La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.
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La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público. En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurrección en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron
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Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

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grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolución de marzo de 1848 en Berlín.

II) La Escuela Histórica II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica
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LINO. Ciencia y Filosofía del Derecho. Civitas. de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán. de Liszt. como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”). Madrid.2 La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. II. Wolf. 1961. se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta. Ejea. de Brahms. pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía. Lima. p. 1996. Puffendorf. Buenos Aires. José Antonio. pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos. de Chopin. corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”. 41 4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. BRUNO. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. UNMSM Vicerrectorado Académico. 103 3 . como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y . El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista. 413 3 AGUILERA BARCHET. Nettlbladt. En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. por su parte. concretamente. y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo. trató de imponer a todos los países que 2 SILVA VALLEJO. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica 3 El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica. p. p.2. Pero con la música de Beethoven. Tomo I. de Shumann y Tschiakowsky. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de un código universal que Napoleón. 2009. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico.

incorporaba al imperio francés. 61 4 . Thibaut 5 BASADRE AYULO. totum revolutum que sólo resultaba mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano. inspirada en los modelos prusiano. Lima. Como resultado de situación política. Savigny con solo 35 años de edad. erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común. el movimiento de la Escuela Histórica. cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg. En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes. Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). francés. por lo menos en principio. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social. y las de Vico en la edad moderna. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza. A. esto viene a significar. aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny. quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. sobre todo. Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX. JORGE. 5 Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura. Historia del Derecho. E. p. cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. Cultural. procedentes de épocas históricas muy distintas. en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). por A. en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos. austríaco y. E. 1994. Tras la publicación de este artículo. E. rechazaba la codificación propugnada por Thibaut. desconociendo a veces. que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán. intelectual de prestigio.

el del Derecho. Ciencia y Filosofía del Derecho. la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho. p. la lengua. sino también inútil en la medida en que. p. con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva. 6 Savigny concebía al derecho como una exigencia natural. la religión. Finalmente llega a la siguiente conclusión. y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. p. un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>). Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho. II. fruto de las esencias más íntimas del pueblo. LINO.3. La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. por consiguiente. Ejea. sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador. el arte. Para esta escuela el Derecho es. Buenos Aires: Ejea. actitud que abarca todos los sectores de la cultura. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. significa la preeminencia del sentimiento jurídico. BRUNO. la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y. Madrid.considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>). Buenos Aires. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica 7 El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. 104 8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. 1996. producto 6 8 AGUILERA BARCHET. como mucho. como mencionamos anteriormente. la segunda también. LINO. y por tanto. 1961. En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene. Ciencia y Filosofía del Derecho. 43 7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Por tanto. Por tanto. La primera participa del espíritu romántico. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo. 1961. Civitas. en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo. como la moral. en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. 105 5 .

9El Derecho como el lenguaje. hay un término medio que es clave: el Pueblo. De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser 9 ALZAMORA VALDEZ. concreción vital de las convicciones y sentimientos populares. JOSÉ JUAN MORESCO. y no la obra de los gramáticos. que es fruto espontáneo del alma popular. p. indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas. la nación. que el Derecho progresa con el pueblo. pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente. II. Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad. Después. como el ser que le dio su origen. Por ello. se perfecciona con el pueblo. sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. se perfecciona con él y. Es por eso que Savigny escribió. 25 6 .espontáneo de su espíritu. Barcelona: Crítica. 2000. está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S. como la constitución. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. MARIO. cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar.A. que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos. 331 10 POMPEU CASANOVAS. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico” 10 La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación. De la misma manera que el lenguaje. p. rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo. 10° Ed. perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. Introducción a la ciencia del Derecho. como la costumbre. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente. sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común. función y creación de la conciencia colectiva. por último.4. para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico.

no queda adscrita a sus motivos originarios. p. Madrid: Ediciones Pirámide. aunque no con gran exactitud. Una vez hecha la ley. en constante evolución). El profesor. La Filosofía del Derecho. Lima: UNMSM Dir. a las cuales. Metodología de la ciencia del Derecho. Introducción al Derecho. 46 12 ALZAMORA VALDEZ. diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid. interpretadas por los que las elaboran. que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). Después aparece la legislación que es obra del Estado. ANTONIO. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social). 218 7 . esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres. De Biblioteca y Publicaciones.no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos. mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico. sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. 1984. Civitas. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad. Tr. MARIO.cultivada por toda una serie de juristas. 14 MIGUEL REALE. b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada). c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho. Jaime Brufau Prats. el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny). 105 13 HERNÁNDEZ GIL. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural. pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano. y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. Como mencionamos anteriormente. p. 1971. jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron. 14 Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica. BRUNO. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica. 1996. p. pero su significado no es inmutable. por consentimiento universal se suele dar. Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las 11 AGUILERA BARCHET. Aunque. Madrid. 1976.

en la Universidad de Göttingen. pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo. no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular.org/wiki/Gustav_von_Hugo 17 SILVA VALLEJO. 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación. p. José Antonio. en 1788. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764. II. y más tarde. Tomo I.intenciones del legislador. sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario.wikipedia. † 15 de septiembre de 1844). c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle. no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado. Principales representantes de la Escuela Histórica II. 17Fue un importante jurista alemán. El Pensamiento Jurídico y Filosófico.16 Nació en Lörrach.html 16 Para mayor información: http://es.5. Finalmente.1.5. Cursó estudios de derecho durante tres años. y uno de los 15 Para más información: http://www. Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico. 2009. entrando posteriormente. de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica. 413 8 . Cursó el gymnasium en Karlsruhe. el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11. ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. en 1782.antorcha.

con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una Gustav von Hugo abstracción romanística. 1996. El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico. exclusivamente al pasado.5. BRUNO. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”. El Pensamiento de Karl von Savigny. 18Teórico perfecto. p. Friedrich Karl von Savigny.19 Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio. en consecuencia.fundadores de la escuela histórica del derecho.Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779.Jurista alemán. comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes. 45 9 . El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny II. a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”.5. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. Madrid: Civitas. sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”. separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer. II. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849).2. fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín.lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). 18 Ibid. En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844). Gustav von Hugo es el primero que. muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865. p. fundador de la escuela histórica alemana.1.2. desde finales del XVIII.. 414 19 BARCHET AGUILERA.

y por tal razón. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra. de larga vida. sin temor a exagerar. FRIEDRICH KARL VON. Proponía detener la mirada. nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano. y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia. el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. El núcleo por Karl von Savigny Friedrich decirlo así. Adolfo G. alcanzando un alto grado de formal construcción. tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido. la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto. y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento. procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos. sin ser guiado por una clara intuición de los principios.Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano. Tr. que calculan con sus ideas. puede decirse. Posada. Considera que el derecho no tiene una existencia por sí. cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. que se parece a la de las matemáticas. de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible. antes bien. _Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico. como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse. Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho. según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande. Tal método era utilizado por todos los escritores. p. 20 SAVIGNY. sino que más bien se da en la vida del hombre. 61 10 . pero sin base verdadera en la realidad. consideraba en un cierto aspecto. aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. son verdaderos seres reales. decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa. Buenos Aires: Heliasta. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria. 1997.

El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y. y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho. a principios del siglo III de la Era cristiana. 21En el método de Savigny. es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. Barcelona: Ariel. la Filosofía no le es “necesaria en absoluto. la interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico. Metodología de la Ciencia del Derecho. de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo.No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución. a un ideal. la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía. por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas. el gramatical y el histórico”. Pues “la legislación sólo 21 KARL LARENZ. que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. en cuanto procede sistemáticamente. es cosa de tanto interés.32 11 . lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos. una orientación que. esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. La interpretación tiene. o el Derecho Natural. 1980. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir. es decir. En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y. sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos. en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. en esta aspiración. Y esto es Filosofía”. en opinión de Savigny. p. “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político. ni siquiera como conocimiento previo”. otra histórica y otra filosófica (sistemática). La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad. de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. radicaba su particular mérito. que es necesario estudiar su historia. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal. haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica. A este fin. Desde el punto de vista del autor mencionado. sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho. logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”. en que se funda. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho. además. era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos. Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis. Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley. pues la legislación es un acto del Estado”. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal. lleno de actividad y de vida.

Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos. cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. Ésta se basa. II. al mismo tiempo. como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. Savigny quiere admitir la analogía. pero sólo puede realizarlo el legislador. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. Pero. finalmente. éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación. Por ellos. ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico. como contenido de su disposición. la regla establecida. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. Pero. explica. la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento. la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. no debe ser aplicado como una regla. más exactamente. sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos. Sólo le es lícito ejecutar la ley. de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto. según esta regla superior. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina. pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible.expresa un todo”. en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego. el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto. una interpretación “teleológica”. Crítica a la Escuela Histórica 12 . Savigny rechaza aquí. El segundo intenta comprender. si es que quiere entender rectamente la norma jurídica. sino sólo para explicar. es decir. opina ahora Savigny. el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. como un todo coherente. que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas. Las reglas jurídicas particulares. por tanto. En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. a partir de él. En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta. representante también de la Escuela Histórica. a lo que. la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. no lo ha “establecido como regla común”. No obstante. mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas. de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y. el caso no regulado especialmente.6. En cambio. por ellos. en que exista en la ley especial que regule un caso similar. nunca el juez”.

llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura. El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos.A. JUAN. p. sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>. 2ª Ed. 364 24 CANNATA. La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento. Tr. Buenos Aires: Ejea. Pandectística III. se tiene que buscar una solución. cuando la realidad nos demuestra lo contrario. la importancia del factor hecho social. LINO. CARLO AUGUSTO. de reconocerle vigencia a una costumbre. es decir. Laura Gutierrez. la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que 22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo. Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional. y que. 2005. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico. Ciencia y Filosofía del Derecho. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania 24 A comienzos del siglo XVI.1. supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella. sobre todo por lo que respecta a su eficacia. con el sentido universal del hombre. el hecho de considerar jurídica. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. p. 110 23 ESPINOZA ESPINOZA. y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales.Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia. 1996. 1961. importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria. Madrid: Tecnos S. mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa.” III). 156 13 . Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor. refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis. frente a estas situaciones críticas. como la hierba de los prados. p.

por una parte. es decir. etc. Madrid: Tecnos S. por ellos. luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115). El mecanismo de esa regla. puede resumirse así: a) En ciertas materias. perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán. sino más bien la ciencia de los comentaristas. protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. más conforme con los sentimientos de la época. bajo su forma final. p. la Lombarda. ligada a un acontecimiento. basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium. Estuvo. Pablo de Castro. en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa. y.) y adiciones (la Decima collatio novellarum. e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local. concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania.). sus aliados. 1996. etc. En efecto. por otra.A. 25 Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán. bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado. Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y. el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación. se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo. con omisiones (los textos griegos. Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal. La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general. las novelas solamente en la versión del Authenticum. CARLO AUGUSTO. Laura Gutierrez. un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. Baldo. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo. Tr. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. los Libri feudorum. pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi. pues. el derecho romano era 25 CANNATA. la jurisprudencia alemana puso a punto. en otras. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. en recompensa por la ayuda brindada. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa. el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido. 158 14 . aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención. una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible.asumir una forma diferente.

Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos. la más reciente prevalece sobre la más antigua. seguros y. ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones. incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción. menos algunos pasajes. relaciones legales entre la nobleza. de una manera general. 15 . d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación.el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. el Digesto y el Código. títulos de crédito. todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones. transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella. sucesiones hereditarias por contrato. como para las normas que prevén derechos del fisco). excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3. el Código. la burguesía y los campesinos. El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa.43 (De aleae usu et aleatoribus). en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha. las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran. aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente. numerosas instituciones del derecho mercantil. el Digesto. sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas. A grandes rasgos. c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción. De ese modo. Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones. b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit. e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges. la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas. las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia. etc. de entre las novelas. reglamento jurídico de las corporaciones profesionales. illud nec agnoscit curia).

2. Karl Crome. Tomo I. más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft. Wilhelm Endemann. III. Ernst Zitelmann. p. 26 SILVA VALLEJO. Andreas von Tühr y Gottlieb Planck. 417 16 . en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares.f) Para el resto. interpretadas a la luz de las exigencias sociales. a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico. culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior. Georg Friedrich Puchta. La Escuela de Pandectas El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. José Antonio. ciencia de las Pandectas). UNMSM Vicerrectorado Académico. Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista. Bernahrd Windscheid. esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”. la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara.. que son del siglo V pero. Heinrich Dernburg. es decir. Aloy Brinz. Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano. Lima. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea). Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz). XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín. salvo las restricciones expuestas. recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Karl Adolf von Vangerow. 2009. el derecho romano es recibido como derecho común in complexu. De ese modo. con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano.

En la medida en que esta concepción del derecho operaba por medio de <<conceptos>>. en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales. hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado. Silesia. pero ésta no tiene influencia sobre él. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. con la ayuda de un procedimiento lógico y formal. que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. 77 17 .. un principio. 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754). y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las 27 CANNATA. reglas). principios. 9 de abril de 1754) deductivo. conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones. Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema. 24 de preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural.199 28 AGUILERA BARCHET. como el de la elasticidad del derecho de propiedad.enero de 1679 . p. conceptos.III. El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>).Halle. Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular. p. no hace sino expresar. la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez).3. 1996. Madrid: Civitas. a través de la aplicación pura y simple del método lógico. Tr: Laura Gutierrez. pues es de él mismo de donde extrae su propia validez. porque su lógica es garante de su justicia. BRUNO. En suma.A. 1996. acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>). quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau. La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho. CARLO AUGUSTO. La Metodología de la Escuela Pandectista 27 El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico.da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto. Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>). Madrid: Tecnos S. su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo.

MARTÍN.B. como sujeto nouménico. y el mundo de la libertad. a la cual denominaba “causalidad por libertad”.Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>). distintas de las estrictamente técnicojurídicas. lo que se tradujo. Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad. a los cuarenta y ocho años.. Georg Friedrich Puchta 29 LACLAU.1. la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892). Los planteamientos de Puchta 29 Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina. que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico. p. filosóficas o históricas.1.1. del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán. 1838 “Das Gewohnheitsrecht”. Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 . La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales.G. III. desde el punto de vista de la práctica jurídica. sobre todo. se encontraba determinado por las leyes naturales. consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho.1870).4. Como es sabido. La Historia del Derecho. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798. pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho. 120 18 .4. principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B. sujeto a la ley de la necesidad causal. en tanto que. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza. donde impera otro tipo de causalidad. † 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846. Principales representantes de la Pandectística III. Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”. 2vol.4. Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y. 1828 – 1937. III. en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano. 1994. a través de un proceso rigurosamente lógico.

encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y. que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo. por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas. y en otro pasaje. Lo que Puchta llama aquí. sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. de este modo. LARENZ. Ariel. “Derecho de los juristas”. 30 KARL. de los institutos jurídicos). o. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”. En esta operación. no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica. como en Savigny.hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma. ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras. Fue Puchta quien. se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es. ni en los veredictos del legislador. ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones. y como si fuera evidente.40 19 . fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica. Barcelona. se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que. a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. Metodología de la Ciencia del Derecho. Pero. súbitamente. de hecho. ocultas en el espíritu del Derecho nacional. la “genealogía de los conceptos”. esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no. enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. 1980. con clara firmeza. por tanto. De este modo. el Derecho. decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. como él. p. la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras. es Derecho de la Ciencia. que mediante ella surge. Pero. que.

LARENZ. en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo). Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza. Entre 1873 y 1883.III. en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional. lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica. como sentido inmanente a los institutos jurídicos. Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán. cuanto subjetivamente. no es sólo un “factum”. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”.2. Bernahrd Windscheid.4. miembro de la escuela de pandectístico pensamiento.1. la “voluntad racional” del legislador. lo que en la ley se declara Derecho. habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por Ihering. III. la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho. por más que ellos mismos sean históricamente variables. mitigado por la fe en la razón. sin embargo. sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”. Metodología de la Ciencia del Derecho.4. Además. Greifswald. determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-. Heidelberg y Leipzig. 1980. el último sistemático del “Derecho común”. como conjunto de principios jurídicos básicos que. Munich. que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día. 48 20 . Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán. Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción. pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). sin embargo.2. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico. incluidos los convenios de Basilea. p. este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil. Barcelona: Ariel. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta. Planteamientos de Windscheid En su “tratado de las Pandectas”. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemán. La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción. Se trata de un positivismo legal racionalista. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador. que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara 31 KARL.

Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante.1. p. sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido. Windscheid manejó. Fue después de muerta. 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering. como el cristianismo. pero. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que. en lo esencial. penal y constitucional. por un lado. 2005. 1ª Ed. mediante una aparente argumentación psicológica. 21 . Fernando. fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental.3. Maestro.por cierto. al mismo tiempo. en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”.4. especialmente en los campos del Derecho civil. al método del análisis conceptual. Tr. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. III. sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna. pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio. que él expresis verbis rechazaba. en elementos de la civilización moderna. Madrid: Marcial Pons. pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual. en un primer momento. de este modo. a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y. se empeño en crear espacio.3. por los demás con soberana maestría. 22 de agosto de 1818 † Göttingen. a la ley. de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica. Vela. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural” 32 Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. 32 RUDOLF VON IHERING. también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales.4. de la abstracción. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste). a pesar de todo. Ediciones Jurídica y Socios S.A. de la dogmática pandectística. fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho. Rudolf von Ihering (* Aurich. 29 – 30. Rudolf von Ihering III. entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico. por otro lado.

La Historia del Derecho. tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca. Cuyos nombres. en realidad. según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia. razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una. De esta suerte. el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania. En tal sentido. la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica. MARTÍN. con el transcurrir del tiempo. la escuela histórica no ha podido según Ihering. así se trate de un individuo como una sociedad. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad. no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. 1994. individualmente consideraba. estos poseen el derecho de relacionarse con él. 33 LACLAU. por su parte. y. se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados. en Roma. Según Ihering. Pero. exhibe. la recepción del derecho romano. ajeno a la evolución histórica esas naciones. obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de éste. según Ihering. Menciona Ihering. desde el punto de vista de la filosofía. dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico.33 Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica. no obstante.132 22 . La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados. p. Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y. ajenos a la raíz latina. sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. al contrario. es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño. la emphyteusis. en tal sentido. Cada pueblo existe por los otros y. era común afirmar que. no resulta apta para explicar. fue aceptado. sino que. esto es. donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste. la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones. Abeledo – Perrot. En tal sentido. la antichresis. pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado. Todo organismo vivo. aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. Así. lo que se hacía era soslayar el problema. Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno. Así. Buenos Aires. a la comunidad. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto.

denotan su origen foráneo. 5 de Junio de 1808 . Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas. Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban. y luego. a su formalismo abstracto. 25 de Febrero de 1820 .† München. la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado. tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo.† Zürich.† Heidelberg. no el trabajar sobre el derecho de Justiniano. su concepción de un sistema fijo que. En especial se le reprochó. 16 de Diciembre de 1925). sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano. por otra. pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB. 13 de Septiembre de 1887). en este aspecto. entre otros.5. el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno. Crítica a la Escuela Pandectista Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. 11 de Octubre de 1870). Andreas von Tühr (* San Petersburgo. es decir. Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo. el cual. en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico. 14 de Febrero de 1874 . pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos. según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist. para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente. IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho: 23 . ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad. en último término generador de la insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos. por una parte. III. Aloys Brinz (*Baviera. Estas críticas primero aparecieron en Ihering. Con todo. y.

93. 24 . p. Muchas veces. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica. En 1938. JORGE. 92 . que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal. publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó. a la historiografía jurídica peruana.” Conclusiones En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX. Cultural Cuzo. Historia del Derecho. a fines del siglo XIX y a principios de éste. 1994. se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946. con la modestia y señorío de este gran maestro universitario. que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano. que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. así como el conocimiento perfecto del latín.34 “En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”. entendamos finalmente que dicha etapa se ve 34 BASADRE AYULO. Resulta un hecho singular. Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres. el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor. Lima. tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”.

No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas. así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta. En el capítulo tercero.influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo. Windscheid. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. Ihering entre otros. corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho. sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes. el derecho del antiguo Imperio romano germánico. Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo. sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho. que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo). Windscheid y Ihering. Del capítulo dos. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny. Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”. en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. Savigny. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX.” 25 . hacen mención a lo que era la realidad histórica. Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular. entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. es decir. Puchta. lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica. donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania. haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán.

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