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DERECHO A LA SALUD

Diana Durán Smela*

SUMARIO

I. Introducción. II. La Sentencia T-760/08, la salud como derecho fundamental. III. El


régimen anterior, salud como derecho prestacional y la conexidad. IV. El consentimiento
informado. V. Mirada realista al sistema de salud. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La salud es tal vez la preocupación más constante que tenemos los seres humanos.
Tradicionalmente se ha dicho que sin salud, no vale el trabajo o el estudio, porque si carecemos
de ella todo lo demás pierde su sentido; así mismo, cuando estamos enfermos es que sentimos
de una manera más cruda nuestra realidad de seres temporales y finitos. Es por esto que la
salud se ha reconocido jurídicamente como derecho, él cual le exige al Estado garantizar unos
mínimos que nos permitan vivir y hacerlo de manera digna. Derecho, que veremos ha tenido
una importante evolución desde la adopción de la Constitución Política de 1991.

Primero se le trataba meramente como un derecho prestacional. Es decir, que con base en la
interpretación que se ha dado en nuestro país de los Derechos, Económicos, Sociales y
Culturales (DESC) a los cuales pertenece el derecho a la salud, estos se deben entender
primero bajo su dimensión colectiva. Esto significa que un DESC es ante todo una política
pública a cargo del Estado, la cual se realiza con base en su disponibilidad tanto política como
económica, y sólo en circunstancias específicas, se puede entender cómo un derecho
fundamental susceptible de exigirse por vía de acción de tutela (figura de la conexidad que
explicaremos más adelante).

Hoy con base en la Sentencia T-760 de 2008, se comprende la salud como un derecho
fundamental con elementos prestacionales. Las razones para este cambio fueron múltiples,
pero sobre todo la enorme cantidad de acciones de tutela que se interponían para exigir la
protección de la salud, que eran sintomáticas de graves fallas. De 250.000 tutelas al año, 90.000
eran para demandar el derecho a la salud1 y en la mayoría de los casos para pedir
procedimientos que ya estaban reconocidos en los planes obligatorios de salud (POS)2, o sea

1 Cifra citada en la Sentencia T-760/90 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
2 El Plan obligatorio a la Salud se encuentra en principio dividido en dos: el que pertenece al sistema subsidiado de
salud, o sea el que cubre a las personas de muy bajos recursos y es pagado por el Estado, y el que pertenece al
sistema contributivo. Este último vive de los aportes que hacen sus afiliados, o sea personas con recursos que
poseen un salario. Pertenecen entonces a la empresa privada o a entes estatales. Estos dos POS se han venido
equiparando por medio de la acción de tutela que ha incluido mas medicamentos y procedimientos al plan
subsidiado que los que previstos originalmente. Existen en los dos sistemas unos intermediarios, llamados en el
primer caso Aseguradoras del Régimen Subsidiado, ARS, y en el segundo Empresas Prestadoras de Salud, EPS.
Estos organismos cumplen funciones de aseguramiento y de recaudo del dinero. En el primer caso oficial y en el
segundo privado. El servicio en los dos sistemas es prestado a su vez por las Instituciones Prestadoras de Salud,
IPS, se pueden tratar de clínicas u hospitales de primer, segundo o tercer nivel.

1
sobre aquello que los usuarios del sistema ya tenían derechos reconocidos. Este fenómeno
generó lo que se ha denominado cómo la “tutelitis” en materia de salud, que lo que refleja es
un mal funcionamiento del sistema en general y una falta de compromiso de los distintos
actores involucrados para cumplir los preceptos constitucionales sobre el Estado Social de
Derecho. Estado que tiene como pilar fundamental la consecución de la igualdad, y no
únicamente a nivel formal sino material3 . La proliferación de acciones de tutela no ha hecho
sino visibilizar que la protección a la salud es y ha sido un problema apremiante y real para los
colombianos, tanto es así que desde 1993 cuando se expidió la Ley 1004 se ha buscado su
protección y la ampliación de su cobertura. Algunos autores encuentran incluso antes de la
promulgación de la Constitución de 1991 antecedentes5.

Así mismo, debemos ser conscientes que anterior a la aparición de normas tanto legales como
constitucionales que protegieran la salud, la única posibilidad para acceder a servicios que la
atendieran, era si se contaba personalmente con los recursos económicos suficientes para pagar
y por ende obtener dicho servicio. Los ciudadanos colombianos que no los poseían, debían
atenerse a la caridad tanto privada como pública6. Seguramente, sin la herramienta jurídica que
es la acción de tutela, gran parte de la población y sobre todo la que se encuentra marginada y
olvidada, no tendría protección alguna en materia de salud y sobre todo ninguna posibilidad de
exigir jurídicamente su otorgamiento.

Ha sido tan significativo el uso de la acción de tutela en materia de salud, que se ha llegado a
decir que se había convertido en una de las formas de acceder al sistema, debido a que el
servicio recibido es deficiente o está siendo prestado de una manera precaria7.

3 Que sea una realidad y no únicamente un mero reconocimiento en el papel.

4 La Ley 100 de 1993, es la Ley “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras

disposiciones”
5 Ley 10 de 1990 que buscó cambiar el sistema organizativa y financieramente, citada in “Sistema de salud y

derecho a la salud historia de su interrelación en la jurisprudencia constitucional”. Diego López Medina. Bogotá,
2008.

6 El último informe de Planeación Nacional de 2009 afirma que en Colombia el 50% de la población es pobre.

7Un estudio realizado por la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, OISS, el Instituto de Ciencias de la
Salud de Medellín, CES, y la Universidad Javeriana realizado en el 2005, afirma que desde que se creó la figura de
la acción de tutela se han interpuesto un millón doscientas mil acciones, de las cuales el 68 % corresponden a
temas de seguridad social. Del anterior porcentaje, el 75 % afecta al sistema de salud, el 18 % a las pensiones, y el
7 % a los riesgos profesionales7. Según el estudio en mención, los temas en el área de la salud que más preocupan
a los ciudadanos y por los cuales acuden con más frecuencia a la acción de tutela, son para obtener por esta vía
judicial los procedimientos y medicamentos que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS.
Principalmente, se trata de cirugías plásticas; el tratamiento de enfermedades costosas como en su momento lo
fue el Sida, que ya esta incluido en el POS; aparatos ortopédicos y medicinas no contempladas en el Plan. En su
conjunto estas peticiones representan alrededor del 60 % de todas las demandas. El otro 30 % de las solicitudes
tiene que ver con procedimientos que aunque están contenidos en el POS, les son negados a los pacientes por
diversas razones, y un 10 % porque la persona se encuentra en lo que se denomina “periodo de carencia”, es
decir, que le faltan semanas de cotización para acceder a un determinado tratamiento. El estudio sostiene
adicionalmente, que en el 80 % de los casos los jueces aceptan las solicitudes hechas por los ciudadanos
otorgándoles la acción de tutela y de ese porcentaje, el 70 % de las tutelas que son revisadas por la Corte
Constitucional son así mismo confirmadas. EL TIEMPO, martes 27 de septiembre de 2005.

2
“Situaciones como la falta de cobertura, la no prioridad del gobierno en igualar los
planes de beneficio del régimen subsidiado con el contributivo, la necesidad de ampliar
los paquetes de procedimientos y medicamentos incluidos en el POS, son entre otros
aspectos, los que explican en la actualidad el aumento de las acciones de Tutela y su
utilización como mecanismo alterno de acceso de servicios de salud”.8

Por su parte, el sistema mismo es muy grande y complejo. Este fue originalmente
reglamentado a través de la ya citada Ley 100/93, después de la adopción de la Carta Política
de 1991, para desarrollar los principios del Estado Social de Derecho que tiene como uno de
sus fines principales, lograra la equidad9, siendo el servicio de salud una de las principales
formas de alcanzarla10.

Así mismo, algunas de las cifras dadas por el Ministerio de la Protección Social han dado
cuenta de que para el año 2008 existían aproximadamente 18 millones de colombianos sin
cobertura en salud, o sea una porción muy considerable de la población. Esto puede explicar
porqué la acción de tutela se ha convertido en la forma más eficaz para obtener dicho servicio.

No debemos olvidar tampoco que los problemas del sector han sido definidos como
estructurales:

“Mientras la red pública padece desajustes internos, pasivos pensionales, olvido estatal
y corrupción histórica, la red privada tiene una sobreoferta de instituciones con mejor
situación económica pero no necesariamente sinónimo de buena atención a los
usuarios. También hay una inequitativa distribución de centros asistenciales que hace
que se presenten deficiencias como en la Costa Atlántica (que está prácticamente
descubierta en cuanto a hospitales públicos de tercer nivel) mientras que entre Pereira y
Dosquebradas hay sobreoferta hospitalaria en relación con la cantidad de pacientes.
Todo este panorama hay que sumarle los casos de presión de los grupos armados que
se quedan con parte de los recursos de la salud en los municipios apartados”11.

Pero ahora bien, ¿quién paga los servicios reconocidos judicialmente por los jueces? El Estado
lo hace a través de los recobros hechos a la cuenta del FOSYGA (equivale al Fondo de
Seguridad y Garantías, que maneja los dineros de la salud y es administrado por un consorcio

8Alba Lucía Vélez. “La acción de tutela se ha convertido en un proceso alterno de acceso a servicios de salud?” in
Colombia médica, Vol. 36 No 3, 2005 (julio-sept.) Pg. 203

9 Igualdad entre iguales, desigualdad entre desiguales.


10Después de más de 10 años de funcionamiento del sistema se obtenía el siguiente panorama: “a 31 de marzo de
2003 se encontraban afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud 24.609.466 colombianos,
equivalente a 55.2% de la población nacional. De estos, el régimen contributivo contaba con un promedio
mensual de 13.165.463 afiliados compensados, correspondientes a 53.5% de los asegurados, mientras que para el
régimen subsidiado se encontraban afiliadas 11.444.003 personas, que representan el 46.5% de la población
general”. República de Colombia. Ministerio de protección social. Programa nacional de salud 2002-2006. Bogotá:
Ministerio de Protección Social; 2003. pg.60 y 61.

11 Elber Gutierrez Roa in Semana.com Agosto-Septiembre 2006.

3
privado) que se alimenta a su vez, con un porcentaje de los aportes que hacen tanto los
trabajadores, quienes contribuyen con una parte de su salario como los empleadores que dan
otro tanto del valor del salario de sus empleados12. Estos recobros al FOSYGA son el
resultado de dineros destinados para suministrar los medicamentos y procedimientos no
contemplados en el POS. El gran número de recobros es lo que algunas personas piensan que
puede poner en peligro los recursos del sistema e incluso la sostenibilidad del mismo; las
entidades económicas cómo Fedesarrollo y el Ministerio de Hacienda así lo han manifestado13.

La preocupación de todos los sectores que administran los recursos escasos de nuestro país es
grande pero, ¿qué puede hacer una persona para poder obtener el servicio de salud cuando la
necesita? ¿Qué hacer si su vida o la de sus hijos corren peligro? ¿Máximo cuando le asisten
derechos reconocidos constitucionalmente y avalados por tratados internacionales ratificados
por nuestro país?

Debido a la gran complejidad de la problemática, hoy desde la Sentencia T-760 de 2008 la


salud es un derecho fundamental con todos los significados que esto implica. Para
comprenderlo, aunque de una manera sucinta, miraremos primero los cambios introducidos
por la Sentencia mencionada, posteriormente miraremos cómo era el régimen anterior ya que
para muchos desafortunadamente en la práctica sigue vigente. Como tema complementario
abordaremos el consentimiento informado, tema trascendental para ejercer la libertad y
dignidad de toda persona, y finalmente se aportará una mirada realista tanto a las sentencias en
materia de salud cómo al sistema mismo.

II. LA SENTENCIA T-760 DE 2008 LA SALUD COMO DERECHO


FUNDAMENTAL.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido que la salud es un estado de completo


bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedades y
ello sin distinción de raza, ideología política, religión y/o condición socioeconómica14. Implica
por lo tanto un enfoque integral del tema, no definiéndose la salud como el simple hecho de
no estar enfermo.

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales plantea que:

“(…) el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que
promueven las condiciones que permiten a las personas llevar una vida sana. Estos

12 El empleador paga el 8,5% del salario del empleado y éste paga el 4% del mismo.
13 Fedesarrollo:“Aunque el recobro de medicamentos no POS y tutelas se pudo haber concebido como una
alternativa para financiar situaciones excepcionales, el crecimiento y monto de estas cuentas en los últimos años
parece indicar que el recobro se ha convertido en una forma sistemática de obtener recursos para el pago de
medicamentos y procedimientos no contemplados dentro de los planes de beneficios (POS Y POS Subsidiado).
Debido a que los recobros se pagan con recursos del FOSYGA, si continúa la tendencia al crecimiento, podría
haber un impacto sobre la sostenibilidad del sistema”. El Tiempo, 2006 “Peligran recursos del Sistema”

14Defensoría del Pueblo. El derecho a la salud, Serie DESC., Bogota Colombia, 2003, pág. 38. Tomado de los
Principios básicos de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia
Sanitaria Internacional, firmada el 22 de julio de 1946 en Nueva Cork por representantes de sesenta y un Estados.

4
factores contemplan la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y a
un medio ambiente sano”15.

Como vemos, el derecho a la salud ha sido contemplado a nivel internacional desde 1946, y
debemos decir que forma parte del ordenamiento colombiano a través de su bloque de
constitucionalidad, estando reforzado además, por el artículo 93 de la Constitución Política que
integra al texto constitucional todos los tratados ratificados por Colombia en materia de
derechos humanos.

La Corte Constitucional colombiana ya había visto el derecho a la salud como la posibilidad


que tiene todo ser humano de conservar la normalidad orgánica funcional física y mental y de
reponerla cuando se pierde16. Pero la Sentencia T-760/08 complementa y retoma lo dicho
desde 1989 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya mencionado, que
adicionalmente adopta unas observaciones generales en desarrollo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). El Comité dice que los Estados parte del
tratado, tienen frente a dichos derechos obligaciones de “respetar”, “proteger” y “garantizar”
su pleno goce. Específicamente frente al derecho a la salud el Comité, mediante la Observación
General Número 14 de 2000, dice que las personas tienen “el derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud” y así mismo que “la salud es un derecho fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos”.

Esto hace que elementos como la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad


deben estar presentes en la prestación del servicio. Una cosa es que el Estado sea incapaz de
cumplir y otra que sea renuente a hacerlo. Esto significa que si hay una limitación de recursos
por parte del Estado, éste debe demostrar que ha hecho todo lo posible para su cumplimiento.

Sin embargo, es necesario decir a su vez, que el derecho a la salud no es infinito, éste es
limitado. Debe circunscribirse a cubrir las necesidades y las prioridades de salud determinadas
por los órganos competentes17, para asignar de manera eficiente los recursos escasos que hay
disponibles. La Corte Constitucional en numerosas ocasiones ha negado servicios solicitados
por vía de tutela, por ejemplo ciertos servicios estéticos18 o cuando se trata de casos de
reproducción asistida.

Teniendo en cuenta las normas internacionales y nuestra cruda realidad nacional19, los cambios
que se introdujeron mediante la Sentencia T-760/08 han sido trascendentales. De esta manera
el derecho a la salud deja de ser exclusivamente un derecho prestacional, que mediante
circunstancias excepciones puede convertirse en un derecho fundamental.

15 Defensora del Pueblo. Óp. cit., pag. 38, en cita a la Observacioón general 14.

16Corte Constitucional. Sentencias T-494 de 1993 y T-204 de 2000.


17Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, la Comisión de Regulación de la salud, el Ministerio de
Protección Social, la Superintendencia nacional de salud.
18 Sentencia T-760 de 2008.

19 El DNP con sus últimas cifras (2009) ha dicho que en Colombia hay un 50% de pobres.

5
Todo comenzó para la génesis de la Sentencia cuando la Corte Constitucional aceptó una
tutela en revisión que había sido negada por otro juez. Al re estudiarla se aceptaron las
pretensiones del demandante, ya que tenía el derecho al tratamiento. Pero desafortunadamente
cuando la concedieron éste ya había fallecido. Esta circunstancia llevó a los magistrados de la
Corte Constitucional a reexaminar todo el sistema, y descubrieron un patrón de repetición que
se confirmó después de estudiar veinte demandas que solicitaban el acceso al servicio: La salud
era el primer derecho invocado por acción de tutela ante la justicia (una tercera parte de todas
las acciones interpuestas anualmente en el país), puesto que éste era el único mecanismo para
acceder al servicio de salud. Tanto es así, que hasta los mismos prestadores del servicio, o sea
los médicos, la aconsejaban para obtener el tratamiento recomendado por ellos. Se había
llegado a un punto en que no se obtenía nada sino mediante una acción de tutela. Era
necesario mover el aparato judicial para obtener la mayoría de los servicios.

Así mismo, estudiaron dos procesos iniciados por EPS que pedían por vía de tutela el
reembolso ágil y justo de recursos adeudados por el FOSYGA20.

Todo esto llevó a revisar globalmente durante dos años el funcionamiento del sistema de salud,
y se detectaron muchos problemas: falta de actividad y prestación del servicio de las EPS
(Empresas Prestadoras de Salud), fallas en la vigilancia de la Superintendencia de Salud, falta de
pagos por parte del FOSYGA a las EPS, falta de información actualizada sobre los usuarios,
mal manejo a nivel regional. Entre otras cosas, se descubrió que casi la mitad de las tutelas eran
para solicitar algo que ya estaba reconocido en el POS, como ya lo habíamos mencionado. Eso
significada que las entidades no querían reconocer lo que ya estaban en la obligación de dar.

Preocupado, el magistrado ponente Manuel José Cepeda ha afirmado que la salud no puede
estar determinada por la capacidad adquisitiva de los pacientes. Sería imposible aceptar que la
pobreza fuera la que limita la obtención del servicio, por eso la salud debe ser entendida como
un derecho fundamental o sea de obligatorio cumplimiento.

Las modificaciones prescritas para lograr transformar el derecho a la salud en un derecho


fundamental, o sea subjetivo y de aplicación inmediata por vía de tutela, introducen los
siguientes cambios dentro del funcionamiento del sistema21:

- Las EPS deben garantizar el acceso al servicio de salud cuando se requiere.

- Debe hacerse de manera oportuna, eficaz y con calidad.

- Debe darse prioridad a los niños y niñas. Es necesario conservar la vida, integridad y
dignidad de los menores.

20Comunicado de prensa de la Corte Constitucional “Corte Constitucional ordena al Estado revolcón del sector
salud en le país” Agosto 22 de 2008, Bogotá.

21Sentencia T- 760/08. Artículo El Tiempo “Los 10 cambios de la Corte a la salud” martes 16 de septiembre de
2008.

6
- Se deben aceptar las valoraciones hechas por otros médicos, es decir permitirle al
paciente tener otros conceptos médicos, lo cual garantiza su libertad de elegir tanto el
médico cómo el tratamiento a seguir.

- Se amplían las funciones de los comités técnico-científicos de las EPS para tomar
decisiones en relación al tratamiento que deben recibir los pacientes. Con esta media se
refuerza la capacidad decisional de los médicos que son los expertos en la materia, y
adicionalmente se evita pasar por el juez para obtener el servicio requerido.

- No se puede condicionar servicios a cuotas moderadoras22. Estas no pueden


convertirse en barreras de acceso al servicio de salud para las personas que no tienen
recursos económicos.

- Se deben facilitar la realización de todos los exámenes que requiere el paciente. Antes la
práctica de muchos exámenes estaba condicionada a los tiempos de cotización y/o de
permanencia en el sistema.

- Se debe garantizar el servicio de las enfermedades catastróficas o de alto costo.


Normalmente se trata de cáncer o sida, algunas EPS buscaban evitar su tratamiento
debido a los altos costos que implican y por lo tanto les cobraban a los pacientes
copagos adicionales.

- El servicio de salud prestado debe ser continuo. Este no puede ser interrumpido
súbitamente, sobre todo en los casos en que se suspende la cotización23 y mientras es
asumido por otra EPS.

- Los usuarios deben recibir información oportuna y adecuada sobre cómo deben ejercer
su derecho, cómo funciona el sistema, cuál es la institución prestadora que está
obligada a realizar los diagnósticos y los exámenes. Así mismo se deberá acompañar al
usuario para que éste logre la obtención del servicio.

- No se debe obstaculizar la prestación del servicio con trámites y requisitos innecesarios


como cargas administrativas propias de la entidad.

- Finalmente los usuarios tienen derecho a un servicio integral, por ejemplo cuando el
paciente no posee los medios económicos o los costos de transporte cuando por
ejemplo éste debe viajar de una ciudad a otra. Estos costos deben ser cubiertos por la
entidad prestadora del servicio, otro ejemplo puede ser costear el alojamiento de un
acompañante.

22Dinero que deben pagar los usuarios del sistema para obtener el servicio. Equivale a un porcentaje del pago del
servicio a obtener.

23 Cotizar equivale a pagar una suma mensual por el servicio que se va a obtener a corto, mediano o largo plazo.

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Estos cambios que implican que el Estado está obligado a respetar el derecho fundamental a la
salud significa, que si lo mencionado no se cumple, se puede interponer una acción de tutela
para exigir judicialmente su cumplimiento.

Para garantizar que el acondicionamiento de todos estos nuevos elementos sean una realidad,
las obligaciones antes mencionadas están seguidas de unas órdenes perentorias, encaminadas a
asegurar que se proteja de una manera efectiva el derecho. Estas abarcan dos temas centrales,
uno tiene que ver con los Planes Obligatorios de Salud (POS) y el otro con el flujo de los
recursos para la sostenibilidad del sistema.

Con respecto al primero exige adoptar medidas24 para eliminar la incertidumbre acerca del
contenido de los planes de beneficios para lograr la actualización periódica de los mismos, así
como unificar los planes de beneficios (POS Y POSS), primero para los niños y niñas y luego
progresivamente para los adultos, teniendo en cuenta la perspectiva financiera.

Con relación al tema del flujo de recursos del sistema, la Corte Constitucional también exigió
asegurar su financiación de manera sostenible y oportuna. Esto implica, agilizar la ejecución de
las sentencias de tutela, adoptar un plan de contingencia para asegurar los pagos de los
recobros atrasados al FOSYGA y corregir las trabas en el sistema de recobros25.

Es importante entender que no es que se haya acabado la acción de tutela para los temas de
salud, al contrario, al haberse convertido en un derecho fundamental su incumplimiento
implica que se trata de un derecho susceptible de reconocimiento obligatorio e inmediato, y
que su afectación equivale a la violación de cualquier otro derecho fundamental como lo son la
vida, la libertad o la igualdad.

Pero lo que la sentencia si se propuso, es evitar el fenómeno de la “tutelitis”, es decir que como
ya es obligatorio cumplir con unas actuaciones claras y precisas, no se va a requerir de una
acción de tutela para cada trámite lo cual implicaría poner a funcionar el aparato judicial para
todo, como antes. Los prestadores del servicio ya saben que debe cumplirse con unos mínimos
especificados en cumplimiento de la Sentencia T-760/08 que responden a su vez, al
acatamiento de los preceptos internacionales en la materia.

Pero es necesario saber que para algunos actores del sistema, esos mínimos implican unos
máximos que han considerado difíciles de cumplir y por lo que la aplicación de la Sentencia se
ha visto limitada. Es por eso que el antiguo régimen sigue en muchos casos vigente y por lo
tanto hemos considerado necesario explicar el funcionamiento anterior del derecho a la salud,
es decir, antes de la promulgación de la sentencia T-760 del 2008.

III. REGIMEN ANTERIOR DERECHO PRESTACIONAL Y CONEXIDAD.

24A los órganos estatales encargados de proteger el derecho a la salud cómo el Consejo Nacional de Seguridad
Social en salud, la Comisión de regulación en salud, y el Ministerio de la protección social.

25Como la definición del momento de ejecutoria de las sentencias de tutela y las llamadas “glosas”. Comuncado
de prensa de la Corte Constitucional, 22 de agosto de 2008.

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Cómo hemos mencionado, la salud era considerada hasta la Sentencia T-760/08 únicamente
cómo un Derecho, Económico, Social y Cultural (DESC), desde esa fecha en adelante la Salud
se convierte en un DESC fundamental. Eso significa que sigue siendo un derecho prestacional
pero que éstas prestaciones pueden ser exigidas jurídicamente. La faceta de derecho público a
cargo del Estado no se ha suprimido, el carácter asistencial, de promoción y prevención sigue
estando presente pero de una manera reforzada.

LA SALUD EN SU FACETA DE DERECHO PRESTACIONAL

Como este último, la salud equivalía a los programas implementados por el Estado para hacer
realidad el derecho que tenemos los colombianos a la salud. El hecho de que se trate de un
derecho prestacional implica que se trata de un derecho programático, puesto que necesita la
realización de políticas públicas que permitan al Estado prestar el servicio de salud. Estas
políticas se concretan a través de distintas actuaciones en el tiempo por parte de los órganos
del Estado y con base en el dinero que se pueda disponer para dichas políticas, encaminadas a
proporcionarles salud a todos los ciudadanos.

En esa medida, el derecho a la salud en su aspecto prestacional estaba más encaminado a


responder a la dimensión de la salud como servicio público colectivo a cargo del Estado, y no
como un derecho fundamental que mira la dimensión subjetiva del individuo, es decir, las
necesidades personales en materia de salud de determinados individuos y en circunstancias
específicas (casos concretos).

Como todo servicio público, el derecho prestacional a la salud debía entonces responder a los
principios de eficiencia –manejo adecuado de los recursos–, universalidad –debe ser otorgado a
todos los ciudadanos por igual–; solidaridad –las personas deben ayudarse, eso se concreta en
que los que más tienen deben aportar más al sistema que los que tienen menos–, integralidad –
total cobertura–, unidad –coherencia en las políticas del sector– y participación –presencia de
los ciudadanos a la hora de la toma de decisiones–.

Esto le acarrea al Estado diversas obligaciones como las de disponibilidad, accesibilidad y


calidad del servicio de salud, entre otros. La característica esencial de este derecho prestacional
es que se trata de un derecho que se desarrollará en el tiempo y con base en los recursos de que
disponga el Estado, para hacer efectivo el servicio público de la salud.

Reconocemos de todas maneras que los conceptos de derecho prestacional y de derecho


fundamental son interdependientes, y contrastar el derecho individual a la salud frente a la
presencia o ausencia del servicio en mención, era lo que determinaba en qué caso, se estaba en
presencia o en ausencia de la violación de un derecho individualmente considerado.

Es importante decir que para exigir por parte del Estado la realización de los derechos
prestacionales, en principio no se puede utilizar como mecanismo jurídico la acción de tutela,
ya que ésta es únicamente pertinente cuando se vulneran contenidos no prestacionales de un
derecho fundamental. Esto, sin perjuicio de la obligatoria protección del mínimo vital (sea o no
de contenido prestacional).

LA SALUD EN SU FACETA DE DERECHO FUNDAMENTAL- LACONEXIDAD-.

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¿Cómo se determinaba antes, que la salud que era en principio un derecho prestacional, se
convirtiera en un derecho fundamental? Es decir, ¿que podía ser en materia de salud
susceptible de protección por medio de una acción de tutela?26, lo que normalmente no ocurre
con un derecho prestacional.

A través de su jurisprudencia, la Corte Constitucional había precisado tres elementos para


poder proteger el derecho a la salud como un derecho fundamental:

“1. Que la persona involucrada poseyera un derecho subjetivo a la prestación que


solicitaba y, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico le hubiera adscrito a alguna
persona, pública o privada, la obligación correlativa.
“2. Que tal derecho, en el caso concreto, se encontrara con una conexidad directa con
alguno de los derechos que el ordenamiento jurídico elevo a la categoría de
fundamentales.
“3. Que no existiera otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resultara
idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto del derecho
fundamental afectado o amenazado”27.

La amenaza al derecho fundamental no debía ser hipotética28.

Adicionalmente a estos criterios identificados por la Corte Constitucional, cualquier


contrariedad en materia de salud no podía convertirse en derecho fundamental. Para que se
configurara en uno:
- El problema debía encontrase en conexidad con otros derechos fundamentales,
concretamente con el derecho a la VIDA, o
- Debía tratarse de un derecho autónomo con respecto a su contenido mínimo, y/o
- Debía estar en relación con sujetos de especial protección constitucional.

Así se entiende que no todas las circunstancias en las cuales estaba involucrado un tema
subjetivo de salud, éste se podía considerar como un derecho fundamental. No es lo mismo
una rinoplastia29 que una peritonitis30, y el juez constitucional así lo ha entendido, teniendo en

26 Articulo 86, Constitución Política de 1991: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
publica.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de
inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirla a la Corte Constitucional para su eventual
revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción
de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio publico o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

27 Corte Constitucional. Sent. T-348 de 1997.

28 Corte Constitucional. Sent. T-453 de 1998.

29 Cirugía estética de nariz.

10
cuenta que Colombia es un país en vía de desarrollo y que posee recursos escasos, el juez ha
discriminado cada caso en concreto y es quién ha determinado cuando se estaba afectando un
derecho fundamental o no, para así concederlo o abstenerse de hacerlo

En primera medida, la figura jurídica de la conexidad (ésta sigue estando vigente para los otros
DESC cómo lo son por ejemplo la educación o la vivienda digna) es la posibilidad de “pasarle”
la característica de fundamental a un derecho que no la tiene originalmente, y si esto no se
hiciere, se violaría a la larga un derecho fundamental. Para este efecto la Corte Constitucional
ha dicho lo siguiente:

“(…) algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales.


Sin embargo su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que sin
la debida protección de aquellos, éstos prácticamente desaparecerían o harían imposible
su eficaz protección”31.

Igualmente había dicho que son derechos fundamentales por conexidad:

“(...) aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la intima e inescindible
relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en
forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.
Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta
categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho
a la vida”32.

En segunda medida, en cuanto a que el derecho a la salud podía ser un derecho fundamental
autónomo, se trae a colación la siguiente sentencia, que admitía que si se negaba lo que estaba
previsto en el POS, se violaba un derecho fundamental.

“(...) puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera


autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud,
en el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado – Ley 100 y
normas complementarias–, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General No. 14. Lo anterior por
cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho (…) tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se
estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este
escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el

30 Infección que puede ser mortal si no se extrae la apéndice.

31 Corte Constitucional. Sent. T-406 de 1992.

32 Corte Constitucional. Sent. T-491 de 1992.

11
primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental”33.

Consideramos que realmente al reconocer el derecho a la salud cómo un derecho fundamental


lo que se ha hecho es reconocerlo en su integralidad como un derecho, y que lo que la
Sentencia T-760/08 hace, es retomar lo que ya introducía la idea de derecho autónomo, pero
ampliando su radio de acción a toda la prestación del servicio. Así pues, la dimensión colectiva
del derecho a la salud también se convirtió en derecho autónomo, por ende de protección
inmediata.

En tercera medida, con respecto a los sujetos de especial protección constitucional, es la propia
Constitución de 1991 la que los identifica. Para la Corte Constitucional, en estos casos, la
protección del derecho a la salud era reforzada debido a su especial grado de vulnerabilidad y
necesidad de protección. Se trataba de: los niños y niñas –el artículo 44 Constitución Política
dice que su derecho a la salud es de rango fundamental lo que lo hace de aplicación
inmediata–, las personas discapacitadas y los adultos mayores. Para dichos sujetos el derecho a
la salud tenía el carácter de derecho fundamental autónomo34.

IV. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El consentimiento informado es el derecho que tiene todo paciente a que se le comunique


adecuadamente el tratamiento a que va a ser sometido por parte de su médico, para así poder
tomar una decisión libre frente a si acepta o no dicho tratamiento. Es uno de los principales
aportes del derecho a la medicina, puesto que hace que se entienda al paciente como una
persona libre y digna, que debe poder tomar las decisiones frente a su salud, de una manera
suficientemente ilustrada y por ende, resultado de un juicio obtenido de manera racional.

La Corte Constitucional, y esto no ha sido modificado por la Sentencia T-760/08, ha


considerado que el consentimiento informado es un derecho de cada paciente, puesto que este
es consustancial a:

“(...) la dignidad de la persona, pero sobre todo a la libertad, reconociendo la


autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le
presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias (…) [por lo que] Es un
derecho a la libertad personal, decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y
a la propia vida y en consecuencia de la auto-disposición sobre el propio cuerpo”35.

Originalmente el consentimiento informado se introdujo jurisprudencialmente a partir de un


caso de remodelación de los genitales de un menor, debido a su ambigüedad sexual. Se
dictaminó que superados los cinco anos de edad, el consentimiento del menor será necesario

33 Corte Constitucional. Sent. T-859 de 2003.

34 Corte Constitucional. Sent. SU-225 de 1998.

35 Corte Constitucional. Sent. T-1131 de 2004, MP. Humberto Sierra Porto.

12
para practicar la intervención36. Esta fue la puerta de entrada para incorporar el consentimiento
del paciente como paso previo e insustituible para cualquier procedimiento médico.

Pero no se trata de cualquier consentimiento, éste debe ser el resultado de una información
anterior clara y completa.

“El médico debe pues informar al paciente sobre todas aquellas circunstancias que
puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por el mismo, por lo que
deberá ponerlo al tanto sobre la forma –medios– y el fin del tratamiento médico,
señalándole el diagnóstico de su proceso, su pronóstico y las alternativas terapéuticas
que existan, con sus riesgos y beneficios: el objetivo es que el paciente sepa que la
información que se le da es veraz y completa y que puede esperar que se respeten los
acuerdos con los médicos. Es incontrovertible entonces que el consentimiento debe ir
precedido de una información adecuada, esto es, suficiente en cantidad y calidad, pues
no podría hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que
quien lo otorga no sabe en qué ni por qué. Lo importante es hacer del consentimiento
informado un instrumento para la realización de un principio esencialísimo: que la
persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su dignidad, y que esta
información sea auténtica, completa y humana, como corresponde a algo tan
trascendental como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la
integridad corporal o la salud física o psíquica”37.

Se entiende que, para la realización de cualquier procedimiento, debe darse la información


pertinente que conlleve a un consentimiento real y efectivo, puesto que la ausencia del mismo
puede generar responsabilidad por parte del médico y, por ende, puede ser demandado por el
paciente mal o deficientemente informado. He aquí un problema que ha sido advertido
principalmente por los mismos médicos y es ¿cómo se sabe si el paciente realmente entendió lo
que el médico le informó y/o explicó? ¿Cómo comprobar que el consentimiento ha sido
verdaderamente dado en su totalidad y con real conocimiento de causa por parte del paciente?
Lo que ha hecho la Corte es mirar caso por caso y comprobar en concreto, si el
consentimiento fue dado en debida forma. No deja de ser, sin embargo, en ciertos casos un
tema complejo en la práctica.

En la medida en que el procedimiento médico sea más invasivo, novedoso o peligroso, el


médico debe informar con mayor profundidad al paciente, ya que se entiende que si la
información no se le presentó con la debida anticipación y en los términos completos y claros,
éste no ha dado su consentimiento. La información suministrada para estos procedimientos
por el médico debe ser cualificada. Esto significa, que para dar este tipo de información, el
médico deberá tener en cuenta ciertos criterios subjetivos, como lo son el nivel de educación
del paciente y su situación personal, familiar y profesional; y ciertos criterios objetivos como la
urgencia del tratamiento, los riesgos de la intervención y la gravedad de la enfermedad, entre
otros38.

36 Corte Constitucional. Sent. T-551 de 199, T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000.

37 Corte Constitucional. Sent. T-762 de 2004. MP. Jaime Araújo Rentería.

38 Corte Constitucional. Sentencias: T-477 de 1995, T-1390 de 2000, T-411 de 1994, T-474 de
1996, SU-337 de 1999.

13
El consentimiento informado le ha aportado mayor honestidad a la relación médico paciente,
siendo hoy considerada un elemento básico de la “lex artis”, lo que equivale a las normas de
excelencia del momento en la práctica de la medicina.

Pero a pesar de todos los avances citados hasta ahora en cuanto al reconocimiento de derechos
a los individuos en materia de salud, o tal vez debido a ellos mismos, han surgido numerosas
críticas a las decisiones de la Corte Constitucional. Criticas en algunos casos fundadas y en
otros no, también dependerá de la óptica que se les mire. A continuación se considerarán en el
acápite siguiente las objeciones más recurrentes.

IV. MIRADA REALISTA AL SISTEMA DE SALUD.

Debe decirse que algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional anteriormente


descritos, no han sido bien recibidos por muchos sectores de la sociedad, ya que ven el
otorgamiento de tantas acciones de tutela por parte de los jueces, como una forma de ampliar
el gasto público. Gasto que proviene de recursos escasos. Las principales críticas que se le han
formulado a la Corte, no necesaria ni exclusivamente relativas al tema de salud, son las
siguientes39:

1. Qué ella opina sobre temas que en principio no conoce, en algunos casos en clara contravía
con los tecnócratas encargados de manejar el tema.
2. Que ella genera inseguridad jurídica, ya que puede variar su jurisprudencia dependiendo del
caso en cuestión y el juez que la profiera.
3. Que ella genera gasto público sin ser el órgano competente para hacerlo, lo que implicaría
una extralimitación de sus funciones puesto que el órgano encargado de generar gasto es el
Legislativo. Es lo que se ha denominado el poder contramayoritario de la Corte
Constitucional40. En principio el gasto debe ser aprobado mediante el voto del pueblo a través
de sus representantes los miembros del Congreso.

En ocasiones, las críticas han sido exageradas y en algunos casos muy fuertes, porque lo que
olvidan los críticos, es que la Corte está obligada41 a responderle al ciudadano que solicita su
amparo. Y esto, en claro cumplimiento de su obligación constitucional y de los preceptos de
Estado Social de Derecho, que buscan hacer reales y efectivos los derechos fundamentales
(Art. 2º de la Const. Política).

La considerable, y en aumento, intervención de la Corte Constitucional se ha tratado de


explicar también como la respuesta que estaban buscado los ciudadanos por parte del Estado,
para obtener la satisfacción de sus necesidades básicas. Los órganos Legislativo y Ejecutivo

39 Es indispensable aclarar que las críticas mencionadas a continuación corresponden a todas las sentencias de la Corte Constitucional
colombiana que tocan el tema económico, no exclusivamente las que tocan el tema de la salud.

40 Equivale a decisiones tomadas por órganos no elegidos democráticamente y por ende quienes no tienen la facultad original para generar
gasto público. No olvidar la máxima “no hay gasto sin representación”. Para quien quiera ampliar el tema Vid: Roberto Gargarella. La justicia
frente al gobierno, sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ariel, 1996.

41 Constitución política de 1991, Arts. 86 y 241.

14
han ido más despacio en la generación de políticas públicas que desarrollan derechos
prestacionales que la necesidad de los usuarios. La Corte Constitucional, entonces, ha venido a
llenar ese vacío institucional que han dejado las otras ramas del poder público en el suministro
de los derechos a los ciudadanos. La Corte ha tratado así, aplicando el texto constitucional, de
proporcionar algunos niveles mínimos de igualdad social, los cuales ahora pueden ser exigidos
judicialmente a través de la acción de tutela.

Pero no hay que desconocer también, que en muchas ocasiones, la Corte no tiene en cuenta el
gasto que genera y las consecuencias que esto acarrea, las cuales pueden ser perjudiciales. No
solo en materia económica, sino también con relación al tema de la igualdad, pilar esencial del
Estado Social de Derecho. Hay una aclaración de voto a la sentencia T-1207 de 2001 hecha
por el magistrado (e) Rodrigo Uprinmy, que ayuda a tratar de tender un puente entre dos
posiciones en principio irreconciliables: cumplir la Constitución de 1991 y el Estado Social de
Derecho y al mismo tiempo ser responsables con el gasto público. Aunque la aclaración de
voto fue hecha antes de de 2008, es decir cuándo el derecho a la salud era entendido
exclusivamente como un derecho prestacional y no fundamental, es posible que muchos
planteamientos sigan vigentes.

Lo interesante del planteamiento de Uprinmy, es que éste desliga el problema de una visión
meramente economicista (no por eso menos válida) y lo ata al concepto de igualdad, corazón
del Estado Social de Derecho. La pregunta central que el magistrado hace es: ¿Como proteger
el derecho fundamental individual vulnerado, sin generar a largo plazo más inequidades
resultado de la imposibilidad del cumplimiento futuro de los beneficios esperados?

La clave estaría en la aplicación de una igualdad real sin generar ningún tipo de privilegios. Para
tener una mejor aproximación a sus argumentos, a pesar de lo larga que queda la cita, se
introducen los principales puntos tratados por el autor:
(...)
“7. En general, la Corte ha respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la
cláusula de inmunidad de los derechos fundamentales. Según ésta tesis los derechos
fundamentales son derechos subjetivos que la Constitución reconoce, por su enorme
importancia para amparar la dignidad de las personas y para protegerlos incluso del
propio procedimiento democrático. La Corte Constitucional ha concluido entonces que
la realización de derechos no puede estar sujeta a una negociación política ni su
satisfacción puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, según la
Corte, la tarea del juez constitucional debe ser amparar esos derechos sin tomar en
consideración el eventual impacto económico de sus decisiones. (…) Sin embargo, en
materia de derechos sociales prestacionales, como la salud, la vivienda o la educación,
entre otros, esa tesis debe ser matizada, por la sencilla razón de que esos derechos, por
ser prestacionales, implican erogaciones considerables. (…) Los críticos aciertan
entonces en señalar que el juez constitucional no puede ignorar las consecuencias
financieras e institucionales de sus decisiones de amparar el derecho a la salud de una
persona específica, extender el POS mas allá de lo dispuesto por las autoridades
políticas, por la sencilla razón de que esa sentencia supone un uso de recursos no proyectado, que
se traducirá en una limitación del derecho a la salud de otra persona. (…) La gran debilidad de la
jurisprudencia en salud de la Corte es que su concepción en salud como derecho
fundamental por conexidad la ha llevado a no tomar en consideración la relación
que debe existir entre la prestación de este derecho social y el respeto de la

15
igualdad, tanto en su dimensión formal –igualdad de trato– como su dimensión
sustantiva –igualdad material y efectiva–. (…) Pero la Corte no se ha preguntado si
esa prestación médica es o no universalizable, y si puede o no ser concedida a
todas las personas que se encuentren en condiciones semejantes. Al no hacerse
esa pregunta, la jurisprudencia de la Corte corre el riesgo de establecer una
doctrina que, en nombre de la igualdad y de la realización de los derechos
sociales, puede provocar profundas desigualdades, pues si la prestación
otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el POS a todos los que
la requieren, entonces la decisión judicial estaría consagrando privilegios
contrarios al principio de igualdad de trato, según la cual todas las personas que
se encuentren en una misma situación deben recibir un mismo tratamiento por
las autoridades. (…) La Corte debería no solo analizar si procede o no el amparo de un
determinado individuo en el caso concreto sino que también debería interrogarse sistemáticamente sobre
el impacto de esa decisión sobre la realización de la igualdad en la sociedad colombiana”. (Itálicas
fuera del texto).

La lectura del extracto de la sentencia corresponde a una mirada del derecho a la salud como
DESC, pero siguen siendo importantes los cuestionamientos que plantea, ya que las
observaciones corresponden al derecho a la salud cuando está presente la conexidad, o sea
cuando se trata de un derecho fundamental, circunstancia hoy que va a ser permanente. ¿De
qué sirve otorgar beneficios si éstos no se van a poder sostener en el tiempo? Y aquí deseo
introducir otro cuestionamiento, ¿De qué nos sirve promulgar sentencias en estricto
cumplimiento del Estado Social de Derecho, si éstas resultan ineficaces parcial o totalmente42?

Ya no se trata de oponer “valores” a “recursos” lo que es irreconciliable y destruye cualquier


comunicación, sino que aunque se parte de presupuestos distintos: no hay que crear gasto no
previsto a través de las sentencias y, por otro lado, hay que cerciorase que no se generen
privilegios, se puede llegar a consecuencias parecidas: que la Corte Constitucional sea más
responsable al momento de generar gasto público. Este planteamiento puede traer una nueva
aproximación al tema del gasto con relación no solamente a los derechos sociales, económicos
y culturales sino también a los derechos fundamentales.

En la redacción de la Sentencia T- 760/08 se tendieron puentes y hubo numerosos diálogos


entre sectores del gobierno y la Corte, sin embargo el sector privado encargado de prestar los
servicios, ha manifestado su inconformidad. No se trata de creerle sólo a un sector
involucrado, la construcción del interés general debe ser pluralista y es necesario llegar a un
consenso que garantice el éxito de la medida, porque si no se tiene en cuenta a los ejecutores
de las decisiones, tampoco se obtendrá su adecuada implementación. ¿De qué le sirve al estado
hacer normas generales y de obligatorio cumplimiento si estas no van a ser puestas en práctica
por los ejecutores o se van a tratar más de las veces de hacerles el quite?

Para que las políticas públicas sean exitosas deben necesariamente ser el resultado de un
diálogo de “abajo hacia arriba”43, es decir, que no basta con imponer la decisión de un actor
42 Aquí vale la pena traer a colación el caso de la Sentencia C-355 de 2006 que despenalizó el aborto para tres
circunstancias específicas. Desde que se promulgó la Sentencia se han realizado 130 abortos al año (2009),
mientras que para la misma época se han realizado aproximadamente 1.300.000 abortos ilegales.
43 Bottom up y no Top down cf. Ives Mény y Jean Claude Thoenig. “Las políticas públicas”. Ariel, Barcelona,

1992.

16
jerárquico (en este caso la Corte Constitucional) así ésta sea legítima y en este caso además,
justa. Si los ejecutores de las medidas no están de acuerdo con ellas van a entorpecer el
proceso. Es fundamental tener en cuenta que no basta con dar la orden para que las cosas se
hagan, es necesario convencer y además construir colectivamente para poder generar
compromiso.

Varias de las órdenes dadas por la Sentencia T-760/08 tienen fechas perentorias, esperamos
que se cumplan según lo ordenado, pero ¿y si no?, ¿Simplemente hay que esperar? Es posible
que la respuesta sea sí, y una mirada tradicional diría que lo más importante ya estuvo hecho,
que fue tomar la decisión, en este caso de convertir a la salud en un derecho fundamental. Sin
embargo, mi posición va encaminada a reflexionar sobre el hecho de que tomar decisiones que
no se cumplen o se cumplen a medias, puede generar una mayor desinstitucionalización. Hay
que tener cuidado, lo que busca el Estado Social de Derecho no es una igualdad formal, o sea
en el papel, sino material, lo que significa que debe ser real y concreta.

V. CONCLUSIÓN

Como comentario final debemos recalcar que en nuestro país existen evidentes problemas de
desigualdad económica y social, y que el Estado Social y Democrático de Derecho instaurado
en la Constitución de 1991 tiene como uno de sus pilares la búsqueda de ésta y repetimos, no
solo a nivel formal sino material, es decir palpable y efectivamente, y por eso permite que la
salud pueda y desde la Sentencia T-760/08 de una manera más amplia, ser exigida
judicialmente.

Una protección reforzada del derecho a la salud, cómo la que busca la Sentencia, demuestra
que es necesario ampliar y mejorar la cobertura de la prestación del servicio. El hecho que se
haya convertido en un derecho fundamental, no significa que haya dejado de serlo en su
aspecto prestacional, o sea como política pública: campañas de vacunación, de nutrición, de
protección e información frente sobre los derecho sexuales y reproductivos por ejemplo,
siempre serán programas bienvenidos.

Pero no se debe olvidar que en el tema de la salud es en donde las diferencias socioeconómicas
se pueden hacer más dramáticas y por eso el Estado ha tratado de mitigar esas desigualdades.
Numerosos organismos del mismo, tanto a nivel legislativo, como ejecutivo y judicial desde la
promulgación de la Constitución de 1991 y Ley 100 de 1993 inclusive, han creado numerosas
instituciones que contribuyen a construir un país más equitativo. El POS, el SISBEN y ahora
las nuevos cambios de la Sentencia T-769/08 han introducido e interpretado las necesidades de
los más desposeídos.

De todas maneras, sería deseable que hubiera una mayor armonía entre los distintos actores del
sistema, para generar políticas públicas más coherentes. No está bien que sean los jueces los
impulsadores más entusiastas del Estado Social de Derecho, debería ser un movimiento social
general, activo y “desde abajo” cómo ya lo hemos mencionado. Su implementación es positiva
para todos, actores públicos (ministerios de protección social y hacienda, superintendencia de
salud) y privados (EPS, IPS, médicos) y sobre todo para los ciudadanos en general, eso es lo
que hay que hacer que los distintos partícipes del sistema entiendan. Esta comprensión nos

17
llevaría a un compromiso masivo que redundaría en su efectiva implementación. Pero primero
hay que trabajar en reducir la desconfianza mutua de los distintos sectores:

“El Ministerio de la Protección Social, según las EPS, tiene la percepción de que éstas
le quieren cobrar más de lo que les corresponde. Las EPS, a su vez, creen que las
clínicas y hospitales (IPS), y más de un afiliado, también están en el plan de meterles
goles. Las IPS, por su parte, desconfían de que algunas EPS y ARS les paguen
oportunamente por atender a sus afiliados, 15,9 y 19,4 millones, respectivamente, y de
que el Estado les cumpla con los pagos por la atención de quienes no están asegurados.
Los afiliados a su turno, tiene reservas sobre la calidad de los servicios de algunas IPS y
sufren por las demoras de las EPS y ARS para autorizar exámenes y procedimientos
ordenados por los profesionales de la salud. Lo grave de lo anterior es que gobierno,
EPS, ARS, IPS y usuarios tiene fundamento para la sospecha y el recelo. Y de ahí los
controles de todos, menos de los afiliados, la parte delgada de la cadena44.”

Por lo mismo, adicional a lo ya realizado por la sentencia T-760/08 resulta claro que debería
promulgarse una nueva ley general en materia de salud, que agrupe todas las experiencias
vividas dentro del sistema hasta ahora. En el 2006 había dos propuestas de ley, una del
Ministerio de Hacienda y otra del Ministerio de Protección Social que tenían ideas interesantes,
como el lograr la cobertura en salud en todo el territorio para el 2009. Pero ese tiempo pasó y
nunca se promulgó la ley, lo cual es sintomático de la falta de compromiso del Congreso de la
República en muchos de los temas vitales para el país. Es por eso que los jueces se han visto en
la obligación de intervenir para resolver los problemas que atañen los derechos fundamentales.

Si el Estado, trabajando mancomunadamente lograra avanzar por ejemplo en disminuir y si


posible evitar, la corrupción presente en la relación entre las entidades territoriales y las EPS, se
lograría evitar una pérdida muy grande de dineros parafiscales que reinvertidos ayudarían a
engrosar los recursos del Estado. Así mismo, sería necesario aumentar las acciones de
vigilancia de la Supersalud y del Ministerio de Protección Social. Si sólo se avanzara en esos
dos temas se mejoraría mucho el servicio prestado. Estos avances, aunados a la continuidad de
los esfuerzos que hasta ahora se han realizado, seguramente incrementarían los niveles de
equidad en materia de salud de los colombianos; lo que redundaría a su vez, en una mejor
calidad de vida que es esencial para ciudadanos pertenecientes a cualquier Estado Social y
Democrático de Derecho, como lo es Colombia.

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Congreso de la Republica. Ley 100 de 1993.

44 El Tiempo. Domingo 8 de octubre 2006 in Todos contra todos así funciona el sector de la salud

18
Corte Constitucional Colombiana. Sentencias : T-406 de 1992; T-491
de 1992; T-494 de 1993; T-411 de 1994; T-477 de 1995; T-474 de
1996 ; T-348 de 1997 ; T-453 de 1998 ; T-551 de 1999; T-692 de 1999;
T-204 de 2000; T-859 de 2003; T-1390 de 2000; T-1207 de 2001; T-
859 de 2003; T-762 de 2004; T-1131 de 2004; T-760/08; SU- 225 de 1998; SU-
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