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Introduccion - Derecho de las Telecomunicaciones

Introduccion - Derecho de las Telecomunicaciones

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DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES Y DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION.

José María Chillón Medina

Este documento ha sido elaborado gracias al financiamiento del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones INDOTEL- con fondos del préstamo obtenido del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) o Banco Mundial con fondos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

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Título: Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información Autor: José María Chillón Medina © José María Chillón Medina, 2004 Escuela Nacional de la Judicatura Calle César Nicolás Penson No. 59, Gazcue 1 (809) 686-0672, Fax: 1 (809) 686-1101 Santo Domingo, República Dominicana E-mail: info@enj.org http://www.enj.org Hecho el depósito de ley Depósito legal: 000 1835, Libro V del 06 de febrero 2004 ISBN: 99934-978-2-7 José María Chillón Medina Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información / José María Chillón Medina. - 1ra. ed. -- Santo Domingo República Dominicana : Escuela Nacional de la Judicatura, 2004. 550 p. ISBN: 99934-978-2-7 1. TELECOMUNICACIONES - INFORMACION - TECNOLOGÍA

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Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

INDICE TEMATICO PRÓLOGOS PREFACIO DEL AUTOR

PRESENTACIÓN DEL CURSO VIRTUAL

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MODULO I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES Y DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

UNIDAD DIDÁCTICA 1. EL ENTORNO DE LA ORDENACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES Y DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACION

UNIDAD DIDÁCTICA 2. LOS AMBITOS GLOBALES. INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES DE LA ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES

UNIDAD DIDÁCTICA 3. LOS SISTEMAS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS DE ORDENACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES UNIDAD DIDÁCTICA 4. EL SISTEMA DE REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA COMPETENCIA

MODULO II. DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES

UNIDAD DIDÁCTICA 5. LOS OBJETIVOS, LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES Y LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES UNIDAD DIDÁCTICA 6. LOS SUJETOS Y AGENTES DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES

UNIDAD DIDÁCTICA 7. EL OBJETO. LAS ACTIVIDADES REGULADAS. REDES. EQUIPOS Y APARATOS UNIDAD DIDÁCTICA 9. EL CONTENIDO DE LA ACCION REGULADORA. EL ACCESO AL MERCADO. TITULOS HABILITANTES UNIDAD DIDÁCTICA 8. LAS ACTIVIDADES REGULADAS. LOS SERVICIOS

UNIDAD DIDÁCTICA 10. EL CONTENIDO DE LA ACCION REGULADORA. REGIMEN DE ACCESO E INTERCONEXIÓN UNIDAD DIDÁCTICA 11. EL CONTENIDO DE LA ACCION REGULADORA. LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO

UNIDAD DIDÁCTICA 12. EL CONTENIDO DE LA ACCION REGULADORA. MANEJO Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS ESCASOS Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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UNIDAD DIDÁCTICA 13. LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LAS TELECOMUNICACIONES UNIDAD DIDÁCTICA 14. LA ACTIVIDAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION

331 355 383 387 413 417 435 457 461 479 497 515

MODULO III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS TELECOMUNICACIONES
UNIDAD DIDÁCTICA 15. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS TELECOMUNICACIONES

MODULO IV. DERECHO AUDIOVISUAL

UNIDAD DIDACTICA 16. DERECHO DEL AUDIOVISUAL

UNIDAD DIDÁCTICA 17. LOS CONTENIDOS AUDIOVISUALES

MODULO V. DERECHO DE INTERNET Y DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
UNIDAD DIDÁCTICA 18. REGULACIÓN EN INTERNET UNIDAD DIDÁCTICA 19. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN INTERNET

UNIDAD DIDÁCTICA 20. INTERNET Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL UNIDAD DIDÁCTICA 21. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

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Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

PROLOGO DE LA ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA
Me atrevería a asegurar que no hay, exceptuando el derecho a la vida, a la supervivencia, un derecho más inherente a la esencia humana que el de la comunicación. Si nos revisamos sólo un poco internamente, veremos que una de las cosas que más nos molesta, que nos resulta más injusta desde que somos apenas infantes, es que nos coarten nuestras posibilidades de hablar, de comunicarnos, que nos manden a callar. No hay dudas que la historia de la humanidad, su desarrollo, está en gran parte explicado por la capacidad que posea la sociedad en su conjunto para comunicarse. No en vano la mayoría de los estudiosos consideran la invención de la imprenta como el más grande acontecimiento del pasado milenio, pues permitió que el mayor instrumento de comunicación, de transmisión del conocimiento existente en ese momento, el libro, se democratizara, saliera de las privilegiadas manos de unos pocos, permitiendo así que el conocimiento se expandiera más fácil y rápidamente con todo lo que ello implicó en materia de avances tecnológico y científico para la humanidad. Hoy día la humanidad atraviesa un período de desarrollo de las telecomunicaciones sin precedentes en su historia y, lo que es aún más sorprendente, posee la certeza de que dicho desarrollo aún no ha llegado a su cenit, ya que cada día aparecen nuevas vías de comunicación y/o se perfeccionan las ya existentes brindando así la posibilidad de comunicarse más rápidamente, a menor costo, y sin prácticamente limitación espacial alguna.

PRÓLOGO

Soy de los que cree que al hablar de telecomunicaciones no sólo debe pensarse en aquellos instrumentos que me permiten intercambiar mensajes, sean orales, escritos o gráficos, con una o varias personas. Al hablar de telecomunicaciones debe pensarse en cualquier instrumento que me permita tener acceso a lo que otros piensan y dar acceso a otros a lo que yo pienso. Desde esta óptica, los libros y la Internet, se constituyen en medios de telecomunicación, en el caso de esta última no sólo porque ha permitido el nacimiento de los correos electrónicos y todos los servicios de Voz sobre IP, sino porque ha posibilitado que cualquier persona que tenga acceso a ella pueda ponerse en contacto, de manera fácil, rápida y económica, con el conocimiento, con el pensamiento, de millones de otras personas de las cuales en la mayoría de los casos le separan grandes distancias. Este es uno de los grandes sino quizás el más grande de los aportes hechos por el desarrollo de las telecomunicaciones: la desaparición de las barreras espaciales. No albergo dudas de que sería imposible hablar de Globalización hoy día si no se hubiese desarrollado ya la plataforma tecnológica en materia de telecomunicaciones que ha permitido superar las distancias geográficas y hacer del mundo una aldea global, ya que como bien expresó el Profesor José María Chillón en una de sus conferencias sobre Derecho de las Telecomunicaciones: “La globalización, como fenómeno histórico o de la filosofía de la historia supone la muerte del espacio”. Desgraciadamente, toda invención humana trae consigo, inherente, a ella la dualidad bien - mal, es decir, ninguna invención humana es buena o mala en sí misma, todo depende del uso que se le dé. Así el cuchillo que permitió al hombre defenderse más eficazmente de los animales salvajes y realizar más eficientemente sus tareas domésticas, le permitió también matar con mayor facilidad a sus congéneres; la dinamita que multiplicó cientos de veces su capacidad para remover terreno, para demoler montañas y así extraer los materiales necesarios para sustentar el desarrollo de la civilización, multiplicó también sus posibilidades de matar en masa. En el caso de las teleDerecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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PRÓLOGO

comunicaciones en general y de la Internet en particular, la historia no es diferente, la Sociedad de la Información es impensable sin ella, pero ya existen ejemplos más que ilustrativos de los peligros reales y potenciales relacionados con el mal uso de la misma.

¿Cómo garantizar el derecho a la comunicación, a la expresión libre del pensamiento en la Sociedad de la Información, a la vez que se asegura el respeto a los demás derechos de las personas? ¿Cómo asegurar un acceso y uso equitativo a los medios de telecomunicación y a las tecnologías de la información? ¿Cómo propiciar, desde el Derecho, el uso de las nuevas tecnologías para cerrar las brechas existentes en materia de desarrollo humano entre los países pobres y ricos? ¿Cómo regular un espacio (Ciberespacio), sin fronteras ni gobernantes, de todos y de nadie? Esas preguntas, entre otras, no dan cabida a fáciles respuestas y son la razón del surgimiento del Derecho de las Telecomunicaciones, una disciplina fascinante, con objetivos retadores, ya que su objeto de estudio es tan dinámico y cambiante como puede serlo objeto de estudio alguno. En esta disciplina no hay espacio para el aburrimiento, cada día se descubre una nueva arista, pues no en balde debe dar respuesta a los retos que plantea la que sin lugar a dudas es hoy día la más dinámica esfera de innovación tecnológica: las telecomunicaciones.

El Derecho pierde su esencia en la medida en que no responde a las necesidades de la sociedad donde se desarrolla. Existen claros ejemplos a lo largo del tiempo de cómo ante la lentitud del Derecho en dar respuesta a las necesidades de la sociedad, ella misma ha buscado sus respuestas en otros ámbitos. Es por ello que en esta coyuntura de la Humanidad, los que hemos abrazado esa disciplina como fuente de desarrollo profesional tenemos el reto, el compromiso, el deber, de dar una respuesta adecuada a las preguntas que respecto a la normativa de las telecomunicaciones la sociedad nos demanda Es en este contexto que debe aquilatarse la importancia de obras como el “Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información”, del Profesor Chillón. Una obra de gran solidez académica, como era de esperar ante la estatura intelectual de su autor, y muy completa en su contenido temático pues no sólo presenta el estado actual de esta rama del Derecho, sino que plantea claramente los principales retos que enfrenta. Tengo la firme convicción de que esta obra se convertirá en lectura obligatoria, en manual de consulta de todos aquellos profesionales del Derecho interesados en el tema, entre los cuales me incluyo. Constituye un honor para la Escuela Nacional de la Judicatura de la República Dominicana, compartir con el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones, el placer de servir de canal para que esta obra del Profesor Chillón llegue al público en general, sobre todo al público dominicano, ya que en nuestro país, coherente con su estatus de país tercermundista, aún nos queda mucho camino por recorrer en cuanto a la normativa de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información. En esta era del conocimiento, en esta sociedad de la información en que las telecomunicaciones y la Internet han llegado para quedarse y han transformado radicalmente la forma en que los humanos nos comunicamos y concebimos el espacio, con la confusión pasajera, que obviamente ello provoca la obra del Profesor Chillón constituye sin lugar a dudas un faro de luz que nos ayudará a llegar a buen puerto. Dr. Jorge Subero Isa Presidente de la Suprema Corte de Justicia Presidente del Consejo Directivo de la Escuela Nacional de la Judicatura Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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PRÓLOGO

PROLOGO DEL INSTITUTO DOMINICANO DE LAS TELECOMUNICACIONES
Este libro es producto de la enseñanza, y por supuesto de la investigación. Y su autor es un consagrado maestro del derecho de las Telecomunicaciones. El libro que tienes a manos es el producto de un curso virtual ofrecido a jueces de la República Dominicana, interesados en abrevar de esta fuente de conocimiento que es el profesor José Maria Chillón Medina, respetado experto internacional que por su rigor y la metodología con que aborda los temas, se ha hecho merecedor de los mayores elogios.

La obra constituye un valioso tratado sobre Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información. Y el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones, Indotel, junto a la Escuela Nacional de la Magistratura, que patrocinaron este curso, se sienten hoy altamente satisfechos de divulgar a través de esta obra los conocimientos que emanan de uno de los cerebros mas lúcidos en el campo de las tecnologías de la información y de la comunicación. América Latina, que ha propiciado muchos eventos con el profesor José Maria Chillón Medina, ahora tiene la oportunidad de disfrutar a través de este libro de un auténtico tratado sobre el Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información.

La obra contiene en sí misma el mérito relevante de aparecer en un momento especial para el desarrollo del sector y del advenimiento de la Sociedad de la Información. De ella han de beneficiarse, sin duda, todos los que se sientan atraídos por las actividades de este mundo maravilloso de las telecomunicaciones.

Los juristas y en general, los directivos, profesionales y agentes de este expansivo y cambiante sector, cuentan con un instrumento que sin duda les será muy útil en la comprensión y explicación del sistema de regulación en competencia, que impera ya en los mas apartados confines de nuestro mundo.

Será también de particular interés para los lectores de habla hispana con sus lecciones agrupadas a lo largo de sus apretadas seiscientas páginas las cuales sin duda habrán de constituir el marco de referencia obligado para el examen sistemático y coherente de un ordenamiento realmente singular en su proyección, en su dinamismo y en sus técnicas, como lo es el ordenamiento de las telecomunicaciones en la actualidad. El mérito de este libro es sin duda relevante para quienes asistimos diariamente al espectáculo de un sector en pleno movimiento y transformación, en una perspectiva histórica tan rica en contenidos y valores como lo es la de la actual Sociedad de la Información o del Conocimiento Compartido.

Por encima o al margen del piélago de disposiciones y fuentes de todo tipo que destacan el entramado y cambiante mundo de la regulación de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información, hace falta que se tenga una clara perspectiva para encauzar con rigor sistémico, una disciplina jurídica que se desparrama en el conglomerado muchas veces inerte de la legislación de Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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PRÓLOGO

aluvión que caracteriza nuestra época y nuestro Estado. El sector de las telecomunicaciones constituye un área clave y proclive a incorporar el latido de la modernidad.

Hace falta uniformidad, y sobre todo método, para trocar en elementos jurídicos diversos en los diferentes países y trazar un ordenamiento que contenga el conjunto de disposiciones de un sector sometido a la más intensa aceleración histórica y a la más profunda transformación en sus postulados, objetivos y medios.

Es esencial a cualquier sistema normativo que traduzca la materialización de unas políticas determinadas el contar con este hilo conductor que permita comprender y explicar el conjunto, de manera congruente e integrada. Debemos calar en la lógica de un sistema que como todo sistema de Derecho ha de ser racional, estructurado en sus medios, equilibrado y ponderado en sus técnicas. La obra del Profesor Chillón Medina se adentra por este difícil derrotero y nos va mostrando, en una bien elaborada síntesis, los perfiles estructurales básicos de este novedoso y sugerente ordenamiento, para inferir y explicar las soluciones jurídicas que se dan, con creciente y asombrosa uniformidad, a los problemas planteados en un mundo necesariamente interconectado e interactuante.

El profesor Chillón, con disciplina y con firme resolución nos va mostrando la realidad que nace de unas determinadas estructuras y perfiles- el llamado entorno tecnológico, económico, político e ideológico- para encontrar la explicación lógica y adecuada y justificar así el logro de unas soluciones y de unas tendencias que se van imponiendo, pausada y contundentemente, en el objetivo de asegurar los valores y principios que el ordenamiento jurídico trata de salvaguardar en todo caso. El ordenamiento es así, no el vano reflejo simple del Poder, o el mero capricho del legislador, sino la sustancia materializada del despliegue y del ejercicio de una racionalidad constructiva.

En todos los países, con mayor o menor énfasis, acomodándose a uno u otro ritmo, con mayor o menor amplitud, pero siempre apuntando en la misma dirección, los sistemas de acción del Estado sobre la sociedad han conocido en los últimos tiempos profundos cambios y transformaciones que dan cuenta de un mundo global y aceleradamente cambiante. De sistemas anclados en la iniciativa y la acción públicas, con eliminación en todo caso de las iniciativas de particulares en amplísimos campos de la actividad económica y social- y en particular en el ámbito de las telecomunicaciones- se ha pasado en poco tiempo a sistemas gobernados por el mercado y la libre irrupción de las fuerzas de la Sociedad en un escenario hasta hace poco vedado a estas iniciativas. De la intervención pública en monopolio, la actividad del Estado y de los poderes públicos se ha deslizado, con presteza e intensidad bien definidas, hacia cotas de signo opuesto, en las que son clave palabras como liberalización, mercado y privatización. Y todo ello en un escenario de transformaciones tecnológicas, políticas y económicas y sociales sin precedentes. Pero necesario es advertir que estas tendencias no eliminan, sino incluso potencian el impulso racionalizador del Derecho.

La retirada del Estado y de los Poderes públicos ante los avances de la Sociedad y de las técnicas económicas y jurídicas asociadas a este movimiento, como son en definitiva el mercado y sus reglas, no se ha traducido en un repliegue del ordenamiento, sino en muchas ocasiones en todo lo contrario. El fenómeno de la regulación económica para la competencia, sistema que sustituye al de los servicios públicos en monopolio que rigió durante décadas las actividades del Estado en sectores fundamentales para la ciudadanía como son aquellos que se orientan a la satisfacción de sus necesidades de servicios básicos, implica una reformulación de los objetivos, los medios

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Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

PRÓLOGO

y las técnicas, y por ende de los controles públicos y de las formas de la participación ciudadana que la nueva dialéctica Estado- Sociedad exigiría.

Porque - conviene tenerlo muy presente a la hora de adoptar políticas y de establecer criterios de ordenación y de regulación- el avance de la gestión privada encarnada en el mercado, no significa abdicación o abandono, siquiera sea parcial y momentáneo, de los postulados y de los objetivos de servicio público que la sociedad de hoy como la de ayer y la de siempre comanda de forma creciente. Es la Sociedad de la Información como objetivo y como marco la que va a exigir en el futuro la combinación de esfuerzos de todo el conglomerado y del Poder, de los ciudadanos y de las instancias públicas, de los agentes productores y de los usuarios, para el goce efectivo del lema que sintetiza y enmarca el fundamento y la esencia de esa Sociedad de la Información: el máximo de fuentes de información accesibles para todos.

Debemos agradecer al profesor Chillón que haya sabido enderezar el punto álgido del desarrollo normativo de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información. Y lo haya hecho, con valor y sin titubeos, apuntando a la definición, descripción, contenidos, facetas y medios jurídicos de que dispone, para presentarnos un sistema de regulación para la competencia y el interés general, que se instala de una manera general en el mundo de hoy y se afianza progresivamente en los países de América Latina y en concreto en nuestro país. En Dominicana asistimos a una transformación sin pausa de las infraestructuras y de los servicios de telecomunicaciones en pro de una más efectiva impronta del mercado, con miras a lograr y alcanzar los objetivos y servicios de una Sociedad de la Información que nos conduzca al cierre de la brecha social. Ilustrativas son las páginas que dedica, siempre dentro del estilo reflexivo y sistemático que le caracteriza, a la acción reguladora del Estado, aspecto clave del nuevo sistema de regulación, y que hace del organismo regulador y de sus técnicas asociadas un elemento base.

Acción reguladora que se extiende a los elementos que son consustanciales al ámbito de las telecomunicaciones, como la manera de acceder al mercado garantizando la mas efectiva competencia, las formas de garantizar asimismo la plena operatividad de los actores y agentes que acceden a ese mercado, el uso racional y armónico de las infraestructuras y de la redes y la operatividad de los servicios, el manejo racional de los recursos escasos puestos al servicio de todo el sector, en fórmulas que combinan y satisfacen los intereses que compiten, y en mayor medida, de aquel que planea y justifica, legitimando y poniendo a depender toda la acción del Estado y de los Poderes Públicos del interés general.

En fin, las técnicas que han de asegurar los intereses concretos de ciudadanos y usuarios que no han de satisfacerse por el mercado y que son no sólo irrenunciables, sino potenciados en la perspectiva, como decimos, de la plena satisfacción de las necesidades de comunicación en el entorno de una Sociedad de la Información. El servicio universal, los objetivos y técnicas propios de un servicio público siempre presente, aunque cambien su perfil y sus técnicas, su alcance y desarrollo efectivo, es así el punto de retorno que los nuevos ordenamientos de telecomunicaciones en competencia han de potenciar y desarrollar. Por último- y ello da cuenta de la amplitud y la ambición de la obra que acomete sin desmayo el autor- se incluyen aspectos tan importantes en el nuevo escenario de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la Información, como es el aspecto jurídico del sector audiovisual, en el que conviven aspectos propios de una industria mediática con los específicos de las telecomunicaciones y el emergente pero desbordante ya en sus contenidos y desarrollos, como lo es el Derecho Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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PRÓLOGO

de Internet y de los servicios de la Sociedad de la Información, como expresión del nuevo talante de lo que se ha denominado la Sociedad - Red y fiel trasunto de la economía digital.

Pero sin duda, el máximo aporte que la lectura de este libro puede proporcionar a un lector ya avisado y sensible a los planteamientos y desarrollos que contiene, ha de ser el estimulo para una consciente reflexión sobre todos los elementos del conjunto regulatorio, que se presentan en una perspectiva unitaria. Reflexión que conduce a reconocer que el Derecho y sus técnicas han de servir a los fines y objetivos marcados, ajustándose progresivamente dentro de un devenir previsible. Aceptar que esos fines y esos medios cambian necesariamente a medida que evoluciona y se transforma el entorno tecnológico, económico, político y social sobre el que se proyecta. Y que la intervención del regulador, flexible y atenta a los cambios, ha de ser asimismo consciente de los imperativos que trascienden a todo el sistema y que se patentizan en la acción política del Estado.

Ello ha de redundar en suma en un esfuerzo tangible por parte de todos los que participen en la tarea de edificar el nuevo tipo de sociedad, así como en afinar la imaginación y plantear con rigor y clara disposición la elaboración de nuevos esquemas y paradigmas de intervención, fieles a los dos polos hacia los que se decanta, hoy como ayer y como siempre, la eterna dialéctica del hombre en la Sociedad: libertad y comunidad. JOSE RAFAEL VARGAS Secretario de Estado, Presidente de Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones

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Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

PROLOGO DEL AUTOR
REVOLUCIÓN DE LA INFORMACION, SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y DERECHO.
Es un hecho incontrovertido, que este fin de siglo y fin de milenio nos hace asistir, con satisfacción y con no poco sobresalto, a una revolución de consecuencias todavía impredecibles o al menos no mensuradas en su exacta perspectiva. La Revolución de la Información, que pone en marcha el diseño de un nuevo tipo de Sociedad, la Sociedad de la Información, con indudables consecuencias en el plano científico, social, económico, político e institucional y también psicológico y antropológico, en suma.

PRÓLOGO

He ahí la cuestión. Porque no se nos escapa que estamos ante un acontecimiento de magnitud inconmensurable en este momento, en el que quizá nos falte aún la perspectiva histórica para situar la revolución de la Información y la Sociedad que emerge sobre ella, en su adecuado contexto. Porque sin duda alguna la tecnología, los inventos, los grandes descubrimientos han marcado el punto de inflexión en la evolución de las sociedades, en una perspectiva histórica de largo alcance, si se quiere, de filosofía de la Historia mas que de historia propiamente dicha. Si el descubrimiento del fuego, y más tarde de los metales permitió el tránsito de una sociedad nómada a una sociedad asentada de estructura agropecuaria, mas tarde la aparición de las máquinas, el maquinismo, trajo consigo la revolución industrial que modeló de nuevo las relaciones, sociales, políticas e institucionales. Hoy en día el imparable avance de las tecnologías, y particularmente las que se asocian a la información, constituye el punto de referencia obligado para un nuevo despliegue en la conformación de los hábitos y las relaciones sociales de todo tipo. Es la revolución de la Información y la Sociedad de la Información a que aquella da lugar, y que está destinada a modelar en adelante los comportamientos, las técnicas, las instituciones. Sin embargo hay elementos nuevos en esta revolución tecnológica a la que ahora asistimos. Debemos insistir, al menos en tres.

La dimensión espacial en que se produce: la globalización. Económica, tecnológica, pero también cultural, institucional, política, jurídica. La globalización es al mismo tiempo la causa y la consecuencia del despliegue tecnológico y de la interactuación de los diversos elementos que conforman una Sociedad de por sí compleja; globalización que presenta, como toda obra humana en definitiva, sus aspectos luminosos de progreso, de integración, de mayor y mejor acceso a unos parámetros y estándares comunes, junto a sus aspectos sombríos, en la acentuación de las diferencias entre países, que llegaron tarde o no llegaron, en suma con carácter protagonista o simplemente participativo a la gran explosión tecnológica-organizacional de la era de la Información. Diferencias que se acentúan también al nivel de las diferencias sociales, ahondando el foso existente entre los interactuantes. Sólo, en suma y por otra parte, la globalización plena, sobre un trasfondo de homogeneización social, cultural o política sin perder de vista los valores autóctonos enriquecedores del acervo cultural común, ha de hacer enteramente fructífero el proceso de acceso global a la información. Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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PRÓLOGO

La dimensión temporal del cambio, o si se quiere, la aceleración del cambio que produce el impacto de las tecnologías en las formas organizacionales.

Manuel Castells en su monumental obra “La Era de la Información” lo ha manifestado sin ambages: el futuro es el presente. Y ese es el nuevo principio de esa nueva historia. Apenas conceptualizamos un cambio, lo asumimos, cuando debemos estar prestos a una nueva adaptación. Y ello es particularmente notorio en el campo de las tecnologías de la información, en la revolución Internet y en otras en las que pudiéramos decir no sólo que el futuro es el presente, sino que el cambio es el sistema. Con todo lo que ello supone en el plano de las actitudes psicológicas y de los comportamientos sociales y en él más lento, por definición, de las instituciones jurídicas. Apenas instalado un modelo regulatorio, se ve desbordado por otro u otros nuevos. Es lo que está actualmente ocurriendo con la revolución Internet -¿una revolución en la revolución?- y la ligera regulación que exigiría, frente a una regulación rígida hecha para perdurar; Es, también, lo que acontece en la transformación de las redes de telecomunicaciones y su progresiva integración o en la incorporación de los sectores de la informática, el audiovisual y las telecomunicaciones propiamente dichas dentro del hipersector de la Información, como directa y palpable consecuencia de la Convergencia diseñadora d un nuevo mapa en la configuración de los agentes operadores en los diversos campos y subsectores de las telecomunicaciones; Más que de cambio consustancial o inherente al sistema, podría hablarse de mutación, por la fuerza interactuante de los diversos elementos en presencia: económicos, políticos, sociales, institucionales.

Ello se aprecia sobre todo en Internet, que ya no es una simple tecnología, sino algo más: es una nueva forma de organización social, económica. Una nueva dimensión antropológica. Porque la dimensión Internet, en el comercio, en el manejo y tratamiento de la información que posibilita, en el intercambio de la información, comporta un nuevo modelo organizacional, que supera con creces a lo que sea el comercio, la difusión de la información o la organización de la publicidad o de las campañas políticas o de movimientos de opinión. En suma, el objeto o materia que Internet amplifica y organiza de nueva planta. Y que es también una nueva forma de acción política, social, económica, institucional. Y tratando de resumir, lo que es por su propia esencia irresumible, quedémonos con esta apreciación: la nueva sociedad que emerge ya, con tintes más o menos definidos en el horizonte del siglo que comienza, aparece invertebrada, inconclusa, mutante. Tiene luces y tiene sombras. La Revolución de la Información, como antes la revolución industrial o la agraria, implica, de entrada, el desasosiego frente al cambio Es el lado oscuro del progreso, y la amenaza latente sobre la dimensión humana, que debe prevalecer ante todo cambio tecnológico e institucional. Lo que implica una readaptación del derecho para mejor servir al Hombre en su marco natural de libertad.

Porque esa es la tercera dimensión de la actual revolución tecnológica, nueva realmente, por su propio ritmo y naturaleza. Y radica en algo tan simple, pero al mismo tiempo tan certero, como que la tecnología no es ya solamente eso: tecnología, sino al mismo tiempo y en forma interactiva, organización.

Por otro lado, también somos conscientes de que toda revolución, todo cambio, produce un rea-

Porque sin duda alguna la Sociedad de la Información plantea en este ámbito, al menos, dos preguntas o cuestiones clave: por un lado, establecer cuáles han de ser las relaciones dialécticas entre Estado y Sociedad. Cuál ha de ser el papel del Estado- y con arreglo a qué técnicas y principios deben actuar- en la configuración del marco de relaciones jurídicas a que da lugar el establecimiento y el funcionamiento del nuevo tipo de Sociedad. Es el tema del Estado regulador.

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Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

PRÓLOGO

Derecho a la comunicación que será preciso delimitar en su naturaleza, en su protección y en su salvaguardia. Derecho a la comunicación en suma, que engloba, o por mejor decir, se desdobla en otros muchos derechos y principios que han de modelar el nuevo ordenamiento correspondiente a esa Sociedad que de entrada ha de conjurar los peligros, tanto de la banalización en el uso de la información accesible a todos progresivamente, como de la merma del derecho inalienable al bienestar y la libertad del ser humano.

juste en los valores en los principios y en las técnicas jurídicas tendentes a eliminar o corregir los desequilibrios iniciales. La Sociedad de la Información se asienta sobre un derecho fundamental: el derecho a la comunicación, en su doble faceta de derecho al acceso a la comunicación y derecho de establecer la comunicación o derecho a informar, nueva presentación de un viejo principio, el de la libertad de expresión.

Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

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PRESENTACIÓN

PRESENTACION DEL CURSO VIRTUAL
El presente Curso virtual, del que este libro constituye el soporte impreso, responde a una necesidad vivamente sentida entre los profesionales del Derecho y entre los que habitualmente se dedican a las tareas, en su más amplio y comprensivo sentido, propias del sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la Información, cual es la de adentrarse en el análisis y la reflexión sobre los grandes temas jurídicos que el despliegue de las tecnologías y las transformaciones profundas que ha sufrido el sector, han puesto de manifiesto de manera tan clara como perentoria.

Gracias a la percepción y sensibilidad de la Escuela Judicial dominicana y al estímulo y visión del organismo regulador dominicano, el INDOTEL, como a la ayuda propiciada en todo momento por el Banco Mundial, el proyecto inicial es ya hoy una realidad. Experiencia novedosa en cuanto al contenido- una materia en sí misma que acapara el interés de juristas y profesionales de las telecomunicaciones en todo el mundo en la hora presente y que se diseña y configura al paso acelerado de los cambios profundos en la manera de entender el Estado y la Sociedad de nuestros días- como por la forma de exposición didáctica. Las tecnologías de la información no son solo el objeto del Curso en sí, sino que constituyen el vehículo que sirve para la transmisión del conocimiento y para la enseñanza. Un curso on line, en el que, una vez más en nuestro tiempo, asistamos entre esperanzados y temerosos a la muerte de la distancia. El empeño en construir un esquema didáctico que englobe en pocas páginas el complejo, proteico, cambiante y en muchas ocasiones inasible mundo del Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información, de las comunicaciones electrónicas, y de su proyección en el diseño y construcción de la Sociedad Global de la Información, no resulta tarea fácil. Acaso falte asentamiento en la comprensión de los fenómenos de todo tipo que contribuyen a forjar las categorías y técnicas jurídicas aptas para servir al entramado de actividades y servicios que se brindan a través de los medios electrónicos en un mundo interconectado y global. O quizás porque todavía se carezca de la suficiente perspectiva para el análisis sereno de los acontecimientos que se prodigan continuamente en un campo en el que la novedad es tan efímera como relevante. El impacto de las tecnologías está sin duda en el origen del formidable cambio en nuestras sociedades, en las que la información es un bien valioso y desigualmente repartido. Garantizar el acceso a las fuentes de la Información de forma eficiente, asequible, sin estrangulamientos ni distorsiones, equitativamente, es uno de los más formidables retos que galvanizan el esfuerzo de los hombres en este periodo de la historia. Proporcionar seguridad jurídica -ubi societas ibi jus- es el objetivo inmediato de cualquier aventura del hombre en Sociedad, hoy como ayer y como siempre. El Derecho se erige así en una meta, un ideal, un valor insustituíble en el mercado de las ideas y en las aspiraciones de nuestro tiempo, con mayor fuerza si cabe.

Y es bien conocido que las tecnologías- y quizá en mayor medida las que están al servicio de la Información- arrumban pronto en el desván de los recuerdos las categorías, las técnicas y los contenidos jurídicos más firmemente anclados en las estructuras sociales, económicas, políticas e ideológicas. Las normas se hacen obsoletas por el impacto de las tecnologías y es preciso cambiarlas, siempre bajo la perspectiva de una concepción utilitarista del Derecho y de sus formas, siempre al servicio del hombre. Con estas limitaciones, y las que se irán añadiendo a medida que se avanza en la comprensión

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Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información

PRESENTACIÓN

de las técnicas jurídicas en el ámbito concreto de las tecnologías de la Información, el presente Curso pretende dar una idea coherente y sistemática sobre el conjunto de instituciones y técnicas jurídicas que sirven al mundo de las telecomunicaciones y las comunicaciones electrónicas en general, escogiendo las áreas de especial importancia y relieve en este ámbito.

Se han elegido cuatro áreas temáticas, que por su proyección y su despliegue son sintomáticas en el conocimiento y comprensión de la problemática jurídica en el objetivo señalado. La primera abarca las telecomunicaciones propiamente dichas, reducidas ya -como muestran los últimos documentos e instrumentos normativos de la Unión Europea- al suministro de redes y servicios. Es el Derecho de las Telecomunicaciones en su más prístina acepción, como reflejo del nuevo sistema que ha sustituido a otros que estuvieron vigentes durante décadas en nuestro ancho mundo: el sistema de regulación para la competencia y la satisfacción, en todo caso, del interés general que planea hoy como ayer sobre un sector, de tan singulares características y proyección sobre el conjunto de actividades económicas, sociales y políticas, como es el de las telecomunicaciones. Exponer cómo se ha llegado a formar este Derecho, cuáles son sus características, contenidos, técnicas e instrumentos es el objetivo de esta área temática, condensada en el Modulo II. Para ello se sigue la estructura didáctica habitual de presentar los sujetos o agentes, el objeto de la regulación, las actividades reguladas en torno a las dos grandes categorías que se dibujar en las tendencias del moderno Derecho de las Telecomunicaciones, las redes y los servicios propiamente dichos, los recursos escasos elementales en la industria de las telecomunicaciones y objeto preferente para la efectiva accesibilidad y funcionamiento de un mercado cierto y eficiente, la Administración de regulación, como novedoso tipo de Administración que obedece al perfil del Estado de nuestro tiempo en el campo de las actividades económicas: el Estado regulador.

En fin, se dan cuenta de otros motivos de atención del que ya se denomina interés regulatorio, como el ilícito o contravención a la norma, en su más amplio sentido y comprensión, de especial interés en un entorno tecnológico que- fruto paradójico del progreso- es a la vez plataforma para la innovación y cauce abierto para la conculcación de las normas, y el atentado a valores y principios y derechos fundamentales en nuestras sociedades La segunda área temática escogida, que es objeto del Modulo III, es la que concierne a la proyección de los derechos fundamentales y la necesidad de proteger valores tan sustanciales y queridos en nuestro universo de valores como la libertad de expresión, el secreto de las comunicaciones o la protección a la intimidad, cada vez más vulnerable y expuesta al formidable poder de las tecnologías de la Información.

En tercer lugar, el Curso acomete otra área de singular importancia, cual es la relativa al sector Audiovisual que, por sus especiales connotaciones en relación al tipo de comunicación que comporta, es el eterno hermano separado, en lo que toca a la regulación, inasequible al cambio que propicia el fenómeno de la convergencia. Son dos los temas tratados en este Módulo, que destacan por su relieve en el entramado institucional y jurídico del sector audiovisual: la estructura del sector en sí y la configuración del Derecho Audiovisual dentro del conjunto del Derecho general delas Telecomunicaciones y los contenidos audiovisuales en tanto en cuanto constituyen el punctum pruriens que apoya todavía una regulación por separado al convertir a los servicios audiovisuales en medios de comunicación social, con todo lo que ello significa para el mundo del Derecho. Finalmente se retiene, por su importancia, actualidad y trascendencia jurídicas, el fenómeno Internet y sus implicaciones en el Derecho. Muchas son en efecto tales incidencias y pocas las páginas que a tan singular fenómeno se dedican en el presente libro, pero se deja constancia de los lineamientos esenciales de que parte la regulación de la Red de Redes y de los campos que

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abre, las inquietudes que suscita y los interrogantes que plantea en un entorno todavía atónito ante la fuerza, la rapidez y el impulso de Internet y de los innumerables servicios que brinda la Red.

Dentro de esta área, que constituye el modulo V, ha sido forzoso también escoger. Y la lección ha ido por el camino de destacar los aspectos más relevantes, por su problemática, por los conflictos surgidos o por la aplicación y uso masivo por la ciudadanía de estas tecnologías de la Información en los más amplios confines. Son respectivamente, el tema de la regulación en Internet, habida cuenta de sus características, dando paso a exponer los lineamientos y tendencias en su regulación; los bienes especiales, Propiedad Intelectual e Industrial, que reciben una proyección y tratamiento singulares cuando se usan comercializan y disfrutan a través de Internet; los derechos fundamentales que se ejercen –y se contravienen, con dolorosa frecuencia-por Internet, dentro de un amplio escenario abierto en la pugna eterna, que las dimensiones y caracteres de la Red de redes han exacerbado, entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a proteger determinados bienes y valores, y en consecuencia el régimen del control de contenidos y la responsabilidad que ello encierra en el orden penal, administrativo o civil. Finalmente se abordará también, por la línea de su importancia acreditada por el uso creciente y su expansión en el seno de una denominada economía digital, el aspecto de la contratación y el comercio electrónico, pasando repaso a los problemas que suscita y algunas de las soluciones que brinda el derecho comparado, atento en todas las latitudes a la regulación, en correspondencia con el deseo universal de alcanzar una seguridad jurídica en las transacciones a través de este novedoso y sugestivo instrumento del comercio instantáneo y sin fronteras.

Tales son los lineamientos esenciales del presente Curso en lo que respecta a su contenido.

Pero previamente a todo ello- no en vano el mundo de las telecomunicaciones es un mundo sobre el que inciden los más variados enfoques y disciplinas- y con el objetivo último de explicar y justificar la adopción de técnicas jurídicas adecuadas, se presenta en un Módulo de Introducción, el entorno tecnológico, económico, político, social e ideológico en el que nace, se desarrolla y se transforma el Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información.

Y en relación a la forma en que se ha elaborado, alguna explicación debe darse con el fin de situar a los lectores y alumnos en la comprensión del Curso diseñado. No resulta difícil comprender cómo una exposición sobre contenidos jurídicos ha de enfocar ineludiblemente el derecho positivo, siguiendo los lineamientos de una concreta legislación. Y ello sin perjuicio de asentar los razonamientos y las exposiciones producidas en la doctrina y las decisiones de los tribunales y órganos de resolución.

Fiel a los esquemas de una globalización jurídica muy avanzada en el mundo presente o a los de esa misma Sociedad del Conocimiento que impide la compartimentación -y mucho menos geográfica- de los saberes, el mundo se decanta hoy sobre postulados uniformes, a pesar de la diversidad o de la diferencia. Es posible concebir el Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información en esta perspectiva como un Derecho común, que se va diseñan-

Pero semejante planteamiento podría ser sintomático de una limitación en el enfoque, habida cuenta de la proyección que se pretende y del análisis de una realidad institucional que trasciende en la hora presente las fronteras de cualquier ordenamiento positivo. Por ello el enfoque metodológico se ha centrado en la presentación de los problemas y de las soluciones alcanzadas en una perspectiva general, común a los países que abordan la liberalización de las telecomunicaciones -o la desregulación- y que se alinean sobre un nuevo sistema de ordenación y de explotación de las telecomunicaciones asentado sobre los mercados y la satisfacción en todo caso del interés general que subyace a un sector de necesidades tan básicas como son las de la telecomunicación para amplios contingentes de la ciudadanía.

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do y uniformizando a medida que avanzan los procesos de liberalización o de integración supranacional. Los mismos problemas surgen como consecuencia de la implantación de las reglas del mercado y la necesidad de preservarlo, garantizando la libre y efectiva competencia. Y similares son, por no decir idénticas en muchos casos, las soluciones retenidas.

En esta perspectiva, analizar las causas de la problemática suscitada, las razones de la regulación y la justificación o crítica de las soluciones alcanzadas, es una metodología que puede mostrarse como particularmente útil enderzada al objetivo didáctico que se pretende. Es preciso, en todo orden de investigación o de docencia, saber primero el qué de las instituciones, para analizar a renglón seguido el porqué y el cómo, para sopesar después la idoneidad o fracaso de ese cómo o de las técnicas que pretenden alcanzar los objetivos propuestos. Tal sería el esquema rudimentario de una elemental metodología jurídica muy útil por otra parte en la perspectiva docente que queda señalada.

Empero, no se evitan, antes al contrario, las referencias a la doctrina, o a los enfoques y soluciones de determinados ordenamientos, clave hoy en día para entender y conocer la transformación de las estructuras jurídicas del mundo de las telecomunicaciones, como pueden ser el derecho norteamericano o el derecho comunitario europeo. Y todo ello sin dejar de reflejar finalmente, con referencias más precisas, aunque, evidentemente no exhaustivas, el derecho español o el dominicano. Por lo demás, una preocupación late en la exposición del Curso. La legislación y la reglamentación actuales, en los más variados ámbitos y confines -y en idéntica, cuando no mayor medida en el de las telecomunicaciones y las tecnologías de la Información- son realmente ingentes. Es una manifestación más sin duda de aquello que ya hace años expresaba un autor que aludía a la legislación motorizada como singular característica del Estado de nuestros tiempos. Para dar sentido a todo el conglomerado de normas que los nuevos sistemas de ordenación prodigan sin cesar es preciso adoptar un punto de coherencia y reconducir el piélago de disposiciones a un conjunto vertebrado de categorías y de instituciones que ayuden primero a entender y después a explicar el condensado mundo normativo de las telecomunicaciones y de las TI. Preciso es hoy más que nunca que los árboles nos permitan ver el bosque y que los detalles no ensombrezcan o dificulten la visión del conjunto. Que los diversos elementos y partes se integren armoniosamente en un sistema. El hilo conductor de las ideas debe anteceder a la exposición de aluvión.

Esperemos que la obra que ahora se presenta cumpla con los objetivos marcados. Es el legítimo deseo de todo autor. Pero en las circunstancias presentes, el esplendor de las tecnologías brinda la posibilidad del reencuentro con el lector, con el alumno, a través de los medios elbectrónicos que sustentan el presente curso virtual. Autor y lector, profesor y alumno, se sitúan en una nueva perspectiva esperanzadora de comunicación, de interactividad en suma, que redime a autores y lectores de la soledad de la lectura individualizada y de la reflexión sin trascendencia. Si las tecnologías no podrán jamás sustituir al hombre en su esfuerzo y su talante, al menos pueden ayudarle a conocerse mejor a sí mismo y en relación a los demás.

José María Chillón Medina Santo Domingo, R.D. Enero de 2004.

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