En el lenguaje jurídico penal los términos antijurídico, injusto e ilícito han venido siendo empleados indistintamente, dándoseles idéntica

significación conceptual. GUILLERMO SAUER destacó el mayor contenido de lo injusto con relación a lo antijurídico y CARLOS BINDING, afirma la identidad de unrecht (injusto) con el no derecho, mientras lo antijuridico es una expresión que implica contradicción al Derecho. JIMÉNEZ DE ASÚA hace hincapié en que algunos autores, entre ellos BIAGIO PETROCELLI y RICARDO C. NÚÑEZ, opinan que las palabras antijuridicidad, ilicitud, injusto y entuerto se pueden usar indistintamente, en lo cual se muestra conforme, pero haciendo notar que no todos los vocablos se identifican. A su juicio, resulta preferible el uso indiferenciado de antijuridicidad e injusto, rechazando las expresiones ilicitud y entuerto como sinónimas de las primeras, poniendo de relieve la diversa significación de ilicitud y antijuridicidad, según lo había ya puntualizado DELITALA en el año de 1926. El concepto de licitud sirvió a DELITALA, dice JIMÉNEZ DE ASÚA, para establecer la antítesis entre el comportamiento jurídicamente obligatorio y el efectivamente seguido por una persona, en tanto la noción de entuerto o de antijuridicidad importa la no conformidad de una situación de hecho con un estado querido por el Derecho, lo cual implica no sólo la lesión de un deber jurídico, sino de un bien o interés protegido por el Derecho, esto es, tanto la violación de la obligación jurídica como de la norma jurídica. Al exponer su pensamiento, el jurista español, aclara que la ilicitud tiene un mayor significado que lo antijurídico, pues "lo ilícito es lo opuesto a lo moral (y también al Derecho); y puesto que el círculo es de mayor radio que el jurídico, al decir acto ilícito, en vez de acto antijurídico, lejos de aproximarnos a un lenguaje exacto propio del jurista, nos desviamos de él y caemos en la imprecisión del hablar corriente". Si hubiera de expresarse lo antijurídico con un término no tautológico, sigue diciendo el autor citado, deberíamos inclinarnos por una palabra equivalente a lo contrario a la norma, pero la voz anormalidad no le resulta adecuada y la expresión inmoralidad le parece no sólo sin sentido, sino además, según su modo de ver, impropia por su diverso significado. Al referirse al término entuerto aduce, para no sentirse inclinado a aceptarlo, el hecho de "tener un sentido demasiado literario, a veces hasta amplio (sin razón) y otras estrecho por demás (agravio)...". HANS WELSEL, al abordar el estudio de "lo injusto y su autor", encuentra necesario distinguir entre lo antijurídico, y lo injusto. Señala que tales conceptos se usan en forma indiferente, pero esto puede llevar a malos entendidos en cuestiones importantes. Antijuridicidad, aclara, es una característica de la acción y, por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre ella y el orden jurídico. En cambio, lo injusto es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor, es decir, la acción misma valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relación, la característica axiológica de referencia en la acción. Esta diferencia puede llegar a ser dogmáticamente de gran significación. La antijuridicidad, como pura relación entre un objeto (acción) y el Derecho, es una sola en la totalidad del orden jurídico. Lo injusto, como objeto valorado antijurídico, es, en cambio, múltiple, tanto como acciones antijurídicas hay en el Derecho. Por esa razón hay ciertamente, afirma WELSEL, injusto específicamente penal (distinto de lo injusto del Derecho Civil, p. ej.), pero ninguna antijuridicidad específicamente penal. LO INJUSTO COMO ELEMENTO DEL DELITO Al definir el delito como "la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible", dimos a lo injusto la categoría de elemento integrante del mismo, afiliándonos a la concepción analítica o atomizadora, pues sin desconocer la unidad del delito

valiéndose de un procedimiento de exclusión. el abismo que existe entre la teoría y la práctica del Derecho. Algunos autores. en ésta funciona como elemento integrante. ha sido seguida por eminentes juristas italianos como DELITALA. Esta posición difiere fundamentalmente del criterio bitómico adoptado por CARRARA. han pretendido dar una noción de la antijuridicidad en forma negativa.estimamos indispensable su análisis a través de sus elementos constitutivos. una corriente nueva pretende dar a la antijuridicidad carácter esencial en el delito. En su opinión. en su criterio. varias veces puesto de relieve y lamentado en el movimiento revisionista del método jurídico. Para ANTOLISEI. una abstracción surgida del sistema tripartio propuesto por los juristas alemanes. al igual que el tátbestand. deriva de no distinguir el concepto sintético del delito de su noción analítica. pero ese razonamiento nada nos dice sobre el concepto de lo antijurídico y menos aún sobre su contenido. sintetizado en la relación contradictoria entre el hecho humano y la ley dictada por el Estado. al igual que los demás. argumentándose que no puede ser tal aquella que es su naturaleza intrínseca por constituir el en sí del delito mismo. Esta postura cuyo origen se sitúa en ARTURO ROCCO. pues mientras en aquél lo injusto es su esencia. entre los argentinos a CELESTINO PORTE PETIT. el hecho humano sólo adquiere significación para el ordenamiento jurídico en razón de su contenido espiritual. para quien lo antijurídico no pasó de ser un concepto meramente formal. el injusto objetivo constituye. Nos parece acertada la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA de que la negativa de ROCCO. entre los cuales nos limitamos a mencionar a LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA. como una característica constitutiva del hecho punible. RAÚL CARRANCÁ Y TRUJILLO. desaprobador del hecho humano frente al Derecho. MARIANO JIMÉNEZ HUERTA y JOSÉ ARTUTO RODRÍGUEZ MUÑOZ. . Así. resulta cierto lo arriba afirmado." 3. Al autor italiano choca el exceso de análisis que. IGNACIO VILLALOBOS. a SEBASTIÁN SOLER y RICARDO C. negando que forme parte de él como elementos. "es una de las causas que mayormente han contribuido a socavar más. a su entender. Tal es el criterio por muy destacados juspenalistas. Si no se pierde de vista que el hecho humano debe ser necesariamente conforme al Derecho o contrario a él. a que hora asistimos". tanto en Alemania como en Italia. el juicio de antijuridicidad comprende al delito en su totalidad. LUIS FERNÁNDEZ DOBLADO. es decir. la concurrencia de una doble condición para tener por antijurídica la conducta: la violación de una norma penal y la ausencia de una causa de justificación. FERNANDO CASTELLANOS TENA y RICARDO FRANCO GUZMÁN entre los nuestros. En general. por más que algunos prefieran hablar de caracteres o características en lugar de elementos del delito. los autores se muestran conformes en que la antijuridicidad es un desvalor jurídico. pues pretender expresarlo tomando en cuenta sólo el aspecto exterior del hecho humano resulta absurdo. CONCEPTO Se ha afirmado de antiguo que la antijuridicidad es un concepto negativo. siguiendo un criterio que atiende a la ley. a tener lo antijurídico como parte integrante del delito. lo cual significa. recalcando que por hoy así funcionan los códigos penales. PORTE PETIT argumenta que se tendrá como antijurídica una conducta adecuada al tipo cuando no se pruebe la existencia de una causa de justificación. DE MARISCO y PANNAIN. entre los españoles. Modernamente. una contradicción o desacuerdo entre el hecho del hombre y las normas del Derecho. entre nosotros. NUÑEZ.

como parte integrante de la acción. un mero juicio de desvalor... sino una característica de desvalor de la acción. estaríamos colocándonos en una posición subjetiva inadmisible por nosotros en el ámbito de lo antijurídico. Todo lo antes expuesto confirma que el juicio en que la antijuricidad consiste es un juicio contra la acción. a las normas del Derecho -escribe MEZGER-. tal juicio. y en su caso el estado creado por él. naturalmente. no de la personalidad. Por ello -agrega-. precisamente del orden social jurídico. a su autor: “la teoría de la antijuricidad -expresa MAURACH. la caracteriza adjetivamente como acción "injusta" o "antijurídica". es sustancialmente. en cambio. una "antijuricidad. La doctrina se encuentra acorde en considerar a la objetividad del injusto como un juicio de valor acerca de la relación entre el hecho y la norma de Derecho lesionada. cuestión en la cual la doctrina se debate en campos opuestos. pero en manera alguna puede hablarse aquí. Esto último ocurre con el actuar en estado de necesidad excluyente de la responsabilidad. En su esencia. sin embargo y en criterio del citado autor. una unidad de elementos objetivos (del mundo exterior) y subjetivos (psíquicos)". "El juicio que afirma que la acción contradice al Derecho. Más acertadas son las de "posibilidad del injusto no culpable’ o de ‘separación de injusto y atribuibilidad". un "injusto". de desaprobación o reproche por la comisión del hecho. como lo apunta MAURACH. Es antijurídica una acción cuando contradice las normas del Derecho.se limita a la caracterización negativa del acto. es un juicio del suceso. Así las cosas. que conduce sin embargo a equívocos. recae especialmente sobre la exteriorización de la voluntad del agente. la acción. con el error inevitable de prohibición y con la falta de imputabilidad”. al ordenamiento jurídico. a saber. pues de tenerse presente el momento en que el autor realiza la acción. Aquel juicio no lleva más fin que el poder atribuir la acción o el hecho a su ejecutor. esto es. todas quieren expresar lo mismo. la antijuridicidad "es un juicio" de valor "objetivo". es. . en el que se afirma la contradicción de la misma con las normas del Derecho. en cuanto se realiza sobre la acción. estableciéndose así un juicio respecto a la acción. considerando la dirección de su voluntad. se ha introducido la expresión "antijuricidad objetiva". El objeto que se valora. en base a una escala general. con independencia de que en ocasiones sólo pueda ser obtenido al producirse el efecto. y que es posible afirmar la antijuricidad de acciones de un autor al que no alcanza la desaprobación ni reproche.". El proceso fáctico como tal. Prácticamente ponen de relieve que el juicio de atribuibilidad no puede ser prejuzgado por la antijuricidad de la acción típica. A modo de lema. MEZGER subordina la punibilidad de la acción a su antijuridicidad.HANS WELSEL aduce que frecuentemente se precisa la antijuridicidad como "un juicio de valor" negativo o "juicio de desvalor" del Derecho sobre la conducta humana o el hecho (acción). Ahora bien. se impone examinar los criterios objetivo y subjetivo de la antijuridicidad. tal valoración de la conducta o del hecho debe hacerse necesariamente expost. aclarando de inmediato que "la antijuridicidad no es.

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