La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.
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La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público. En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurrección en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron
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Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

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grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolución de marzo de 1848 en Berlín.

II) La Escuela Histórica II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica
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p. El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista. Ejea. Lima. José Antonio. de Shumann y Tschiakowsky. corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”. Nettlbladt. Pero con la música de Beethoven. Puffendorf. 41 4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Civitas. Tomo I. Ciencia y Filosofía del Derecho. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. de Chopin. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. UNMSM Vicerrectorado Académico. por su parte. concretamente. p. Madrid.2 La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz. como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”). En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. 1996. como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y . LINO. de Liszt. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico. 2009. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de un código universal que Napoleón. II. BRUNO. 103 3 . pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos. Wolf. se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica 3 El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía.2. de Brahms. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta. trató de imponer a todos los países que 2 SILVA VALLEJO. 413 3 AGUILERA BARCHET. p. 1961. Buenos Aires. de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo.

en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). Savigny con solo 35 años de edad. 5 Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura. y las de Vico en la edad moderna. que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad. 61 4 . Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. Thibaut 5 BASADRE AYULO. aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny. el movimiento de la Escuela Histórica. E. Historia del Derecho. por A. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán. sobre todo. Como resultado de situación política. Tras la publicación de este artículo. austríaco y. cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). A. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza. rechazaba la codificación propugnada por Thibaut. desconociendo a veces. JORGE. Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). Lima. 1994. intelectual de prestigio. procedentes de épocas históricas muy distintas. francés. E. Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social. amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg. esto viene a significar. totum revolutum que sólo resultaba mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano. en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos. E. Cultural.incorporaba al imperio francés. quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes. inspirada en los modelos prusiano. erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común. cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. por lo menos en principio. p.

p. en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo. como mucho. LINO. por consiguiente. actitud que abarca todos los sectores de la cultura. la segunda también. con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva. En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene. Ciencia y Filosofía del Derecho. p. 105 5 .considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>). La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y. Ciencia y Filosofía del Derecho. 1961. el arte. 1961. La primera participa del espíritu romántico.3. II. 1996. Madrid. la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo. sino también inútil en la medida en que. en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. LINO. Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho. producto 6 8 AGUILERA BARCHET. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor. BRUNO. Buenos Aires: Ejea. Por tanto. fruto de las esencias más íntimas del pueblo. la religión. Finalmente llega a la siguiente conclusión. sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador. p. Para esta escuela el Derecho es. como la moral. Ejea. en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. 6 Savigny concebía al derecho como una exigencia natural. significa la preeminencia del sentimiento jurídico. 43 7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Por tanto. Buenos Aires. y por tanto. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica 7 El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. como mencionamos anteriormente. el del Derecho. la lengua. 104 8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Civitas. un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>).

que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos. sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S. Después. Por ello. se perfecciona con el pueblo. y no la obra de los gramáticos. Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente.4.A. De la misma manera que el lenguaje. como la costumbre.espontáneo de su espíritu. función y creación de la conciencia colectiva. Barcelona: Crítica. 2000. 10° Ed. rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. hay un término medio que es clave: el Pueblo. 25 6 . concreción vital de las convicciones y sentimientos populares. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas. 9El Derecho como el lenguaje. p. II. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico” 10 La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación. MARIO. como el ser que le dio su origen. Es por eso que Savigny escribió. la nación. De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser 9 ALZAMORA VALDEZ. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo. que es fruto espontáneo del alma popular. como la constitución. que el Derecho progresa con el pueblo. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común. JOSÉ JUAN MORESCO. cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar. pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente. está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). 331 10 POMPEU CASANOVAS. para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico. Introducción a la ciencia del Derecho. perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. por último. se perfecciona con él y. de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo. p.

Madrid: Ediciones Pirámide. La Filosofía del Derecho. Aunque. cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron. De Biblioteca y Publicaciones. Tr. pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano. esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres. Una vez hecha la ley. 1984. b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada). diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. interpretadas por los que las elaboran. MARIO. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural. y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. por consentimiento universal se suele dar. p. aunque no con gran exactitud. mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico. 14 MIGUEL REALE. Madrid. BRUNO. El profesor. que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid. Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las 11 AGUILERA BARCHET. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica. 105 13 HERNÁNDEZ GIL. Después aparece la legislación que es obra del Estado. Como mencionamos anteriormente. 46 12 ALZAMORA VALDEZ. Metodología de la ciencia del Derecho. 1976. Introducción al Derecho.no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad. en constante evolución). sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. p. Civitas. p. pero su significado no es inmutable. Jaime Brufau Prats. 218 7 . el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny). jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social). ANTONIO. a las cuales.cultivada por toda una serie de juristas. Lima: UNMSM Dir. c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho. 1971. 1996. no queda adscrita a sus motivos originarios. 14 Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica.

Finalmente. † 15 de septiembre de 1844). p. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado. 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación. no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular. Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico. pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo. II. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia.antorcha.org/wiki/Gustav_von_Hugo 17 SILVA VALLEJO. de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica. José Antonio.5.1.wikipedia. 413 8 . no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. y más tarde. el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11. en la Universidad de Göttingen. Cursó estudios de derecho durante tres años. en 1788.5. ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. 17Fue un importante jurista alemán. conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle.intenciones del legislador. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764.html 16 Para mayor información: http://es. en 1782. entrando posteriormente. Principales representantes de la Escuela Histórica II. 2009. y uno de los 15 Para más información: http://www.16 Nació en Lörrach. sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario. Tomo I. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Cursó el gymnasium en Karlsruhe.

Friedrich Karl von Savigny. a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica. BRUNO..lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865.Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho.19 Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio. El Pensamiento de Karl von Savigny. 45 9 . p. Madrid: Civitas. desde finales del XVIII. 18Teórico perfecto.2. comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny II. 18 Ibid.fundadores de la escuela histórica del derecho. En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844). 1996. fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”. p. separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”. con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una Gustav von Hugo abstracción romanística.5. II. en consecuencia. fundador de la escuela histórica alemana.2.Jurista alemán.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”.5.1. 414 19 BARCHET AGUILERA. Gustav von Hugo es el primero que. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). exclusivamente al pasado.

no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento. aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. Tr. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra. puede decirse. Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho. 61 10 . tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario. son verdaderos seres reales. Proponía detener la mirada. Adolfo G. como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse. el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido. _Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico. la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria. que calculan con sus ideas. sino que más bien se da en la vida del hombre. consideraba en un cierto aspecto. siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto. alcanzando un alto grado de formal construcción. Tal método era utilizado por todos los escritores. El núcleo por Karl von Savigny Friedrich decirlo así. y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia. 20 SAVIGNY. procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos. de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible. cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. sin ser guiado por una clara intuición de los principios. Considera que el derecho no tiene una existencia por sí. nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano. decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente. Posada. de larga vida. FRIEDRICH KARL VON. antes bien. y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto. pero sin base verdadera en la realidad. 1997. que se parece a la de las matemáticas. Buenos Aires: Heliasta.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa. sin temor a exagerar. y por tal razón.Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano. el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. p. según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho.

Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis. de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo. en opinión de Savigny. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho. haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica. p. que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. es decir. una orientación que. Pues “la legislación sólo 21 KARL LARENZ. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal. “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político. 21En el método de Savigny. o el Derecho Natural. lleno de actividad y de vida. Metodología de la Ciencia del Derecho. logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”. sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos. el gramatical y el histórico”. en cuanto procede sistemáticamente. El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y. era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos. Desde el punto de vista del autor mencionado. Y esto es Filosofía”. Barcelona: Ariel. que es necesario estudiar su historia. sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta. en esta aspiración. la Filosofía no le es “necesaria en absoluto. de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. además. A este fin. por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir. En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. a un ideal. La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad. pues la legislación es un acto del Estado”. y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho. 1980. radicaba su particular mérito. la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía. La interpretación tiene. esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y. es cosa de tanto interés. a principios del siglo III de la Era cristiana.32 11 . en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución. en que se funda. lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos. en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal. ni siquiera como conocimiento previo”. otra histórica y otra filosófica (sistemática).No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. la interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho.

sino sólo para explicar. En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta. es decir. a lo que. La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo. la regla establecida. En cambio. de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. El segundo intenta comprender.expresa un todo”. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego. sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos. más exactamente. en que exista en la ley especial que regule un caso similar. opina ahora Savigny. Ésta se basa. como contenido de su disposición. a partir de él. por ellos. la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible. Las reglas jurídicas particulares. ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina. el caso no regulado especialmente. cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. nunca el juez”. Pero. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. Por ellos. éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación. no lo ha “establecido como regla común”. de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y. una interpretación “teleológica”. si es que quiere entender rectamente la norma jurídica. como un todo coherente. Savigny quiere admitir la analogía. que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas. el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto. la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. por tanto. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. pero sólo puede realizarlo el legislador. como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. II. no debe ser aplicado como una regla. Pero. al mismo tiempo. representante también de la Escuela Histórica. finalmente. sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto. Savigny rechaza aquí. Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos.6. el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. Crítica a la Escuela Histórica 12 . Sólo le es lícito ejecutar la ley. explica. según esta regla superior. mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas. No obstante. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento. ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico.

2ª Ed. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico. p. se tiene que buscar una solución. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania 24 A comienzos del siglo XVI. Buenos Aires: Ejea. refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis. sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>. y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales. cuando la realidad nos demuestra lo contrario. Madrid: Tecnos S. el hecho de considerar jurídica. LINO. mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa. con el sentido universal del hombre. JUAN.Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia. Pandectística III. 110 23 ESPINOZA ESPINOZA. supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella. importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria.” III). p. Laura Gutierrez. Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor. la importancia del factor hecho social. Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional. Ciencia y Filosofía del Derecho. 1961. 364 24 CANNATA. como la hierba de los prados. si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico. Tr.A. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. 2005. sobre todo por lo que respecta a su eficacia. p. La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento. Historia de la Ciencia Jurídica Europea.1. y que. CARLO AUGUSTO. frente a estas situaciones críticas. la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que 22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. 1996. de reconocerle vigencia a una costumbre. 156 13 . El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos. llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo. es decir.

más conforme con los sentimientos de la época. CARLO AUGUSTO. un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria. La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general. en recompensa por la ayuda brindada. aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania. Baldo. 25 Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán. en otras. la jurisprudencia alemana puso a punto. Madrid: Tecnos S. ligada a un acontecimiento. Pablo de Castro. una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. puede resumirse así: a) En ciertas materias. en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa. etc. En efecto. las novelas solamente en la versión del Authenticum. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. el derecho romano era 25 CANNATA. la Lombarda. luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115). el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido. Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal. por otra. 1996.) y adiciones (la Decima collatio novellarum. basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium. sino más bien la ciencia de los comentaristas. los Libri feudorum. sus aliados. pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. etc. Estuvo. e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local. por ellos. con omisiones (los textos griegos.A.asumir una forma diferente. perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán. pues. se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo.). protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. es decir. Laura Gutierrez. Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y. por una parte. Tr. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo. bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado. concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. bajo su forma final. 158 14 . el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación. y. El mecanismo de esa regla. p.

como para las normas que prevén derechos del fisco). la burguesía y los campesinos. en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha. sucesiones hereditarias por contrato. menos algunos pasajes. la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas. reglamento jurídico de las corporaciones profesionales. las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia. todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones. la más reciente prevalece sobre la más antigua.43 (De aleae usu et aleatoribus). etc. el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción. títulos de crédito. ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones. El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa. excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3. de una manera general. el Digesto y el Código. illud nec agnoscit curia). b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit. de entre las novelas. sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas. e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges. relaciones legales entre la nobleza. el Código. c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. De ese modo. incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción. numerosas instituciones del derecho mercantil. 15 . transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella. el Digesto.el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran. aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente. Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones. A grandes rasgos. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos. seguros y. d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación.

ciencia de las Pandectas). a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba. esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”. culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. 26 SILVA VALLEJO. entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz). el derecho romano es recibido como derecho común in complexu. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Wilhelm Endemann. Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta. 417 16 . La Escuela de Pandectas El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. p.2. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano. Karl Adolf von Vangerow. Bernahrd Windscheid. con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano. salvo las restricciones expuestas.f) Para el resto. que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior. es decir. Georg Friedrich Puchta. en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. 2009. Aloy Brinz. De ese modo. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico. más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft. interpretadas a la luz de las exigencias sociales.. la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara. Tomo I. que son del siglo V pero. Lima. Heinrich Dernburg. III. Karl Crome. José Antonio. Ernst Zitelmann. Andreas von Tühr y Gottlieb Planck. XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. UNMSM Vicerrectorado Académico. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea). Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista.

constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. pero ésta no tiene influencia sobre él.199 28 AGUILERA BARCHET. CARLO AUGUSTO. hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado. 9 de abril de 1754) deductivo. 1996. BRUNO. Silesia. Madrid: Tecnos S. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones. acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>). un principio. 24 de preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural. 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754). con la ayuda de un procedimiento lógico y formal. De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez). porque su lógica es garante de su justicia. y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos.. p. En suma. como el de la elasticidad del derecho de propiedad. La Metodología de la Escuela Pandectista 27 El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>). Madrid: Civitas. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las 27 CANNATA.3. La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho.A. 1996. Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema. Tr: Laura Gutierrez. pues es de él mismo de donde extrae su propia validez.enero de 1679 . reglas). a través de la aplicación pura y simple del método lógico. en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales. su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo.Halle. En la medida en que esta concepción del derecho operaba por medio de <<conceptos>>. quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau. la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). 77 17 . Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>). conceptos.da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto.III. Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular. principios. que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. p. no hace sino expresar.

Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza.4. La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales. en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano. como sujeto nouménico. 2vol.1. a los cuarenta y ocho años. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico. Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”. sujeto a la ley de la necesidad causal. donde impera otro tipo de causalidad. principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B.1870). desde el punto de vista de la práctica jurídica. pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho. † 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846. 1838 “Das Gewohnheitsrecht”. a la cual denominaba “causalidad por libertad”.1. Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad. filosóficas o históricas. 120 18 . y el mundo de la libertad. se encontraba determinado por las leyes naturales. 1994. III.4.1. Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y. que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892).G.B. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Principales representantes de la Pandectística III. p. lo que se tradujo. La Historia del Derecho. distintas de las estrictamente técnicojurídicas. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798. en tanto que. Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 .Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>). del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán. sobre todo.. consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho. Como es sabido. 1828 – 1937. a través de un proceso rigurosamente lógico. Georg Friedrich Puchta 29 LACLAU. MARTÍN. III. Los planteamientos de Puchta 29 Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina.4. concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch.

ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es. con clara firmeza. de los institutos jurídicos). que. el Derecho. por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas. Pero. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que. como él. súbitamente. De este modo. esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no. p. ni en los veredictos del legislador. fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras. “Derecho de los juristas”. como en Savigny. no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. Barcelona. 1980. que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo. ocultas en el espíritu del Derecho nacional.40 19 . o. enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica. 30 KARL. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica. Fue Puchta quien. por tanto. Pero. Ariel. decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. la “genealogía de los conceptos”. de hecho. de este modo. LARENZ. la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras. ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones. Lo que Puchta llama aquí. las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que. y en otro pasaje. es Derecho de la Ciencia. se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos.hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma. En esta operación. encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y. a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. que mediante ella surge. Metodología de la Ciencia del Derecho. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”. y como si fuera evidente.

2. Munich. como sentido inmanente a los institutos jurídicos. 48 20 . lo que en la ley se declara Derecho. incluidos los convenios de Basilea. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador. Metodología de la Ciencia del Derecho. Además. Heidelberg y Leipzig. como conjunto de principios jurídicos básicos que. LARENZ. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta.III. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción. cuanto subjetivamente. lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica.4. que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día. sin embargo. sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”. Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemán. sin embargo. determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-. miembro de la escuela de pandectístico pensamiento. este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico. Bernahrd Windscheid. Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán. no es sólo un “factum”.1. Planteamientos de Windscheid En su “tratado de las Pandectas”. en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo).2.4. 1980. p. Se trata de un positivismo legal racionalista. Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts. la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho. la “voluntad racional” del legislador. pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara 31 KARL. en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional. Barcelona: Ariel. Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza. Entre 1873 y 1883. mitigado por la fe en la razón. III. por más que ellos mismos sean históricamente variables. el último sistemático del “Derecho común”. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”. habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por Ihering. La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción. Greifswald.

III. como el cristianismo. especialmente en los campos del Derecho civil. Maestro. pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual. en elementos de la civilización moderna. Fernando.4. 22 de agosto de 1818 † Göttingen. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. pero. Windscheid manejó. mediante una aparente argumentación psicológica.1. también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”. 32 RUDOLF VON IHERING. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho. Rudolf von Ihering (* Aurich. de este modo. Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante. a la ley. por otro lado. por un lado.por cierto. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural” 32 Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades.4. p. 29 – 30. por los demás con soberana maestría. en un primer momento. Madrid: Marcial Pons. al método del análisis conceptual. 1ª Ed.A. de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica. Ediciones Jurídica y Socios S. 2005. Fue después de muerta. pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio. entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico. a pesar de todo.3. al mismo tiempo. casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico. Rudolf von Ihering III. de la dogmática pandectística.3. sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino. de la abstracción. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que. fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. que él expresis verbis rechazaba. 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering. a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y. sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido. fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. se empeño en crear espacio. Tr. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste). 21 . Vela. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna. penal y constitucional. en lo esencial.

sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. 1994. el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania. Así. así se trate de un individuo como una sociedad. en tal sentido. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto. Según Ihering.132 22 . De esta suerte. ajenos a la raíz latina. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad. Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno. MARTÍN. por su parte. Todo organismo vivo. fue aceptado. tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca. la emphyteusis. con el transcurrir del tiempo. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. la antichresis. Abeledo – Perrot. p. Así. se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados. todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste. la escuela histórica no ha podido según Ihering. sino que. no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. En tal sentido. La Historia del Derecho. individualmente consideraba. según Ihering. estos poseen el derecho de relacionarse con él. a la comunidad. en Roma. Cada pueblo existe por los otros y. aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de éste. dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico. y. era común afirmar que. Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y. ajeno a la evolución histórica esas naciones. no obstante. es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño. razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una. en realidad. la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica. exhibe. al contrario. En tal sentido. según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia. Menciona Ihering. desde el punto de vista de la filosofía.33 Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. esto es. no resulta apta para explicar. la recepción del derecho romano. lo que se hacía era soslayar el problema. en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado. la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones. Buenos Aires. Pero. donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados. 33 LACLAU. Cuyos nombres.

Aloys Brinz (*Baviera. a su formalismo abstracto. el cual. en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico. en último término generador de la insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos. para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente. Con todo. Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas. Crítica a la Escuela Pandectista Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. en este aspecto.† Heidelberg. el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno. Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban. y luego. sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano. III. 13 de Septiembre de 1887).denotan su origen foráneo. su concepción de un sistema fijo que. IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho: 23 .† München.† Zürich. 14 de Febrero de 1874 . por una parte. ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad. y. Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo. 11 de Octubre de 1870). por otra. entre otros.5. no el trabajar sobre el derecho de Justiniano. pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB. pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos. Andreas von Tühr (* San Petersburgo. En especial se le reprochó. es decir. 5 de Junio de 1808 . 16 de Diciembre de 1925). según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist. 25 de Febrero de 1820 . la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado. tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo. Estas críticas primero aparecieron en Ihering.

p. 92 . que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor. con la modestia y señorío de este gran maestro universitario. publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó.34 “En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”. 1994. Historia del Derecho. entendamos finalmente que dicha etapa se ve 34 BASADRE AYULO. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal.” Conclusiones En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica. Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres. Lima. a fines del siglo XIX y a principios de éste. JORGE. una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana. que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano. El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946. se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”. a la historiografía jurídica peruana. Resulta un hecho singular. así como el conocimiento perfecto del latín.93. que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. Cultural Cuzo. Muchas veces. En 1938. 24 .

Windscheid. hacen mención a lo que era la realidad histórica. lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas. entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania. Ihering entre otros. haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán. Puchta. sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. En el capítulo tercero.influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo. donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. el derecho del antiguo Imperio romano germánico. en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho.” 25 . es decir. Del capítulo dos. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular. Windscheid y Ihering. De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta. que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo). Savigny. corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho. sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes. pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica. Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo. Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”. surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny.

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