La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.
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La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público. En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurrección en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron
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Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

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grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolución de marzo de 1848 en Berlín.

II) La Escuela Histórica II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica
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de Liszt. Ejea. Wolf. 41 4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Puffendorf. p. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico. Nettlbladt. p. En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. Buenos Aires. de Brahms. de Shumann y Tschiakowsky. de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. 1996. como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y . pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos. 1961. José Antonio. y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). trató de imponer a todos los países que 2 SILVA VALLEJO. Madrid. corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”. p. II. y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta.2 La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz. Ciencia y Filosofía del Derecho. UNMSM Vicerrectorado Académico. El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica 3 El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica. pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía. BRUNO. como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”).2. Tomo I. 103 3 . De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de un código universal que Napoleón. Lima. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. concretamente. 413 3 AGUILERA BARCHET. de Chopin. por su parte. LINO. Pero con la música de Beethoven. se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. Civitas. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo. 2009.

inspirada en los modelos prusiano. por A. que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad. desconociendo a veces. Historia del Derecho. sobre todo. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán. totum revolutum que sólo resultaba mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano. procedentes de épocas históricas muy distintas. Lima. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza. quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). p. esto viene a significar. 5 Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura. Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social. intelectual de prestigio. 1994. en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos. Savigny con solo 35 años de edad. y las de Vico en la edad moderna. E. E. francés. cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. E. amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg. por lo menos en principio. erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común.incorporaba al imperio francés. aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny. Cultural. Como resultado de situación política. austríaco y. 61 4 . cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). Thibaut 5 BASADRE AYULO. A. JORGE. En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes. Tras la publicación de este artículo. el movimiento de la Escuela Histórica. Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX. rechazaba la codificación propugnada por Thibaut.

la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y. Por tanto. En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo. en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo. p. 6 Savigny concebía al derecho como una exigencia natural. 1961. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica 7 El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. 43 7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. la segunda también. Ciencia y Filosofía del Derecho. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. 1961. BRUNO. como mucho. sino también inútil en la medida en que. Finalmente llega a la siguiente conclusión. un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>). La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. II. p.3. Ciencia y Filosofía del Derecho. Ejea. Buenos Aires. LINO. Para esta escuela el Derecho es. como mencionamos anteriormente. por consiguiente. 105 5 . Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho. con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva. Civitas. Buenos Aires: Ejea. y por tanto. el del Derecho. Por tanto. la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho. p. 1996. la lengua. LINO. actitud que abarca todos los sectores de la cultura. el arte. como la moral.considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>). en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. significa la preeminencia del sentimiento jurídico. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor. y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. 104 8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. producto 6 8 AGUILERA BARCHET. la religión. fruto de las esencias más íntimas del pueblo. La primera participa del espíritu romántico. Madrid. sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador.

p.espontáneo de su espíritu. por último. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). Es por eso que Savigny escribió. función y creación de la conciencia colectiva. el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. como el ser que le dio su origen. hay un término medio que es clave: el Pueblo. 9El Derecho como el lenguaje.4. para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico. de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo. II. y no la obra de los gramáticos. pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico” 10 La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación. como la costumbre. JOSÉ JUAN MORESCO. concreción vital de las convicciones y sentimientos populares. sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Después. que el Derecho progresa con el pueblo. se perfecciona con él y. 331 10 POMPEU CASANOVAS. 2000. perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. Por ello. De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser 9 ALZAMORA VALDEZ. 25 6 . De la misma manera que el lenguaje. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo. 10° Ed. la nación. que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S. como la constitución. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad. MARIO.A. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente. se perfecciona con el pueblo. Introducción a la ciencia del Derecho. el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común. Barcelona: Crítica. que es fruto espontáneo del alma popular. sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. p. cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar. indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas.

Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las 11 AGUILERA BARCHET. Madrid: Ediciones Pirámide. interpretadas por los que las elaboran. Madrid. Aunque. diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. De Biblioteca y Publicaciones. por consentimiento universal se suele dar. Una vez hecha la ley. p. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural. 1984. jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. Introducción al Derecho. pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano. cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron. y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. Metodología de la ciencia del Derecho. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica. 105 13 HERNÁNDEZ GIL. mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico. 218 7 .no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos. no queda adscrita a sus motivos originarios. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad. p. 1996. 14 MIGUEL REALE. que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho. a las cuales. MARIO. p. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social). 1976. Lima: UNMSM Dir. b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada). Tr. 14 Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica. ANTONIO. 1971. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid. esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres.cultivada por toda una serie de juristas. Como mencionamos anteriormente. Jaime Brufau Prats. BRUNO. el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny). pero su significado no es inmutable. aunque no con gran exactitud. El profesor. Civitas. en constante evolución). 46 12 ALZAMORA VALDEZ. sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. La Filosofía del Derecho. Después aparece la legislación que es obra del Estado.

conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Finalmente. 413 8 . y uno de los 15 Para más información: http://www.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.html 16 Para mayor información: http://es. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. en 1788. en la Universidad de Göttingen. el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella. ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden.org/wiki/Gustav_von_Hugo 17 SILVA VALLEJO.1. Principales representantes de la Escuela Histórica II. no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo. Tomo I. Cursó estudios de derecho durante tres años. II. 17Fue un importante jurista alemán. † 15 de septiembre de 1844). Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico. Cursó el gymnasium en Karlsruhe.16 Nació en Lörrach.5.intenciones del legislador. 2009. de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica. sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario. y más tarde. 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado. José Antonio. p. entrando posteriormente. en 1782.antorcha.5. no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular.wikipedia.

45 9 . fundador de la escuela histórica alemana. II. En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844).5. a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica. sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”.. desde finales del XVIII. fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). 18 Ibid. BRUNO. muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865. 414 19 BARCHET AGUILERA.1. Friedrich Karl von Savigny. comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes. con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una Gustav von Hugo abstracción romanística. 18Teórico perfecto. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”. Madrid: Civitas.Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779.2. p. 1996. El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico.5. p. separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny II.fundadores de la escuela histórica del derecho.Jurista alemán.2. en consecuencia. El Pensamiento de Karl von Savigny. Gustav von Hugo es el primero que.19 Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho.lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). exclusivamente al pasado.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”.

y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia. procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa. Considera que el derecho no tiene una existencia por sí. 1997. nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano. la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra. que se parece a la de las matemáticas. y por tal razón. Proponía detener la mirada. p. Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho. 20 SAVIGNY. antes bien. 61 10 . Tr. Posada. _Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria. de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible. Buenos Aires: Heliasta. sino que más bien se da en la vida del hombre. no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente.Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano. pero sin base verdadera en la realidad. y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto. consideraba en un cierto aspecto. como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse. aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. FRIEDRICH KARL VON. alcanzando un alto grado de formal construcción. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento. sin temor a exagerar. son verdaderos seres reales. Tal método era utilizado por todos los escritores. puede decirse. cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. de larga vida. Adolfo G. El núcleo por Karl von Savigny Friedrich decirlo así. el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande. sin ser guiado por una clara intuición de los principios. el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido. siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto. que calculan con sus ideas.

lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos. logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”. en que se funda. la interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico. la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho. pues la legislación es un acto del Estado”. que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo. 21En el método de Savigny. Desde el punto de vista del autor mencionado. En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos. Barcelona: Ariel. radicaba su particular mérito. además. de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos. por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas. El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y. Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley. la Filosofía no le es “necesaria en absoluto. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho. en opinión de Savigny. una orientación que. A este fin. a principios del siglo III de la Era cristiana. La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad. Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis. lleno de actividad y de vida. en esta aspiración. En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal. o el Derecho Natural. que es necesario estudiar su historia. “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político. Pues “la legislación sólo 21 KARL LARENZ. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir. en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. es decir.32 11 . A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal. Metodología de la Ciencia del Derecho. a un ideal. esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. Y esto es Filosofía”. en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución. es cosa de tanto interés. haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica.No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. el gramatical y el histórico”. La interpretación tiene. otra histórica y otra filosófica (sistemática). en cuanto procede sistemáticamente. ni siquiera como conocimiento previo”. y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho. 1980. sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta. p.

La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento. de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. Pero. más exactamente. cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. Ésta se basa. representante también de la Escuela Histórica. el caso no regulado especialmente. pero sólo puede realizarlo el legislador. de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y. Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos. explica. mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas. sino sólo para explicar. a lo que. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. por ellos. al mismo tiempo. opina ahora Savigny. Las reglas jurídicas particulares. la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas. a partir de él. No obstante.6. II. no lo ha “establecido como regla común”. como un todo coherente. si es que quiere entender rectamente la norma jurídica. Por ellos. una interpretación “teleológica”. Pero. es decir. como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina. nunca el juez”. Savigny quiere admitir la analogía. En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible. En cambio. finalmente.expresa un todo”. En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta. no debe ser aplicado como una regla. sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos. en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. la regla establecida. éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación. como contenido de su disposición. sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto. el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. según esta regla superior. ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico. en que exista en la ley especial que regule un caso similar. por tanto. la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. Crítica a la Escuela Histórica 12 . Savigny rechaza aquí. el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto. la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. El segundo intenta comprender. Sólo le es lícito ejecutar la ley.

sobre todo por lo que respecta a su eficacia. importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico. es decir. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo. 1996. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania 24 A comienzos del siglo XVI. el hecho de considerar jurídica. con el sentido universal del hombre. 2ª Ed. se tiene que buscar una solución. Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional. LINO.A. El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos. Ciencia y Filosofía del Derecho. frente a estas situaciones críticas. 110 23 ESPINOZA ESPINOZA. La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento. Buenos Aires: Ejea. 156 13 . Laura Gutierrez. JUAN.Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia. sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>. y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales.1. Tr. 364 24 CANNATA. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. p. y que. p. 2005. Madrid: Tecnos S. de reconocerle vigencia a una costumbre. cuando la realidad nos demuestra lo contrario. Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor. mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa.” III). la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que 22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. como la hierba de los prados. si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico. Pandectística III. llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura. p. refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis. 1961. CARLO AUGUSTO. supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella. la importancia del factor hecho social.

La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. Historia de la Ciencia Jurídica Europea.A. Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal. etc. el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación. por una parte. con omisiones (los textos griegos. Estuvo. El mecanismo de esa regla. en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa. etc. sus aliados. aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención. e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local. Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y. CARLO AUGUSTO. 158 14 . pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium. pues. bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado. perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán. en otras. Baldo. conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi. un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria. el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido.) y adiciones (la Decima collatio novellarum.asumir una forma diferente. se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo. la Lombarda. 1996. en recompensa por la ayuda brindada. por ellos. más conforme con los sentimientos de la época. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania. y. En efecto. las novelas solamente en la versión del Authenticum. bajo su forma final. el derecho romano era 25 CANNATA. ligada a un acontecimiento. luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115). Madrid: Tecnos S. una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible. 25 Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán. p. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa. la jurisprudencia alemana puso a punto. Laura Gutierrez.). Pablo de Castro. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. es decir. Tr. concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. sino más bien la ciencia de los comentaristas. los Libri feudorum. protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. por otra. puede resumirse así: a) En ciertas materias.

sucesiones hereditarias por contrato. todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones. el Código. el Digesto. títulos de crédito.43 (De aleae usu et aleatoribus). aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente. como para las normas que prevén derechos del fisco). seguros y. sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas. el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción. reglamento jurídico de las corporaciones profesionales.el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación. las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia. la más reciente prevalece sobre la más antigua. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos. el Digesto y el Código. c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa. etc. de una manera general. numerosas instituciones del derecho mercantil. relaciones legales entre la nobleza. b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit. incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción. 15 . excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3. en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha. e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges. A grandes rasgos. De ese modo. illud nec agnoscit curia). transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella. de entre las novelas. Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones. la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas. las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran. ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones. menos algunos pasajes. la burguesía y los campesinos.

a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”. Bernahrd Windscheid. entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín. Karl Crome. III. Ernst Zitelmann. el derecho romano es recibido como derecho común in complexu. Tomo I. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea). culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara. La Escuela de Pandectas El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. Aloy Brinz. interpretadas a la luz de las exigencias sociales. Heinrich Dernburg. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz). Georg Friedrich Puchta. Karl Adolf von Vangerow. con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico. 2009. recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba.2. en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. Wilhelm Endemann.f) Para el resto. XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. De ese modo. salvo las restricciones expuestas. que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior. que son del siglo V pero. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft. 417 16 . 26 SILVA VALLEJO. José Antonio. ciencia de las Pandectas). p. Lima. Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta.. UNMSM Vicerrectorado Académico. Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista. Andreas von Tühr y Gottlieb Planck. es decir.

1996. 77 17 . Madrid: Tecnos S. a través de la aplicación pura y simple del método lógico. reglas). hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado.enero de 1679 . 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754). no hace sino expresar. constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico. pero ésta no tiene influencia sobre él.Halle. p. 24 de preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural. Silesia. principios. con la ayuda de un procedimiento lógico y formal. acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>). La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho. como el de la elasticidad del derecho de propiedad. porque su lógica es garante de su justicia. pues es de él mismo de donde extrae su propia validez. un principio.da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto.199 28 AGUILERA BARCHET.A. BRUNO. En la medida en que esta concepción del derecho operaba por medio de <<conceptos>>. Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>). conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las 27 CANNATA. El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>). conceptos. Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema.. De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez). su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo. La Metodología de la Escuela Pandectista 27 El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos.3. 9 de abril de 1754) deductivo. la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion).III. en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales. que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. En suma. Tr: Laura Gutierrez. quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau. Madrid: Civitas. Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular. p. 1996. CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurídica Europea.

120 18 . Georg Friedrich Puchta 29 LACLAU. a los cuarenta y ocho años. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. MARTÍN.B. sujeto a la ley de la necesidad causal.1870).Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>). se encontraba determinado por las leyes naturales. III. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano. 1838 “Das Gewohnheitsrecht”. a través de un proceso rigurosamente lógico. distintas de las estrictamente técnicojurídicas. que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos.G. La Historia del Derecho. sobre todo. en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea. concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch. en tanto que. 1828 – 1937. Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798. Principales representantes de la Pandectística III.4.4. La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico.1. principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B.1. la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892). lo que se tradujo. consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho. como sujeto nouménico. a la cual denominaba “causalidad por libertad”. del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán. 1994. desde el punto de vista de la práctica jurídica. † 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846. filosóficas o históricas. 2vol. Como es sabido. Los planteamientos de Puchta 29 Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina. donde impera otro tipo de causalidad. Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad. Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y. III. Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 . p.4. Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”.. y el mundo de la libertad. pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho.1.

De este modo. p. Metodología de la Ciencia del Derecho. Lo que Puchta llama aquí. por tanto. Ariel. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que. enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. el Derecho. y en otro pasaje. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica.40 19 . 1980. sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. Pero. por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas. y como si fuera evidente. LARENZ. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica. esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no. ni en los veredictos del legislador. ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones. las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que. Barcelona. como él. se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es. condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras. a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. que mediante ella surge. 30 KARL. fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. “Derecho de los juristas”. ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. de este modo. de hecho. Pero. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”. la “genealogía de los conceptos”. decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. es Derecho de la Ciencia. o. En esta operación. ocultas en el espíritu del Derecho nacional. de los institutos jurídicos). con clara firmeza. encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y. que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo. la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras.hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma. Fue Puchta quien. súbitamente. no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. que. se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. como en Savigny.

4. habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por Ihering.1. sin embargo. como conjunto de principios jurídicos básicos que. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico. Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán. este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil.2. no es sólo un “factum”. en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo). III. como sentido inmanente a los institutos jurídicos. Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza. Además. el último sistemático del “Derecho común”. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemán. Barcelona: Ariel. Bernahrd Windscheid. 48 20 . pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). Greifswald. Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán. LARENZ. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción. Munich. Entre 1873 y 1883. Metodología de la Ciencia del Derecho. determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador. en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional. Heidelberg y Leipzig.III. la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho.2. que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día. p. la “voluntad racional” del legislador. Planteamientos de Windscheid En su “tratado de las Pandectas”. mitigado por la fe en la razón. Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts. La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción.4. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta. miembro de la escuela de pandectístico pensamiento. por más que ellos mismos sean históricamente variables. Se trata de un positivismo legal racionalista. que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara 31 KARL. sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”. sin embargo. lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica. cuanto subjetivamente. 1980. lo que en la ley se declara Derecho. incluidos los convenios de Basilea. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”.

penal y constitucional. se empeño en crear espacio. sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido. Madrid: Marcial Pons.A.por cierto. 32 RUDOLF VON IHERING. fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. mediante una aparente argumentación psicológica. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna.4. III. entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico. en lo esencial. de este modo. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural” 32 Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica.3. al mismo tiempo. Vela. 29 – 30. a la ley. 22 de agosto de 1818 † Göttingen. 1ª Ed. de la abstracción. 21 . de la dogmática pandectística. pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste). casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico. a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y.3. por un lado. pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio. pero. que él expresis verbis rechazaba. 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering. Rudolf von Ihering III. especialmente en los campos del Derecho civil. Tr. por los demás con soberana maestría. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. Fue después de muerta. p. Rudolf von Ihering (* Aurich. por otro lado. en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”. fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. en un primer momento. a pesar de todo. 2005. en elementos de la civilización moderna. Maestro. Fernando. Windscheid manejó. como el cristianismo. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que. Ediciones Jurídica y Socios S.4. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho. Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante. también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales.1. al método del análisis conceptual. sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino.

era común afirmar que. Así. exhibe. por su parte. sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. Cuyos nombres. Cada pueblo existe por los otros y. Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno. dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico. Buenos Aires. p. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. la recepción del derecho romano. en tal sentido. desde el punto de vista de la filosofía. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad. Según Ihering. en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado. En tal sentido. razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una. no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. y. es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño. individualmente consideraba. al contrario. estos poseen el derecho de relacionarse con él. en realidad. ajeno a la evolución histórica esas naciones. 1994. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto. pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. sino que. Abeledo – Perrot. tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca. la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica. no obstante. según Ihering. 33 LACLAU. Así. con el transcurrir del tiempo. Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y. según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia. lo que se hacía era soslayar el problema. En tal sentido. así se trate de un individuo como una sociedad. se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados. donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania. Todo organismo vivo. todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste. La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados. en Roma. obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de éste. la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones. no resulta apta para explicar. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. La Historia del Derecho. esto es. Menciona Ihering. la emphyteusis. la antichresis.132 22 . ajenos a la raíz latina.33 Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica. a la comunidad. aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. la escuela histórica no ha podido según Ihering. fue aceptado. De esta suerte. Pero. MARTÍN.

en último término generador de la insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos. 13 de Septiembre de 1887). En especial se le reprochó. 11 de Octubre de 1870). Crítica a la Escuela Pandectista Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado. tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo.5. por una parte. 16 de Diciembre de 1925). sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano. IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho: 23 . el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno. Andreas von Tühr (* San Petersburgo. su concepción de un sistema fijo que. para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente.† Heidelberg. el cual. a su formalismo abstracto. Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban. III. en este aspecto.denotan su origen foráneo. pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB. Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas. Estas críticas primero aparecieron en Ihering. Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo. entre otros. pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos.† Zürich. y. 5 de Junio de 1808 .† München. es decir. Con todo. en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico. según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist. por otra. 14 de Febrero de 1874 . y luego. Aloys Brinz (*Baviera. no el trabajar sobre el derecho de Justiniano. 25 de Febrero de 1820 . ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad.

así como el conocimiento perfecto del latín.” Conclusiones En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX. publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó. 1994. que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano. entendamos finalmente que dicha etapa se ve 34 BASADRE AYULO. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal.34 “En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”. En 1938. 92 . Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres. Historia del Derecho. a la historiografía jurídica peruana. que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. Resulta un hecho singular. el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor.93. a fines del siglo XIX y a principios de éste. Lima. p. El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946. se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. Cultural Cuzo. una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana. Muchas veces. 24 . JORGE. tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica. que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. con la modestia y señorío de este gran maestro universitario.

De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. Del capítulo dos. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. Ihering entre otros. haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán. finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho. en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”.” 25 . Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular. corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho. el derecho del antiguo Imperio romano germánico. que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo).influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo. No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas. hacen mención a lo que era la realidad histórica. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. Windscheid. entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. En el capítulo tercero. donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania. lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny. surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar. así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta. es decir. Windscheid y Ihering. Puchta. Savigny. sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes. Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo. pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica.

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