La Escuela Histórica alemana y la influencia de la Pandectística

La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.
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La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público. En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurrección en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron
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Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

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grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolución de marzo de 1848 en Berlín.

II) La Escuela Histórica II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica
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BRUNO. de Shumann y Tschiakowsky. y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta. p. por su parte. Wolf. Pero con la música de Beethoven. de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Puffendorf. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo. p. trató de imponer a todos los países que 2 SILVA VALLEJO. p. de Brahms. Tomo I. Civitas. 1996. Lima. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. UNMSM Vicerrectorado Académico. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de un código universal que Napoleón. José Antonio. 2009. Ciencia y Filosofía del Derecho. 413 3 AGUILERA BARCHET. LINO. Ejea. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. de Chopin. Madrid. pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía. corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”. como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”). 1961. En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista.2. Buenos Aires. 41 4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). 103 3 . pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y .2 La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz. Nettlbladt. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica 3 El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica. de Liszt. II. se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. concretamente. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico.

que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad. Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. 61 4 . por A. E. Thibaut 5 BASADRE AYULO. E. En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes. aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny. JORGE. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social. Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX. Historia del Derecho. en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). francés. por lo menos en principio. cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). procedentes de épocas históricas muy distintas. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán. erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común. 5 Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura. Savigny con solo 35 años de edad. Como resultado de situación política. amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg. quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). Tras la publicación de este artículo. desconociendo a veces. el movimiento de la Escuela Histórica. totum revolutum que sólo resultaba mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano. rechazaba la codificación propugnada por Thibaut. Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). E. esto viene a significar. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza.incorporaba al imperio francés. en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos. y las de Vico en la edad moderna. A. Lima. 1994. inspirada en los modelos prusiano. p. Cultural. intelectual de prestigio. austríaco y. cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. sobre todo.

como mucho. 105 5 . con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva. En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene. la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y. como la moral. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo. el del Derecho. Ciencia y Filosofía del Derecho. 43 7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. Por tanto. significa la preeminencia del sentimiento jurídico. en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho. p. 6 Savigny concebía al derecho como una exigencia natural. la segunda también. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica 7 El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. actitud que abarca todos los sectores de la cultura. BRUNO. Ciencia y Filosofía del Derecho. la lengua. Buenos Aires: Ejea. sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador. LINO. 1961. 1961. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo. La primera participa del espíritu romántico. Para esta escuela el Derecho es. producto 6 8 AGUILERA BARCHET. p. y por tanto. Ejea. La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. fruto de las esencias más íntimas del pueblo. Por tanto. la religión.considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>). p. Civitas. sino también inútil en la medida en que. por consiguiente. Finalmente llega a la siguiente conclusión. 104 8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>). Buenos Aires. 1996. como mencionamos anteriormente. Madrid.3. LINO. el arte. II. Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho.

Después. de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo. para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.espontáneo de su espíritu. p. concreción vital de las convicciones y sentimientos populares. rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos. que es fruto espontáneo del alma popular. De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser 9 ALZAMORA VALDEZ. función y creación de la conciencia colectiva.A. el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común. Por ello. JOSÉ JUAN MORESCO. está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). como la constitución. como el ser que le dio su origen. indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas. Es por eso que Savigny escribió. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente. 331 10 POMPEU CASANOVAS. MARIO. 9El Derecho como el lenguaje. Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad. que el Derecho progresa con el pueblo. hay un término medio que es clave: el Pueblo. 10° Ed. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. Barcelona: Crítica. se perfecciona con él y. 25 6 . y no la obra de los gramáticos. se perfecciona con el pueblo. pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente. 2000.4. sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. como la costumbre. II. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico” 10 La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación. perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. por último. sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar. Introducción a la ciencia del Derecho. el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. De la misma manera que el lenguaje. p. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. la nación.

pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano. Aunque. esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres. Madrid. Introducción al Derecho. sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. 1996. b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada). 14 Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica. Jaime Brufau Prats. p. La Filosofía del Derecho. 1984. BRUNO. mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico. interpretadas por los que las elaboran. Metodología de la ciencia del Derecho. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid. no queda adscrita a sus motivos originarios. jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. 46 12 ALZAMORA VALDEZ. aunque no con gran exactitud. p. Civitas. Después aparece la legislación que es obra del Estado. Madrid: Ediciones Pirámide. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica. De Biblioteca y Publicaciones. Como mencionamos anteriormente. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad. a las cuales. 105 13 HERNÁNDEZ GIL. El profesor. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural.cultivada por toda una serie de juristas. 1976.no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos. y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. 1971. Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las 11 AGUILERA BARCHET. Una vez hecha la ley. 218 7 . 14 MIGUEL REALE. cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron. ANTONIO. pero su significado no es inmutable. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social). c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho. Tr. p. diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. en constante evolución). MARIO. que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny). por consentimiento universal se suele dar. Lima: UNMSM Dir.

17Fue un importante jurista alemán. en 1788. en la Universidad de Göttingen. Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11. y más tarde.antorcha.org/wiki/Gustav_von_Hugo 17 SILVA VALLEJO. de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica. Finalmente. 413 8 .5. conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle. 2009. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado. no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular. II.16 Nació en Lörrach. Principales representantes de la Escuela Histórica II. y uno de los 15 Para más información: http://www.wikipedia. no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. en 1782. Cursó el gymnasium en Karlsruhe. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764. † 15 de septiembre de 1844).1. sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario. el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella. José Antonio. Cursó estudios de derecho durante tres años. Tomo I. entrando posteriormente. pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo.5.html 16 Para mayor información: http://es.intenciones del legislador. p.

BRUNO.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”. desde finales del XVIII. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho.lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). El Pensamiento de Karl von Savigny.Jurista alemán. 18Teórico perfecto. II. sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”.. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny II. separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849).5.5. Friedrich Karl von Savigny. En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844).2.Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779. fundador de la escuela histórica alemana. 45 9 . a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica. muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865. 414 19 BARCHET AGUILERA. Gustav von Hugo es el primero que. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos.1. 1996.fundadores de la escuela histórica del derecho. El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico. comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes.19 Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio. con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una Gustav von Hugo abstracción romanística.2. en consecuencia. p. 18 Ibid. exclusivamente al pasado. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”. fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. Madrid: Civitas. p.

61 10 . cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto. que calculan con sus ideas. p. la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande. y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia. sin ser guiado por una clara intuición de los principios. consideraba en un cierto aspecto. decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente. Proponía detener la mirada. Posada. el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido. Considera que el derecho no tiene una existencia por sí. son verdaderos seres reales. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra. Buenos Aires: Heliasta. como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse. tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento. _Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico. de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible. de larga vida. puede decirse. alcanzando un alto grado de formal construcción.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa. y por tal razón. sino que más bien se da en la vida del hombre. Tr. Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho. el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. que se parece a la de las matemáticas.Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano. pero sin base verdadera en la realidad. nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano. Tal método era utilizado por todos los escritores. procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos. 1997. Adolfo G. siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto. El núcleo por Karl von Savigny Friedrich decirlo así. FRIEDRICH KARL VON. sin temor a exagerar. 20 SAVIGNY. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria. no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. antes bien.

radicaba su particular mérito. pues la legislación es un acto del Estado”. Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley. En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir. esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. en cuanto procede sistemáticamente. Desde el punto de vista del autor mencionado. sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal. Pues “la legislación sólo 21 KARL LARENZ. que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal. el gramatical y el histórico”. en esta aspiración. de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo. una orientación que. “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político. por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas. El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y. sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho. en que se funda. otra histórica y otra filosófica (sistemática). A este fin. En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y. la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía. en opinión de Savigny. 1980. haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica. era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos. Metodología de la Ciencia del Derecho. y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho. logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”. que es necesario estudiar su historia. la Filosofía no le es “necesaria en absoluto. además. 21En el método de Savigny. es cosa de tanto interés. La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad. Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis.32 11 . la interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico. en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho. p. a un ideal.No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. Barcelona: Ariel. Y esto es Filosofía”. es decir. lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos. a principios del siglo III de la Era cristiana. o el Derecho Natural. es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. ni siquiera como conocimiento previo”. lleno de actividad y de vida. La interpretación tiene.

más exactamente. la regla establecida. éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación. sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos. pero sólo puede realizarlo el legislador. es decir. el caso no regulado especialmente. el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina. pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible. el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto. sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto. Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos. la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. en que exista en la ley especial que regule un caso similar. la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. al mismo tiempo. no debe ser aplicado como una regla. a lo que. II. Sólo le es lícito ejecutar la ley.6. Savigny rechaza aquí. En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta. representante también de la Escuela Histórica. según esta regla superior. si es que quiere entender rectamente la norma jurídica. como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. sino sólo para explicar. una interpretación “teleológica”. por tanto. La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento. finalmente. cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. explica. como un todo coherente. no lo ha “establecido como regla común”. Las reglas jurídicas particulares. como contenido de su disposición. de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y. mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas. Pero. nunca el juez”. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego. No obstante. Ésta se basa. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas. ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico. Savigny quiere admitir la analogía. Pero. Por ellos. En cambio. opina ahora Savigny. la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. El segundo intenta comprender. por ellos.expresa un todo”. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. a partir de él. Crítica a la Escuela Histórica 12 .

Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor. 364 24 CANNATA. Pandectística III. Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional. 2005. 2ª Ed. la importancia del factor hecho social. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. de reconocerle vigencia a una costumbre. 1961. la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que 22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. sobre todo por lo que respecta a su eficacia. 156 13 .” III). frente a estas situaciones críticas.A. La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento. llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania 24 A comienzos del siglo XVI. con el sentido universal del hombre. p. sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>. p. JUAN. LINO. p. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Ciencia y Filosofía del Derecho. y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales. Madrid: Tecnos S. supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo. 1996. Buenos Aires: Ejea. Tr. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico.1. como la hierba de los prados. Laura Gutierrez. y que. se tiene que buscar una solución. refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis. si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico. cuando la realidad nos demuestra lo contrario. 110 23 ESPINOZA ESPINOZA.Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia. es decir. importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria. mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa. El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos. el hecho de considerar jurídica. CARLO AUGUSTO.

ligada a un acontecimiento. la Lombarda.).asumir una forma diferente. 1996.A. concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. con omisiones (los textos griegos. sus aliados. la jurisprudencia alemana puso a punto. etc. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. y. el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación. aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención. pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). pues. Laura Gutierrez. En efecto. en recompensa por la ayuda brindada.) y adiciones (la Decima collatio novellarum. en otras. Tr. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa. el derecho romano era 25 CANNATA. por otra. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. Baldo. Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal. es decir. conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi. Estuvo. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania. protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. El mecanismo de esa regla. los Libri feudorum. bajo su forma final. puede resumirse así: a) En ciertas materias. perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán. Madrid: Tecnos S. Pablo de Castro. un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria. en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa. Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo. CARLO AUGUSTO. el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido. por una parte. por ellos. luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115). se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo. más conforme con los sentimientos de la época. bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado. 25 Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. las novelas solamente en la versión del Authenticum. sino más bien la ciencia de los comentaristas. una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible. 158 14 . etc. p. La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general. e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local. basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium.

illud nec agnoscit curia). todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones. ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones. incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción. transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella. relaciones legales entre la nobleza. aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente. A grandes rasgos. 15 . numerosas instituciones del derecho mercantil. seguros y. sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas. la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas.43 (De aleae usu et aleatoribus). la burguesía y los campesinos. el Digesto. como para las normas que prevén derechos del fisco). títulos de crédito. excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3. b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit. Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones. el Código. la más reciente prevalece sobre la más antigua. el Digesto y el Código. las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran. reglamento jurídico de las corporaciones profesionales.el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos. De ese modo. etc. c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. de entre las novelas. el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción. en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha. d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación. menos algunos pasajes. de una manera general. las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia. sucesiones hereditarias por contrato. e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges.

Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista. culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico.. más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft. José Antonio. Heinrich Dernburg. Tomo I. Karl Crome. que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior. en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. 2009. Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta. con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano.2. esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”. a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. 26 SILVA VALLEJO. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Wilhelm Endemann. ciencia de las Pandectas). UNMSM Vicerrectorado Académico. Bernahrd Windscheid. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz). recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba. La Escuela de Pandectas El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea). es decir. salvo las restricciones expuestas. III. la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara. interpretadas a la luz de las exigencias sociales. XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. Karl Adolf von Vangerow.f) Para el resto. 417 16 . De ese modo. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano. p. Lima. Georg Friedrich Puchta. entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín. Ernst Zitelmann. el derecho romano es recibido como derecho común in complexu. Aloy Brinz. que son del siglo V pero. Andreas von Tühr y Gottlieb Planck.

Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular. a través de la aplicación pura y simple del método lógico. quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau. que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. p. conceptos. como el de la elasticidad del derecho de propiedad.Halle. 24 de preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural. no hace sino expresar.enero de 1679 . porque su lógica es garante de su justicia. principios. p. Silesia. El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>). Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. Madrid: Civitas. hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado.3. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las 27 CANNATA. y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos. En la medida en que esta concepción del derecho operaba por medio de <<conceptos>>. De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez). reglas). Historia de la Ciencia Jurídica Europea. En suma. pues es de él mismo de donde extrae su propia validez. La Metodología de la Escuela Pandectista 27 El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. pero ésta no tiene influencia sobre él. acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>). 9 de abril de 1754) deductivo. con la ayuda de un procedimiento lógico y formal. conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones. CARLO AUGUSTO. Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema. Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>).199 28 AGUILERA BARCHET.III. Tr: Laura Gutierrez. 1996. 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754).A. Madrid: Tecnos S. un principio. constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico. la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo. en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales.da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto. La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho. 77 17 . BRUNO. 1996..

4. a los cuarenta y ocho años.B. sobre todo.4. Georg Friedrich Puchta 29 LACLAU.1. donde impera otro tipo de causalidad. del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán. Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y. Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 . III.Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>).1870).. principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B. p.G. desde el punto de vista de la práctica jurídica. que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. Como es sabido. Principales representantes de la Pandectística III. Los planteamientos de Puchta 29 Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina.1.4. 120 18 . en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798. a través de un proceso rigurosamente lógico. como sujeto nouménico. y el mundo de la libertad. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano. se encontraba determinado por las leyes naturales. 2vol. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico. filosóficas o históricas. III. MARTÍN.1. concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch. sujeto a la ley de la necesidad causal. distintas de las estrictamente técnicojurídicas. † 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846. en tanto que. 1838 “Das Gewohnheitsrecht”. 1994. La Historia del Derecho. 1828 – 1937. la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892). Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”. Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza. Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad. pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho. a la cual denominaba “causalidad por libertad”. lo que se tradujo. consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho. La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales.

Pero. con clara firmeza. Barcelona. la “genealogía de los conceptos”. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica. ni en los veredictos del legislador. Ariel. es Derecho de la Ciencia. que mediante ella surge. de los institutos jurídicos). ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones. ocultas en el espíritu del Derecho nacional. Metodología de la Ciencia del Derecho. esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no. de hecho. condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica. enseñó el método del pensamiento formal-conceptual.hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma.40 19 . sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y. Lo que Puchta llama aquí. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que. no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. 1980. se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es. súbitamente. el Derecho. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”. a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. p. fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. De este modo. la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras. y en otro pasaje. que. LARENZ. se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. y como si fuera evidente. como él. o. decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. por tanto. que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo. En esta operación. Pero. Fue Puchta quien. de este modo. como en Savigny. ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. “Derecho de los juristas”. las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que. por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas. 30 KARL.

en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo). cuanto subjetivamente. que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día. mitigado por la fe en la razón. III. p.2. en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional.4. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico. 1980. Heidelberg y Leipzig. este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil. Metodología de la Ciencia del Derecho. como conjunto de principios jurídicos básicos que. Greifswald. el último sistemático del “Derecho común”. 48 20 . sin embargo. habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por Ihering. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”. la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho. como sentido inmanente a los institutos jurídicos. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta. lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción. determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-. Bernahrd Windscheid. pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador. LARENZ. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemán. la “voluntad racional” del legislador. Munich. Planteamientos de Windscheid En su “tratado de las Pandectas”.III. Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza. por más que ellos mismos sean históricamente variables. sin embargo.1.4. que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara 31 KARL. sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”. miembro de la escuela de pandectístico pensamiento. no es sólo un “factum”. Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts. Se trata de un positivismo legal racionalista. incluidos los convenios de Basilea. Barcelona: Ariel. lo que en la ley se declara Derecho. La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción. Además. Entre 1873 y 1883.2. Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán.

mediante una aparente argumentación psicológica.por cierto. Tr.3. pero. en elementos de la civilización moderna. de este modo. en un primer momento. fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. por los demás con soberana maestría. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural” 32 Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. a pesar de todo.4. sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna. Maestro.1.A. de la abstracción. 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering. 21 . pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual. sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino.4. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste). como el cristianismo. Rudolf von Ihering III. 2005. de la dogmática pandectística. a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y. 32 RUDOLF VON IHERING. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho. 29 – 30. en lo esencial. Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que. pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio. se empeño en crear espacio. que él expresis verbis rechazaba. fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. III. casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico. por otro lado.3. también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. al método del análisis conceptual. entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico. al mismo tiempo. Ediciones Jurídica y Socios S. 22 de agosto de 1818 † Göttingen. especialmente en los campos del Derecho civil. por un lado. Madrid: Marcial Pons. a la ley. 1ª Ed. Windscheid manejó. penal y constitucional. Fernando. de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica. en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”. Fue después de muerta. p. Rudolf von Ihering (* Aurich. Vela.

En tal sentido. la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones. sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. p. así se trate de un individuo como una sociedad. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad. lo que se hacía era soslayar el problema. MARTÍN. En tal sentido. al contrario. De esta suerte.33 Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica. Cada pueblo existe por los otros y. todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste. esto es. por su parte. Todo organismo vivo. Menciona Ihering. Cuyos nombres. La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados. Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y. no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. Pero. el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania. ajenos a la raíz latina. Abeledo – Perrot. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. individualmente consideraba. en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado. donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca. Buenos Aires. estos poseen el derecho de relacionarse con él. no obstante.132 22 . se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados. 33 LACLAU. era común afirmar que. desde el punto de vista de la filosofía. en tal sentido. la escuela histórica no ha podido según Ihering. pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. en realidad. Así. sino que. La Historia del Derecho. a la comunidad. y. Según Ihering. es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño. no resulta apta para explicar. la antichresis. exhibe. según Ihering. en Roma. obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de éste. con el transcurrir del tiempo. razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una. ajeno a la evolución histórica esas naciones. Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. 1994. fue aceptado. la emphyteusis. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto. Así. la recepción del derecho romano. la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica. aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia. dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico.

En especial se le reprochó. según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist. Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo. a su formalismo abstracto. Aloys Brinz (*Baviera.5. 14 de Febrero de 1874 . es decir. ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad.† München. pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos. en último término generador de la insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos. IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho: 23 . 16 de Diciembre de 1925).† Zürich. III. Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban. por una parte. su concepción de un sistema fijo que. en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico. por otra.† Heidelberg. pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB.denotan su origen foráneo. tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo. Con todo. 25 de Febrero de 1820 . 5 de Junio de 1808 . Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas. 11 de Octubre de 1870). no el trabajar sobre el derecho de Justiniano. Andreas von Tühr (* San Petersburgo. sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano. el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno. y. entre otros. Estas críticas primero aparecieron en Ihering. y luego. en este aspecto. para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente. la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado. Crítica a la Escuela Pandectista Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. el cual. 13 de Septiembre de 1887).

entendamos finalmente que dicha etapa se ve 34 BASADRE AYULO. a fines del siglo XIX y a principios de éste. 92 . Lima. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal. que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres. publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó. se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. p. JORGE.” Conclusiones En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX. Muchas veces. que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. 24 . tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica. En 1938. El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946. Historia del Derecho. el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor. con la modestia y señorío de este gran maestro universitario. así como el conocimiento perfecto del latín. una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana. 1994. a la historiografía jurídica peruana. Cultural Cuzo.34 “En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”.93. Resulta un hecho singular. que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano.

finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho. Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo. donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular. surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar. el derecho del antiguo Imperio romano germánico. De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. Puchta. haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán. Windscheid y Ihering. No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas. en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico.” 25 . que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo).influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo. corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. Ihering entre otros. Del capítulo dos. Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”. hacen mención a lo que era la realidad histórica. Savigny. Windscheid. En el capítulo tercero. lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania. así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta. sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica. sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes. es decir.

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