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Régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios Colombia

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Concepto de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, sspd, acerca de la contratación o contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Concepto de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, sspd, acerca de la contratación o contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

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Radicado No.: 20101300898891 Fecha: 08-10-2010

Libertad y Orden

Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios

Republica de Colombia

GD-F-007

Bogota, D.C;

CONCEPTO SSPD-OJ-2010-624

Senor

JAVIER PEREA MONSALVE Calle 31 No. 30-61

Urrao - Antioquia veeduriaurrao@yahoo.es

Ref. Su solicitud de concepto'

Se basa la solicitud de concepto en responder las siguientes inquietudes:

1. Las empresas pt1blicas de setviclos ptJblicos domiciliarios, para su contreiecton, son regidas por eJ Estatuto de Contretecion del Estado. Si /a respuesta es neqetive, G Cueles son las normas que rigen Ja contrataci6n para este tipo de empresas?

2. Deben les empreses de servicios pub/icos domiciliarios tenet un estatuto 0 manual de contrstecion. Si /a respuesta es etirmetive, i,Cuales son los requisitos que debe fener e/ estatuto? lCuales son las normas de ley que deben tenerse en cuenta, 0 que regulan, estos reglamentos de este tipo de empresas?

3~ Si una empresa de servicios publicos de propiedad de un municipio tiene en sus haberes una planta de, ptoduccion de energia (construida por el municipio) cuya oroducoion vende en b/oque a una com e rcia liz a dora y /a empresa presta servicios de agua potable y aseo 0 recoteccion y disposicion final de residuos s6lidos, ~ CUBI debe ser /a aeetinecion de los dineros que obtiene por venta de energia? lPueden ser utilizados estos dineros en el funcionamienfo de la empress, que como ya dije presta los servictos de recoteccion de basuras y agua potable?

4. Puede una empresa de las caracteristicas del numeral anterior hacer, a su costa, mantenimiento de los parques publicos del municipio al que esta adscrita. Es de anotar que el mantenimiento de los parques corresponde a/os municipios y de hacerlo una empresa de servicios publicos se podrfa estar buriando /a Ley 617 de 200, gastos de tuncionemiento.

Antes de cualquier sefiatarnlento, es importante aclarar que las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del articulo 25 del C6digo Contencioso Administrativo. Par tanto, en desarrollo de la funci6n consultiva asignada a esta Oficina Asesora Juridica no es posible resolver casas particulares 0 concretos, pues ella corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas .deben darse en forma generica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias

similares. ..

Carrera 18 No. 84-35 Bogota D.C.- Colombia PBX: 6913005

FAX: 6913142

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1 Reparto 1329 - Radicado 2010-529-046856-2 - 2010-529-055291-2

Preparada par: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Asesora Oficina Juridica Revisado par: ANDRES DAVID OSPINA RIAr\JO Asesor Oficina Jurfdica

Tema: REGIMEN DE CONTRATACrON ESP. Derecho Privado.

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Radicado No.: 20101300898891 Fecha: 08-10-2010

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BICENTENARIO f~ <It b'ndopon~8ii.20i"O *¥jfJ'\

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Por otra parte, de conformidad con 10 establecido en el paraqrafo primero del articulo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado par el articulo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir, en ninqun caso, que ningun acto 0 contrato de una empresa de servicios publicos se someta a aprobaci6n previa suya, raz6n par la cual no es posible indicar que requisitos deben cumplir los manuales de contratacion de las ESP, ni cual debe ser la desfinacion de los dineros que se obtienen par la venta de energia 0 si los puede utilizar en funcionamiento, inversion 0 para hacer mantenimiento a los parques publicos del municipio, par 10 que no responderemos sus preguntas 2, 3 y 4.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronuncia de manera general sabre los temas consultados, en los siguientes terrninos:

EI articulo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la Constituclon Politica 0 la ley dispongan otra cosa, los aetas de las empresas de servicios publicos se reqiran exclusivamente par las reglas del derecho privado, inclusive respecto de las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto oderecho que se ejerza.

Es i-mportante advertir que el articulo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado par el articulo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el regimen juridico aplicable a la contratacion de las entidades estatales que presten servicios publicos dorniclliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aguellos contratos que tengan per objeto 18 prestacion del servicio.

Dicha disposicion establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios publicos, no estan sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contrataci6n de la Adrnlnlstraclon Publica, salvo norma legal en contrario.

No obstante, el mismo articulo citado establ.ece la posibilidad de que las Comisiones de Regulaci6n hagan obligatoria la inclusion, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios publicos, de clausulas exorbitantes y las faculten para la inclusi6n de tales clausulas en los dernas contratos, Adicionalmente, cuando la inclusi6n referida sea forzosa, todo 10 relativo a tales clausulas se reqira en cuanto sea pertinente, par 10 dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada par la Ley 1150 de 2007.

Par su parte, el paraqrafo del articulo 31 citado, dispone que los contratos que celebren los entes territoriales can las empresas de servicios publicos, con el objeto de que estas ultimas asuman la prestacion de uno 0 de varios servicios publicos domiciliarios, 0 para que sustituyan -en la prestacion a otra que entre en causal de disoluci6n 0 liguidaci6n. se reqiran para todos sus efectos per el Estatuto General de Contratacion de la Administraci6n Publica. En todo caso, la selecci6n siempre debera realizarse previa licitaci6n publica, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Par 10 tanto, la norma general esta representada par la aplicacion del regimen de derecho privado, salvo en los casas en que como se dijo anteriormente, en el contrato se de aplicaci6n a los mecanismos excepcionales previstos en los artlculos 31 y 35 de la ley de servicios publicos,

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Es importante tener en cuenta que, 8i bien es cierto que el regimen de aetas y contratos de las empresas de servicios publicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ella no significa que en los procesos de contrataci6n que 5e celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme 10 dispone el articulo 30 idem, las normas sabre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretaran y aplicaran de acuerdo con los principios del Titulo Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la Jibre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posici6n dominante.

Ahara bien, para el caso especifico de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el Consejo de Estado, Sala de 10 Contencioso Administrativo - Seccion Tercera, mediante providencia del 5 de marzo de 2008, radicaci6n No.: 11001-03-26-000-2001-0029-01, declare la nulidad de algunos artfculos de la Resoluci6n 151 de 2001, modificada par la Resoluci6n CRA 242 de 2003 una vez analiz6 la facultad de la Comisi6n para establecer los procedimientos que aseguren la concurrencia de oferentes.

Esta ultima Resolucion fue expedida par la Comision de Regulacion de Agua Potable y Saneamiento Basico, con el objeto de modificar 10$ articulos 1.3.2.2 y 1.3.5.3 del Capitulo 3 de la Resoluci6n CRA 151 de 2001, relacionados con el regimen contractual de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y la concurrencia de oferentes.

EI articulo 1 de la Resolucion eRA 242 de 2003 dispuso que los contratos que se celebran par media de licitaci6n publica y que 5e sorneteran al procedimiento contenido en la Ley 80 de 19931 son los siguientes:

"a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cteusutes por medio de las cua/es se crea un area de setvicio exctusivo, 0 los que tengan por objeto modificar algunas de las cleusutes de los contratos que hayan creado tales areas, en el sentido de modificar el con cesion a rio, las tarifas, el area, su temeno, el programa de inversiones 0 eJ termino de duraci6n de la misma;

lib) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios oublicos con et objeto de que estas ultimes asuman la orestecion de uno 0 de varios servicios pt1blicos do m icilia rio s, 0 para que sustituyan en la prestecion a otra que entre en causal de disoluci6n 0 liq uidaci6n fl.

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Asi mismo, el articulo 2 de la Resolucion 242 de 2003 modifie6 el literal e) del articulo 1.3.5.3 de la Seccion 1.3~5 del Capftulo 3 del Titulo Primero de la Resoluci6n 151 de 2001 de la Comisi6n de Requlacion de Agua Potable y Saneamiento Basico, el cual se refiere a los contratos que deben celebrarse par media de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, dentro de los cuales se encuentra:

lie) Los que celebren las entidades territoriales ylo las empresas prestadoras de servicios publicos de acueducto, a/cantarillado ylo aseo, con el objeto de asociarse con otras personas

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para la creaci6n 0 transformaci6n de persones prestadoras de servicios ptJblicos domiciliarios de acueducto, a/cantarillado ylo aseo, con el fin de que /a empresa constituida 0 transformada asuma total 0 parcialmente /a prestecion del se_rvicio respectivo ylo administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestecion del mismo ylo los ingresos recaudados via ietites; ylo los que ceiebren las empresas prestadoras de servicios publicos de acueducto, a/cantarillado ylo aseo con e/ objeto de transferir fa propiedad 0 el usa y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios publicos, concesiones 0 simi/ares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, asi como los que tengan por objeto trensierir, a cualquier titulo, la edministrecion de los bienes des tin ados a /a prestacion del servicio ylo de los ingresos recaudados via tarifas" (negrilla fuera del texto original).

Sabre los artlculos cltados, el Consejo de Estado en el fallo referido no declare la nulidad del articulo 1.3.2.2. de la Resoluci6n 151 de 2001, modificado par el articulo 1 de la Resoluci6n CRA 242 de 2003 citado anteriormente, por cuanto considero que el articulo 35 de la Ley 142 de 1994 Ie otorga competencia a la CRA para determinar cuales contratos deben celebrarse por licitacion publica.

EI articulo 35 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios publicos que tengan posici6n dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribuci6n de bienes y servicios provistos par terceros, tendran que adquirir el bien 0 servicio que distribuyan par media de procedimientos que aseguren la posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos cases, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulacion podran exigir, par via general, que se celebren previa licitaci6n publica, 0 per media de atres procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.

Por 10 anterior, el articulo en estudio 5e encuentra vigente.

En cuanto al literal e) del articulo 1.3.5.3 de la Resoluci6n CRA 151 de 2001, el Consejo de Estado en el fallo referido, dispuso la nulidad parcial del mismo, en el entendido que la CRA establece que los contratos de las entidades allf enunciadas, se sorneteran a los procedimientos regulados par dicha resolucion, 10 cual fue considerado ilegal par el Consejo de Estado, par cuanto la CRA no tenia competencia para establecer como deben ser los procedimientos de selecci6n que estimulen 18 concurrencia de oferentes, distintos de la licitaci6n publica, a los que se refiere la Ley 142 de 1994, ya que tal desarrollo de la norma legal es propio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica y no hace parte de las facultades y competencias atribuidas a las distintas comisiones de regulaci6n.

Per tanto, si la entidad no tenia competencia para establecer tales procedimientos, pues tampoco la tenia para sujetar a las empresas prestadoras de servicios publicos domiciJiarios al cumplimiento de los procedimientos impuestos par ella en la Resolucion CRA 151 de 2001, raz6n par la cual, declar6 la nulidad parcial del articulo acusado, en cuanto a Ja frase "de que trata esta resctucion".

Asl las cosas, con ocasi6n del pronunciamiento del Consejo de Estado, la vigencia del articulo en estudio se mantiene en cuanto a los tipos de contratos que deben estimular la concurrencia de

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oferentes, pero en cuanto al procedimiento para la selecclon regulado en la misma Resoluci6n no es

procedente su aplicaci6n. .

La anterior, par cuanto tal como 10 expreso el Consejo de Estado en el fallo analizado, en ejercicio de la facultad que para ello les otorg6 a las Comisiones de Regulacion el articulo 35 de la Ley 142 de 1994, es posible impartir instrucciones a ciertos operadores de servicios publicos, en el sentido de celebrar sus contratos implementando mecanismos que aseguren la libre concurrencia, explicando que los mismos consisten en permitir que las personas interesadas y con. capacidad para ello, presenten sus ofertas de suministro; pero asi mismo, se abstuvo de indicarles en forma expresa y detallada, c6mo debian ser tales procedimientos, que la misma ley no regul6 y que par 10 tanto, debian ser objeto de reglamentaci6n par parte del Presidente de la Republica, a traves de un decreta reglamentario.

Estas afirmaciones tarnbien han side entendidas como la posibilidad de impartir instrucciones sabre el procedlrnlento de selecci6n de contratistas que deben adelantar los operadores de servicios publicos domiciliarios a que alude, pero sin lIegar a conferirle competencia para crear dichos procedimientos.

Par las anteriores razones, el Consejo de Estado considero que no Ie correspondia a la eRA la tarea de definir, delimitar 0 establecer en que consisten los procedimientos que aseguren 0 estimulen la posibilidad de concurrencia en la seleccion de contratistas par parte de las empresas prestadoras de servicios publlcos domiciliarios, irnponiendoles en esta forma obligaciones que no estan contempladas en la ley y que fueron, en consecuencla, creadas por una instancia administrativa que carecfa de competencia para ello.

Asi las casas, los contratos en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes conforme al articulo 1 a3.5.3. de la Resoluci6n 151 de 2001, son los siguientes.

B. Los contratos de los prestadores de servicios publicos domiciliarios de acueducto, a/cantarillado y aseo para la edmintstrecton profesional de acciones, a los que se refiere et numeral 39.2 del Articulo 39 de la Ley 142 de 1994~

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios publicos domiciliarios de acueducto, a/cantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios pOblicos domiciliarios de acueducto, a/cantarillado y aseo que tiene posicion dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una petticipecion superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios publicos domiciliarios de acueducto,

a/cantarillado y aseo para plazos superiores a cinco enos.

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e. (Literal modificado por e/ articulo 2 de /a Resolucion 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales ylo las empresas prestadoras de servicios oubucos de acueducto, alcantari/lado ylo aseo, con el obieto de asociarse con otras personas lJar8 /a creacion 0 fransformaci6n de personas prestadoras de servicios publicos domiciliarios de acueducto, a/cantarillado via aseo, con e/ fin de que /8 empresa constituida 0 fransformada asuma total 0 parcialmente 18 prestaci6n del seNicio respectivo vlo administre los bienes destinados de forma directa vexclusiva a la prestacion del mismo ylo los ingresos recaudados via tarifas; ylo los que celebren las empresas prestadoras de servicios pOblicos de acueducto, a/cantarillado ylo aseo con e/ objeto de transferir la propiedad 0 el uso y gace de los bienes des tin ados de forma directa yexclusiva a prestar los servicios ptiblicos, concesiones 0 simi/ares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, as! como los que tengan por objeto transferir, a cua/quier titulo, Ja edministrecicn de los bienes destinados a 18 prestecion del servicio ylo de los ingresos recaudados via tarifas".

Par tanto, cuando una entidad territorial, 0 una empresa prestadora de servicios publlcos de acueducto, alcantarillado y/o aseo pretenda entregar a otra persona para que esta ultima asuma total 0 parcialmente la prestacion del servicio con la infraestructura de propiedad de la entidad territorial, debe estimular la concurrencia de oferentes.

Ahara bien, frente a los mecanismos a ser implementados por la empresa para contratar, es menester senalar que los mismos son los que internamente defina la empress, siempre y cuando ellos estimulen la libre concurrencia de oferentes.

Las anteriores previsiones son obligatorias y, en esa medida, su incumplimiento par parte de entes territoriales 0 empresas puede hacerlos acreedbres de las sanciones que par incumplimiento de la normativa viqente en materia de servicios publicos domiciliarios, contempla la Ley 142 de 1994. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la misma resoluci6n eRA 151 de 2001, establece un regimen exceptivo frente a la adopcion de mecanismos que estimulen la libre concurrencia, que se encuentra serialado en el articulo 1.3.5.4, el cual no fue afectado de nulidad par el fallo en estudio.

Finalmente, Ie informamos que esta Superintendencia ha puesto a dlsposicion de la ciudadania un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente direcci6n: http://basedoc . su perservici os .gQY..:.c..Ql.g.rlS.:.t~WI~SS PD/i ndex. Ah i encontrara normativa, j u risprudencia y doctrina sabre los servicios publlcos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos par esta

entidad. '

a Asesora Juri

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