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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: Resumen: MATERIAS NO ESPECIFICADAS 15030370042010100378 Audiencia Provincial Coruña (A) 4 420/2010 446/2010 CIVIL JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00446/2010 MERCANTIL Nº 1 ROLLO 420/10 FECHA DE REPARTO: 16-7-10 SENTENCIA 446/10 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA Ilmos. Sres. Magistrados: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG CARLOS FUENTES CANDELAS ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En La Coruña, a trece de octubre de dos mil diez. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2008, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2010, en los que aparece como parte demandada-apelante FUNERARIA GENESIS, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Letrado D. MIGUEL MARTIN TRILLO, y como parte demandante-apelada, Anselmo , Gema y Íñigo representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. PABLO GEIJO REIJA, PABLO GEIJO REIJA , PABLO GEIJO REIJA sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE JUNTA GENERAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE LA CORUÑA de fecha 25-4-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por DON JOSÉ AMENEDO MARTÍNEZ en nombre y representación de DON Anselmo , DOÑA Gema y DON Íñigo asistidos por el SR. GEIJO contra la mercantil FUNERARIA GENESIS MARROSA S.L. representada por Dª MARTA DÍAZ AMOR asistida por el SR. MARTÍN y debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de ampliación de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente adoptado en la Junta General de la sociedad "FUNERARIA GENESIS MARROSA, S.L." de fecha 8 de octubre de 2008. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, habiendo de abonar cada uno las suyas y las comunes por mitad". SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de nulidad del acuerdo social de ampliación de capital, mediante compensación de créditos y exclusión del derecho de suscripción preferente, adoptado por la entidad FUNERARIA GÉNESIS MARROSA S.L., en Junta General, celebrada con fecha 8 de octubre de 2008, promovida por los socios de dicha persona jurídica D. Anselmo , Dª Gema y D. Íñigo . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que estimó la demanda, por sendas razones: por entender que los créditos a compensar por la socia Dª Inocencia no se encontraban vencidos y especialmente por infracción de lo normado en el art. 76.b) de la LSRL , en cuanto dispone que con la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse; pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación, el cual no ha de prosperar. SEGUNDO: Como hemos señalado en la sentencia dictada por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de junio de 2006 , hemos de partir de una serie de consideraciones previas: "En primer término, que el capital social es una mención que necesariamente ha de figurar en los estatutos por así exigirlo de forma categórica el art. 13 e) de la LSRL , por consiguiente toda alteración del mismo implica una modificación de los estatutos, lo que exige que se lleve a efecto conforme a los requisitos de toda modificación estatutaria (art. 71 ), con las particularidades además que impone dicha Disposición General cuando se trata del aumento y reducción de capital social (art.s 73 y ss.). En segundo lugar, no podemos negar la gran trascendencia que supone la adopción de un acuerdo societario de tal naturaleza, dado que el capital social constituye, no sólo una garantía para los terceros que contraten con la sociedad, en cuanto elemento de retención de valores en el activo, sino también una decisión trascendente para los socios, pues a través de su modificación cambia la proporción con la que cada uno de ellos participa en la sociedad. No es de extrañar entonces que el legislador imponga una serie de requisitos especiales para la adopción de acuerdos relativos al capital social, ya lo sean de aumento (arts. 73 a 78 ), como de reducción del mismo (arts. 79 a 83 ), sin perder la perspectiva de que, en todo caso, al implicar necesariamente una modificación estatutaria, ha de estarse igualmente a las exigencias generales que impone el art. 71 , que señala al respecto: "Cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta". Un aspecto esencial en las modificaciones del capital, al que no podemos sustraernos, es que no sean discriminatorias para los socios, a no ser que exista, al respecto, alguna concreta previsión estatutaria, que no ha sido invocada, y que no es el caso que nos ocupa. Y buena muestra de ello, la constituye el hecho de que, en los aumentos de capital por suscripción de nuevas participaciones, sino se ha excluido el derecho de preferencia (art. 76 ), "cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones

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proporcional al valor nominal de las que posea" (art. 75.1 ), lo que no deja de ser manifestación de lo normado con carácter general en el art. 5 de la LSRL , según el cual: "Las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la presente ley". Es cierto que el nivel de exigencias para proceder a la adopción de un acuerdo como el que tratamos es más riguroso en la LSA que la LSRL, suprimiéndose en ésta última requisitos exigidos en aquélla, que hacen la adopción de una decisión de tal clase un acto jurídico más rígido y costoso. Así en la LSRL se admiten notificaciones personales (art. 75.2 y 81.2 LSRL art.75.2 EDL 1995/13459 art.81.2 EDL 1995/13459 ) frente a las exigencias de publicaciones de la LSA (arts. 158.1, 165, 170.2 LSA ), o en las limitadas se suprime la exigencia de ciertos informes y dictámenes de expertos para aumentos con aportaciones no dinerarias, que si se requieren en la otra forma societaria (arts. 155 y 38 LSA art.38 EDL 1989/15265 art.155 EDL 1989/15265 ), por compensación de créditos (art. 156.1 b LSA art.156.1 EDL 1989/15265 art.156.b EDL 1989/15265 ) o a cargo a reservas (art. 157.2 LSA ), que se sustituyen por simples informes de los administradores (art. 74.2 y 3 ) o por un balance aprobado por la Junta General, dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas (art. 74.4 ). Si bien, ello no quiere decir que un acuerdo, como el impugnado, no deba estar revestido de unas garantías legales que respeten los derechos de los socios. Comoquiera que el importe del capital ha de coincidir con el valor nominal de las participaciones sociales, el art. 73 de la LSRL señala que podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. En ambos casos, el contravalor del aumento del capital social podrá consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio (art. 73.2 LSRL ). En el caso que enjuiciamos el sistema de aumento de capital social al que ha acudido la sociedad es de aportaciones no dinerarias, entre las que sin duda se encuentra la modalidad de aportación de créditos contra la sociedad. Es igualmente cierto que, en estos supuestos, no se exige, como hemos adelantado, un informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil, como así se norma para el caso de las sociedades anónimas por mor del art. 38 de su Ley reguladora, pero como contrapartida a la exención de tal requisito se establece una responsabilidad solidaria de los adquirentes de participaciones sociales, proclamada en el art. 21.1 , conforme al cual responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura. También responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 74,3 de esta ley y el valor real de las aportaciones no dinerarias. Solamente quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el art. 38 LSA . Ahora bien, el hecho de que se hubiera acudido a este procedimiento de incremento de capital social supone indiscutiblemente, aunque no aparezca expresamente contemplado en el art. 75 , que nos encontramos ante un supuesto de exclusión del derecho de preferencia, pues es obvio que sólo podrán participar en el aumento de capital social, con exclusión de los otros socios, aquéllos que sean titulares de las prestaciones no dinerarias, con cuya base se va a proceder al incremento del capital social, únicos que van a recibir, por lo tanto, las participaciones sociales susceptibles además de alterar, de forma sustancial, la participación de los socios en el capital social, con los derechos que ello implica en la formación de la voluntad de la persona jurídica. Esto plantea la problemática de que se utilice dicha vía con una finalidad torticera de alcanzar el control societario, privando a los otros socios del derecho de preferencia para atribuir las nuevas participaciones a personas determinadas. En el supuesto que analizamos nos hallamos ante un caso de aumento de capital social por compensación de créditos, en el que éstos habrán de ser, por imperativo del art. 74.2 LSRL , "totalmente líquidos y exigibles", término que se utiliza con corrección, en tanto en cuanto el crédito no pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad, sino que se extingue como consecuencia de las participaciones sociales recibidas, aliviando el pasivo societario. Pues bien, cuando se trate de la adopción de un acuerdo como es que se impugna es necesario que concurran los requisitos siguientes: A) En primer lugar, los del art. 71.1 , pues de una modificación estatutaria se trata, señalando dicho precepto que: "Cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta".

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B) En segundo lugar, los del art. 74.2 , que norma que: "Al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social". Sin descartar tampoco los específicos del art. 76 LSRL , en cuanto, al menos los del apartado b), en cuanto señala: "Que con la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse". A los que hay que añadir los del apartado c) de dicho precepto, en tanto en cuanto es necesario que concurra el requisito de: "Que el valor nominal de las nuevas participaciones más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores". TERCERO: En definitiva, nos encontramos ante un supuesto de los denominados de capitalización de deudas, que puede ser muy provechoso para la sociedad, y confluir con el interés de la misma, ahora bien, en cuanto implica el acuerdo impugnado la supresión del derecho de suscripción preferente de los otros socios no acreedores, es necesario adoptar cautelas legales a los efectos de evitar que, al socaire del mismo, se produzca un injustificado perjuicio para el resto de aquéllos, de manera tal que vean diluida su participación social. En efecto, a través del derecho de suscripción preferente, "en los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea" ( art. 75.1 LSRL ), siendo la finalidad pretendida por dicho precepto el evitar que se diluya el derecho de participación de los socios como consecuencia de la entrada en la sociedad de otros nuevos, cuando se acuerda un aumento del capital social, derecho que se le atribuye en la nueva Ley, a diferencia de su precedente normativo constituido por la LSRL de 1953 , un carácter imperativo, salvo las excepciones siguientes, en la que queda excluido tan fundamental derecho: A) Cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad ( art. 75.1 II ). B) Cuando el aumento del capital social se haga a cargo de las reservas o beneficios ( art. 73.2 y 74.4 ), casos en los que existe propiamente una asignación gratuita de nuevas participaciones sociales, y C) O bien, como aconteció en el caso presente, a tenor del art. 76.1 , cuando la Junta General, al decidir el aumento del capital, acuerde la supresión total o parcial del derecho de preferencia, pero condicionada a la concurrencia de determinados requisitos. Así, el socio que vea diluida, como consecuencia de la negación de su derecho de suscripción preferente, su participación social, a modo de contrapartida, cuenta con la garantía que supone la conservación del valor real de sus participaciones, con la eventual emisión incluso de una prima; o dicho de otra forma el valor nominal de las nuevas participaciones, más la prima, deberá coincidir con el valor real atribuido por los administradores a las participaciones sociales, sin requerir la Ley un dictamen por parte de un auditor de cuentas, como si requiere la LSA ( art. 159 ). De esta manera se garantiza que el valor atribuido al socio acreedor, que compensa sus créditos, se concilie, como mínimo, con el valor real de las participaciones sociales. CUATRO: Pues bien, en el caso presente, consta en la convocatoria a la Junta el siguiente orden del día: "Propuesta de aumento de capital social por compensación de los créditos existentes a favor de Dª Inocencia , con la consiguiente posible modificación del art. 5 de los Estatutos Sociales, con supresión del derecho de suscripción preferente, coetáneo o antecedente a la ejecución del acuerdo de aumento de capital", haciéndose constar expresamente, de conformidad con el art. 71.1 de la LSRL , el derecho de los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria en que el aumento consiste, el informe previsto en el art. 74 , al tratarse de un aumento a realizar por compensación de

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créditos, así como el informe previsto en el art. 76 b) de la LSRL , preceptivo para decidir sobre la supresión del derecho de suscripción preferente de los socios, así como de pedir por escrito la entrega o envío gratuito de dichos documentos. Ahora bien, el Tribunal ha procedido a examinar la mentada documentación obrante en autos, y nota en falta, compartiendo el criterio de la sentencia apelada, el informe de los administradores, determinando el valor real de las participaciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, el cual, en modo alguno, figura en el informe obrante en autos ( f 122 vuelto y 123 incorporado a acta notarial ), en el que únicamente se justifica la propuesta, se señala el tipo de emisión de las participaciones, consistente en 16525 nuevas participaciones sociales de 6,01 euros de valor nominal cada una, enumeradas correlativamente del nº 501 al 17.025, pero no se justifica o explica el valor real de las mismas, sin que a tal efecto sea bastante la simple afirmación de la administradora única y titular de los créditos a compensar, de que "cada acción se corresponde con el valor real de las participaciones". De la forma indicada Dª Inocencia pasaría a ostentar del 27,6% del capital social el 97,83% y los impugnantes titulares cada uno de ellos del 9% de las participaciones sociales ( 27% en total ), el 0,27% cada uno. En la demanda se solicitó la designación de perito judicial, auditor de cuentas, al que se le pedía que procediese a valorar al precio de mercado de la empresa Funeraria Génesis Marrosa S.L., dicho dictamen no se llevó a efecto por el perito Sr Jorge , dado que, para ello, precisaría medios técnicos y materiales, que determinarían, como señaló en el acto el acto del juicio, un estudio complejo, que no podría llevar a efecto en el plazo reseñado para emitir su dictamen, en cualquier caso determinó el valor contable o patrimonial de la empresa, obtenido de deducir el importe del pasivo exigible de la suma algebraica de los valores del activo recogidos en el balance de situación, arrojando, sobre un capital fundacional de 3000 euros, un activo de 1.046.778,45 euros y un pasivo de 873.867,73 euros, y un total valor contable ( patrimonial ) de 172.910,72 euros, que dividido en 500 participaciones sociales arrojaría un valor muy superior a 6,01 euros por participación social. Como destaca el Juez en su sentencia, el actual asesor fiscal de la sociedad, el Sr. Carlos Alberto , fue concluyente al señalar que desconoce el actual valor real de las antiguas participaciones sociales. La concurrencia de este motivo de nulidad excluye entrar a analizar el carácter no vencido de los créditos compensables, deviniendo inocuo tal motivo de impugnación, aún aceptándose la tesis de la parte apelante, derivada del análisis histórico de la contabilidad social y la naturaleza de las ventas realizadas. QUINTO: Para obviar la prosperabilidad de la demanda se acude a tildar a la sentencia apelada de incongruente, por entrar a analizar un motivo de impugnación no esgrimido en dicho escrito rector. En modo alguno, podemos aceptar tal argumento, dado que en la demanda se señala que, ante la convocatoria a la Junta impugnada de 8 de octubre de 2008, se solicitó la remisión del informe de la administradora al que se refiere el art. 76 de la LSRL , así como el detalle del inmovilizado, balance de sumas y saldos de la sociedad, mayores de la misma, previsiones de tesorería y gastos ( carta de 17 de septiembre de 2008 ), tras la contestación de la sociedad la actora Dª Gema remite otra nueva misiva en la que se queja de no haber recibido la información requerida. En el hecho sexto se señala que la intención de la ampliación del capital es única y exclusivamente diluir los derechos de los socios, indicando como quedaba la participación social de cado uno de ellos, tras el incremento del capital social con negación del derecho de suscripción preferente. En su fundamentación jurídica se alega, expresamente, como motivo de impugnación del acuerdo social adoptado la "nulidad de las acuerdos por vulneración del derecho de adquisición preferente", con cita y trascripción expresa de los arts. 75 y 76 de la LSRL , y solicitando, por medio de otrosí en la demanda, pericial judicial para que por auditor de cuentas se "proceda a valorar al precio de mercado la empresa "Funeraria Génesis Marrosa S.L.". Todo ello, máxime además como señala la STS de 14 de junio de 2010 , que: La concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 , 19 de abril de 2006 , 17 de noviembre de 2006 , 3 de diciembre de 2007 ).

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No se ha producido situación alguna de indefensión, por tal debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS 14 de diciembre de 2007 y 14 de junio de 2010 ), que aquí no se produjo. La parte demandada era perfectamente conocedora de que se alegaba, como motivo de nulidad, la infracción del art. 76 de la LSRL y que se había pedido una prueba pericial para determinar el valor real de la sociedad. La apelante amplió la pericial y pudo, sin límites de clase alguna, preguntar al perito judicial, como así lo hizo en el acto del juicio hasta que agotó su interrogatorio por personal ejercicio de su derecho de defensa, e igualmente efectuar cualesquiera alegaciones, en el escrito de contestación a la demanda, con respecto a que el informe de la administradora única contenía los requisitos exigidos en el art. 76 LSRL , así como proponer cuantas pruebas reputase necesarias al respecto. Por consiguiente, no hubo incongruencia en la sentencia apelada con violación del art. 218 de la LEC , al responder a un concreto motivo de impugnación formulado: infracción del art. 76 de la LSRL , ni indefensión de clase alguna de la demandada. SEXTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

FALLAMOS
Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante. Se decreta al pérdida del depósito constituido. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación por interés casacional a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días, acreditándose el cumplimiento de los requisitos legales, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal. Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió. Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.

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