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La Escuela Histórica alemana y la influencia de la Pandectística

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La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.
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La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público. En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurrección en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron
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Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

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grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolución de marzo de 1848 en Berlín.

II) La Escuela Histórica II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica
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2 La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz. 413 3 AGUILERA BARCHET. Puffendorf. José Antonio. de Brahms. 1961. BRUNO. de Shumann y Tschiakowsky. En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. Pero con la música de Beethoven. 2009. p. Civitas. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía. UNMSM Vicerrectorado Académico. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica 3 El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica. El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista. Nettlbladt. Lima. p. corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”. concretamente. pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos. LINO. Buenos Aires. Wolf. se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. trató de imponer a todos los países que 2 SILVA VALLEJO. y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). p.2. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo. de Liszt. Madrid. y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta. Ciencia y Filosofía del Derecho. 103 3 . por su parte. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico. II. de Chopin. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de un código universal que Napoleón. Ejea. 1996. Tomo I. como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”). como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y . Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. 41 4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE.

E. cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). JORGE. por A. Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán. desconociendo a veces. totum revolutum que sólo resultaba mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano. austríaco y. En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes.incorporaba al imperio francés. rechazaba la codificación propugnada por Thibaut. procedentes de épocas históricas muy distintas. Thibaut 5 BASADRE AYULO. y las de Vico en la edad moderna. cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. intelectual de prestigio. esto viene a significar. en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). por lo menos en principio. inspirada en los modelos prusiano. Savigny con solo 35 años de edad. E. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social. Lima. erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común. sobre todo. que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad. Tras la publicación de este artículo. 61 4 . A. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza. 1994. E. quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg. en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos. aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny. 5 Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura. francés. Como resultado de situación política. Historia del Derecho. el movimiento de la Escuela Histórica. Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. p. Cultural.

1961. el del Derecho. Buenos Aires: Ejea.considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>). p. en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. la religión. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica 7 El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva. la segunda también. 1996. significa la preeminencia del sentimiento jurídico. Finalmente llega a la siguiente conclusión. el arte. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo. Madrid. actitud que abarca todos los sectores de la cultura. p. sino también inútil en la medida en que. la lengua.3. en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo. Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. 105 5 . producto 6 8 AGUILERA BARCHET. la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y. 6 Savigny concebía al derecho como una exigencia natural. en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. La primera participa del espíritu romántico. Para esta escuela el Derecho es. 1961. BRUNO. Ciencia y Filosofía del Derecho. y por tanto. como mucho. LINO. p. La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. 43 7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor. como la moral. por consiguiente. la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho. Civitas. II. Ejea. 104 8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene. un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>). Ciencia y Filosofía del Derecho. como mencionamos anteriormente. Por tanto. sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador. LINO. Por tanto. fruto de las esencias más íntimas del pueblo. Buenos Aires. y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades.

para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico. rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. como el ser que le dio su origen. el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común. p. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico” 10 La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación.espontáneo de su espíritu. JOSÉ JUAN MORESCO. Después. 10° Ed. MARIO. perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. como la costumbre. sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. De la misma manera que el lenguaje. está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente. que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S. se perfecciona con el pueblo. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. Barcelona: Crítica. II. que el Derecho progresa con el pueblo. Es por eso que Savigny escribió. como la constitución. que es fruto espontáneo del alma popular. 9El Derecho como el lenguaje. se perfecciona con él y. 25 6 . la nación. sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad.4. y no la obra de los gramáticos. concreción vital de las convicciones y sentimientos populares. 2000. De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser 9 ALZAMORA VALDEZ. 331 10 POMPEU CASANOVAS.A. cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar. hay un término medio que es clave: el Pueblo. Introducción a la ciencia del Derecho. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente. Por ello. función y creación de la conciencia colectiva. indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas. el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo. p. por último. de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo.

Introducción al Derecho. Después aparece la legislación que es obra del Estado. por consentimiento universal se suele dar.cultivada por toda una serie de juristas. La Filosofía del Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide. 218 7 . Jaime Brufau Prats. b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada). Madrid. 14 MIGUEL REALE. Civitas. que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). 46 12 ALZAMORA VALDEZ.no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos. Tr. El profesor. 14 Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica. 105 13 HERNÁNDEZ GIL. jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. Una vez hecha la ley. sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. Como mencionamos anteriormente. MARIO. mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico. aunque no con gran exactitud. pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano. el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny). Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid. pero su significado no es inmutable. c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho. 1984. Aunque. 1996. esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres. Metodología de la ciencia del Derecho. a las cuales. 1976. 1971. cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron. Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las 11 AGUILERA BARCHET. y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. BRUNO. interpretadas por los que las elaboran. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad. p. De Biblioteca y Publicaciones. p. en constante evolución). no queda adscrita a sus motivos originarios. diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social). Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural. p. ANTONIO. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica. Lima: UNMSM Dir.

413 8 . Cursó el gymnasium en Karlsruhe. el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.5.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11. y uno de los 15 Para más información: http://www. 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación. Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico. en 1782. en 1788. José Antonio.wikipedia. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. 2009. 17Fue un importante jurista alemán. p.5. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado. no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular. Principales representantes de la Escuela Histórica II. y más tarde.html 16 Para mayor información: http://es. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764. sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario. Finalmente. Cursó estudios de derecho durante tres años. ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden.intenciones del legislador.antorcha.16 Nació en Lörrach. entrando posteriormente. no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular.1.org/wiki/Gustav_von_Hugo 17 SILVA VALLEJO. † 15 de septiembre de 1844). conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle. pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo. II. Tomo I. en la Universidad de Göttingen. de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica.

separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer. 1996. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”. comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). desde finales del XVIII. p. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny II.. a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”. en consecuencia. 45 9 .1. exclusivamente al pasado. El Pensamiento de Karl von Savigny. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos.lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844). El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico. II. Friedrich Karl von Savigny. muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865. 18 Ibid.Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779.19 Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio. p. Gustav von Hugo es el primero que.fundadores de la escuela histórica del derecho.5.Jurista alemán.2. fundador de la escuela histórica alemana. Madrid: Civitas. con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una Gustav von Hugo abstracción romanística. 414 19 BARCHET AGUILERA. BRUNO. sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho.5. fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín.2. 18Teórico perfecto.

de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible. Adolfo G. y por tal razón. sino que más bien se da en la vida del hombre. tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario. FRIEDRICH KARL VON. cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. p. alcanzando un alto grado de formal construcción. nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa. que se parece a la de las matemáticas. que calculan con sus ideas. Considera que el derecho no tiene una existencia por sí. como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse. Tr. pero sin base verdadera en la realidad. según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande. son verdaderos seres reales. y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto. consideraba en un cierto aspecto. no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia. el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra. puede decirse. Proponía detener la mirada. Tal método era utilizado por todos los escritores. sin ser guiado por una clara intuición de los principios. 20 SAVIGNY. de larga vida. la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. 61 10 . 1997. El núcleo por Karl von Savigny Friedrich decirlo así. procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos. el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. Buenos Aires: Heliasta. _Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico.Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano. Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho. sin temor a exagerar. decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento. siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto. antes bien. Posada. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria.

1980. logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”. Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley. radicaba su particular mérito. el gramatical y el histórico”. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal. Barcelona: Ariel. La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad. era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos. de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo.32 11 . haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica. la interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico. es cosa de tanto interés. “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político. lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos. en que se funda. a un ideal. la Filosofía no le es “necesaria en absoluto. es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. 21En el método de Savigny. que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. una orientación que. por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas. que es necesario estudiar su historia. A este fin. lleno de actividad y de vida. En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y. sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta. es decir. Y esto es Filosofía”. en esta aspiración. la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía. El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y. Metodología de la Ciencia del Derecho. en cuanto procede sistemáticamente. esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. Desde el punto de vista del autor mencionado. a principios del siglo III de la Era cristiana. Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis. en opinión de Savigny. o el Derecho Natural. La interpretación tiene. además. Pues “la legislación sólo 21 KARL LARENZ. ni siquiera como conocimiento previo”. en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución. de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. p. otra histórica y otra filosófica (sistemática). Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir.No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. pues la legislación es un acto del Estado”. sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos. En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal. y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho.

pero sólo puede realizarlo el legislador. como un todo coherente. por tanto. sino sólo para explicar. Savigny rechaza aquí. pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible. II. como contenido de su disposición. de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. la regla establecida. la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. Las reglas jurídicas particulares. a partir de él. Por ellos. Ésta se basa. En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta. el caso no regulado especialmente. el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto. Pero. una interpretación “teleológica”. En cambio. no debe ser aplicado como una regla.expresa un todo”. el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento. la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. no lo ha “establecido como regla común”. nunca el juez”. es decir. Crítica a la Escuela Histórica 12 . según esta regla superior. No obstante. El segundo intenta comprender. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. a lo que. La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo. En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos. representante también de la Escuela Histórica. al mismo tiempo. sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos.6. explica. Pero. cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. por ellos. en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. si es que quiere entender rectamente la norma jurídica. en que exista en la ley especial que regule un caso similar. ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico. opina ahora Savigny. ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina. sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto. finalmente. que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas. mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas. de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y. Sólo le es lícito ejecutar la ley. Savigny quiere admitir la analogía. más exactamente.

de reconocerle vigencia a una costumbre.1. la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que 22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico. llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura. 156 13 . frente a estas situaciones críticas. y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales. Madrid: Tecnos S. sobre todo por lo que respecta a su eficacia. 1961. refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis. Pandectística III.A.” III). el hecho de considerar jurídica. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. con el sentido universal del hombre. p. Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional. Buenos Aires: Ejea. 1996. es decir. como la hierba de los prados. Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo. cuando la realidad nos demuestra lo contrario. CARLO AUGUSTO. 2ª Ed. p. la importancia del factor hecho social. sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>. importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria. La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento.Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia. El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos. 2005. supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella. Tr. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico. 110 23 ESPINOZA ESPINOZA. mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. se tiene que buscar una solución. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Ciencia y Filosofía del Derecho. JUAN. p. y que. LINO. Laura Gutierrez. 364 24 CANNATA. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania 24 A comienzos del siglo XVI.

La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania. Pablo de Castro. el derecho romano era 25 CANNATA. el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación. aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención. por otra. Estuvo. Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. es decir. Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. ligada a un acontecimiento.A. con omisiones (los textos griegos. bajo su forma final. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa. p. Tr. una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible. en recompensa por la ayuda brindada. los Libri feudorum. sus aliados. las novelas solamente en la versión del Authenticum. 1996. sino más bien la ciencia de los comentaristas. El mecanismo de esa regla. 25 Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán.) y adiciones (la Decima collatio novellarum. CARLO AUGUSTO. en otras. Laura Gutierrez. 158 14 . concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. la jurisprudencia alemana puso a punto. Baldo. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo. puede resumirse así: a) En ciertas materias. etc. En efecto. Madrid: Tecnos S. bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado. basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium. perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán. pues. pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). por una parte. protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local. un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria. más conforme con los sentimientos de la época. por ellos. la Lombarda. se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo. luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115). etc. en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa. y.asumir una forma diferente. el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido.). conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi.

sucesiones hereditarias por contrato. A grandes rasgos. títulos de crédito. de entre las novelas. el Digesto. d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación.el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. reglamento jurídico de las corporaciones profesionales. illud nec agnoscit curia). transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella. la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas. el Digesto y el Código. De ese modo. b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit. en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha. todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones. relaciones legales entre la nobleza. la más reciente prevalece sobre la más antigua. las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran. incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción. de una manera general.43 (De aleae usu et aleatoribus). El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa. las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia. ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones. como para las normas que prevén derechos del fisco). e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges. etc. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos. c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones. seguros y. excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3. 15 . la burguesía y los campesinos. el Código. aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente. sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas. menos algunos pasajes. el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción. numerosas instituciones del derecho mercantil.

26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano. que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior. De ese modo. en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. p. José Antonio.2.f) Para el resto.. Ernst Zitelmann. Karl Crome. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea). interpretadas a la luz de las exigencias sociales. culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. salvo las restricciones expuestas. XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz). 26 SILVA VALLEJO. La Escuela de Pandectas El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. 2009. es decir. Andreas von Tühr y Gottlieb Planck. Heinrich Dernburg. Tomo I. recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba. Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista. Aloy Brinz. Georg Friedrich Puchta. Wilhelm Endemann. UNMSM Vicerrectorado Académico. a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. Lima. Bernahrd Windscheid. más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft. el derecho romano es recibido como derecho común in complexu. esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”. III. la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara. entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín. 417 16 . ciencia de las Pandectas). El Pensamiento Jurídico y Filosófico. con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano. que son del siglo V pero. Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta. Karl Adolf von Vangerow. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico.

conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones. un principio. la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). 24 de preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural. Historia de la Ciencia Jurídica Europea.3.Halle. De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez). constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico. en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales. La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho. Silesia.. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho. como el de la elasticidad del derecho de propiedad. reglas). 1996.199 28 AGUILERA BARCHET. En la medida en que esta concepción del derecho operaba por medio de <<conceptos>>.III. Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular. CARLO AUGUSTO. y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos. que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. pues es de él mismo de donde extrae su propia validez. quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau. 1996. no hace sino expresar. Tr: Laura Gutierrez. La Metodología de la Escuela Pandectista 27 El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>). Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>).A. BRUNO. 77 17 . Madrid: Tecnos S. pero ésta no tiene influencia sobre él. Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema. con la ayuda de un procedimiento lógico y formal. conceptos.enero de 1679 .da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto. En suma. su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo. hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado. 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754). Madrid: Civitas. acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>). principios. porque su lógica es garante de su justicia. p. p. a través de la aplicación pura y simple del método lógico. 9 de abril de 1754) deductivo. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las 27 CANNATA.

principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B.1. Principales representantes de la Pandectística III.G. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico. pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho. 120 18 . sobre todo. concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch. Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”. del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán. distintas de las estrictamente técnicojurídicas. filosóficas o históricas. Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad. 1994. p. 1838 “Das Gewohnheitsrecht”. La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales. lo que se tradujo. Los planteamientos de Puchta 29 Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina.4. sujeto a la ley de la necesidad causal. la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892). Como es sabido.Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>).1.1870). a través de un proceso rigurosamente lógico. Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y. MARTÍN.1. en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea. III.4. se encontraba determinado por las leyes naturales. donde impera otro tipo de causalidad. Georg Friedrich Puchta 29 LACLAU. a la cual denominaba “causalidad por libertad”. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. a los cuarenta y ocho años. desde el punto de vista de la práctica jurídica.B. 2vol. Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza. consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho. 1828 – 1937. III. La Historia del Derecho. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798. † 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846.4. que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 . en tanto que. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano. como sujeto nouménico.. y el mundo de la libertad.

hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma. es Derecho de la Ciencia. Pero. como él. como en Savigny. Metodología de la Ciencia del Derecho. decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. la “genealogía de los conceptos”. el Derecho. Fue Puchta quien. ocultas en el espíritu del Derecho nacional. que mediante ella surge. enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras. ni en los veredictos del legislador. De este modo. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica. y en otro pasaje. de los institutos jurídicos). a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. súbitamente. fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. con clara firmeza. que. y como si fuera evidente. Pero. de hecho. En esta operación. por tanto. Barcelona. o. esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no. LARENZ. Lo que Puchta llama aquí. encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y. sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es. que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo. 1980. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica. ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones. p.40 19 . la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras. “Derecho de los juristas”. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que. Ariel. 30 KARL. no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. de este modo. por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas. las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que.

sin embargo. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción. este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil. sin embargo. lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica. Heidelberg y Leipzig. Greifswald. el último sistemático del “Derecho común”. como conjunto de principios jurídicos básicos que. Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán. LARENZ. Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts. incluidos los convenios de Basilea. Munich.4. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico. en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional. Se trata de un positivismo legal racionalista.III. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador. la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho. mitigado por la fe en la razón. miembro de la escuela de pandectístico pensamiento. que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara 31 KARL. lo que en la ley se declara Derecho. Además. cuanto subjetivamente.1. en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo).4. 48 20 . III. determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-.2. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta. Barcelona: Ariel. no es sólo un “factum”. como sentido inmanente a los institutos jurídicos. Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán.2. p. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”. La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción. Entre 1873 y 1883. 1980. Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemán. pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). Planteamientos de Windscheid En su “tratado de las Pandectas”. Metodología de la Ciencia del Derecho. que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día. Bernahrd Windscheid. la “voluntad racional” del legislador. habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por Ihering. sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”. por más que ellos mismos sean históricamente variables.

por otro lado. de la abstracción. en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”. por un lado. Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que. mediante una aparente argumentación psicológica.por cierto. Fernando.3. 1ª Ed. a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho. especialmente en los campos del Derecho civil. en lo esencial. pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual. Madrid: Marcial Pons. por los demás con soberana maestría. en elementos de la civilización moderna. 21 . 22 de agosto de 1818 † Göttingen.3. a la ley. Windscheid manejó. Ediciones Jurídica y Socios S.4. pero. también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. 32 RUDOLF VON IHERING. de este modo. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural” 32 Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. que él expresis verbis rechazaba. Rudolf von Ihering (* Aurich. fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste). de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica.4. casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico. 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering. Fue después de muerta. pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio. en un primer momento. entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico. al mismo tiempo. Vela. Rudolf von Ihering III.A. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna. de la dogmática pandectística. penal y constitucional. 2005. Maestro. 29 – 30. p. se empeño en crear espacio. fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO.1. como el cristianismo. a pesar de todo. al método del análisis conceptual. Tr. sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino. sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido. III.

En tal sentido. sino que. Buenos Aires. en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado. De esta suerte. fue aceptado. se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados. En tal sentido. ajenos a la raíz latina. todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. en tal sentido. la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica.132 22 . Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno. según Ihering. desde el punto de vista de la filosofía. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. Cuyos nombres.33 Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica. es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño. el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania. exhibe. al contrario. Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y. 33 LACLAU. Abeledo – Perrot. la emphyteusis. individualmente consideraba. Así. sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. Menciona Ihering. en Roma. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto. no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una. La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados. no resulta apta para explicar. a la comunidad. no obstante. 1994. en realidad. esto es. lo que se hacía era soslayar el problema. obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de éste. ajeno a la evolución histórica esas naciones. aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia. La Historia del Derecho. MARTÍN. la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones. p. donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. así se trate de un individuo como una sociedad. Todo organismo vivo. Pero. pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. Cada pueblo existe por los otros y. y. tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca. con el transcurrir del tiempo. por su parte. la recepción del derecho romano. la antichresis. la escuela histórica no ha podido según Ihering. Así. dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad. Según Ihering. era común afirmar que. estos poseen el derecho de relacionarse con él.

11 de Octubre de 1870). 25 de Febrero de 1820 . y luego.† Zürich. el cual. la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado. Con todo. Estas críticas primero aparecieron en Ihering. en último término generador de la insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos.denotan su origen foráneo. su concepción de un sistema fijo que. En especial se le reprochó. Crítica a la Escuela Pandectista Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas. ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad.† München. Andreas von Tühr (* San Petersburgo. pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos. Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo. en este aspecto. por una parte. por otra. 16 de Diciembre de 1925). a su formalismo abstracto. 5 de Junio de 1808 . III. entre otros. Aloys Brinz (*Baviera.5. no el trabajar sobre el derecho de Justiniano. IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho: 23 . en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico. según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist. y.† Heidelberg. sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano. el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno. Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban. 13 de Septiembre de 1887). es decir. tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo. 14 de Febrero de 1874 . para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente. pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB.

1994. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica. JORGE. con la modestia y señorío de este gran maestro universitario. Cultural Cuzo. así como el conocimiento perfecto del latín. tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”. Lima. a la historiografía jurídica peruana. a fines del siglo XIX y a principios de éste.” Conclusiones En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal. se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana. entendamos finalmente que dicha etapa se ve 34 BASADRE AYULO. Resulta un hecho singular. que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor. En 1938. que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano. Historia del Derecho. que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos.93. 24 . p. publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó. 92 . El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946.34 “En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”. Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres. Muchas veces.

Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar. Puchta. Windscheid y Ihering. pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica.” 25 . así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta. No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas. Ihering entre otros. Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”. todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho. En el capítulo tercero. que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo). Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo. lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. Del capítulo dos. haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán. finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho. De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. Windscheid. Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular. sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes. donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos. es decir. el derecho del antiguo Imperio romano germánico.influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo. surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX. hacen mención a lo que era la realidad histórica. Savigny. entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico. como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania.

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