetivo de con- R: Bueno, podría decirse...
L I T I G A C I Ó N

tribuir con la persecución penal, que el aboga- P: Pero, ciertamente, los tenía más frescos
do defensor estaba presente si es el caso, que dos días después de los hechos, que hoy,
de hecho la pudo leer y la firmó; en fin, todos diez meses después ¿no?
los detalles que la asientan como una declara- R: Claro, pero ahora recuerdo todo muy
ción confiable en el sentido de que el testigo bien, también...
dijo lo que dijo, y que lo dijo pretendiendo de- P: Y, cuando terminó de declarar, ¿firmó
cirlo. En consecuencia, no se trata, en ningún una transcripción de dicha declaración?
caso de que la declaración previa -dada fuera R: Sí.
del juicio oral- pueda ser admitida en sí como P: Y supongo que la leyó antes de firmarla,
prueba, sino de cerrar el paso a la posibilidad ¿verdad?
de que el testigo pueda decir: “no es que ten- R: No sé, no lo recuerdo con precisión...
ga versiones inconsistentes, lo que pasa es P: Bueno, Sr. testigo, ¿recuerda usted que le
que, en verdad, ese registro que usted tiene en hayan hecho firmar algún documento
la mano no da cuenta de una versión que yo que lo le hayan permitido leer?
haya emitido jamás. R: No, no me acuerdo de nada semejante
Continuemos con nuestro ejemplo para P: Y usted nos dijo que quería que “agarra-
ver como se ejecuta este segundo paso: ran al degenerado”...
R: Sí.
P: Señor testigo, ¿recuerda haber sido inte- P: Y ésa es la razón por la que tenía especial
rrogado por la policía un par de días des- interés en que la policía hubiera recogido
pués del crimen? todo lo que usted les había dicho... ¿no le
R: Sí, así es. interesaba asegurarse de esto, señor?
P: Y usted sabía que esos policías estaban R: En efecto.
tratando de dar con el paradero del viola- P: Déjeme preguntarle de nuevo, entonces,
dor de la Sra. Martita, ¿verdad? dado que está su firma puesta al pie de es-
R: Por supuesto. ta declaración, ¿la leyó antes de firmar-
P: ¿Y usted quería que la policía hiciera jus- la...?
ticia en este caso? R: Sí, lo hice.
R: Claro, quería que agarraran al degenerado... P: Y la firmó porque la transcripción refleja-
131

O R A L
ba exactamente lo que usted les había di- curso más adversarial es leer la parte de la de-
cho, ¿no es verdad? claración previa inconsistente con el testimonio
R: Supongo... actual.
P: Bueno, ¿no le dijeron los policías y el fis- Para leer la declaración previa, sin embar-

J U I C I O
cal que, si la transcripción no reflejaba go, debemos “acreditar” el documento en que
exactamente lo que usted les había dicho, esta declaración está contenida, exactamente
se los hiciera saber? igual que como explicamos a propósito de la
R: Sí, me lo dijeron. prueba material. Es decir, debemos salvar la

Y
P: Sin embargo, cuando usted leyó la trans- cuestión de “por qué tenemos que confiar que

P E N A L
cripción no les hizo saber de ninguna im- eso que tiene en la mano es la declaración pre-
precisión... ¿verdad que no? via del testigo, simplemente porque usted lo
R: No. dice...”. La dinámica, entonces, es la misma:
P: Simplemente la firmó... que el testigo reconozca el documento y que
R: Sí. dé razones de dicho reconocimiento (esto, tra-

L I T I G A C I Ó N
P: Porque la transcripción, de hecho refleja- tándose de declaraciones propias, se satisface
ba lo que usted le había dicho a los poli- con que el testigo diga cualquier cosa en la sin-
cías... tonía de “esta es mi declaración, esto fue lo
R: Sí. que yo dije”).

Como se puede apreciar, en este caso, la El paso 3 (construir la legitimidad o la in-


circunstancia que rodea de legitimidad a la de- tegridad de la declaración previa) y el paso 4
claración prestada ante la policía es precisa- (acreditar el origen del documento) apuntan a
mente la intención -declarada por el mismo tes- objetivos distintos, aunque con frecuencia se
tigo- de colaborar lo más posible y esforzarse entremezclan, comparten algunas preguntas, o
por aportar detalles a la investigación. A eso se se enrocan. En ocasiones, acreditamos prime-
debe agregar la proximidad en el tiempo, res- ro el origen del acta concreta y luego vamos
pecto de los hechos, y el hecho de que la de- sobre las condiciones en que fue obtenida, en
claración fue firmada, habiéndosele dicho al ocasiones lo hacemos al revés; en otras ocasio-
testigo expresamente que acusara las impresio- nes, en fin, entremezclamos ambos temas.
nes o incompletitudes que el acta pudiera tener.
Paso 4: Obtenemos la declaración previa
Paso 3: acreditamos el documento inconsistente

Hasta el momento, nuestras preguntas al Una vez dados los pasos anteriores, esta-
testigo han producido sólo testimonio respecto mos en condiciones de manifestar la inconsis-
de la declaración previa prestada. No hemos tencia. ¿Cómo se hace? Se lee, esta vez en voz
utilizado todavía “el papel”, tal vez ni siquiera alta, aquella porción de la declaración que re-
lo hemos tomado todavía de la mesa. Hasta el sulta inconsistente con la declaración actual del
momento, además, los jueces sospechan que testigo. Podemos hacer que la lea el propio tes-
hay una inconsistencia con las declaraciones tigo, o la puede leer el abogado, lo mismo da.
previas, pero no se han enterado todavía de Al igual que en el caso de refresco de la me-
cuál es y en qué consiste exactamente. Para moria, será conveniente que el abogado liti-
mostrar esta inconsistencia a los jueces, el re- gante previamente marque aquella porción de
132
O R A L

la declaración para que el testigo la lea sin tribunal es si aparece en esa declaración,
equivocarse. en alguna parte, la palabra “tatuaje”.
La lectura en voz alta se explica por el he- R: No, señor, en ninguna…
cho de que, precisamente, se quiere con este
J U I C I O

procedimiento poner en evidencia ante el tri- Lo que el abogado debe hacer en este pa-
bunal que ha habido en el caso un cambio de so es, simplemente, evidenciar la inconsisten-
versiones. Es decir, que declaraciones anterio- cia ante el tribunal. Nada de ponerse a discutir
res, prestadas por el testigo en condiciones con el testigo sobre explicaciones o conclusio-
Y

equivalentes de credibilidad que las actuales, nes, ya habrá tiempo para eso en el alegato fi-
P E N A L

tienen un contenido diferente a las declaracio- nal. Aquí es dónde los abogados suelen verse
nes prestadas por él mismo en el juicio (según particularmente tentados por la pregunta de-
ya mencionábamos: el testigo X es un mentiro- más. Suele no bastarles con haber evidenciado
so, mire como cambia de versiones a cada ra- suficientemente la inconsistencia, y no se
to, no obstante, cada vez que ha declarado ha aguantan hasta el alegato final para argumentar
L I T I G A C I Ó N

pretendido decir la verdad sobre lo que sabía). de qué manera este testigo no debe ser toma-
Continuemos con el ejemplo que hemos do en cuenta. Hay que evitar esa tentación a
venido analizando para ver cómo se desarrolla- toda costa. Evidenciar la inconsistencia es todo
ría la ejecución de este tercer paso: lo que necesitamos para seguir construyendo
el alegato final. Será en ese alegato final cuan-
P: Señor testigo, le voy a mostrar un docu- do haremos ver al juzgador de qué manera es-
mento. Le voy a pedir que lo mire con te testigo -que hoy declara con tanta seguridad
atención y que me diga si lo reconoce. haber visto entonces el tatuaje de nuestro
R: Sí, señor. Es la declaración que me toma- cliente- no dijo nada sobre un detalle tan im-
ron los policías cuando me interrogaron. portante al momento en que la policía le tomó
P: ¿Es ésta la declaración de la que hablába- la declaración, sólo dos días después de los he-
mos recién, en la que usted se esforzó por chos. Ello invitará al juzgador a dudar podero-
recordar detalles útiles, sólo dos días des- samente de que el testigo haya visto realmente
pués de cometido el delito? tal tatuaje en la escena del delito.
R: Sí. El ejemplo da cuenta de un caso negati-
P: ¿Cómo sabe que se trata de su declara- vo, es decir, uno en el que la declaración ante-
ción? rior no decía nada sobre el tatuaje. Pero podría
R: Bueno, aquí está mi firma, que yo le dije tratarse de un caso en el que la declaración an-
había estampado una vez concluida y leí- terior contiene información positiva que es in-
da la declaración. consistente (por ejemplo, que en la declaración
P: ¿Podría, por favor, leerle al tribunal la previa haya dicho que el motivo del tatuaje era
parte de ella en que aparece mencionada el de unos ángeles bailando tango). En esos ca-
la palabra “tatuaje”? sos la lectura a viva voz será el mecanismo idó-
R: Bueno... no está señor. neo para dar cuenta de la inconsistencia. Por
P: ¿Ni una sola mención a un tatuaje? ejemplo, si, en la declaración previa, el testigo
R: Bueno, lo que pasa es que... sostuvo que se trataba de un lugar oscuro y
P: Señor testigo, ya habrá oportunidad para ahora nos viene a decir en juicio que se trata
que nos explique qué es lo que pasa. De de un lugar con perfecta luminosidad. Lo que
momento, lo que quisiera que le dijera al le haremos leer en voz alta es aquella porción
133

O R A L
de la declaración previa en la cual señala que nifestación de la inconsistencia depende de
se trataba de un lugar oscuro. que esta manifestación pueda ser realizada en
Según hemos podido apreciar en los el momento en que se produce una declara-
ejemplos, al igual que en el procedimiento pa- ción actual inconsistente con la declaración

J U I C I O
ra refrescar la memoria, la efectividad en la ma- previa.

Y
P E N A L
L I T I G A C I Ó N
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L

134
(Objetos y Documentos)
VII. Prueba Material
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L
135
136
O R A L

1. Introducción claramente las características de un delito que


la opinión de un experto que nos cuenta sobre
ellas de una manera abstracta. Un mapa de la

H
asta aquí hemos revisado qué hacer intersección donde ocurrió el accidente puede
J U I C I O

con los testigos -legos o expertos-, ser más útil para nuestro caso, y para la com-
quienes constituyen la principal prensión de los juzgadores, que citar al jefe de
fuente de información y de prueba en un jui- tránsito de la respectiva municipalidad. De ahí,
cio oral. entonces, la importancia de este tipo de prue-
Y

No obstante, la información puede prove- bas en el juicio oral y, por lo mismo, lo necesa-
P E N A L

nir también de otras fuentes probatorias, cons- rio que resulta desarrollar una teoría un poco
tituidas fundamentalmente por objetos y docu- más acabada acerca de un procedimiento para
mentos; por ‘cosas’ que se exhiben en el juicio lograr su introducción como prueba en las au-
oral. Tal es el caso, por ejemplo, del arma ho- diencias. A este tipo de prueba la llamaremos
micida, la ropa ensangrentada de la víctima, el ‘prueba material’18.
L I T I G A C I Ó N

contrato a través del cual se consumó la estafa ¿Qué tienen en común todas estas pruebas
o el vídeo de seguridad del banco en que que- como para que merezcan ser agrupadas en una
dó grabado el asalto. Hoy en día, como nunca misma categoría? ¿Qué tienen en común el ar-
tal vez en la historia, las sociedades modernas ma homicida y el contrato; la ropa ensangren-
se caracterizan por tener una cultura eminente- tada y el vídeo de seguridad? Fundamentalmen-
mente audiovisual, es decir, en donde las repre- te dos cosas, aunque se trata de caras diversas
sentaciones por imágenes, gráficos, películas, de una misma moneda:
vídeos, entre otras, forman parte de nuestra vi-
da cotidiana y son una de las principales for- a) Ninguna de estas pruebas está sujeta a
mas de acceso a la información, educación y di- contradictoriedad, al menos en la versión tra-
versión. Esta es la razón por la cual la introduc- dicional. Esto no quiere decir que no haya for-
ción de documentos y objetos como prueba en ma de controvertir la información que dichas
el juicio debiera ocupar una parte importante pruebas contienen; pero ni las armas ni las es-
del desarrollo de las audiencias orales y éstos crituras pueden responder a las preguntas de
debieran constituir elementos probatorios muy un contraexaminador. En estos casos, la contra-
relevantes en el peso final de la evidencia que dictoriedad irá dirigida más bien hacia los tes-
realicen los juzgadores al momento de decidir. timonios adosados a dicha prueba, ya sea en
En múltiples ocasiones, ver una imagen o su modo de producción, ya sea en su cadena
escuchar un sonido resulta clave para compren- de custodia, o ya sea en los procedimientos
der una historia, aún cuando nuestro relator sea utilizados para obtenerla.
claro y ameno. Esto, que forma parte de nues-
tra intuición más elemental en la vida cotidiana,
también inunda la realidad del juicio. Así, en el
18El CPP ecuatoriano utiliza la expresión ‘prueba material’,
desarrollo de una audiencia, una imagen o un
en su artículo 91, para referirse a los resultados de la
sonido pueden ser más decisivos para los jue- infracción, sus vestigios y los instrumentos con que se
cometió. Aunque ambos usos se superponen en vastas
ces que la declaración de muchos testigos com- áreas, es posible que no sean exactamente equivalentes
petentes, al momento de resolver un caso. De (por ejemplo el CPP ecuatoriano trata la prueba docu-
mental de manera independiente). La diferencia no es rel-
otra parte, ver el arma homicida puede, en mu- evante. Para los efectos de este curso, utilizaremos la
expresión ‘prueba material’ para referirnos a toda eviden-
chas otras ocasiones, permitirnos apreciar más cia ‘no viva’, fundamentalmente objetos y documentos.
137

O R A L
b) Estas pruebas, por definición, son pro- plemente porque él lo diga. Recordemos -una
ducidas sin inmediación: los jueces no estaban vez más- que los jueces toman contacto con el
allí cuando el arma pasó a ser el arma homici- caso por primera vez en la audiencia del juicio
da o cuando fue hallada en el sitio del suceso; oral y, puesto que se toman en serio el princi-

J U I C I O
no estaban allí cuando las partes firmaron la pio de imparcialidad, no están dispuestos a
escritura, ni cuando la sangre manchó las ropas conceder credibilidades preconcebidas a nin-
del acusado. guna de las partes. Nadie tiene porqué creer
Estas características tienen como conse- que el objeto o documento que presenta la

Y
cuencia que el mero objeto o documento no parte sea lo que ella pretende que es; ¿cómo

P E N A L
sean, en sí mismos, información de calidad sufi- saber que no lo falsificó, inventó o alteró? ¿Só-
ciente, al menos porque no podemos estar segu- lo porque creemos que es un abogado noble y
ros de que sean, efectivamente, lo que la parte probo? En principio, en el juicio oral no hay
que los presenta dice que son; esto porque no confianzas preconcebidas, de manera que, si el
tenemos razón alguna para depositar confianza fiscal pretende que este cuchillo ensangrenta-

L I T I G A C I Ó N
especial en dicha parte. Ésa es toda la gracia del do que trae al juicio es el arma hallada en el si-
juicio: no hay confianzas preestablecidas. El fis- tio del suceso, tiene que presentar información
cal tiene una carga probatoria, el defensor puede sobre eso, más allá de su propia palabra. Lo
jugar a desacretitar el caso del fiscal hasta hacer- mismo para la defensa: si pretende que este
lo caer por debajo del estándar, o bien puede diagrama grafica el barrio donde los hechos
acreditar su propia defensa afirmativa; pero, en ocurrieron, tiene que ofrecer acreditación res-
todo caso, todo se remite al lenguaje de la prue- pecto de esto. ¿Puede la defensa simplemente
ba y de la credibilidad concreta de la misma; por pararse y decir: “quiero introducir este diagra-
fuera del mundo de la prueba, no tienen porqué ma que representa el lugar donde ocurrieron
existir concesiones para nadie (tanto al fiscal co- los hechos”?; ¿puede el fiscal, simplemente, pa-
mo al defensor les pagan por ganar este caso). rarse y decir: “aquí tengo este enorme cuchillo
La producción de prueba material en el ensangrentado, que es el que fue recogido de
juicio, en consecuencia, se rige por dos lógicas la escena del crimen”?
en tensión: de una parte, la lógica de la descon- La principal consecuencia de la lógica de la
fianza; de la otra, la lógica del sentido común. desconfianza es la exigencia de que los objetos
y documentos deban, en general, ser “acredita-
dos” (o cualquiera otra denominación que se
2. La lógica de la desconfianza adopte para esta idea); esto es, que alguien de-
clare que efectivamente aquel objeto correspon-
de a aquello que la parte pretende que es. Esto
La lógica de la desconfianza puede ser re- implica que los objetos y documentos deben ser
sumida en la siguiente fórmula: “nadie tiene ingresados al juicio a través de testimonio.
porqué creer que esto es lo que la parte dice Esta exigencia de acreditación proviene
que es, simplemente porque ella lo diga”. Na- tanto de las reglas de la prueba como de con-
die tiene porqué creer que este cuchillo es el sideraciones de litigación.
cuchillo encontrado en el sitio del suceso, sim- Desde el punto de vista de las reglas de
plemente porque el fiscal lo diga. Nadie tiene la prueba, la acreditación es una exigencia de
porqué creer que este cuaderno que presenta admisibilidad. Como se recordará, un sistema
el defensor es el diario de vida del testigo, sim- de libre valoración de la prueba opera según la
138
O R A L

máxima general de “todo entra, mas no todo gistros de la propia investigación constituyan la
pesa”. Lo que la máxima refleja es que, en ge- prueba independiente que las necesidades de
neral, las cuestiones relativas a la prueba serán acreditación exigen. Típicamente, el registro de
cuestiones de credibilidad, no cuestiones de la investigación del fiscal, el hecho de que el
J U I C I O

admisibilidad. Así, por ejemplo, casi todas las fiscal se pare y diga: “este es el cuchillo encon-
causales de tacha de los viejos sistemas inqui- trado en el sitio del suceso porque aquí tengo
sitivos pasan de ser causales de inadmisibilidad el acta de incautación de especies que hizo la
-que impedían que la prueba fuera escuchada- policía…” es perfectamente equivalente a que
Y

a ser, eventualmente y según el testimonio con- el fiscal diga: “este cuchillo es ese porque yo lo
P E N A L

creto, cuestiones de credibilidad (escuchamos digo…”. En un juicio genuinamente oral, la in-


al testigo, pero luego decidimos cuán creíble es vestigación no tiene valor probatorio, y, si el fis-
su testimonio). cal quiere ingresar el cuchillo, necesitamos ver
Esto, sin embargo, no quiere decir que se a ese policía en el estrado (o a cualquier otro
supriman completamente las cuestiones de ad- testigo idóneo), en condiciones de inmediación
L I T I G A C I Ó N

misibilidad de la prueba en un sistema de libre y sometido a completa contradictoriedad.


valoración. Una de esas cuestiones está consti- De esta suerte, la falta de acreditación es
tuida por la relevancia de la prueba. Aun en un causal de una legítima objeción por parte de la
sistema de libre valoración, la prueba irrelevan- contraparte, objeción tendiente a impedir que
te no es admisible. Pues bien, el fiscal anunció el objeto o documento se utilice en juicio mien-
que presentaría el cuchillo encontrado en po- tras un testigo idóneo no dé cuenta de su ori-
der del acusado al momento de la detención. gen y fidelidad. A su turno, si el objeto o docu-
Ese cuchillo es relevante porque -y si es que- mento no es ingresado al juicio, no puede ser
es el cuchillo encontrado en poder del acusa- utilizado como prueba, ni en la argumentación
do al momento de la detención. Si es simple- de las partes ni en el razonamiento judicial.
mente un cuchillo, no se ve cómo ese puro he- Debe entenderse que ésta es una discu-
cho avance la teoría del caso del fiscal de nin- sión a nivel de la admisibilidad de la prueba,
gún modo y, por lo tanto, no es relevante. que deja completamente a salvo la cuestión de
Ahora bien, la proposición fáctica: “este es el credibilidad. Por así decirlo, la exigencia de
cuchillo hallado en poder del acusado al mo- acreditación responde a la pregunta “¿bajo qué
mento de ser detenido” es, en tanto proposi- supuesto vamos a permitir que el fiscal -en es-
ción fáctica, completamente equivalente a la de te ejemplo- ingrese en el debate este cuchillo,
“el acusado fue el que mató a la víctima” o “la pretendiendo que es ése cuchillo?” Su correcta
mató por celos”. Todas son proposiciones fác- acreditación sólo posibilita al fiscal para ingre-
ticas igualmente merecedoras de prueba. Y, tal sarlo en la prueba y referirse a dicho objeto co-
como no estamos dispuestos a dar por por pro- mo “el cuchillo que la policía dice haber halla-
bado que el “imputado fue quien mató a la víc- do en poder del acusado”, lo cual no obsta en
tima” -o que “lo hizo por celos”- simplemente absoluto a que los jueces, en definitiva, no
porque el fiscal lo dice, no hay ninguna razón, confieran credibilidad a dicha proposición fác-
tampoco, para aceptar que “este cuchillo es tica. Son estándares diferentes: tal vez el testi-
ése” simplemente porque él lo afirma. monio del policía alcance para ingresar el ob-
Debe tenerse presente que, desde el pun- jeto, pero no para que los jueces crean en de-
to de vista del diseño general del sistema, es finitiva el relato en el que dicho objeto se in-
una mala opción pretender que las actas o re- serta. Supongamos, por ejemplo, que los jue-
139

O R A L
ces creen que el policía ha mentido en otras verdad fue hallado un cuchillo allí, eso podría
porciones de su testimonio; nada obsta, en arrojar luz sobre los hechos, pero lo cierto es
consecuencia, a que digan en la sentencia que, que lo único que hemos oído es que el fiscal
habiendo llegado a la convicción de que el po- dice que ese es el cuchillo; obvio, el mismo fis-

J U I C I O
licía mentía en dichos puntos, no saben si no cal que dice que mi cliente es culpable... si de
mintió también en relación al hecho de haber él dependiera, este juicio no sería en absoluto
encontrado el cuchillo en poder del acusado. necesario ¿verdad? Pero este juicio es necesario
Como ya dijimos, no sólo desde el punto para que el fiscal pruebe su acusación, más allá

Y
de vista de las reglas de la prueba, sino tam- de su propia palabra; y sus propias palabras

P E N A L
bién desde las consideraciones estratégicas de son lo único que hemos oído respecto de este
litigación, las partes deben acreditar la prueba. cuchillo...”. Ese mismo fiscal, respecto del dia-
La primera de estas consideraciones dice grama presentado por la defensa, podría seña-
que muy rara vez la prueba “habla por sí mis- lar: “...la defensa presentó este diagrama para
ma”. Hay que insertar a la prueba en un rela- mostrarnos cuánta distancia había entre el lu-

L I T I G A C I Ó N
to. Ese cuchillo, esas ropas ensangrentadas, esa gar en que ocurrieron los hechos y el lugar en
escritura, esos libros de contabilidad, son ele- que el sospechoso fue detenido por Carabine-
mentos poderosos porque se insertan en el re- ros; con esto pretende que concluyamos que
lato de nuestra teoría del caso. Constituyen una no pudo haber recorrido toda esa distancia en
prueba de proposiciones fácticas que los testi- tan poco tiempo y, por lo tanto, que él no co-
gos y los peritos afirman. La completa explota- metió el delito; sin embargo, no sabemos nada
ción de un objeto o documento, en tanto prue- de este diagrama... no sabemos si está hecho a
ba, entonces, se produce en la medida en que escala o no, por un dibujante o por el hijo me-
yo pueda insertar dichos objetos y documentos nor de mi distinguido colega... quizás las dis-
en el relato de mi teoría del caso. Y eso debe tancias no estén fielmente representadas, quizás
ser hecho a través del testimonio de esos testi- hayan sido accidentalmente dibujadas con hol-
gos y peritos. Ingresar la prueba material, sim- gura, para bendición de la defensa... sería muy
plemente, para tirársela a los jueces arriba del útil saber si ese diagrama representa fielmente
estrado disminuye la información que pode- la realidad, pero lo cierto es que no escuchamos
mos obtener de esos objetos y documentos, ninguna palabra acerca de esto en el juicio...”.
dejándola entregada a la fortuna de que (¡oja- La acreditación de la prueba material se
lá!) los jueces obtengan de ellos la información traduce concretamente en el juicio mediante la
que nosotros sabemos ellos contienen. necesidad de que alguien -un testigo en este
En segundo lugar, queremos evitar tam- sentido- esté en condiciones de declarar acer-
bién los defectos de credibilidad que vienen ca de la procedencia del objeto y su fidelidad.
aparejados con la falta de acreditación. Un Así, por ejemplo, el policía que concurrió a la
buen litigante quiere ponerse a salvo de la icr- escena del crimen podrá reconocer el cuchillo
cunstancia de tener a la contraparte en el ale- como aquél recogido por él al concurrir al lu-
gato final diciéndole al tribunal cosas como és- gar; asimismo, la víctima podrá señalar que el
ta: “...la fiscalía pretende sacar conclusiones so- mapa representa fielmente el barrio donde vi-
bre este cuchillo... sin embargo, no tenemos ve. Ya veremos que, para realizar el procedi-
ninguna razón para creer que ese es el cuchi- miento de acreditación, muchas veces conta-
llo encontrado en la casa de la víctima... hubie- mos con diversos testigos, incluso los de la
se sido muy útil que alguien nos dijera que en contraparte.
140
O R A L

3. La lógica del sentido común problemas en aceptar la afirmación ‘este obje-


to es un cuchillo’. No obstante, la parte de la
La segunda lógica en competencia -en afirmación ‘...que hallamos en la escena del cri-
tensión con la lógica de la desconfianza- es lo men’ es otra historia: nadie tiene por qué acep-
J U I C I O

que podríamos llamar la lógica del sentido co- tar la pura palabra del fiscal al respecto -ni los
mún. En virtud de esta lógica, hay objetos y antecedentes, actas o registros de su propia in-
documentos cuya naturaleza o autenticidad es vestigación, que, para estos efectos, es lo mis-
tan evidente que sus exigencias de acreditación mo- y, a ese respecto, el cuchillo debe ser acre-
Y

disminuyen ostensiblemente, o desaparecen. ditado para poder ingresar en la prueba. En ge-


P E N A L

Estos casos son mucho menos que los que so- neral, para evitar estos problemas, es una bue-
lemos creer. Sin embargo, hay casos en los na idea establecer en los tribunales un sistema
que, por ejemplo, la estandarización de los do- de marcación de los objetos y documentos, co-
cumentos o la obviedad de la identidad de un mo propondremos más adelante.
objeto traslada la carga de la discusión más
L I T I G A C I Ó N

bien hacia la parte que desea controvertir su Nótese que, en la órbita de la prueba do-
autenticidad. Pensemos, por ejemplo, en que el cumental, la idea de que ciertos documentos
defensor desea presentar una página de El Co- pueden tener muy bajas o ninguna exigencia
mercio, relevante para el juicio (por ejemplo, de acreditación inicial -que pueden, por así de-
porque el diario fotografió al imputado en otra cirlo, “autoacreditarse”, al menos en principio-
ciudad el día en que se supone cometió el cri- no responde a la distinción clásica entre instru-
men). El Comercio es uno de los principales mentos públicos o privados. Desde el punto de
diarios del país y la mayoría de las personas es- vista de un sistema de libre valoración, una es-
tán familiarizados con él; la página presentada critura pública no hace fe respecto de nada
por el defensor parece exactamente una pági- (siempre es posible probar que, incluso en el
na de El Comercio y, probablemente, dada la hecho de haberse otorgado, o en su fecha, es
estandarización del documento y la familiari- falsa) y, a su turno, hay instrumentos privados
dad de todas las personas con el mismo, el tri- que pueden ser igual o más confiables que sus
bunal pueda decidir que no es necesario traer equivalentes públicos. Hay instrumentos públi-
al editor de El Comercio para atestiguar que cos que merecen la máxima desconfianza por
ésa es efectivamente una página correspon- parte del sistema (por ejemplo, los registros
diente a la edición de la fecha en cuestión. En policiales), así como documentos privados cu-
este caso, si el defensor desea plantear que el ya estandarización, en principio, los dota de al-
fiscal fabricó la página en cuestión, entonces la tos grados de confianza (por ejemplo, la citada
carga de la prueba se traslada y será éste quien página del diario). La lógica del sentido común
deberá presentar un caso serio respecto de la tiene que ver con el sentido común: dado el do-
falsificación (salir de pesca en este sentido tam- cumento del que estamos hablando, su modo
poco debiera ser tolerado por el tribunal). Vea- de producción (especialmente su estandariza-
mos otro ejemplo: supongamos que el fiscal to- ción) será, entre otros, en donde el sentido co-
ma un cuchillo de su escritorio y dice “le voy mún nos llama realmente a invertir la carga de
a mostrar el cuchillo que encontramos en el si- la controversia acerca de su origen o fidelidad.
tio del suceso...”; pues bien, todos estamos fa-
miliarizados con esos objetos llamados “cuchi-
llos”, de manera que el tribunal puede no tener
141

O R A L
4. La Prueba Material en el Código de este respecto es que la actividad fiscal es estric-
Procedimiento Penal Ecuatoriano: tamente preparatoria y, por lo mismo, no con-
figura prueba en sí misma. De esta suerte, por
ejemplo, el acta de apertura de cartas incauta-

J U I C I O
El CPP ecuatoriano tiene un conjunto de das no debe ser considerada prueba en ningún
normas vinculadas a los objetos y documentos caso; en cambio, las cartas mismas podrán ser-
que, en general, no están diseñadas en la lógi- lo en la medida en que sean acreditadas, según
ca que acabamos de describir pero que, sin explicábamos más arriba y del modo que mos-

Y
embargo, pueden ser interpretadas de manera traremos en este capítulo.

P E N A L
que resulten compatibles con ellas. Un tercer problema es la imagen que
Un primer problema que surge del CPP plantea el artículo 296, en el sentido de que los
es, entonces, que sus normas no están en la ló- objetos y vestigios deben ser reconocidos (por
gica que acabamos de describir: no hay una el imputado) una vez “concluida la declara-
exigencia expresa de acreditación de los obje- ción”. Esta formulación responde más bien a la

L I T I G A C I Ó N
tos y documentos y el CPP opera más bien en vieja imagen de prueba legal, en virtud de la
el formato de que hay que creerle a las partes cual una cosa es la prueba testimonial y otra
que lo que están exhibiendo es lo que ellas di- completamente distinta la prueba material, de
cen, o bien el propio tribunal suple la labor de manera que uno primero obtiene el testimonio
las partes a este respecto (ver, por ejemplo, el y después presenta el objeto. Esta imagen, co-
artículo 301); algunas normas se refieren a la mo decíamos más arriba, no armoniza con la
exhibición de los mismos, pero sólo en rela- dinámica de litigación en un juicio oral en don-
ción con el acusado (ver artículo 296), pasan- de las declaraciones, los objetos y los docu-
do en silencio por el tema de la utilización de mentos se van entremezclando al servicio del
objetos y documentos en la declaración de tes- relato que subyace a las respectivas teorías del
tigos; y, en fin, tampoco está claro, desde las caso.
normas del CPP, el modo de incorporación de Una cuarta cuestión problemática en rela-
objetos y documentos al debate (¿se puede ha- ción con que la regulación del CPP ecuatoria-
cer un documento que resuma otros documen- no es que contradice derechamente su propia
tos, por ejemplo libros de contabilidad?; ¿se manifestación de estar estableciendo un siste-
puede leer sólo una parte del documento?; ¿se ma de libre valoración de la prueba (sana críti-
pueden usar objetos que, aunque no sean los ca, artículo 86). Esta contradicción se da cada
del delito, las partes pretendan utilizarlos como vez que el CPP regula por ley el modo de pro-
prueba puramente demostrativa?, etc.). bar determinados delitos o el valor asignado a
Un segundo problema consiste en que el determinadas pruebas, y las manifestaciones de
CPP contiene regulaciones del tipo ‘manual’ esta contradicción son múltiples. En el tema
respecto de la investigación fiscal. Así, por que nos ocupa, resulta problemática la valora-
ejemplo -en la parte que nos ocupa-, los artí- ción de los documentos conforme a su natura-
culos 150 y siguientes señalan qué debe hacer leza de documento ‘público’ o ‘privado’ consa-
el fiscal al interceptar comunicaciones privadas grada en el artículo 157.
de las personas. En dicha regulación, la activi- Con todo, creemos que es posible cons-
dad del fiscal genera a su turno un acta -un do- truir, desde las normas del CPP, una interpreta-
cumento- con el resultado de la diligencia. La ción que permita operar la prueba material en
primera cuestión que debe tenerse presente a la lógica que describíamos en los primeros pá-
142
O R A L

rrafos de este capítulo. La clave para la prácti- etapa de juicio’ significa no sólo el acto de lle-
ca interpretativa en este sentido está en el jue- varla a dicha audiencia, sino su acreditación
go de los artículos 79, 91 y 84. del modo que hemos venido diciendo.
El artículo 79 establece que la regla gene- En lo que sigue, sugeriremos un tipo de
J U I C I O

ral es que la prueba debe ser producida en jui- práctica de acreditación de objetos y documen-
cio. Luego, todo lo obrado durante la investi- tos que, nos parece, podría razonablemente de-
gación de las partes es puramente administrati- sarrollarse a la luz de las normas que se refie-
vo (en el caso del fiscal o del defensor públi- ren al tema en el CPP ecuatoriano. Recurrire-
Y

co) o meramente privado (en el caso de la de- mos asimismo a la experiencia comparada para
P E N A L

fensa privada) y, en consecuencia, ninguna suplir vacíos o aportar luces acerca de prácticas
parte puede invocar sus propias actividades de concretas que se utilizan en la materia.
investigación para acreditar que los objetos o
documentos que está presentando son lo que
dicha parte dice que son. Así, por ejemplo, no 5. Acreditación
L I T I G A C I Ó N

tiene ninguna importancia que el fiscal haya


abierto una carta incautada delante de diez tes-
tigos, el fiscal no puede simplemente pararse A pesar de que la acreditación de los ob-
en el juicio y decir ‘aquí tengo esta carta que jetos y documentos es un procedimiento senci-
escribió el imputado’: necesita acreditarla. llo que se desarrolla generalmente al interior
Esta idea es nítidamente ratificada por el de un examen o un contraexamen, cada uno
artículo 84, cuando señala que ‘se deben pro- de estos ítems -objetos, por una parte, y docu-
bar todos los hechos y circunstancias de interés mentos, por la otra- tiene algunos cuidados
para la correcta investigación del caso’. Así, las particulares que es necesario revisar por sepa-
proposiciones fácticas relativas a que ‘los obje- rado.
tos y documentos que exhibo hoy correspon- A continuación, sugeriremos un tipo de
den a lo que pretendo que son’ constituyen práctica de acreditación de objetos y documen-
afirmaciones ‘de interés para la correcta investi- tos que satisface la necesidad de acreditación,
gación del caso’ y, por lo tanto, requieren ser tanto desde la lógica normativa de la prueba
probadas. A su turno, al igual que no es posi- como desde las necesidades estratégicas de li-
ble probar la existencia del delito, la participa- tigación. Es necesario advertir que las prácticas
ción del acusado o su coartada basándose para que sugeriremos no constituyen la única forma
ello en los meros dichos del fiscal, o del defen- de acreditación, sino simplemente una reco-
sor en su caso, así tampoco es posible dar por mendación que facilita el trabajo del litigante
acreditado que los objetos y documentos son lo en el juicio.
que la parte que los presenta pretende que son,
simplemente por los dichos de éstas. 5.1. Objetos
Por último, el artículo 91 puede ser cons-
truido también desde la interpretación judicial A continuación, ofrecemos un esquema
en este mismo sentido: señala, a propósito de que, a nuestro juicio, satisface la exigencia he-
la prueba material, que ésta debe ser recogida cha a las partes en este sentido:
y conservada ‘para ser presentada en la etapa
del juicio’. La práctica interpretativa de los tri- 1° paso: Elijo a un testigo idóneo para reco-
bunales debiera entender que ‘presentada en la nocer el objeto. Generalmente esto
143

O R A L
coincidirá con la necesidad de utili- hagan verosímil dicho reconocimiento. Así, por
zar el objeto para el examen o con- ejemplo, si el detective que investigó el caso
traexamen del testigo que reconoce- no se hizo cargo de él desde sus inicios, tal vez
rá el objeto, aunque no hay necesi- no sea idóneo para acreditar el arma como

J U I C I O
dad de que sea así. Es posible, tam- aquella encontrada en el sitio del suceso; el je-
bién, que un mismo objeto pueda fe del servicio médico legal no es necesaria-
ser acreditado por más de un testigo. mente idóneo, por el simple hecho de ser el je-
fe, para decir que cierta muestra corresponde

Y
2º paso: Le exhibo el objeto al testigo, pre- al peritaje, si él no hizo dicho peritaje personal-

P E N A L
guntándole si lo reconoce. mente. Hay testigos que son naturalmente idó-
neos para realizar la acreditación del objeto en
Ejemplo: “Le voy a mostrar lo que cuestión: típicamente, por ejemplo, el policía
ha sido previamente marcado como que recogió el arma en el sitio del suceso o la
el objeto Nºx de la parte que repre- persona que reconoce un objeto propio. En

L I T I G A C I Ó N
sento (ya se trate de la fiscalía o de ocasiones, sin embargo, la idoneidad del testi-
la defensa). ¿Lo reconoce? ¿Podría go exige más trabajo y construcción: suponga-
decirnos qué es?” mos que el policía que recogió el arma en el
sitio del suceso no está disponible para el jui-
3° paso: Le pido al testigo razones de su re- cio (murió o está impedido). Si es que pode-
conocimiento. “¿Cómo lo reconoce?” mos o no ingresar el arma hallada en el sitio
(“¿cómo sabe que es el arma encon- del suceso, dependerá de en qué condiciones
trada en la escena del crimen consi- –en genuinas condiciones- de formar convic-
derando que hay miles de armas ción en el tribunal nos hallemos, en el sentido
iguales a ésta?…”; “¿cómo sabe que de que “esta pistola es ésa”: tal vez el compa-
es la ropa que llevaba puesta el im- ñero del policía que la recogió pueda dar sufi-
putado al momento de la deten- cientemente cuenta de ello, si es que las cir-
ción?...”). cunstancias fácticas alcanzan (lo cual no es ne-
cesariamente así); tal vez el compañero del po-
4º paso: Utilizo el objeto (hago que el testigo licía que recogió el arma lo vio cuando la guar-
relate los hechos en el diagrama, le daba en la bolsa de evidencia; tal vez el poli-
pido al perito que muestre en qué cía le dijo a su compañero “encontré está pis-
posición fue hallada la huella digital tola junto al cadáver”; tal vez todo eso ocurrió
en el arma, le pido al imputado que en un tiempo muy inmediato, apenas habían
vista la chaqueta del modo que la llegado al lugar; en fin, tal vez el tribunal, a
llevaba ese día, lo ingreso como partir del testimonio del compañero, estime su-
prueba si es el caso, etc.). En suma, ficientemente acreditado el origen de la pistola
inserto el objeto en el relato. para efectos de su admisibilidad (y ya veremos
Algunas observaciones relativas a este procedi- qué ocurre en el juicio, a nivel de la credibili-
miento de acreditación: dad concreta).

a) El testigo debe ser ‘idóneo’ (1er. b) La referencia a un sistema de mar-


paso), en el sentido de que pueda genuina- cación de los objetos por parte del tribu-
mente reconocer el objeto y dar razones que nal (2º paso) es un mera sugerencia y depen-
144
O R A L

derá de cuál sea la práctica que finalmente de- ramente formal, sin real comprensión de que
sarrollen los tribunales al respecto. De lo que todo el tema con la cadena de custodia es si-
se trata en definitiva es de que la información tuar a un testigo en condiciones de poder ge-
provenga del testigo y no que el abogado sea nuinamente decir “este objeto es ése”. Así, con
J U I C I O

quien la sugiera; es cierto que, de no instaurar- frecuencia la cadena de custodia pasa a ser
se en los tribunales un sistema de marcación comprendida como una especie de requisito
de los objetos, todavía es posible evitar la su- procesal -de hecho la mayoría de las legislacio-
gestividad y realizar un pregunta del tipo: “le nes contemplan normas detalladas al respecto-
Y

voy a mostrar un objeto, ¿podría decirnos si los , lo cual es un problema en ambos extremos de
P E N A L

reconoce?”; el punto es que el tribunal y la la balanza, pues hace olvidar a las partes y a
contraparte deben estar alertas a que la pre- los jueces que lo que se requiere para que un
gunta no sea hecha sugestivamente, sustituyen- testigo sea idóneo para reconocer un objeto
do el abogado el reconocimiento que debe ser depende de las circunstancias concretas del ca-
hecho por el testigo (“¿son estos los desodo- so, tanto del testigo como del objeto. Así, por
L I T I G A C I Ó N

rantes que usted vio en la tienda el día antes ejemplo, mientras más singular sea el objeto,
del robo?”). Para ello, un sistema de marcación menos exigencias habrán para la cadena de
facilita las cosas. custodia, en términos de la posibilidad real de
un testigo de decir “este objeto es ése” -por
c) Asociado al tercer paso, se encuen- ejemplo, el arma homicida que el policía está
tra el tema de la “cadena de custodia”, espe- reconociendo es un machete africano, con
cialmente relevante para la actividad policial y mango de marfil negro y unos elefantes talla-
para los peritajes. Con mucha frecuencia, ocu- dos. De esta suerte, el mero hecho de que la
rre que la posibilidad de que un testigo esté cadena de custodia no haya sido rigurosa, no
efectivamente en condiciones de decir “este excluye automáticamente la posibilidad de
objeto es ése” -allí donde el objeto en cuestión acreditar un objeto.
es indistinguible de otros muchos similares o Lo anterior a nivel de la admisibilidad. To-
idénticos- depende de la existencia de procedi- davía, el litigante deberá hacerse cargo, al acre-
mientos que, precisamente, pongan al testigo ditar la cadena de custodia, de temas adiciona-
en dichas condiciones: procedimientos de mar- les como la fidelidad -que -el objeto no haya si-
cación de los objetos y de manipulación e in- do alterado- y las condiciones de conservación
tervención sobre los mismos. de la especie. Pero, de nuevo, esto en la medi-
Usualmente, la cadena de custodia toma da en que ello sea realmente relevante, y, pro-
la postura de que los objetos recogidos o in- bablemente las más de las veces, a nivel de la
cautados sean marcados o rotulados de una credibilidad y no de la admisibilidad del objeto.
cierta manera que los vincule al caso, exigien- Supongamos que el policía reconoce el
do además algún tipo de constancia de quiénes cuchillo que le exhiben como aquel que fue
los han manipulado en cada eslabón de la ca- hallado en poder del acusado y da buenas ra-
dena, hasta su presentación en juicio. zones para ello; supongamos que el defensor
Con demasiada frecuencia -especialmente objeta la incorporación del cuchillo en la prue-
en los países latinoamericanos sin demasiada ba por falta de acreditación, señalando que el
experiencia en genuinos juicios adversariales- policía no puede asegurar que la sangre que el
la exigencia de una cadena de custodia se po- cuchillo tiene en la hoja estaba allí o fue plan-
ne de moda como una especie de requisito pu- tada por la policía, digamos que porque el ac-
145

O R A L
ta de incautación de la especie no dice nada sultados de las pericias no hayan sido produc-
acerca de ninguna sangre -sugiriendo altera- to del estudio de alguno de esos otros cuchi-
ción de la especie-; nada obsta a que, en este llos, de otros casos. Esto es particularmente
caso, el tribunal deniegue la objeción -aceptan- cierto si hay testigos de la contraparte que no

J U I C I O
do la admisibilidad y permitiendo por ende la están dispuestos a reconocer el cuchillo que se
incorporación del cuchillo en el debate- aun- les presenta como aquel hallado en el sitio del
que ello no quiera decir en absoluto que, a ni- suceso (por ejemplo, el imputado declara nun-
vel de la credibilidad, el tribunal llegue a la ca haber portado el cuchillo que trajo la fiscalía

Y
conclusión de que la sangre fue puesta allí por al juicio y que fue reconocido por el policía co-

P E N A L
la policía. La credibilidad es simplemente ma- mo aquel encontrado al momento de la deten-
teria de contraexamen. ción; el imputado señala, además, que va a pre-
Así, por ejemplo, si en el tribunal se va a sentar testigos que van a declarar esto mismo).
exhibir el cuchillo hallado en el sitio del suce- A continuación un ejemplo del procedimiento:
so, la cadena de custodia podrá ir como sigue:

L I T I G A C I Ó N
el policía convocado el día de los hechos en- P: Detective Manríquez, una vez que detuvo
contró el cuchillo; lo marcó de alguna manera, al sospechoso, ¿lo registró?
como modo de identificarlo con este caso pre- R: Sí, señor.
ciso; lo puso en una bolsa sellada, de manera P: ¿Produjo ese registro algún resultado?
que nadie más tenga acceso a él y de modo R: Sí, encontré un revólver en el bolsillo del
que los elementos naturales (humedad, calor, sospechoso. (El detective Manríquez se
frío, suciedad...) no alteren la posible evidencia transforma en un testigo idóneo para re-
que pueda contener (sangre, huellas dactila- conocer dicha arma.)
res); dejó esta prueba así marcada y sellada en P: (El fiscal toma el arma que se encuentra
un depósito de la policía o del Ministerio Pú- en su poder en una bolsa.) Detective Man-
blico, a cargo de un responsable identificado. ríquez, le voy a mostrar lo que ha sido
Hasta aquí llega la porción de la cadena de marcado como el objeto Nº1 de la fiscalía,
custodia de la que puede dar cuenta el policía. ¿lo reconoce?
Quizás haya sido él mismo quien haya llevado R: Sí, señor, es el revolver que portaba el sos-
la prueba al laboratorio donde se practicaron pechoso ese día.
las pericias, en cuyo caso nos podrá dar cuen- P: ¿Y cómo sabe usted que se trata del mismo
ta también de eso. Si no, quien sea el que con- revólver?
tinúe la cadena de custodia deberá dar cuenta R: Bueno, en primer lugar porque se trata de
de ella en el juicio. un revólver marca Colt, calibre 38, color
La cadena de custodia debe ser parte de café con cacha de madera de color café
los procedimientos policiales y periciales, de lo claro, todo lo cual coincide con el arma
contrario abrirá líneas de cuestionamiento res- del acusado. Además, una vez que lo en-
pecto de la prueba material en el contraexa- contré puse un autoadhesivo con mis ini-
men, lìneas que apuntarán a la falta de rigor de ciales en el marco del gatillo, así como
dichos procedimientos y a cómo no podemos con un código que relaciona el arma con
estar seguros de que no se haya confundido el caso al que se vincula.
este cuchillo con otro de las docenas de cuchi- P: ¿Ese es el procedimiento normal?
llos en poder de la fiscalía para otros casos, o R: Sí, señor, así no confundimos las pruebas
a cómo no podemos estar seguros que los re- de cada caso.
146
O R A L

P: ¿Qué hizo con el arma? te en nuestros países latinoamericanos, en los


R: La puse en la bolsa plástica de evidencia y que una de las principales formas para desvir-
la sellé. tuar la reforma hacia juicios genuinamente ora-
P: ¿Para qué hizo eso? les ha sido, precisamente, la incorporación del
J U I C I O

R: Bueno, ése también es un procedimiento expediente como prueba documental. La impor-


normal. De esta manera me aseguro que tancia de esta cuestión nos ha hecho dedicarle
nadie toque el arma o cualquier otra pie- a este tema un capítulo especial.
za de evidencia hasta que ésta llegue a Cuando decimos “prueba documental”,
Y

nuestro laboratorio. De este modo nadie entonces, nos referimos a instrumentos públi-
P E N A L

pude alterar la prueba y sólo yo soy res- cos o privados que contienen información re-
ponsable por ella, al menos hasta que la levante para el caso de fondo, producida en
entrego al laboratorio. ámbitos externos al sistema de persecución pe-
P: (Estoy en condiciones de utilizar el obje- nal -fiscalía o policía- (incluso ante los jueces
to.) Detective Manríquez, ¿podría mos- en las etapas preliminares del proceso) y que
L I T I G A C I Ó N

trarle al tribunal dónde exactamente lle- no substituyen al testimonio. Así, por ejemplo,
vaba el revólver el sospechoso? (Si el fiscal la escritura de sociedad celebrada por el impu-
hubiera partido con esta pregunta, la de- tado a través de la cual materializó el fraude, o
fensa habría podido legítimamente decir la página del diario El Comercio en donde apa-
algo así como: “señor presidente, no hay rece la foto del imputado.
ninguna señal en este juicio que diga que Técnicamente, alguien podría sugerir que
esa arma fue hallada en poder de mi el acta en que consta, por ejemplo, la confe-
cliente el día de los hechos...”; o bien, lo sión del imputado o la declaración de un testi-
que es lo mismo -más corto y resumido- la go ante el aparato de persecución viene a ser,
defensa podría simplemente haber dicho: bajo esta definición, prueba documental. Y,
“objeción, falta de acreditación”.). técnicamente, tal vez sea así. El punto es que,
en el caso de los documentos producidos por
5.2. Documentos el propio sistema de persecución para el caso
concreto, el sistema ha tomado una opción po-
En el caso de los documentos, hay que lítica. Esta opción política tiene muchas justifi-
distinguir entre dos “instituciones” que, aunque caciones y no es materia de este libro, pero es-
mortalmente parecidas (desde el punto de vis- tas justificaciones están asociadas a la protec-
ta de los riesgos que representa para el sistema ción del juicio oral y a los fuertes incentivos es-
su confusión), obedecen a lógicas distintas; tructurales que existen para que las partes pre-
una cosa es la prueba documental y otra, dife- fabriquen su propia prueba.
rente, las declaraciones previas. De esta suerte, conviene distinguir varias
La prueba documental constituye prueba y situaciones que pueden confundirse a propósi-
puede ser incorporada como tal; las declaracio- to de la prueba documental. Las situaciones
nes previas, como hemos visto con anterioridad, que mencionamos seguidamente constituyen
nunca constituyen prueba y sólo pueden ser uti- un primer esfuerzo por iniciar el debate en tor-
lizadas de una manera muy específica para eva- no a los “papeles”, pero de ninguna manera
luar la credibilidad de un testigo. La distinción pretendemos agotar la sofisticación de las cues-
entre declaraciones previas y prueba documen- tiones probatorias asociadas a ellos:
tal es de fundamental importancia, especialmen-
147

O R A L
a) Declaraciones producidas por el mos, por ejemplo, un peritaje caligráfico, su-
sistema de persecución penal, por ejemplo, las puesto que eso alcanzara), no hay cómo salvar
declaraciones prestadas ante la fiscalía y/o la los defectos de contradictoriedad (la carta no
policía. Este tipo de declaraciones no constitu- puede ser contraexaminada) e inmediación (no

J U I C I O
yen prueba en ningún caso, y sólo pueden ser se puede saber cómo se produjo). De esta
utilizadas en el juicio como elemento de juicio suerte, si la fiscalía no cuenta con Clodomiro
de la credibilidad del testigo que las realizó, sea para el juicio, no puede incorporar esta infor-
para refrescar la memoria de dicho testigo o mación como prueba documental (o sea, el tri-

Y
bien para demostrar inconsistencia entre su tes- bunal no puede usar la carta para acreditar los

P E N A L
timonio en el juicio y dicha declaración previa. hechos del caso, la verdad es que ella ni si-
Luego, si el testigo no está disponible para el quiera puede ser leída en el juicio, mucho me-
juicio, la declaración no puede ser utilizada. nos por los jueces). Si Clodomiro concurre, la
carta puede eventualmente ser utilizada para
b) Declaraciones previas realizadas refrescar su memoria o para demostrar incon-

L I T I G A C I Ó N
fuera del sistema de persecución penal (una sistencia con declaraciones previas. En algunos
carta, libros de contabilidad, un diario de vida, sistemas adversariales más consolidados, toda-
etc.). Aquí hay cuatro hipótesis19: vía las reglas de procedimiento o la práctica de
litigación permitirían que el fiscal utilizara la
• b.1) Si la declaración fue hecha por un carta para reforzar la credibilidad de Clodomi-
testigo y dicha declaración tiende a pro- ro, cuando y si es que el defensor cuestiona di-
bar los hechos del caso de fondo, esa in- cha credibilidad (o sea, si una línea de contrae-
formación debe siempre ser aportada por xamen del defensor dirigida a Clodomiro dice,
el testigo en el juicio oral y la información por ejemplo, que él nunca mencionó a nadie
escrita no podría nunca utilizarse, sino antes la supuesta confesión).
por esa vía. Pretender introducir la decla-
ración previa como prueba documental • b.2) Si la declaración fue realizada por una
implicaría substituir testimonio, lo que es- de las partes (una carta escrita por el impu-
tá prohibido por la lógica general de la tado, por ejemplo, en que explica a un
contradictoriedad y la inmediación. Pen- amigo cómo piensa ejecutar el delito) y es
semos en el siguiente ejemplo: Clodomi- relevante para los hechos de fondo, enton-
ro le escribe una carta a su novia dicién- ces estamos en presencia de prueba docu-
dole que Juan le habría confesado en pri- mental y puede ser utilizada como tal, en
vado haber cometido el homicidio; ¿pue- tanto se satisfagan las necesidades de acre-
de el Ministerio Público hacer uso de la ditación de la prueba documental.
carta?; ¿cambia en algo la situación que
Clodomiro esté presente o no en el juicio? • b.3) Si la declaración previa fue realizada
por quien está prestando testimonio en
Si la fiscalía quiere ingresar al debate esta juicio (incluyendo al acusado) y ella no
información -la de que Clodomiro habría escu- contiene información acerca del caso de
chado a Juan admitir el homicidio- tiene que fondo, pero sí respecto de la credibilidad
traer a Clodomiro al juicio. Este testimonio no del testimonio que se está actualmente
se puede sustituir por la carta: aun salvando las prestando, se la puede utilizar con ese fin
cuestiones de acreditación (digamos que tene- en el contexto del examen o contraexa-
148
O R A L

men respectivo. Recordemos por ejemplo exhibir la carta, explicar su origen, y leer la
el caso Kiev: supongamos que la madre parte relevante. Las posibilidades son varias: tal
de Ana le hubiera escrito a la abuela en vez si le exhibe la carta a la víctima, ésta la re-
Polonia diciéndole que no quería que pa- conozca en el estrado. Si ello no ocurre y la
J U I C I O

sara sus últimos años sola y que por eso víctima dice que jamás recibió ninguna carta,
quería traerla a vivir con ella; en este ca- tal vez todavía el tribunal pueda admitir la car-
so dicha carta no diría nada acerca de si ta sobre la base de que es un documento alta-
el padre de Ana abusó de ella o no, pero mente estandarizado y que, por lo mismo, la
Y

debilitaría mucho el testimonio de la se- carga de la desacreditación se desplaza al fis-


P E N A L

ñora Kiev, en el sentido de que había traí- cal; por último, si el tribunal no estima que és-
do a su madre desde Polonia para que te sea el caso de la carta (como, efectivamen-
Ana no estuviera sola en la casa con su te, tal vez no sea), ante la negativa de la vícti-
padre y de ese modo protegerla. ma a reconocer la carta, el defensor se verá
obligado a traer al funcionario de la clínica que
L I T I G A C I Ó N

• b.4) Si la declaración previa fue realizada la envió, o al que lleva el registro de correo, o
por un tercero -no la persona que está al cartero, o a quien sea que resulte idóneo pa-
prestando testimonio en juicio- y dicha ra reconocerla.
declaración (la del tercero) no es relevan-
te para probar el caso de fondo, pero sí c) Anticipación de prueba y otras for-
para la credibilidad del testimonio que se mas excepcionales de incorporación al juicio
está actualmente prestando, la declara- de declaraciones por lectura (por ejemplo, los
ción puede ser utilizada con dicho fin. En informes periciales en ciertas hipótesis o la ins-
este caso, todavía hay que distinguir la pección personal del tribunal). Éste es un caso
posibilidad de utilizar la declaración di- excepcional, en el que declaraciones produci-
rectamente o traer al juicio a quien la hi- das por el propio sistema de persecución penal
zo, dependiendo del grado de controver- se incorporan, simplemente como documen-
sia que haya sobre la misma, la seriedad tos, a través de la lectura en el juicio del acta
de dicha controversia, el grado de estan- que contiene la respectiva diligencia.
darización del documento que la contie-
ne, etc. 5.3. Acreditación de la prueba
documental
Veamos un ejemplo: en un caso por negli-
gencia médica con resultado de lesiones, el de- Los documentos -lo mismo que los obje-
fensor le pregunta a la víctima, en el estrado, si tos- exigen ser acreditados. El nuevo Código
no es cierto que la clínica le advirtió de los no distingue entre instrumentos públicos o pri-
riesgos de la operación. Supongamos que la vados, pero, dado que en el sistema de libre
víctima responde que la clínica jamás hizo eso. valoración de la prueba no hay credibilidades
El defensor tiene una carta enviada por la clí- preconcebidas respecto de la evidencia, tal dis-
nica a la víctima, en que claramente hace dicha tinción tampoco es muy útil respecto del valor
advertencia. La cuestión para el defensor no es probatorio, como ya tuvimos oportunidad de
ir sobre la advertencia como una cuestión de señalar. Recordemos que, en materia de acredi-
fondo, sino sobre el hecho de que la víctima tación, esta distinción tiene probablemente al-
está mintiendo acerca de este punto. Quiere guna relevancia, en el sentido de que tal vez
149

O R A L
sea razonable que los documentos públicos in- Fiscal: ¿Y esa firma que aparece en la últi-
viertan la carga de la prueba dependiendo de ma página, es la suya?
la confianza en las respectivas instituciones y la Testigo: Correcto.
estandarización de dichos documentos (la lógi- Fiscal: Sra. Martínez, le ruego que examine

J U I C I O
ca del sentido común), pero no demasiado detenidamente el documentoº ¿ha
más. variado en algo desde la última vez
Habiendo necesidad de acreditar el docu- que usted lo vio?
mento, el procedimiento sigue muy de cerca al Testigo: No, no me parece que tenga ningu-

Y
que describíamos a propósito de los objetos: na alteración.

P E N A L
Fiscal: Señor presidente, deseo ingresar la
1° paso: Tenemos en el estrado a un testigo exhibición Nº17 de la fiscalía en la
idóneo para reconocer el documen- prueba.
to. PDTE: ¿Alguna objeción de la defensa?
2º paso: Le exhibimos lo que ha sido previa- Fiscal: No, su señoría.

L I T I G A C I Ó N
mente marcado como el documento PDTE: Queda marcado como la prueba
XX (puesto que no es el informe de Nº5 de la fiscalía.
contabilidad de la empresa o la car- Fiscal: Señora Martínez, ¿podría explicarle
ta que el sujeto escribió, sino hasta al tribunal qué quieren decir las ci-
que el testigo idóneo lo haya reco- fras destacadas en la columna de
nocido como tal). “egresos”?
3° paso: Le preguntamos si lo reconoce. Testigo: Bueno, esos son los pagos realizados
4º paso: Le pedimos explicaciones acerca de por la empresa al señor Reyes du-
cómo lo reconoce. rante el año 1999...
5º paso: Utilizamos el documento en el exa-
men leyendo la parte respectiva, un En el ejemplo se aprecia el sentido del
resumen o todo el documento, de- proceso de acreditación; el abogado no puede
pendiendo del caso. simplemente llegar al tribunal y decir: “tengo el
balance de la empresaº confíen en mí, se trata
Aquí va un ejemplo: del balanceº”. En cambio, la señora Martínez se
erige como una testigo idónea -ella confeccio-
Fiscal: Sra. Martínez, le voy a mostrar lo nó el balance- y habilita al abogado para ingre-
que ha sido previamente marcado sar el documento como prueba. Por cierto, la
como la exhibición Nº17 de la fisca- contraparte puede impugnar el testimonio de
lía. ¿Lo reconoce usted? esta testigo con la declaración de otro, o por
Testigo: Sí. cualquier medio de prueba igualmente podero-
Fiscal: ¿Podría usted decirnos qué es? so, en cuyo caso se abrirá allí un incidente res-
Testigo: Claro, es el balance general de la pecto de la autenticidad del documento. La
empresa, correspondiente al año pregunta por las objeciones que hace el tribu-
1999. nal al defensor a esas alturas sólo se refiere a
Fiscal: ¿Y cómo sabe usted eso, Sra. Martí- la cuestión de admisibilidad (“¿tiene objeciones
nez? en el sentido de que no esté suficientemente
Testigo: Bueno, soy la contadora de la em- acreditado su origen?...”), y no a las cuestiones
presa, yo misma lo confeccioné. de credibilidad, que son materia de contraexa-
150
O R A L

men (“¿es creíble el balance cuando registra reconoce lo que se le presenta como aquel ob-
pagos al señor Reyes?...”). jeto que participó en los hechos -difícilmente
un diagrama podría hacerlo- sino, cosa distin-
ta, si lo que se le exhibe es una representación
J U I C I O

6. Prueba “real” y prueba “demostrativa” fidedigna y adecuada de aquello que pretende


representar. También aquí, por supuesto, el
testigo debe ser idóneo para hacer tal afirma-
Tanto respecto de los objetos como de los ción. Veamos un ejemplo:
Y

documentos, la prueba puede ser “real” o me-


P E N A L

ramente “demostrativa”. La prueba real es Fiscal: Señor víctima, le voy a mostrar lo


aquella que efectivamente forma parte de los que ha sido previamente marcado
hechos del caso; sin embargo, muchas veces como el documento Nº13 de la fis-
será útil para las partes utilizar una prueba de- calía. Le voy a pedir que lo observe
mostrativa que, sin formar parte de los hechos y que me diga si sabe de qué se tra-
L I T I G A C I Ó N

del caso, los ilustran o los aclaran. Así, por ta.


ejemplo, un diagrama del sitio del suceso no
hace sino ilustrar el lugar de manera que el Víctima: Sí, señor, es un diagrama de mi tien-
abogado pueda, generalmente a través de un da.
testigo, ilustrar o aclarar los hechos de un mo-
do que sea más comprensible para el tribunal. Fiscal: ¿Es ésta una representación fiel de la
En este caso, la prueba sigue siendo funda- distribución física de su tienda?
mentalmente el testimonio, meramente ilustra-
do por el diagrama. Víctima: Sí, señor.
La prueba demostrativa puede incluso uti-
lizarse a falta de prueba real: por ejemplo, si no Defensa: Objeción, señor presidente, no sa-
fue hallado el bate de béisbol con el que varios bemos si este diagrama fue hecho
testigos declaran haber visto al imputado gol- por un dibujante técnico, ni si repre-
pear a la víctima, la fiscalía podría todavía en- senta la tienda a escala y, por lo
contrar útil traer un bate de similares caracte- mismo, no sabemos si las dimensio-
rísticas (considerando, además, que todos son nes son correctas. No creo que el
relativamente iguales) y preguntarle a los testi- señor víctima sea idóneo para decir-
gos si dicho bate representa en lo relevante (ta- nos si éste es un diagrama técnica-
maño, peso, forma) a aquél con el que, según mente dibujado...
ellos, el acusado golpeó a la víctima. O bien,
quizás la defensa quiera hacer esto para ilustrar Pdte: ¿Señor fiscal?
que su cliente no habría podido manipular un
bate de ese tamaño y peso. Por supuesto, siem- Fiscal: Su señoría, la fiscalía no pretende
pre está abierta la discusión acerca de si real- que éste sea un diagrama dibujado
mente esta prueba meramente demostrativa es a escala, ni que haya sido técnica-
“fiel” a aquello que se desea ilustrar, y ése se- mente dibujado en ningún sentido,
rá precisamente el punto en el proceso de y no pretendemos sacar ninguna
acreditación. En estos casos, entonces, la pre- conclusión respecto de las distan-
gunta central no consiste en saber si el testigo cias o de las dimensiones. El diagra-
151

O R A L
ma será ofrecido simplemente para a escala” (pues no se pretende obtener ningu-
ilustrar posiciones, y, en ese senti- na información de él para la cual la “escala”
do, no veo quién más idóneo que el sea necesaria), sino, en cambio, que el testigo
señor víctima para reconocer la dis- esté en condiciones de decir: “este diagrama

J U I C I O
posición física de su propio nego- representa con fidelidad el negocio en otras
cio... cuestiones de las que vamos a hablar, por
Pdte: Siendo así, no veo por qué no admi- ejemplo, la disposición de las personas o de
tir su utilización. Prosiga, señor fis- los objetos en su interior, tal como estaban en

Y
cal. ese momento...”. Se trata de prueba demostra-
Fiscal: Señor víctima, ¿dónde estaba usted tiva, no de prueba real.

P E N A L
exactamente cuando dice haber vis-
to al asaltante por primera vez....?
En este caso, la necesidad de acreditación
no requiere que un testigo idóneo esté en con-

L I T I G A C I Ó N
diciones de decir: “este diagrama está dibujado
L I T I G A C I Ó N P E N A L Y J U I C I O O R A L

152
153

O R A L
J U I C I O
Y
P E N A L
L I T I G A C I Ó N
VIII. Prueba Material

EXAMEN Y CONTRAEXAMEN
DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS
154
O R A L

1. Introducción. 2.1 ¿Quiénes son los peritos y los tes-


tigos expertos?

H
asta el momento vimos las técni- La definición de quién es un perito no re-
J U I C I O

cas básicas que debe manejar el sulta demasiado compleja, ya que desde antes
abogado para la realización del los códigos de procedimiento penal y civil con-
examen directo y contraexamen tienen reglas expresas para hacerse cargo de
de testigos. Ellas son, fundamentalmente, las ello, en el caso del Ecuador es el artículo 94
Y

mismas que requieren, para realizar tal labor del Código de Procedimiento Penal. Lo mismo
P E N A L

los peritos o testigos que tienen experticia en respecto a la doctrina procesal más clásica que,
determinadas materias. Sin embargo, el hecho en general, no ha tenido grandes discrepancias
de que el testigo disponga de un conocimien- sobre el tema. En términos generales, los peri-
to técnico especial sobre la materia en la cual tos son personas que cuentan con una experti-
prestará declaración marca una diferencia res- cia especial en un área de conocimiento, deri-
L I T I G A C I Ó N

pecto de cualquier otro testigo, en su modo de vada de sus estudios o especialización profe-
regular y ejecutar el examen y contraexamen. sional, del desempeño de ciertas artes o del
En esta medida, nuestra actividad de litigación ejercicio de un determinado oficio. Lo que dis-
debe también enfocarse de un modo distinto. tingue al perito de un testigo cualquiera es que
En el presente capítulo nos dedicaremos a ana- el perito es llamado al juicio para declarar algo
lizar cuáles son estas diferencias, las mismas en lo que su experticia es relevante y que le
que deben considerarse para planificar y ejecu- permite dar opiniones y conclusiones relevan-
tar el examen y contraexamen de esta calidad tes acerca de diversas cosas.
especial de "testigos". La categoría de testigos expertos no co-
Antes de entrar al análisis detallado de las rresponde, en cambio, a una que esté recono-
particularidades que el examen y contraexa- cida normativamente en el Código, sino más
men de peritos y testigos expertos imponen a bien a una necesidad de distinción para efec-
los litigantes, conviene brevemente hacerse tos de preparar y ejecutar actividades de litiga-
cargo de varias cuestiones preliminares, las ción en el juicio. Un testigo experto es un tes-
mismas resultan indispensables el momento de tigo que, sin ser ofrecido como perito -porque
comprender adecuadamente la lógica y diná- el área de declaración no constituye estricta-
mica que tiene la presentación de la prueba mente una experticia, o bien porque el núcleo
pericial y del testimonio de expertos en un sis- de su declaración relevante no la requiere-, tie-
tema adversarial. ne sin embargo un conocimiento de cierta es-
pecialización en una determinada materia. Sin
ser exactamente un perito ofrecido como tal,
2. Definiciones básicas y objeto de mientras más expertizaje prueben las circuns-
la declaración de expertos. tancias concretas del testigo, más admisibles
(relevantes) se tornan las opiniones de ese tes-
Un primer grupo de cuestiones, que con- tigo en el área de experticia. En todo caso se
viene aclarar, es quiénes son los peritos y los trata de un testigo, es decir, alguien que pre-
testigos expertos y cuál es el objeto de su tes- senció -o puede declarar sobre- hechos rele-
timonio en juicio. A continuación revisaremos vantes para el caso, pero que además está do-
ambos aspectos: tado de un cierto conocimiento o experiencia
155

O R A L
que lo habilita para dar opiniones o conclusio- medida que hay mayor experticia, hay mejores
nes que también son relevantes para el caso, razones para prestar atención a la opinión del
no obstante no haber hecho un “peritaje”. testigo, aún sin ser perito; en algún momento,
Veamos un ejemplo que grafique mejor lo su grado de experticia torna su opinión rele-

J U I C I O
explicado, supongamos que Juan Martínez se vante, lo cual basta para hacerla admisible, de
encuentra en una esquina y en ese momento nuevo independientemente del peso que en
observa un accidente entre dos autos que cho- definitiva se le asigne. Esta es siempre una
can. Uno de los autos iba a exceso de veloci- cuestión que debe ser decidida en concreto

Y
dad y no respetó el semáforo. Supongamos por el tribunal.

P E N A L
que Juan Martínez es mecánico. El señor Mar- La presencia de esta situación (testigos
tínez es citado a declarar como testigo. No le que exhiben cierta experticia, aun cuando no
es encargado ningún peritaje, ni es ofrecido co- son peritos) no es en absoluto excepcional en
mo perito, entonces en el examen directo de- juicio. En la práctica es posible constatar innu-
clara fundamentalmente los hechos que perci- merables versiones de esta situación. Un caso

L I T I G A C I Ó N
bió, como cualquier testigo. La cuestión es, típico se produce con la declaración de poli-
¿podría el examen directo además ir sobre pre- cías, los policías normalmente comparecen a
guntas que requieran de él algo más parecido juicio como testigos, no obstante algo que es
a una opinión que un hecho? La respuesta a es- muy común respecto de interrogarlos, es que
ta pregunta, como casi todo lo que ocurre en estemos en condiciones de preguntar ciertas
el juicio, es más parecido a un estándar que a opiniones o conclusiones que no serían admi-
una regla: mientras más experticia demuestre sibles con otro tipo de testigos (por ejemplo,
el testigo -y esta experticia es parte del proce- en conocimiento sobre tipo de armas, marcas,
so de acreditación, en el propio examen direc- calibres de las mismas entre otras o experien-
to- más relevante se torna su opinión. Dado cias en modus operandi en la comisión de cier-
que no practicó un peritaje, seguramente la ad- tos tipos de delitos). No se trata de que el po-
misibilidad de sus opiniones tiene límites, sin licía, por el sólo hecho de serlo, pueda decla-
mencionar su peso; nuevamente, dónde se tra- rar cualquier tema criminalístico, sino que en la
za esa diferenciación es directamente propor- medida en que disponga de ese conocimiento
cional a la relevancia de dichas opiniones, y di- y podamos acreditarlo en el juicio, se nos per-
cha relevancia es directamente proporcional al mitirá formularle preguntas por opiniones y
grado de experticia detentado, incluyendo la conclusiones en dichas áreas que serían obje-
especificidad de la materia, de manera que tal tables sin ese conocimiento especial, según vi-
vez no baste simplemente “ser mecánico”. mos. Veamos entonces cuán sutilmente, estas
Como se puede observar, con la explica- consideraciones imponen exigencias a la litiga-
ción y el ejemplo, cuando estamos en presen- ción. Revisemos las siguientes preguntas:
cia de testigos expertos, no estamos en presen-
cia de una categoría que el Código haya regu- 1. Sargento, ¿es común que los narcotraficantes
lado y que se sujete a reglas formales distintas en La Pintana porten armas?
a las de un testigo común y corriente, sino más
bien enfrentamos una forma específica del te- 2. Sargento, en su experiencia, ¿es común que
ma más general de la relevancia de la prueba. las personas que usted ha detenido por nar-
En los testigos legos las opiniones son en ge- cotráfico porten armas?
neral inadmisibles por su irrelevancia. En la
156
O R A L

3. Sargento, ¿tiene usted alguna idea acerca de parar orificios en cuerpos con calibres de balas
si el arma había sido recientemente dispara- o algo similar,no estaría demás que fuera tam-
da? (¿tiene usted una opinión al respecto?). bién creíble.
Cuando decimos “experticia” necesaria-
J U I C I O

4. Sargento, ¿era consistente el orificio en mente no nos referimos a una educación o ex-
cuerpo con el calibre del arma? periencia formal. Incluso en un nivel más pe-
destre es posible imaginar “experticia” en las
La respuesta a la pregunta N°1 parece más diversas cuestiones, como por ejemplo, en
Y

requerir del policía un grado de experticia que la personalidad o carácter de una persona. Sin
P E N A L

es difícil concebir en un policía, en realidad en tratarse de una “experticia” propiamente tal,


ninguna persona: la pregunta ¿es “común” que mucho menos que experticia psicológica, tal
los “narcotraficantes” “porten armas” “en La vez la pregunta “¿es Juan una persona violen-
Pintana”?, Realmente está solicitando informa- ta?”, fuere objetable respecto de un testigo
ción empírica que el policía no tiene porque cualquiera, pero menos objetable si quien está
L I T I G A C I Ó N

conocer; para responder esta especie de afir- en el estrado es la mujer que durmió con Juan
mación estadística, sería necesario haberse he- los últimos treinta años. Por supuesto, el hecho
cho un estudio empírico, entre narcotráficantes de que fuere su mujer le impone debilidades
de La Pintana, que averigue cuántos de ellos en el conjunto de su credibilidad, pero eso es
portan armas. La experticia del Policía no le al- otra cosa; en términos estrictos de admisibili-
canza para hacer ninguna afirmación al respec- dad, un juez podría razonablemente creer que,
to. En esta medida, su respuesta es, técnica- dadas las circunstancias concretas, es relevante
mente, la opinión de un testigo lego (y en ese escuchar lo que la señora puede informar. En
sentido inadmisible); incluso quizá haya sido lo fin, las hipótesis son muy diversas, lo que inte-
que el abogado necesitaba. resa destacar es que el litigante deberá estar
atento a esta distinción, para poder planificar
La pregunta N°2 reformula la pregunta adecuadamente el examen y contraexamen de
en términos que el policía está en mejores con- estos testigos, en aquellos espacios en los cua-
diciones de responder; esta pregunta no inda- les se comporten como expertos.20
ga acerca de “lo que es común en La Pintana”, Entonces, mientras más experticia acredita
sino acerca de “cuál ha sido la experiencia del el testigo, mayor la permisión para aplicar res-
policía”. En este sentido no le pregunta por pecto de él, las normas de juicio de los peritos,
una opinión respecto de la cual se requiera específicamente en la zona de expertizaje.
ninguna experticia, sino respecto de hechos La misma idea anterior es aplicable cuan-
propios (“las personas que usted ha detenido do tenemos a un perito que declarará sobre al-
por narcotráfico”). gún peritaje que éste haya realizado, pero que

La pregunta N°4, en cambio, parece sa-


lirse completamente de la experticia general de
20Un problema que presenta un uso amplio de la categoría
un policía; para tornar admisible dicha res- de testigos expertos es que los litigantes intenten evadir
puesta, el testigo tendría que dar cuenta de ex- por medio de los mismos los requisitos que deben cumplir
los peritos propiamente tales. El uso del testigo experto
perticia mucho más específica y concreta: fui debe limitarse a casos casuales, sin intentar sustituir el tra-
bajo de los peritos a los cuales el sistema en general pone
enfermero antes que policía, como enfermero mayores requisitos y exigencias para su admisibilidad (por
o como policía recibí entrenamiento en com- ejemplo estableciendo la obligación de realizar un informe
escrito en el que conste su opinión).
157

O R A L
al mismo tiempo, puede aportar información to sería inútil. De ese modo, es frecuente ob-
como testigo. Así, por ejemplo, el médico del servar cómo en nuestra práctica dentro de los
servicio de urgencia que atendió a la víctima tribunales, se presentan como peritos, expertos
podrá dar opiniones o conclusiones respecto de las más diversas especies sin que exista una

J U I C I O
de los procedimientos médicos que siguió pa- verdadera necesidad de un conocimiento ex-
ra atenderla, explicar la gravedad de sus lesio- perto para aportar la información que ellos
nes y en general podría proporcionar cualquier concurren a entregar en juicio.
otra información que tenga relación con su ex- Por ejemplo, se volvió una práctica recu-

Y
perticia en este caso. Pero también puede de- rrente -generalmente errada, en nuestra opi-

P E N A L
clarar respecto a otros hechos que hubiere per- nión- presentar como perito al fotógrafo de la
cibido al realizar la atención médica. Así, por policía que tomó las fotos del sitio del suceso.
ejemplo, el médico podría declarar que mien- En general, el fotógrafo no tiene una experticia
tras atendía a la víctima, ésta dijo que “el Cara particular respecto de los temas que declara,
de Perro me pilló por sorpresa” o que “no noten que esto es cierto, aún cuando la foto-

L I T I G A C I Ó N
aguanto más que mi marido me siga pegando”. grafía sea un área de experticia. Sin embargo,
Respecto de estos dichos de la víctima, el mé- las proposiciones fácticas, que se pretende
dico no es un perito, sino que un simple testi- acredite el perito, no tienen que ver con esa
go de oídas, por lo que el tratamiento que le experticia. La proposición fáctica más usual es
corresponde en esta parte de su relato es el de “yo tomé estas fotos, y ellas son una represen-
un testigo común (un testigo lego). tación del sitio del suceso tal como lo fotogra-
fié”. A partir de esa proposición fáctica (que
2.2 Objeto del testimonio de exper- acredita e introduce las fotos), se pretende
tos acreditar aquellas que contienen las fotografías:
la cara de la persona, la disposición de los
Aún cuando resulte un tanto obvio a esta muebles, la posición de las heridas; ninguna de
altura, es necesario precisar que el rol del tes- estas proposiciones fácticas requieren, en prin-
timonio experto en el juicio es entregarnos la cipio, de ninguna experticia particular. Esas fo-
interpretación de una información que exige tos pueden ser tomadas por cualquier persona
un conocimiento especializado. En este senti- -fotógrafo o no- y cualquiera estaría en condi-
do, el objetivo es explicitar su significado en ciones de decir “éstas son las fotos que tomé
términos comunes y exactos, dirigidos a gene- ese día”. A su turno, lo que las fotos “mues-
rar la convicción del tribunal que, de otra ma- tran” son proposiciones fácticas que, en gene-
nera, no podría generarse. Esta información no ral, están al alcance del mero conocimiento le-
puede entregarse al tribunal por cualquier per- go de los jueces. Si no lo están, suele no ser
sona, pues se trata de un tipo de conocimien- precisamente el fotógrafo el perito que necesi-
to que se encuentra fuera del alcance de una tamos; por ejemplo, si las fotos muestran una
“persona promedio”. Por lo mismo, nos vemos particular forma de dispersión de la sangre,
en la necesidad de recurrir a un experto o es- probablemente es el policía o el forense el que
pecialista. Pero atención, esto supone que el nos puede hablar de ello.
tribunal requiera precisamente esa opinión ex- Las cuestiones que hacen a la disciplina
perta, porque si el perito comparece a declarar de la fotografía -luz, diagragma, foco, ángulo,
algo que el tribunal considere que no es nece- distancia- podrían llegar a ser debatidas, y tal
sario contar con conocimiento experto, el peri- vez para dicha discusión importe “cómo se sa-
158
O R A L

có la foto” y el conocimiento experto del fotó- que hoy está completamente desacreditada; tal
grafo, pero esa es completamente otra discu- vez si confrontara su conocimiento con el de la
sión, destinada a acreditar proposiciones fácti- comunidad psiquiátrica, ésta rechazaría de pla-
cas completamente distintas: por ejemplo, “la no sus razones; o bien, quizás puesto a deba-
J U I C I O

foto distorsiona el tamaño de los objetos”. Su- tir con el perito que su conocimiento privado
poniendo que eso fuera relevante, podríamos descalifica, éste último le parecería a los demás
tener este debate que requeriría experticia fo- jueces más creíble y preparado. En suma, el
tográfica, pero en principio, no es eso para lo conocimiento privado del juez está sujeto a las
Y

que se convoca al, mal llamado “perito fotógra- mismas necesidades de control de calidad que
P E N A L

fo”. En aquello para lo que se lo suele convo- el conocimiento de cualquier persona. De esta
car -para ingresar las fotografías- no se suele suerte, si el juez pretende tener conocimiento
involucrar experticia. privado sobre un área que requiere experticia,
Esta situación tiene, todavía, una contra- debe tomar el estrado como perito y declarar
cara: una vez que existe un área de experticia, bajo juramento, sometiéndose al examen y
L I T I G A C I Ó N

proscribe el conocimiento privado, siendo una contraexamen de las partes. Esto, por supues-
de las máximas de la experiencia y el sentido to, no es compatible con la función de juez. Es-
común de los jueces. Las conclusiones exper- ta es la razón por la cual los jueces no pueden
tas tienen, por definición, preeminencia. Si es- utilizar su conocimiento privado, mucho me-
tamos en un área de experticia, entonces por nos en un área de experticia, y la razón por la
definición se trata de un área en la que un le- cual son legos por definición en toda área ex-
go no puede opinar. Es por definición un área trajurídica.
que está más allá del sentido común, las máxi- Lo anterior no quiere decir que la palabra
mas de la experiencia, y la percepción directa del perito sea sacrosanta en el juicio, ni mucho
del lego. Los jueces son legos por definición, menos. El juez tiene fundamentalmente tres vías
aun cuando, en los hechos, cuenten con cono- para desmerecer las conclusiones del perito.
cimiento privado. Supongamos que un juez es- En primer lugar, puede desestimar su ex-
tudió psiquiatría antes de convertirse en juez- perticia,esto puede tomar varias formas: seña-
,supongamos que el juez discrepa del juicio lar que “este perito no es el experto que dice
técnico del psiquiatra, en base a su conoci- ser”, normalmente cuando el contraexamen
miento privado, no obstante, si el testimonio arroja defectos de formación o experiencia;
experto no es desacreditado en el juicio, el también puede que no lo sea en el área parti-
juez no puede utilizar su conocimiento privado cular de la declaración, como cuando un médi-
en el razonamiento. La razón es sencilla y se co general hace apreciaciones relativas a la me-
apega a la lógica más fundamental del juicio: el dicina forense.
conocimiento privado del juez no está someti- En segundo lugar el juez puede desesti-
do a control de calidad; no sabemos de dónde mar su credibilidad, en dos sentidos: credibili-
sacó el juez su conocimiento privado, ni qué dad del testigo, “es el testigo que dice ser, pe-
tan idóneo es; quizá si fuera contraexaminado ro está mintiendo”, o respecto del testimonio,
quedaría en evidencia su precariedad; tal vez la “seguramente él está seguro de lo que dice, pe-
última vez que leyó un libro sobre psiquiatría ro le creemos más a otro perito”.
fue hace mucho tiempo y el conocimiento Por último, es posible que simplemente el
avanzó mucho desde entonces, o quizás no en- examen directo del perito no alcance a acredi-
tendió lo que estudió o siguió una corriente tar la proposición fáctica en cuestión. Por ejem-
159

O R A L
plo, es típico que cuando el psiquiatra -por de- podido distinguir el bien del mal al momento
fectos del contraexamen, del peritaje, o de su de los hechos”. Los jueces no tienen pruebas
testimonio- se limita a la afirmación “el impu- que acrediten proposiciones fácticas que satis-
tado es esquizofrénico”. Si ésta es la afirmación fagan la inimputabilidad, y no pueden absolver

J U I C I O
final del examen directo, simplemente no hay por esta causa, bajo la pretensión de que “to-
suficiente para acreditar ninguna de las propo- dos sabemos -ellos los primeros- que un esqui-
siciones fácticas que subyacen a la inimputabi- zofrénico no puede distinguir el bien del mal”.
lidad, “el acusado no era capaz de distinguir Esta es una afirmación técnica requiere cono-

Y
que lo que hacía estaba prohibido”, o bien “era cimientos igualmente técnicos, ¿cuántos tipos

P E N A L
capaz de distinguirla, pero no de adecuar su de esquizofrenia hay?, ¿cuáles de ellas produ-
conducta”. Desde luego, el juez no tiene como cen este efecto?, ¿da lo mismo la edad de la
estimar acreditada, a partir de la afirmación de persona?, ¿etapas de avance de la perturba-
la esquizofrenia, ninguna de estas proposicio- ción?, ¿da lo mismo que haya estado medica-
nes fácticas que no sea por su conocimiento mentado o no?, ¿da lo mismo qué medicamen-

L I T I G A C I Ó N
privado, real o ficticio, pero ambos están pro- to específico haya estado tomando? Las pre-
hibidos. guntas sin respuesta son éstas y muchas más.
Desde luego, si el juez quiere desmerecer Debido entonces a la amplitud del objeto
la opinión experta de cualquiera de estos mo- potencial de la declaración de los peritos y al
dos, corre con toda la carga de la fundamenta- poder del conocimiento experto, este predomi-
ción de la sentencia. na sobre el conocimiento común del tribunal,
Por último, la cuestión acerca de cuándo y aún sobre su conocimiento privado. El liti-
se necesita un conocimiento experto no es vá- gante, al presentar al perito o al testigo exper-
lida. Como vimos, una vez que se reconoce es- to en el juicio, debe tener un especial cuidado
ta necesidad, los efectos son muy poderosos en destacar, cómo su apreciación de los he-
para el razonamiento judicial y las exigencias chos, presentada en el juicio -así como las opi-
probatorias. Por una parte, entonces, la espe- niones vertidas por él - exigen de un conoci-
cialización del perito no proviene sólo de lo miento especializado, donde la mirada común
que tradicionalmente se consideraría un área del lego resulta abiertamente insuficiente para
técnica (ciencia), sino también disciplinas, o su adecuada comprensión. Será importante,
cualquier tipo de actividades que generen co- entonces hacerle notar al tribunal, que también
nocimiento especializado (artes u oficios). En ellos están en la categoría de legos respecto de
este sentido, un artesano, en su respectivo ofi- dicho conocimiento, por lo cual, si le creen al
cio, podrá ser tan experto como el físico nu- perito, deberán preferir sus conclusiones técni-
clear que detente la mayor cantidad de docto- cas a las que los propios jueces puedan deten-
rados y post-doctorados en su respectiva disci- tar en forma autónoma.
plina. A su turno, el juez no puede simplemen-
te decidir ocupar su razonamiento lego en una
cuestión que requiere conocimiento experto, 3. Cuestiones Normativas y de lógi-
para evitar quedar obligado por la conclusión ca del sistema relevantes para el
del perito. Supongamos, por ejemplo, que el examen y contraexamen de Peritos
juez quisiera absolver, sin embargo, el único y Testigos.
psiquiatra que declaró en el juicio señaló que
“no podía afirmar que el acusado no hubiera
160
O R A L

Del mismo modo que tratándose de los cebidos fundamentalmente como “auxiliares de
testigos, es indispensable revisar algunas cues- la administración de justicia” o como “peritos
tiones de la lógica de la declaración de peritos del tribunal”, es decir, expertos que ponen su
y de la prueba pericial en el nuevo sistema; as- conocimiento especializado al servicio de las
J U I C I O

pecto que representa un giro importante res- necesidades de convicción del juez, sin consi-
pecto al modo cómo se concebían ambas evi- derar para nada los intereses de las partes o
dencias en el sistema inquisitivo antiguo. comportándose en forma completamente neu-
En primer lugar, por prueba pericial se tral o imparcial respecto de ellas. Entonces por
Y

debe entender a un perito, que comparece a ello no cualquiera podía ser perito, sino sólo
P E N A L

juicio oral y presta declaración ante el tribunal aquellos que se hubieren acreditado ante los
en forma directa, a través del examen directo y tribunales y que se hubieren inscrito en las lis-
el contraexamen de las partes. En este sentido, tas respectivas que tienen las Cortes, dando
la misma regla del artículo referente a los testi- “garantías” de estar al servicio de los jueces y
gos es aplicable a los peritos. Esto quiere decir no de las partes. Por otro lado, en esta misma
L I T I G A C I Ó N

que su declaración en juicio no puede ser lógica, quienes designaban a los peritos eran
reemplazada, sustituida o complementada por los propios jueces, en relación a la útilidad pa-
declaraciones previas registradas en actas o por ra satisfacer las necesidades de acreditación
su informe pericial escrito, salvo los casos ex- concretas del caso.
cepcionales regulados por el propio Código. Esta lógica cambió de manera radical en
Como veíamos, tratándose de los testigos, esto el nuevo sistema. Así, en éste los peritos son
representa un cambio radical respecto al for- concebidos como “peritos de confianza de las
mato del sistema anterior. En materia de peri- partes” y no como “auxiliares del tribunal”. Es-
tos, la prueba pericial en dicho contexto esta- to quiere decir que son las partes las que deci-
ba centralmente constituida por el informe es- den si traen o no a un perito y a qué perito
crito presentado por el perito y que se acom- concreto traen a juicio. Por así decirlo, los pe-
pañaba al expediente. Esto, en el nuevo siste- ritos dejan de estar al servicio del juez y pasan
ma, es en principio inadmisible. Si el perito no a estar al servicio de las teorías del caso de
comparece a juicio y no se somete a las pre- quienes los presentan. Con esto no queremos
guntas de examen y contraexamen, no tene- decir que los peritos son “serviles” a quienes
mos prueba pericial. los presentan, mucho menos que puedan “aco-
Esto no quiere decir que el informe escri- modar” espurreamente su pericia a los intere-
to no tenga ninguna utilidad en el juicio. Téc- ses de las partes, el proceso es más bien el in-
nicamente, el informe escrito es una declara- verso: la decisión de la parte para presentarlo,
ción previa y, en tanto tal, puede ser utilizado normalmente estará asociada al hecho que lo
para los dos fines: refrescar la memoria y de- que el perito está dispuesto a afirmar en juicio,
mostrar inconsistencias con declaraciones pre- producto de su mejor ciencia y si su declara-
vias, con las mismas exigencias y limitaciones ción es consistente con la teoría del caso de
expuestas en el Capítulo VI. quien la presenta. Si no fuera así ¿qué sentido
Una segunda cuestión, relevante en la ló- tendría presentarlo? En este sentido, vale lo di-
gica de la prueba pericial, tiene que ver con un cho para los testigos legos en los capítulos de
cambio radical en la forma de mirar o de en- examen y contraexamen: el hecho de que los
tender el rol cumplido por los expertos en jui- peritos lleguen comprometidos con una ver-
cio. En el sistema antiguo, los peritos eran con- sión de los hechos es una cuestión estructural
161

O R A L
de cualquier sistema, y más bien se descarta la cia es siempre materia de examen y contraexa-
pretensión de la cultura inquisitiva de que ello men durante el juicio. De esta suerte, no hay
se disipa por el hecho de cubrirlos con un - ninguna razón para otorgarle, en principio, ma-
muy discutible- manto de imparcialidad e ido- yor credibilidad a un médico del Servicio Mé-

J U I C I O
neidad, otorgado por el hecho de que la ley así dico Legal, que a uno de la Clínica Alemana;
lo declare, que sean nombrados por los jueces, aunque probablemente todos nosotros preferi-
o que figuren en la lista de la Corte. En cam- mos optar por servicios públicos de salud,
bio, un sistema adversarial lo que hace es some- pues allí parece estar el mejor conocimiento

Y
ter dicha imparcialidad e idoneidad profesional médico, si eso es cierto en las situaciones en

P E N A L
al ejercicio concreto de la contradictoriedad. que más nos importa nuestra salud, no se ve
La lógica descrita es claramente recogida por qué no vaya a ser igualmente válido cuan-
por los sistemas procesales penales latino- ame- do se trata de probar hechos médicos en juicio.
ricanos, así por ejemplo el Código Procesal Pe- De nuevo: la credibilidad y experticia es mate-
nal Chileno señala en el artículo 314 en su in- ria de examen y contraexamen, y se evalúa se-

L I T I G A C I Ó N
ciso primero señala: “(E)l ministerio público y gún el testimonio concreto, puesto en relación
los demás intervinientes podrán presentar infor- concreta con el resto de la prueba.
mes elaborados por peritos de su confianza y
solicitar que éstos fueren citados a juicio oral...”.
De otra parte, el Codigo Procesal Penal Chileno, 4. Temas relevantes para la presen-
al mismo tiempo de reconocer que los peritos tación y examen directo de peritos
son de confianza de la parte que los presenta,
establece en el inciso final del mismo artículo El examen directo de peritos queda some-
314 un deber de profesionalismo a quienes tido, desde el punto de vista de la litigación, al
cumplan con tales funciones al señalar “Los in- mismo tipo de reglas y recomendaciones que
formes deberán emitirse con imparcialidad, ate- formulamos respecto a los testigos comunes y
niéndose a los principios de la ciencia, las reglas corrientes en el capítulo respectivo. Con todo,
del arte u oficio que profese el perito”. hay ciertas particularidades del testimonio de
Derivado de esta nuevo lógica, el sistema los expertos que marcan algunas diferencias
pericial se flexibiliza por completo. Se acaban que revisaremos a continuación.
las listas de las Cortes como única fuente en
dónde se puede obtener un perito. Para el nue- 4.1 Selección del experto y su acredi-
vo sistema cualquier persona que esté en con- tación en el examen directo.
diciones de acreditar experiencia o conoci-
mientos relevantes y especializados en una de- Lo relevante para determinar la necesidad
terminada ciencia, arte u oficio puede ser lle- de un perito será el hecho de necesitar un co-
vado a juicio oral. Lo que ocurre normalmente nocimiento especializado. En la sociedad ac-
es que la persecución penal recurre por exce- tual, en la que los niveles de especialización
lencia a los órganos estatales especializados en son cada vez más intensos, es posible encon-
la materia (Servicio Médico Legal, laboratorios trar conocimientos especializados en práctica-
de las policías, Instituto de Salud Pública, etc.), mente todas las áreas del saber y todas las ac-
pero normativamente podría utilizar a cual- tividades del hombre.
quier experto de “afuera” de dichas institucio- Debido a lo anterior, la naturaleza de la
nes y, por otro lado, la credibilidad y experti- proposición que deseemos probar va a deter-
162
O R A L

minar el tipo de experto a ser seleccionado. Es- discusión. Por ejemplo, en los casos por viola-
ta gama es muy amplia porque prácticamente ción el informe pericial que indica que se en-
todas las actividades humanas admiten un ex- contraron restos de semen del acusado en el
pertizaje, como por ejemplo la dactilografía, la contenido vaginal de la víctima resulta con fre-
J U I C I O

medicina forense, la física nuclear, los conoci- cuencia una prueba muy determinante. Ahora
mientos agrícolas, los asuntos tributarios, las bien, si dicho informe es rebatido por el de
reglas del fútbol, etc. Cualquiera que sea el otro perito que señala que en virtud del exa-
área, nuestro primer objetivo será transmitir al men de ADN dichas muestras no corresponden
Y

juzgador el hecho de que estamos en presen- al acusado, estamos en presencia de un esce-


P E N A L

cia de cuestiones que ameritan un conocimien- nario muy diverso. En estos casos, la discusión
to experto para su adecuada comprensión y, se centra en la idoneidad y credibilidad de ca-
en segundo término, que estamos frente a un da uno de los peritos, tanto como en el conte-
verdadero conocedor de la materia sobre la nido de las declaraciones.
cual versa el testimonio (esto es lo que llama- Para cumplir con el objetivo de acreditar
L I T I G A C I Ó N

mos la acreditación o legitimación del perito o a los peritos, nuestras primeras preguntas de-
experto). ben dirigirse a que el testigo demuestre su ex-
Un aspecto clave para tener presente es perticia de modo de legitimar su testimonio. Si
que por más idóneo que sea el perito en abs- su experticia se funda en sus conocimientos,
tracto, su peso probatorio en juicio depende las preguntas deben dirigirse hacia elementos
esencialmente de los elementos de credibilidad como sus estudios, sus doctorados, sus publi-
que seamos capaces de transmitir (y acreditar) caciones e investigaciones, cada pregunta de-
en el juicio. Noten, sin embargo, que esta acre- pendiendo de la necesidad concreta y de la
ditación es perfectamente susceptible de ser sa- idoneidad del elemento que debe ser igual-
tisfecha –y suele serlo, en los sistemas adversa- mente concreta. En este sentido, por ejemplo,
riales más maduros- a través del testimonio del no pocas veces se ve a los abogados llegar has-
propio testigo. Ese testimonio es materia de exa- ta las notas del perito en la universidad, aun-
men y contraexamen, como cualquier otra pro- que de modo concreto, probablemente el que
posición fáctica. De esta suerte, si el perito afir- haya tenido mejores o peores notas allí, no
ma ser médico, nos relata su formación y expe- suele aportar realmente ninguna información
riencia específica en el área de examen, y esas respecto de la idoneidad del perito en la mate-
afirmaciones no son controvertidas por la con- ria concreta, ¿es inusual que alguien que obtu-
traparte, hay una poderosa tendencia a estimar vo malas notas en la Universidad se convierta
que la cuestión de la experticia está acreditada. luego en un experto en cierta materia?
Si esto basta, la prueba documental como diplo- Si la acreditación se funda en su experien-
mas y certificados en principio es superabun- cia, las preguntas se dirigirán a las actividades
dante (salvo, por supuesto, que lo exijan las ne- que desempeñó, durante cuántos años, a la
cesidades concretas de la controversia). cantidad de ocasiones en que participó en si-
Así, una etapa realmente crítica, en el ca- tuaciones como las que son materia de la prue-
so de los expertos, es la de acreditación del co- ba, etc, esto es muy importante para destacar.
nocimiento especial que alegan tener. Ello será El prejuicio común suele situar la experticia de
particularmente importante en ciertas catego- los peritos en los estudios, aunqueno necesa-
rías de casos en que, casi por definición, la riamente ello ocurrirá así. Existen muchas áreas
prueba pericial será el elemento central de la de experticia donde al menos tan relevante,
163

O R A L
como los estudios si no más, es la experiencia. sos de urgencia, es decir, de todas las
Veamos un ejemplo, se trata de la acredi- personas que por accidentes u otras
tación de un perito (médico general) que de- circunstancias requieren atención
clara sobre la gravedad de lesiones externas médica inmediata sin poder solicitar

J U I C I O
causadas a la víctima como consecuencia de una consulta anticipada.
una pelea: Fiscal: ¿Qué tipo de atenciones usualmente
Fiscal: Nos podría indicar su nombre com- presta?
pleto. Perito: Bueno, fundamentalmente nos ha-

Y
Perito: Francisco Pérez Soto. cemos cargo de prestar primeros au-

P E N A L
Fiscal: Don Francisco ¿Qué edad tienen us- xilios y exámenes físicos generales y
ted? atención a personas que presentan
Perito: 41 años. diversos tipos de politraumatismos y
Fiscal: ¿Nos podría indicar cuál es su profe- traumatismos.
sión? Fiscal: ¿A qué se refiere cuando dice poli-

L I T I G A C I Ó N
Perito: Médico cirujano. traumatismos y traumatismos?
Fiscal: ¿Qué significa ser médico cirujano? Perito: Nosotros llamamos así lo que vulgar-
Perito: Bueno, este es el grado que se obtie- mente las personas identifican como
ne una vez finalizados los estudios lesiones de distinta gravedad.
generales de medicina, para lo cuál Fiscal ¿Es común que usted realice exáme-
no es necesario cursos posteriores de nes médicos a personas lesionadas?
especialización. Perito: Bueno, esta es mi principal actividad
Fiscal: ¿Cuántos años de estudio requiere la profesional.
obtención de tal título? Fiscal: En cuántos de esos casos el paciente
Perito: Siete años regulares, que son lo que señala que las lesiones provienen de
demoré en la obtención del título. riñas o peleas?
Fiscal: ¿En dónde estudió usted? Perito: Yo diría que un 50% de las atencio-
Perito: En la Universidad Católica. nes que prestamos provienen de esa
Fiscal: ¿Ha realizado estudios posteriores de causa, otro 30% proviene de acci-
especialización o profundización? dentes del tránsito y un 20% de acci-
Perito: No. dentes en el hogar o el trabajo.
Fiscal: ¿Dónde trabaja? Fiscal: En base a su experiencia ¿nos podría
Perito: En el hospital público de la ciudad, indicar cuántas atenciones por lesio-
en la atención de urgencias. nes causadas en riñas o peleas reali-
Fiscal: ¿Hace cuanto tiempo trabaja allí? za usted en promedio mensualmen-
Perito: Bueno, ingresé al hospital una vez te?
que obtuve mi título, eso quiere decir Perito: Bueno, es difícil de calcular.
que llevo trece años trabajando en el Fiscal: Déjeme ayudarlo, ¿cuántas en pro-
mismo lugar y en la misma sección medio realiza al día?
de urgencias. Perito: Al día deben ser unas tres o cuatro.
Fiscal: ¿Podría relatarnos en qué consisten Fiscal: ¿Sería apropiado decir entonces que
sus principales funciones en el hospi- usted realiza unas quince semanales?
tal? Perito: Sí, esa es la cantidad más o menos
Perito: A mí me corresponde recibir los ca- promedio.
164
O R A L

Fiscal: ¿Y unas sesenta atenciones mensua- Fiscal: Don Francisco, vamos ahora al exa-
les? men que practicó en...
Perito: Más o menos, sí...
Fiscal: ¿Y cerca de setecientas al año...? Como se puede apreciar en el ejemplo, la
J U I C I O

Perito: Sí, esa es la cantidad promedio... acreditación en este caso gira en torno a dos
Fiscal: Por lo que en trece años de trabajo ejes: los estudios de medicina y luego la prác-
usted ha practicado, digamos, alre- tica y experiencia profesional en el área de la
dedor de nueve mil exámenes físicos experticia que este testigo declarará en juicio.
Y

por lesiones... Nótese cómo la acreditación en este caso no


P E N A L

Perito: Sí, ese calculo parece razonable.... profundiza en demasía en los estudios y que,
Fiscal: ¿Cuán complejo es, desde un punto de hecho, el perito no indica tener más estu-
de vista médico, realizar un examen dios que los básicos generales de cualquier
externo para constatar lesiones? médico; sin embargo, a la vez queda muy en
Perito: En verdad no se trata de un examen claro que se trata de un experto altamente ca-
L I T I G A C I Ó N

muy complejo. Cuando no existen lificado por su experiencia en la práctica de


heridas cortopunzantes o heridas de exámenes físicos y que mayores calificaciones
bala, el examen es muy sencillo, se profesionales que las de un título médico no
trata de revisiones externas y radio- son necesarias para construir esa experticia.
grafías básicas en las zonas de las le- Nótese también, de nuevo, que en princi-
siones si corresponden. pio la prueba de las proposiciones fácticas, “es
Fiscal: ¿Se requiere alguna especialidad pa- un médico que hace nueve mil de estos exá-
ra realizar dichos exámenes? menes al año” o “para estos exámenes no se
Perito: En verdad no, se trata de cuestiones requiere mayor formación médica”, es prueba
generales básicas que toda persona testimonial: la que ofrece el propio médico.
que ha estudiado en una escuela de Técnicamente, no hay diferencia entre estas
medicina y tiene una mínima prác- proposiciones fácticas y las otras de fondo que
tica profesional debiera estar en con- su testimonio prueba “el paciente tenía la tibia
diciones de realizar con seriedad. quebrada”. Como cualquier otra proposición
Más aún si tiene experiencia prácti- fáctica, si la contraparte quiere controvertir las
ca, lo que ayuda mucho a identifi- proposiciones fácticas relativas a la acredita-
car con precisión el tipo de lesiones y ción del perito, eso sigue la lógica general, in-
los tratamientos adecuados para su cluido el debate y prueba de sus antecedentes
sanación. documentales.
Fiscal: ¿Es usted una persona con experien- Es importante destacar que la acreditación
cia en estas materias? del perito se constituye en un elemento crucial
Perito: Sí, como comentábamos, el hecho de la planificación de su examen directo. Un
que lleve 13 años practicando exá- error común, al respecto, suele ser el hecho de
menes de este tipo en el hospital me que la legitimación de los peritos u otros ex-
han hecho revisar todo tipo de casos, pertos se mecaniza por parte de los abogados,
muchas veces. En este contexto soy transformándola, de ese modo, en una etapa
probablemente uno de los médicos del examen directo, aburrida y sin ningún va-
del hospital que más habilitado está lor para el juzgador. Un buen abogado litigan-
para hablar de este tipo de exámenes. te sabe que esta etapa no está constituida por
165

O R A L
un conjunto de preguntas formales, mecánicas médica. Una clásica pregunta de acreditación
y estandarizadas, sino por aquellas que en con- será la relativa a los estudios del perito, deta-
creto tengan la capacidad de situar a nuestro lles que den cuenta de su especialidad. Pero
perito como una persona creíble y experta, y eso es sólo la punta del Iceberg,si nuestro pe-

J U I C I O
en condiciones de decir lo que afirma. Aquí no rito además publicó trabajos académicos sobre
se trata de tener que pasar rápidamente el obs- el tema, tal vez nos interese eso también; o
táculo inicial de la acreditación, para entrar quizás durante sus estudios de especialización
luego al "verdadero" examen directo del peri- tuvo oportunidad de ser el asistente de uno de

Y
to. Muy por el contrario, todo lo que podemos sus profesores, quien es un especialista reco-

P E N A L
ganar en el examen directo con un informe pe- nocido en el tema, respecto a los casos -de es-
ricial "perfecto" para nuestra teoría del caso, se te tipo- con que tuvo contacto, etc. Pero, si no
puede perder si el tribunal no cree en su ex- conocemos esta información con anterioridad
perticia o credibilidad. Un mal perito siempre vamos a salir a pescar, y nuestra posibilidad de
va a ser un mal perito, no podemos cambiar la obtenerla queda reducida a la fortuna. Y de

L I T I G A C I Ó N
naturaleza de las cosas con unas simples pre- vuelta, si se tiene fortuna no se necesita méto-
guntas de acreditación. En este sentido, serulta do,si se es afortunado no se necesita ser profe-
claro que las preguntas de acreditación no son sional y el profesionalismo consiste en suprimir
una suerte de varita mágica que transformará a la confianza en la fortuna.
la rana en princesa. Sin embargo, el valor que Una última cuestión antes de continuar,en
el tribunal puede darle a la opinión de un ex- muchas ocasiones la acreditación no sólo debe
perto puede ser menor al que realmente tiene, referirse a la persona del perito y su experticia,
si no demostramos la idoneidad del mismo, en sino a los procedimientos u operaciones reali-
concreto. zados por él. En buena cantidad de disciplinas,
La variedad de preguntas y tópicos que se particularmente las de corte científico, la po-
pueden abordar para este objetivo son infinitas. tencia de los resultados y conclusiones no de-
Cada una dependerá de las calificaciones que pende tanto de las cualidades personales del
nuestro experto posea y del tema en que parti- perito, como de haber seguido ciertos procedi-
cularmente nos interesa acreditarlo. Las necesi- mientos estandarizados y uniformados de los
dades de acreditación de los peritos, al igual expertos de la disciplina como la forma idónea
que la de los testigos comunes y corrientes, de- de obtener conclusiones. Si éste es el caso, la
penden del tipo de peritaje que este mismo rea- acreditación debe ir sobre ello.
lizó y, en consecuencia de las necesidades es-
pecíficas de cada caso en concreto. Lo anterior 4.2 La Organización del Relato.
requiere una cuidadosa preparación antes del
juicio y un conocimiento acabado de los ante- Una vez que acreditamos suficientemente
cedentes de nuestro experto. Nuevamente sur- la experticia de nuestro perito, debemos pro-
ge un tema que hemos reiterado hasta el can- ducir el testimonio. La producción del testimo-
sancio en otros capítulos: no se puede llegar a nio de los peritos, en general, se sujeta a las
improvisar al juicio oral, el arte de litigar supo- mismas reglas de litigación de cualquier testi-
ne una adecuada preparación del caso. go. No obstante, una primera diferencia impor-
Supongamos que nuestro perito es un tante se produce respecto al orden de organi-
doctor experto en cardiología, en un caso en el zación de las declaraciones de los peritos.
que estamos intentando acreditar negligencia Cuando revisamos a los testigos en general,
166
O R A L

concluimos que un orden recomendable para Como se puede observar en el ejemplo, el


estructurar su declaración era el orden crono- relato de los hechos se inicia con la conclusión
lógico. Esta regla se altera tratándose de los pe- del informe, es decir, si consideramos la crono-
ritos. En general, el orden cronológico será logía del trabajo realizado por el experto, co-
J U I C I O

aquí poco relevante. Los peritos no son testigos menzó con lo último que ocurrió en el tiempo.
presenciales de los hechos y, en consecuencia, Una vez que el experto expone con claridad su
normalmente no tienen una cronología que re- conclusión, el litigante vuelve atrás cronológi-
latar. El relato de los peritos normalmente será camente y le solicita que explique el procedi-
Y

temático, es decir, cubrirá las distintas conclu- miento. Se trata de un examen directo organi-
P E N A L

siones y los procedimientos llevados adelante zado con estructura fundamentalmente temáti-
para arribar a las mismas. Veamos un ejemplo: ca, debido a que al litigante le interesa desta-
car la conclusión para luego revisar los detalles
P: Señor López ¿cuáles son las conclusio- y otros aspectos que llevaron a la misma. Pro-
nes de su informe? bablemente, al explicar el procedimiento, se si-
L I T I G A C I Ó N

R: Bueno de acuerdo a los exámenes que ga con un orden cronológico que se haga car-
practicamos sobre las muestras recibi- go de los distintos pasos que se fueron dando,
das, pudimos determinar que el ADN en el tiempo, para llegar a la conclusión ex-
contenido en los fluidos vaginales de puesta.
la muestra M23 era equivalente al que No obstante lo anterior –o más bien en
obtuvimos de la muestra de sangre complemento de lo anterior- es razonable or-
M24, que corresponde al señor Pedro ganizar cronológicamente la declaración del
Curtis. perito, tratándose de situaciones en las que el
P: Déjeme entender bien esto, nos podría trabajo u operaciones realizadas por el mismo
indicar en concreto ¿qué significa lo suponen una cierta cronología sin la cual resul-
que nos acaba de decir? ta difícil entender las conclusiones a las que
R: Bueno, es relativamente simple, esto arribó, o apreciar las relaciones de causalidad.
quiere decir que el semen encontrado Por ejemplo, cuando el perito debe explicar el
en el fluido vaginal de la víctima co- desarrollo cronológico de la condición médica
rresponde al acusado debido a que el de un paciente.
ADN en ambas muestras es idéntico.
P: Doctor, ¿es posible que haya dos perso- 4.3 Atención con el uso del lenguaje
nas distintas con el mismo ADN? especializado.
R: Eso es imposible, por lo mismo le pue-
do asegurar con un cien por ciento de Otro aspecto relevante a considerar para
certeza que el semen contenido en la estructurar el examen directo de los peritos y
muestra de fluidos vaginales de la víc- testigos expertos se refiere al uso del lenguaje
tima corresponde al acusado. especializado. En este sentido, lo común será
P: Doctor, ¿podría explicarnos cuál fue el que la potencia del testimonio de un experto
procedimiento que utilizó para llegar esté centrada en las materias técnicas sobre las
a esa conclusión? cuales tiene conocimiento especial y que con-
R: Bueno, para ello, en primer lugar, tribuyen a nuestro caso. Sobre dicho testimo-
analizamos... nio, deberá lograrse que el experto declare pa-
ra la comprensión del tribunal. Habrá que ha-
167

O R A L
cerle ver que si se requirió un experto, es pre- te experto pueda explicar un informe en térmi-
cisamente porque los hechos resultan incog- nos que sean claros para todos los que están
noscibles para los jueces en la forma en que fuera de la órbita de tales conocimientos espe-
están descritos, y requieren de una explicación cializados. Pero, más que ninguna otra cosa, en

J U I C I O
de parte de alguien con experticia. A fin de términos que acrediten proposiciones fácticas
cuentas, la cuestión esencial será que el len- sin exigir de los jueces interpretaciones priva-
guaje técnico de la experticia, traducido a un das acerca del significado de la afirmación téc-
idioma comprensible para el tribunal, resulte nica (la diferencia entre “es esquizofrénico”

Y
en las proposiciones fácticas que sustentan versus “dadas sus características, en ese mo-

P E N A L
nuestra teoría del caso. Hay que destacar que mento era incapaz de discernir que lo que ha-
esto no es un asunto menor para lograr los ob- cía estaba mal...”. Si el experto insiste en utili-
jetivos del examen directo de nuestro experto, zar términos difíciles de comprender porque
aunque duela reconocerlo, sólo somos aboga- ellos son los más adecuados técnicamente, hay
dos. Y aunque los abogados suelen comportar- que pedirle que explique su significado en tér-

L I T I G A C I Ó N
se como si fueran expertos en todo, lo cierto es minos legos. Aquí el abogado debe tener un
que ni siquiera está en discusión que puedan control muy estricto de la información que sa-
incorporar su conocimiento privado en la prue- le de la boca del perito y que esa información
ba o en el razonamiento judicial, respectiva- se produzca en un formato que sea claro y
mente (ni hablar de la otra discusión acerca de convincente para el tribunal. Supongamos que
la diferencia entre el saber y la monserga). De- estamos en presencia de un experto en biolo-
bemos lograr que el experto sea capaz de ex- gía molecular que está realizando un análisis
plicar en un lenguaje que, como abogados y de tejidos que se encontrarón en el vehículo
como personas comunes y corrientes, poda- del acusado para compararlo con una muestra
mos entender que nos asegure que los jueces de la alfombra de la víctima:
puedan entender. Es necesario comprender
que cada palabra que demos por obvio que un P: Doctor Martínez, usted nos acaba de
juez está entendiendo, es una proposición fác- decir que le fueron entregadas dos
tica más que estamos entregando a la fortuna: muestras, una recogida del auto del
ojalá el juez le dé a esa palabra, ese concepto, acusado y otra de la alfombra de la
esa afirmación, el significado (no explicitado) víctima... ¿qué exámenes practicó so-
que el perito está expresando. bre ellas?
La tendencia natural de los expertos es R: Bueno, se practicó el test DIOCIPREN 19.
hablar en el lenguaje de su experticia porque, P: ¿En qué consiste ese test?
con frecuencia, su rigurosidad profesional se R: Consiste en el análisis químico de las
expresa, entre otras cosas, precisamente en la muestras aplicando sulfatos nitríticos
precisión técnica (en una escala distinta, noso- a las mismas, de manera de determi-
tros mismos caemos en ese vicio tan menudo nar su idoneidad biológica.
¿o acaso no han recibido alguna vez el comen- P: ¿Qué significa esto de que se le “apli-
tario critico de algún amigo o familiar lego quen sulfatos nitríticos”?
acerca de lo aburrido que son las fiestas de R: Bueno, en palabras simples, se trata
abogados? “hablan un leguaje incomprensible, de un químico que se vierte en la
como si estuvieran alegando en una Corte...”). muestra, que produce una reacción
Entonces el desafío está en hacer que es- que permite identificar la composi-
168
O R A L

ción química de esos elementos. su declaración es admisible y muchas veces


P: ¿Y a qué se refiere usted doctor cuan- muy relevante. Entonces en el caso de los tes-
do dice "idoneidad biológica"? tigos con experticia las preguntas van a adop-
R: Es el término técnico que ocupamos pa- tar, con frecuencia, la forma de hipótesis sobre
J U I C I O

ra decir que dos muestras distintas co- las cuales éstos emiten una opinión. Este es el
rresponden a la misma entidad física. caso, por ejemplo, cuando le pregunto al mé-
P: Si entiendo bien doctor, eso quiere de- dico de refutación: “¿Doctor, dadas las condi-
cir que si hay idoneidad biológica en ciones descritas, fue el procedimiento adopta-
Y

dos muestras ¿ellas corresponden a un do el más adecuado?” Cuando el médico res-


P E N A L

mismo cuerpo? ponde “no”, no está relatando hechos, sino


R: Exactamente, eso es lo que quiere de- emitiendo una conclusión, que es hipotética en
cir idoneidad biológica. la medida en que depende de “si es que las
P: Doctor quisiera que ahora... condiciones descritas eran esas”. Esta es otra
particularidad de los testigos expertos pues,
L I T I G A C I Ó N

Como se puede ver en este ejemplo ficti- como se recordará, las opiniones y conclusio-
cio, no obstante el experto utiliza un vocabula- nes están prohibidas por regla general para los
rio técnico que carece de sentido para quienes testigos legos. Estas hipótesis deben dirigirse a
no están formados en dicha especialidad, el situar al juzgador frente a situaciones que le
abogado que lo examina deja claro cuál es el permitan entender la proposición que se desea
sentido de ese tecnicismo, de manera que el probar, por ejemplo:
tribunal pueda apreciar con claridad el resulta- En una causa por supuesta negligencia
do del peritaje. Sin esta precisión, seguramen- médica, nuestra parte presenta al Presidente
te las palabras del perito, por más potentes que del Colegio de Expertos en Riñón para que tes-
sean dentro de su especialidad, no significarán tifique acerca de la extirpación de un riñón
nada a oídos de un tribunal; el mismo que al practicada a nuestro cliente, el Sr. Claro.
no recibir ninguna explicación, en un lenguaje P: Dr. Álvarez, ¿puede usted indicarnos su
medianamente comprensible, acerca del signi- nombre completo?
ficado de las palabras del perito les dará el sig- R: Juan Álvarez González.
nificado que en la mente de cada uno de esos P: ¿Puede usted indicarnos su profesión?
jueces, puedan llegar a tener. R: Soy médico experto en temas sobre los ri-
ñones.
4.4 Hechos e hipótesis. P: Dr. Álvarez, ¿podría decirnos en qué con-
siste su especialidad?
Otra particularidad del testimonio de los R: Bueno, la nefrología es la especialidad
testigos expertos que resulta relevante para la médica encargada del tratamiento de los
preparación de su examen directo es que ne- riñones.
cesariamente no se trata de testigos presencia- P: ¿Cuántos años de estudio habilitan para
les. Así, por ejemplo, si bien el médico que ejercer esta especialidad?
atendió a la víctima herida ya en el hospital es R: Bueno, luego de los siete años de estudios
un testigo que -podríamos decir- es presencial de la carrera, uno debe realizar los estu-
respecto de una porción de la historia, lo cier- dios de especialidad que en mi caso se ex-
to es que el médico llamado por la contrapar- tendieron por cinco años más. Posterior-
te para refutarlo no lo es en absoluto y, aun así mente viene el periodo de acreditación
169

O R A L
ante el Colegio de la especialidad median- Como se ve en el ejemplo, el examen de
te una practica de 3 años adicionales. los testigos expertos no presenciales se basa en
P: ¿Podría usted señalar dónde realizó sus hipótesis que tienden a subsumir la proposi-
estudios de especialidad? ción fáctica que se desea probar (la hipótesis:

J U I C I O
R: Los realice en la Universidad Católica y “si usted tuviera un paciente bajo estas condi-
posteriormente obtuve una beca para la ciones médicas, ¿sería una decisión técnica-
Universidad de Miskatonic, de la ciudad mente acertada la extirpación?” La proposición
de Miskatonic, en el Estado de Nueva In- fáctica es “el doctor -acusado- extirpó indebi-

Y
glaterra, Estados Unidos. damente el riñón”; este tipo de examen presen-

P E N A L
P: Puede usted indicarnos su actual cargo y ta la dificultad de hacer realmente representati-
lugar de trabajo. va la hipótesis del caso en juicio (cuestión que
R: Soy jefe de la sección para el tratamiento todavía vamos a tener que probar), aspecto
de la Cirrosis del Hospital Santa Rita. que se encuentra asociado con la especificidad
P: ¿Hace cuánto tiempo? de la información y las condiciones descritas.

L I T I G A C I Ó N
R: Hace veinticinco años. En este ejemplo, la radiografía fija las condicio-
P: Ahora quisiera realizarle algunas pre- nes, pero no siempre vamos a contar con una
guntas relacionadas a su especialidad, prueba independiente tan explícita. Si el ejerci-
para lo cual le pido centrar su atención cio resulta demasiado vago y poco representa-
en la presente radiografía. ¿Cuál es su opi- tivo, entonces no podremos evitar el argumen-
nión acerca de la situación médica repre- to de la contraparte: “tal vez la conclusión del
sentada por esta radiografía de riñón? doctor sea correcta dadas las condiciones que
R: Bueno, la radiografía presenta una irrita- mi contraparte le describió, pero esas no son
ción crónica derivada del consumo abusi- las condiciones en que tuvo lugar el caso que
vo y prolongado de alcohol, propia de los nos ocupa...”.
pacientes con Cirrosis.
P: Dr. Álvarez, en sus años de tratamiento de 4.5 Control, Control y más Control.
la Cirrosis ¿qué soluciones médicas son idó-
neas a la presente patología? Finalmente, algo que debemos enfatizar
R: El tratamiento ordinario es la abstinencia respecto al examen directo de los peritos y tes-
de por vida y la medicación y, en casos ex- tigos expertos se refiere al rol del abogado a
tremos, la extirpación del órgano dañado. cargo del mismo. Por más que el experto co-
P: Dr. Álvarez, si la radiografía que aquí se nozca la materia sobre la cual declara, el exa-
presenta fuera de un paciente suyo, ¿cuál men debe ser dirigido por el litigante, de mo-
opción aplicaría? do de seguir la estrategia que diseñamos pre-
R: Si bien es difícil decir, creo que por el ni- viamente y así obtener la información que ne-
vel de avance del daño que se observa en cesitamos. Esto lo hemos dicho respecto de los
la superficie izquierda del órgano y la fal- testigos, pero en los peritos adquiere mayor
ta de compromiso del lado izquierdo, me complejidad. En muchas ocasiones resulta difí-
inclinaría a recetar un tratamiento de cil controlar a los peritos ya que por su carác-
drogas y abstención. ter de expertos se ven tentados a dictar cátedra
P: ¿No prescribiría la extirpación? o a aportar más antecedentes que los solicita-
R: No, me parece perfectamente posible evi- dos. El juicio constituye un buen escenario para
tarlo todavía. que los expertos se dejen llevar por la oportuni-
170
O R A L

dad para extenderse innecesariamente en temas vencible ni imposible (“imposible es una opi-
no relevantes para el caso, pero que sí pueden nión, no un hecho”, reza por ahí un aviso co-
ser importantes para el lucimiento personal. mercial de una marca deportiva famosa), pero
Aquí nuevamente el abogado debe ser capaz de es probablemente uno de los ejercicios de liti-
J U I C I O

llevar las riendas de la declaración. Quien tiene gación de mayor dificultad. Todas las destrezas
el control de la teoría del caso, quien sabe cuá- se ponen a prueba al contraexaminar peritos.
les proposiciones fácticas relevantes debe obte- ¡Cuidado, amigos, con la tentación, y cuidado
ner, es el abogado y no el perito. también con la ambición! En estos casos, mu-
Y

cho más que con los testigos legos, “el tonto”


P E N A L

no es tan tonto y, si voy por lana, hay una bue-


5. El Contraexamen de peritos y tes- na chance de salir trasquilado.
tigos expertos Con todo, el contraexamen de peritos es
un ejercicio que hay que enfrentar. Es posible
identificar cuatro líneas clásicas de contraexa-
L I T I G A C I Ó N

Las reglas de litigación del contraexamen men de peritos. A ellas se deben sumar todas las
de peritos y testigos expertos también quedan líneas propias de nuestra teoría del caso y las
básicamente sometidas a las que hemos revisa- que surgen de las circunstancias particulares del
do tratándose de testigos comunes y corrientes. juicio en cuestión, a continuación, revisaremos
Tal vez lo que constituye el principal desafío estas líneas. Una advertencia previa, al igual que
en esta categoría de testigos es que, en una en la desacreditación de los testigos, no se trata
parte importante de casos, su contraexamen se de líneas abstractas, sino de posibilidades que,
dirige principalmente a desacreditar su experti- puestas en casos concretos, permitirían tener un
cia o la idoneidad de su testimonio. Ello impo- punto relevante. Cuidado también con caer en
ne exigencias de preparación al litigante supe- la mecánica de obtener algo de estas líneas y
riores a las de un testigo lego, ya que la efecti- pensar que con eso ya se ganó.
vidad del contraexamen le obliga a interiorizar-
los conocimientos del experto, de manera que 5.1 Primera línea: “Interés”
pueda direccionar adecuadamente el contrae-
xamen. Ello supondrá en muchas ocasiones la Al igual que los testigos legos, los peritos
necesidad de estudiar aspectos de la disciplina también pueden ser desacreditados por interés.
del experto o derechamente asesorarse por Esta línea de contraexamen puede adoptar va-
otro experto de la misma disciplina que pueda rias formas.
orientar mi trabajo en el contraexamen, revisar En primer lugar, los peritos tienen la par-
las cosas que el experto ha escrito previamen- ticularidad de que en una cantidad importante
te en el tema, etc. Pero cuidado, el contraexa- de casos cobrarán remuneraciones por sus pe-
men de un experto, en el área de su experticia, ritajes y declaraciones en juicio. Esto no cons-
es siempre un ejercicio extremadamente com- tituye un problema en sí mismo, todo profesio-
plicado. Si se nos permite una analogía futbo- nal tiene derecho a percibir remuneraciones
lística, planificar un tipo de contraexamen ad- por el trabajo que desempeña. Sin embargo, si
versarial (vgr. desacreditar su testimonio) en averiguamos que la remuneración que recibió
materias de experticia, es similar a planificar un este profesional, en este caso es excesiva (tasas
triunfo en un partido de fútbol contra Brasil de fuera del mercado o muy por fuera de lo que
visita, pero con dos jugadores menos. No es in- habitualmente el mismo experto cobra en otros
171

O R A L
ámbitos de su vida profesional), es posible que experto. También aquí, deberemos cuidarnos
tengamos un punto de contraexamen: “las con- de tener una línea concreta y no simplemente
clusiones no son producto de su mejor capaci- salir a pescar o sugerir la línea en abstracto, sin
dad profesional, sino de la remuneración”. Se referencia a información precisa alguna.

J U I C I O
trata de una línea de contraexamen que para Como ya hemos dicho, hay que tener cui-
tener impacto en concreto debe tener cierta dado en la ejecución de esta primera línea y de
fortaleza. Cuidado con intentar hacer un gran las conclusiones que se pueden obtener, cual-
tema simplemente por el hecho que el perito quiera sea su versión. No cualquier cosa desa-

Y
cobró legítimamente por un trabajo realizado. credita en los hechos al perito, las meras suge-

P E N A L
Además, hay que tener presente que la cues- rencias de los abogados no constituyen prue-
tión de credibilidad se recorta por la adecua- ba, ni la constituyen las preguntas con prescin-
ción de los montos al trabajo de ese perito, y dencia de las respuestas. En la medida en que
no por lo que habitualmente cobra un perito, el conjunto de circunstancias del caso efectiva-
o lo que suele cobrarse en la plaza. mente sea poderoso, se debieran explorar es-

L I T I G A C I Ó N
Una segunda línea vinculada a interés o tas líneas. En caso contrario, probablemente
imparcialidad de perito puede explorarse revi- terminemos reforzando la credibilidad del peri-
sando su historial de peritajes en juicio. Así, un to: nuestro contraexamen le habrá dado la
perito que comparece a diario siempre apoyan- oportunidad para reafirmar sus conclusiones,
do la tesis de los fiscales podría manifestar un para que el tribunal las escuche nuevamente,
cierto compromiso con la persecución penal para extenderse acerca de cómo ellas son creí-
que eventualmente podría permitir una línea bles, y todo ello con la legitimidad de que, ha-
de desacreditación. También aquí, se trata de biendo hecho nuestro mejor esfuerzo por desa-
tener una línea concreta en este sentido, y no creditarlo, su declaración se mantuviera incólu-
de salir a pescar en abstracto. Así, que los pe- me. A lo anterior todavía debe sumarse la nun-
ritos dactiloscópicos de la policía declaren casi ca despreciable consideración de que en la cre-
siempre por la persecución no basta para ha- dibidad del caso, también tiene un rol la credi-
cer la línea de contraexamen; necesitamos, a bilidad que el litigante le proyecta a los jueces,
partir de allí, tener información concreta de y que esta credibilidad se daña cuando nuestro
que hay razones para creer que este perito contraexamen sugiere promesas que no se
pueda estar predispuesto. concretan, cuando nuestras preguntas no son
Una tercera versión de esta línea es ex- avaladas por las respuestas, al menos en un
plorar las cuestiones asociadas a la carrera pro- grado razonable.
fesional y al prestigio. El perito suele ser miem-
bro de una comunidad de conocimiento (eso 5.2 Segunda línea: “el perito no es el
es lo que suele hacerlo perito) y, en tanto tal, experto que dice ser”
muchas veces sus informes comprometen su
presitigio y posición en dicha comunidad. Esto Una segunda línea de desacreditación de
podría incitarlo a defender sus conclusiones o peritos se produce cuando puedo demostrar,
acomodar la información más allá de lo que se- en el juicio, que el supuesto experto que trajo
ría riguroso sostener. Después de todo, el con- mi contraparte en realidad no tiene las califica-
traexamen suele tomar formas que implican al- ciones o experiencia que se habían sugerido
gún grado de desacreditación profesional so- en el examen directo.
bre quien se presenta, ante sus pares, como un
172
O R A L

Esta línea presenta a su vez dos versiones cuente que no sea posible afirmar con comple-
con distintos niveles de impacto. Por una par- ta certeza una conclusión. Aun cuando la con-
te, uno se encuentra frente a casos en los que clusión sea altamente probable a la luz de su
efectivamente el perito no resulta un muy buen disciplina, un experto serio normalmente esta-
J U I C I O

experto. Esto ocurre cuando, por ejemplo, trae- rá dispuesto a reconocer porcentajes o márge-
mos evidencia de que en su largo currículum, nes de error en sus resultados. Esos márgenes
donde se menciona que el perito fue profesor varían de caso a caso, pero pueden constituir
universitario en las más prestigiosas facultades una herramienta poderosa para enviarle un
Y

de medicina del país, había olvidado mencio- mensaje al tribunal que desacredite, al menos
P E N A L

nar que había sido expulsado de varias univer- en parte, las conclusiones del peritaje: “Estima-
sidades por negligencia y que el tiempo de do tribunal, este testigo no puede afirmar con
permanencia como docente, en las mismas, no seguridad lo que dice”. Hay que tener cuidado
superó un semestre. Efectivamente, el perito en este punto, algunas veces los litigantes tie-
había sido académico, pero también es verdad nen la tendencia a capitalizar mas de lo que
L I T I G A C I Ó N

que fue expulsado de cada una de las univer- pueden. No cualquier margen de error es rele-
sidades en donde había trabajado por falta de vante para descreditar al perito y, como siem-
profesionalismo o rigurosidad. pre, este debate hay que tenerlo en concreto:
Una segunda versión, más sutil y mucho qué significa este margen de error en el caso
más común en la práctica también en nuestros particular puesto en relación con el resto de la
tribunales, se refiere a casos en los cuales, si prueba.
bien la persona presenta calificaciones reales, Si el experto no está dispuesto a recono-
en el examen directo declara sobre materias que cer márgenes de error, tal vez estamos en nues-
se encuentran fuera de su experticia. Entonces, tro día más afortunado. Si vinimos preparados,
al médico que realiza el examen físico externo normalmente estaremos en condiciones de dar
del paciente para determinar el tipo de lesiones cuenta de esto al tribunal y con ello el perito
que sufrió durante un robo con violencia, el fis- habrá abierto la puerta para una línea de desa-
cal comienza a preguntarle por el “estado psico- creditación aún más poderosa “el perito está
lógico” del paciente en el momento en que mintiendo u ocultando información que nos fa-
prestó la atención (situación más que frecuente vorece”. En ese caso, habremos ganado, no
en nuestro país). Ese doctor podrá estar muy por el margen de error, sino por el impacto
bien acreditado para declarar sobre las lesiones, que puede tener en la credibilidad personal del
pero probablemente está muy lejos de ser un perito mentir ante el tribunal en la audiencia de
experto en materias psicológicas, que pertene- juicio.
cen a una disciplina completamente distinta.
Respecto de esa porción de su declaración, el 5.4 Cuarta línea: “este perito no está
perito de nuestro ejemplo es perfectamente le- siendo fiel a su propia ciencia”
go y, por lo tanto, su opinión irrelevante.
Una última línea, clásica para desacreditar
a los peritajes tiene que ver con la fidelidad
5.3 Tercera línea: “el perito no puede con que el perito realizó sus operaciones y ob-
afirmar con certeza lo que dice” tuvo sus conclusiones en relación a los cáno-
nes de su ciencia. Se trata de una línea muy
En las disciplinas técnicas suele ser fre- poderosa de contraexamen, ya que nos permi-
173

O R A L
te sugerir al tribunal que las conclusiones del rito no pueda ser creído, ya que en muchas
perito no son válidas, porque no respetan o no ocasiones el cambio de opinión se debe preci-
son fieles con la disciplina a la cual pertene- samente al profesionalismo del experto -por
cen. Esta línea, a su vez, admite diversas mo- ejemplo, debido a la utilización de nuevos y

J U I C I O
dalidades. más precisos procedimientos inexistentes al
Una primera modalidad se produce cuan- momento en que escribió el texto que se con-
do el perito no es fiel a su ciencia ya que las trapone hoy en juicio-. Con todo, si en el con-
conclusiones que obtiene contravienen aspec- traexamen somos capaces de poner en la me-

Y
tos consensuados en su disciplina. Si existe un sa esta contradicción, le ponemos al perito una

P E N A L
consenso importante en la disciplina sobre la carga de justificación mucho mayor.
materia y el perito contraviene ese consenso;
ello no significa que no pueda ser creído (en
dónde quedarían los innovadores y los genios 6. El uso del informe pericial
que han producido cambios coperniquianos en

L I T I G A C I Ó N
sus disciplinas), pero ciertamente ello traslada
al perito una “carga de la prueba” mucho ma- Una de las cuestiones que en nuestra ex-
yor, y ese es un factor que juega en nuestro fa- periencia genera más confusión en el tránsito
vor en un contraexamen. de sistemas inquisitivos de enjuiciamiento a sis-
Una segunda modalidad se da cuando el temas acusatorios, que contemplan como etapa
perito no es fiel a su ciencia en el sentido de uti- central del proceso el juicio oral, es el uso que
lizar los procedimientos acreditados y conside- se da al informe pericial escrito. En efecto, sue-
rados idóneos en su área para obtener conclu- le confundirse cuál es la función que este in-
siones. Buena parte del rigor de las disciplinas forme cumple en el juicio. No es extraño en-
científicas más duras se basa en la utilización de contrar casos en los que las partes introducen
procedimientos muy específicos que permiten a juicio el informe pericial escrito, como si se
validar resultados. Cuando esos procedimientos tratara de una prueba documental o que los
no son seguidos los resultados, por impresio- jueces del tribunal exijan que se acompañe di-
nantes que fueran, normalmente carecerán de cho informe junto con la declaración del peri-
valor para quienes cultivan las respectivas disci- to. Nos parece que prácticas de este tipo ero-
plinas. En consecuencia, si hay un error o un sionan fuertemente principios básicos del jui-
cambio en el procedimiento utilizado, normal- cio oral, tales como la inmediación, la contra-
mente la conclusión pierde validez. dictoriedad y la oralidad.
Finalmente, una tercera modalidad se En alguna medida, las prácticas descritas
produce cuando el perito no es fiel a “su cien- se generan por una cierta confusión acerca de
cia personal”, ya que este mismo experto había cuál es el medio de prueba en un sistema de
manifestado una opinión contraria a la que juicio oral. Desde el punto de vista de las re-
sostiene ahora en el tribunal -por ejemplo, ha- glas de prueba, en un sistema de juicio oral no
bía escrito un libro sobre la materia en el que hay duda acerca de que en la audiencia de jui-
dice algo distinto a lo que afirma hoy-. La pre- cio la prueba pericial básicamente consiste en
gunta entonces es ¿qué credibilidad tiene al- la declaración personal que debe prestar el pe-
guien que cambia de versiones respecto a su rito en la audiencia. En relación a esto, la lógi-
propia opinión técnica publicada? Al igual que ca no es muy distinta a la de los testigos comu-
en el primer caso, esto no significa que el pe- nes y corrientes y fue reconocida en forma ex-
174
O R A L

presa en Código de Procedimiento Penal Ecua- toda la información relevante del peritaje, has-
toriano, según tuvimos la oportunidad de revi- ta que esos jueces no tengan dudas respecto
sar en forma previa. De acuerdo a este mismo de cuáles son las conclusiones del perito y có-
artículo, la declaración del perito no puede ser mo llegó a ellas. Esto ciertamente se daña
J U I C I O

substituida de ninguna forma por la lectura de cuando el examen del perito no hace más que
actas o informes periciales escritos. Así, la regla pedirle a éste que reproduzca su informe escri-
fundamental respecto a la prueba pericial es to, el que no necesariamente está diseñado pa-
que el perito debe comparecer y someterse a ra contener toda la información que el juez ne-
Y

las reglas de examen y contraexamen. En este cesita escuchar respecto del peritaje; pero, co-
P E N A L

contexto, ¿para qué sirve el informe pericial es- mo dijimos, la función del perito no es sentar-
crito redactado antes del juicio? La respuesta es se a repetir como un papagayo su informe pe-
que este informe cumple múltiples funciones. ricial, sino es explicarlo, reducir sus diagnósti-
Desde luego, constituirá una herramienta para cos y conclusiones a proposiciones fácticas, a
que ambas partes puedan preparar la litigación traducir sus expresiones a términos comprensi-
L I T I G A C I Ó N

en el juicio. De esta forma, la parte que presen- bles. Si el perito hace esto a cabalidad a través
ta al perito podrá estructurar su examen direc- del examen y contraexamen, el informe es
to, sobre la base del conocimiento que tenga completamente superabundante. Y, al contra-
de las opiniones del mismo y analizar cómo és- rio, si el perito no hace esto a cabalidad y los
tas deben ser encajadas en el relato general pa- jueces extraen información del informe que no
ra acreditar la propia teoría del caso. Para la estuvo contenida en la declaración del perito
contraparte, a su vez, el informe será una pie- en juicio, están recurriendo a su conocimiento
za clave para preparar el contraexamen o, aún privado (lo cual es razonamiento judicial pro-
antes para producir información propia que hibido y fuera de prueba, como ya hemos di-
pueda controvertir en juicio a la que aportará cho). Supongamos que el peritaje dactiloscópi-
el perito. En el juicio mismo, el informe escri- co se hizo con una huella levantada que sólo
to es equivalente a una declaración previa del contenía nueve puntos dactilares. Supongamos
perito, en consecuencia, puede ser utilizado le- que el punto no es abordado por el examen y
gítimamente para dos fines: refrescar la memo- contraexamen del perito. Si el juez, lee el infor-
ria del perito y manifestar inconsistencias rele- me pericial e interpreta que “no es posible
vantes entre las declaraciones actuales con el identificar una huella dactilar con sólo nueve
informe. puntos”, está incorporando su conocimiento
Fuera de estas hipótesis, cualquier otro privado y razonando fuera de prueba: nadie le
uso del informe escrito es ilegítimo y puede preguntó al perito sobre eso y éste nada dijo.
poner en riesgo la vige