La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.
1

La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público. En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurrección en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron
1

Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

1

grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolución de marzo de 1848 en Berlín.

II) La Escuela Histórica II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica
2

Tomo I. por su parte. pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía. de Shumann y Tschiakowsky. Nettlbladt. pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos. José Antonio. Buenos Aires. Civitas. p. Madrid. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de un código universal que Napoleón. como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”). UNMSM Vicerrectorado Académico. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. LINO. Lima. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica 3 El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico. de Chopin. como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y . de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán. 103 3 . se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. 1961. p. 413 3 AGUILERA BARCHET. y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). concretamente. II. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. trató de imponer a todos los países que 2 SILVA VALLEJO.2. de Brahms. Puffendorf.2 La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. 41 4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. de Liszt. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista. 2009. Wolf. Ejea. Pero con la música de Beethoven. BRUNO. 1996. corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”. En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta. p. Ciencia y Filosofía del Derecho.

E. procedentes de épocas históricas muy distintas. A. Como resultado de situación política. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social. amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg. Tras la publicación de este artículo. 1994. Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX. JORGE. desconociendo a veces. en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). Cultural. y las de Vico en la edad moderna.incorporaba al imperio francés. Lima. en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos. totum revolutum que sólo resultaba mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano. erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común. aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny. inspirada en los modelos prusiano. el movimiento de la Escuela Histórica. rechazaba la codificación propugnada por Thibaut. quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad. austríaco y. francés. 61 4 . intelectual de prestigio. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza. En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes. 5 Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura. Historia del Derecho. por A. por lo menos en principio. cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. Savigny con solo 35 años de edad. sobre todo. E. Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). Thibaut 5 BASADRE AYULO. esto viene a significar. p. E. Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana).

Ejea. la lengua. sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador. significa la preeminencia del sentimiento jurídico.considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>). 1961. En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene. Finalmente llega a la siguiente conclusión. 43 7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. sino también inútil en la medida en que. como la moral. Ciencia y Filosofía del Derecho. la religión. La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. Civitas. fruto de las esencias más íntimas del pueblo. Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho. y por tanto. con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva. 1996. LINO. Para esta escuela el Derecho es. la segunda también. como mucho. como mencionamos anteriormente. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. La primera participa del espíritu romántico. Por tanto. LINO. en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo. por consiguiente. Buenos Aires: Ejea. 1961. en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. BRUNO. en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. el del Derecho. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo. II. actitud que abarca todos los sectores de la cultura. la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho. p. y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades.3. p. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica 7 El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. p. 104 8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Buenos Aires. Ciencia y Filosofía del Derecho. el arte. 6 Savigny concebía al derecho como una exigencia natural. 105 5 . Por tanto. producto 6 8 AGUILERA BARCHET. Madrid. un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>). Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor. la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y.

como el ser que le dio su origen. que es fruto espontáneo del alma popular. Introducción a la ciencia del Derecho.espontáneo de su espíritu. rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S. Por ello. 9El Derecho como el lenguaje.4. el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. función y creación de la conciencia colectiva. se perfecciona con el pueblo. p. por último. sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. 10° Ed. como la constitución.A. y no la obra de los gramáticos. para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico. 331 10 POMPEU CASANOVAS. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico” 10 La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación. 2000. pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente. que el Derecho progresa con el pueblo. se perfecciona con él y. perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. Es por eso que Savigny escribió. hay un término medio que es clave: el Pueblo. JOSÉ JUAN MORESCO. De la misma manera que el lenguaje. sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Después. de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo. como la costumbre. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente. cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar. Barcelona: Crítica. II. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común. 25 6 . concreción vital de las convicciones y sentimientos populares. MARIO. la nación. p. indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas. está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser 9 ALZAMORA VALDEZ. Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad.

Introducción al Derecho. p. 1971. 14 Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica. 1996. p. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad. Después aparece la legislación que es obra del Estado. 105 13 HERNÁNDEZ GIL. Aunque. p. y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. Madrid. aunque no con gran exactitud. mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico. esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres. De Biblioteca y Publicaciones. 1976. cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron. interpretadas por los que las elaboran. MARIO. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica. en constante evolución). jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. no queda adscrita a sus motivos originarios. Lima: UNMSM Dir. 14 MIGUEL REALE. Madrid: Ediciones Pirámide. Jaime Brufau Prats. ANTONIO. por consentimiento universal se suele dar. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural. diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. Una vez hecha la ley. pero su significado no es inmutable. Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las 11 AGUILERA BARCHET. el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny).cultivada por toda una serie de juristas. Metodología de la ciencia del Derecho. a las cuales. Tr. El profesor.no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos. 1984. 218 7 . sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social). b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada). 46 12 ALZAMORA VALDEZ. que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). La Filosofía del Derecho. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid. Civitas. BRUNO. pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano. Como mencionamos anteriormente. c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho.

1. sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario.intenciones del legislador. y más tarde. ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. † 15 de septiembre de 1844).5. en la Universidad de Göttingen.antorcha. 2009.html 16 Para mayor información: http://es. Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico.16 Nació en Lörrach. II. p. de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia.5. Tomo I. José Antonio. no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular. 17Fue un importante jurista alemán.wikipedia. Cursó estudios de derecho durante tres años.org/wiki/Gustav_von_Hugo 17 SILVA VALLEJO. Principales representantes de la Escuela Histórica II.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11. Finalmente. Cursó el gymnasium en Karlsruhe. entrando posteriormente. en 1782. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo. conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle. en 1788. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado. el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella. 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación. 413 8 . y uno de los 15 Para más información: http://www. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764.

45 9 .lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). 18 Ibid. El Pensamiento de Karl von Savigny. p.Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779. comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes.Jurista alemán.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”. separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer.19 Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny II.1. Gustav von Hugo es el primero que. El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico. sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”. 414 19 BARCHET AGUILERA. II.2. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica. BRUNO.2. 18Teórico perfecto.5.5.. fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una Gustav von Hugo abstracción romanística.fundadores de la escuela histórica del derecho. desde finales del XVIII. fundador de la escuela histórica alemana. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. exclusivamente al pasado. Madrid: Civitas. p. en consecuencia. En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844). Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”. Friedrich Karl von Savigny. 1996.

antes bien. siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto. que se parece a la de las matemáticas. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. sino que más bien se da en la vida del hombre. puede decirse. aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia. pero sin base verdadera en la realidad. son verdaderos seres reales. Proponía detener la mirada. decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente. la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. que calculan con sus ideas.Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano. p. sin temor a exagerar. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra. el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido. Considera que el derecho no tiene una existencia por sí. no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible. Tr. y por tal razón. el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. _Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico. FRIEDRICH KARL VON. como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse. 61 10 . cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. consideraba en un cierto aspecto. sin ser guiado por una clara intuición de los principios. Posada. 20 SAVIGNY. Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria. de larga vida. tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario. según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande. nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano. Adolfo G. alcanzando un alto grado de formal construcción. procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento. El núcleo por Karl von Savigny Friedrich decirlo así. y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto. 1997. Tal método era utilizado por todos los escritores. Buenos Aires: Heliasta.

En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. el gramatical y el histórico”. la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía. lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos. p. en cuanto procede sistemáticamente. Desde el punto de vista del autor mencionado. de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo. otra histórica y otra filosófica (sistemática). En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y. y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho. Y esto es Filosofía”. Barcelona: Ariel. esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. en esta aspiración. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho. a un ideal. por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas. Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis. “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político. la interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico. es cosa de tanto interés. radicaba su particular mérito. 1980.No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”. pues la legislación es un acto del Estado”. La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad. además. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal. en que se funda. era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos. lleno de actividad y de vida. la Filosofía no le es “necesaria en absoluto. una orientación que. en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución. de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta. que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley. A este fin. Metodología de la Ciencia del Derecho. o el Derecho Natural. que es necesario estudiar su historia. El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y. es decir. Pues “la legislación sólo 21 KARL LARENZ. La interpretación tiene. sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos.32 11 . a principios del siglo III de la Era cristiana. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho. es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica. ni siquiera como conocimiento previo”. en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal. 21En el método de Savigny. en opinión de Savigny.

la regla establecida. de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. No obstante. finalmente. sino sólo para explicar. éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación. al mismo tiempo. una interpretación “teleológica”. a partir de él. como contenido de su disposición. como un todo coherente. mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas. Pero. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. Por ellos. En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. Crítica a la Escuela Histórica 12 . explica. Pero. Ésta se basa. ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico. como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible. no lo ha “establecido como regla común”. por tanto.expresa un todo”. en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego. En cambio. pero sólo puede realizarlo el legislador. Savigny rechaza aquí. a lo que. el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto. la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. es decir. por ellos. representante también de la Escuela Histórica. El segundo intenta comprender. el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. Sólo le es lícito ejecutar la ley. Savigny quiere admitir la analogía. sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos. Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos. nunca el juez”. La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo. si es que quiere entender rectamente la norma jurídica. II. la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas. En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta. opina ahora Savigny. de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y. Las reglas jurídicas particulares. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. más exactamente. sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto. según esta regla superior. ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina. el caso no regulado especialmente. la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. en que exista en la ley especial que regule un caso similar. no debe ser aplicado como una regla.6.

si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico. como la hierba de los prados.A.Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia. El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos. cuando la realidad nos demuestra lo contrario.1.” III). Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura. la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que 22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Tr. sobre todo por lo que respecta a su eficacia. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico. JUAN. 364 24 CANNATA. Madrid: Tecnos S. de reconocerle vigencia a una costumbre. y que. 2ª Ed. CARLO AUGUSTO. importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria. Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor. supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella. el hecho de considerar jurídica. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales. 156 13 . mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa. p. LINO. p. Pandectística III. con el sentido universal del hombre. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo. refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania 24 A comienzos del siglo XVI. es decir. 1961. 110 23 ESPINOZA ESPINOZA. sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>. 2005. frente a estas situaciones críticas. la importancia del factor hecho social. Laura Gutierrez. Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional. p. Buenos Aires: Ejea. se tiene que buscar una solución. La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento. 1996. Ciencia y Filosofía del Derecho.

concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. con omisiones (los textos griegos. una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible. luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115). ligada a un acontecimiento. más conforme con los sentimientos de la época. La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general.asumir una forma diferente. es decir. Baldo. las novelas solamente en la versión del Authenticum. CARLO AUGUSTO. pues.A. la jurisprudencia alemana puso a punto. por una parte. Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania. el derecho romano era 25 CANNATA. etc. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi. Laura Gutierrez. 158 14 . la Lombarda. en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa. un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria. Estuvo.) y adiciones (la Decima collatio novellarum. aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención. basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium. el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido. bajo su forma final. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo. 1996. los Libri feudorum. pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). sino más bien la ciencia de los comentaristas. se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo. puede resumirse así: a) En ciertas materias. Madrid: Tecnos S. bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado. sus aliados. En efecto. por otra. 25 Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán. e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local.). Pablo de Castro. El mecanismo de esa regla. y. etc. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. Tr. en otras. perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán. p. protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal. el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa. en recompensa por la ayuda brindada. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. por ellos.

todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones. etc. relaciones legales entre la nobleza. excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3. incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción. menos algunos pasajes. A grandes rasgos. Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos. de una manera general.43 (De aleae usu et aleatoribus). en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha. las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran.el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción. ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones. la burguesía y los campesinos. como para las normas que prevén derechos del fisco). la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas. 15 . seguros y. sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas. De ese modo. e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges. El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa. c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit. sucesiones hereditarias por contrato. reglamento jurídico de las corporaciones profesionales. d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación. transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella. el Digesto. el Código. las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia. el Digesto y el Código. títulos de crédito. illud nec agnoscit curia). de entre las novelas. numerosas instituciones del derecho mercantil. la más reciente prevalece sobre la más antigua. aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente.

Bernahrd Windscheid. Heinrich Dernburg. culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba. p. José Antonio. en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea). con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano. Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista. De ese modo. Andreas von Tühr y Gottlieb Planck. Karl Crome. Lima.. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano. la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara. Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta. La Escuela de Pandectas El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. salvo las restricciones expuestas. 26 SILVA VALLEJO. entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz). Karl Adolf von Vangerow. UNMSM Vicerrectorado Académico. que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior. 417 16 . Tomo I.f) Para el resto. Wilhelm Endemann. es decir. el derecho romano es recibido como derecho común in complexu. más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft. III. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico. ciencia de las Pandectas). que son del siglo V pero. Aloy Brinz. Ernst Zitelmann. interpretadas a la luz de las exigencias sociales.2. esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”. a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. Georg Friedrich Puchta. 2009. XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas.

77 17 . quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau. Tr: Laura Gutierrez. p. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las 27 CANNATA. Madrid: Tecnos S. constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico. 1996. con la ayuda de un procedimiento lógico y formal. a través de la aplicación pura y simple del método lógico.A.Halle. La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho.da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto.III. pero ésta no tiene influencia sobre él. Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema. como el de la elasticidad del derecho de propiedad. p. porque su lógica es garante de su justicia. 24 de preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural. Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>). Madrid: Civitas. 9 de abril de 1754) deductivo. De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez). que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. 1996. BRUNO. 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754). Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular. CARLO AUGUSTO.. en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales. El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>).enero de 1679 . su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo. En suma. principios. acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>).3. conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones. Silesia.199 28 AGUILERA BARCHET. no hace sino expresar. la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado. conceptos. pues es de él mismo de donde extrae su propia validez. reglas). En la medida en que esta concepción del derecho operaba por medio de <<conceptos>>. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos. La Metodología de la Escuela Pandectista 27 El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. un principio. Historia de la Ciencia Jurídica Europea.

se encontraba determinado por las leyes naturales. Los planteamientos de Puchta 29 Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina.G. Principales representantes de la Pandectística III. principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798. donde impera otro tipo de causalidad. † 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846.1. lo que se tradujo. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano. sujeto a la ley de la necesidad causal.4. La Historia del Derecho. la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892). La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales. 120 18 .1.B. que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico.4. III. a través de un proceso rigurosamente lógico. Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”.. Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad. p. sobre todo. distintas de las estrictamente técnicojurídicas. 1838 “Das Gewohnheitsrecht”. en tanto que. filosóficas o históricas. Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 . pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho. III.1870). desde el punto de vista de la práctica jurídica. Como es sabido.Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>). MARTÍN. y el mundo de la libertad. a la cual denominaba “causalidad por libertad”. a los cuarenta y ocho años. Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y. concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. 1828 – 1937. como sujeto nouménico.1. consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho. Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza. Georg Friedrich Puchta 29 LACLAU. 2vol.4. del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán. 1994.

1980. Lo que Puchta llama aquí. por tanto. que mediante ella surge. a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. o. como en Savigny. y en otro pasaje. se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que. de los institutos jurídicos). esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no. se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. ocultas en el espíritu del Derecho nacional. ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. de este modo.40 19 . Fue Puchta quien. las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que. LARENZ. enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. De este modo. decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras. Pero. por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas. súbitamente. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica. Metodología de la Ciencia del Derecho. como él. que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”. sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. “Derecho de los juristas”. es Derecho de la Ciencia. p. que. 30 KARL. y como si fuera evidente. con clara firmeza. de hecho. la “genealogía de los conceptos”. Pero. ni en los veredictos del legislador.hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma. En esta operación. encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y. Ariel. condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras. Barcelona. el Derecho. ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica.

1. que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día. 48 20 . LARENZ. cuanto subjetivamente. no es sólo un “factum”.III. Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemán. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”. Entre 1873 y 1883. mitigado por la fe en la razón. Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts. la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho. Metodología de la Ciencia del Derecho. como sentido inmanente a los institutos jurídicos. lo que en la ley se declara Derecho. Planteamientos de Windscheid En su “tratado de las Pandectas”. sin embargo. Se trata de un positivismo legal racionalista. Munich. en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional. incluidos los convenios de Basilea. La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción. Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán. miembro de la escuela de pandectístico pensamiento. por más que ellos mismos sean históricamente variables. Bernahrd Windscheid. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta.4. pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador. este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil. en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo). que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara 31 KARL. el último sistemático del “Derecho común”. sin embargo.2. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción. p. Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza.2. habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por Ihering. sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”. Barcelona: Ariel. como conjunto de principios jurídicos básicos que.4. Greifswald. 1980. Heidelberg y Leipzig. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico. lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica. III. Además. la “voluntad racional” del legislador. determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-.

por cierto. también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. por un lado. 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering. Rudolf von Ihering (* Aurich. Windscheid manejó. 21 . mediante una aparente argumentación psicológica. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural” 32 Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. como el cristianismo.3. fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. p.4. Rudolf von Ihering III. Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante. Fernando. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna. por otro lado. sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido. especialmente en los campos del Derecho civil. en un primer momento. a pesar de todo. fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. se empeño en crear espacio. Maestro. 2005. Tr.1. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste). 1ª Ed. casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico.A. III. 29 – 30. entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico. Vela. pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio. a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y. a la ley. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que. 32 RUDOLF VON IHERING. Madrid: Marcial Pons. sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino. de este modo. de la dogmática pandectística.3. por los demás con soberana maestría. que él expresis verbis rechazaba. 22 de agosto de 1818 † Göttingen. en elementos de la civilización moderna. en lo esencial. en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”. Fue después de muerta.4. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. de la abstracción. al mismo tiempo. pero. al método del análisis conceptual. Ediciones Jurídica y Socios S. de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica. pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual. penal y constitucional.

Pero. Según Ihering. la antichresis. es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño. la escuela histórica no ha podido según Ihering. Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y. De esta suerte. la emphyteusis. En tal sentido. Cuyos nombres. Así. al contrario.33 Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica. dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad. el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania. La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados. así se trate de un individuo como una sociedad. Menciona Ihering. fue aceptado. la recepción del derecho romano. desde el punto de vista de la filosofía. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. no obstante. pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. En tal sentido. todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste. según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia. exhibe. estos poseen el derecho de relacionarse con él. ajenos a la raíz latina. 33 LACLAU. esto es. era común afirmar que. aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. Todo organismo vivo. por su parte. con el transcurrir del tiempo.132 22 . la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica. y. en Roma. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto. ajeno a la evolución histórica esas naciones. a la comunidad. La Historia del Derecho. Cada pueblo existe por los otros y. Así. donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. no resulta apta para explicar. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. individualmente consideraba. sino que. Buenos Aires. tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca. lo que se hacía era soslayar el problema. p. MARTÍN. en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado. se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados. la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones. según Ihering. Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno. 1994. en realidad. no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de éste. sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. en tal sentido. Abeledo – Perrot. razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una.

ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad. Estas críticas primero aparecieron en Ihering. según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist. no el trabajar sobre el derecho de Justiniano. 13 de Septiembre de 1887).5. Aloys Brinz (*Baviera. IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho: 23 . Con todo. sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano. y. Crítica a la Escuela Pandectista Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. 11 de Octubre de 1870). Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban. en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico.† Zürich. 25 de Febrero de 1820 . es decir. la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado. En especial se le reprochó. su concepción de un sistema fijo que. a su formalismo abstracto. 14 de Febrero de 1874 . en último término generador de la insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos. para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente. el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno.† Heidelberg. III. pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos. y luego.† München. 5 de Junio de 1808 . el cual. pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB.denotan su origen foráneo. en este aspecto. entre otros. por una parte. por otra. Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo. Andreas von Tühr (* San Petersburgo. Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas. 16 de Diciembre de 1925). tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo.

una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana. Lima. a la historiografía jurídica peruana. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica. Cultural Cuzo.93. En 1938. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal.” Conclusiones En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX. JORGE. tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”.34 “En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”. a fines del siglo XIX y a principios de éste. 24 . Resulta un hecho singular. p. el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor. Historia del Derecho. entendamos finalmente que dicha etapa se ve 34 BASADRE AYULO. publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó. Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres. 92 . El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946. con la modestia y señorío de este gran maestro universitario. así como el conocimiento perfecto del latín. que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano. Muchas veces. que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. 1994.

finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho. entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania. Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular. sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. Windscheid. que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo).” 25 . en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. Savigny. De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny. Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”. En el capítulo tercero. es decir. entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. Puchta. Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo. pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica. Ihering entre otros. surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX. No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas. Windscheid y Ihering. sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes. Del capítulo dos.influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. el derecho del antiguo Imperio romano germánico. lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho. así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar. haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán. hacen mención a lo que era la realidad histórica.

BRUNO. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S. 1996. MARIO. Madrid: Civitas.Bibliografía * AGUILERA BARCHET. * ALZAMORA VALDEZ. Introducción a la ciencia del Derecho. 10° Ed.A 26 . Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho.

Madrid: Ediciones Pirámide. JORGE. ANTONIO. Buenos Aires: Heliasta. Barcelona: Edit. Tr. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. * MIGUEL REALE. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. * RUDOLF VON IHERING. * SILVA VALLEJO. 1994. Posada. UNMSM Vicerrectorado Académico. Tr: Laura Gutierrez. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Lima: UNMSM Dir. Cultural Cuzo. 1997. * SAVIGNY. JUAN. * CANNATA. Lima. Metodología de la ciencia del Derecho. 27 . De Biblioteca y Publicaciones. * Enciclopedia Océano. Adolfo G. 1984. 1ª Ed. 1976 * BASADRE AYULO. 1996. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Madrid: Marcial Pons. Tomo I. Tr.A. MARTÍN. Jaime Brufau Prats. * ESPINOZA ESPINOZA. FRIEDRICH KARL VON. La Filosofía del Derecho.* ALZAMORA VALDEZ.A. Ed. Tr. Lima. La Historia del Derecho. Océano. Historia Universal. 1994. MARIO. José Antonio. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. 2009. Barcelona: Ariel. 1980. JOSÉ ANTONIO VIDAL. Tomo 7. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Ediciones Jurídica y Socios S. Madrid. 2ª Ed. CARLO AUGUSTO. 2005. Introducción al Derecho. Historia del Derecho. Vela. 1971. * KARL. Metodología de la Ciencia del Derecho. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. Madrid: Tecnos S. * LACLAU. 2005. Fernando. LARENZ. * HERNÁNDEZ GIL.

Anexos http://en.net/ger/ficha_GER.wikipedia.org/wiki/Bernhard_Windscheid http://www.h tml 28 .asp? id=2865&cat=biografiasuelta http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.asp?id=4942&cat=derecho http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.canalsocial.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful