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Autor: Facundo M. Bilvao Aranda
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Mo ha sido fácil, y de hecho no lo es hasta la fecha, encarar el reacomodamiento de la economía, de las finanzas, del
mercado de dinero, del mercado de capitales y sus consecuentes inversiones luego de la tremenda crisis institucional de
diciembre de 2001. Es más, mientras todavía padecemos enormes secuelas de esta ruptura del sistema financiero,
económico y bancario que afrontó nuestro país, estamos sufriendo en la segunda mitad de esta década las
consecuencias de una nueva crisis financiera mundial. Una de estas consecuencias se refleja en la creciente e incesante
inflación, la cual azota a todos los sectores de la economía, pero de manera principal a los consumidores, devenidos en
convidados de piedra del sistema.

Precisamente, una de las aristas de esta crisis sostenida, que parece ser insuperable, es el escaso o casi nulo acceso o
nuevo romance con el crédito (público o privado; y principalmente, a largo plazo), en particular, al hipotecario, con la
consecuente cuasi-imposibilidad de acceso a la vivienda propia, la cual tiene, como la otra cara de una misma moneda,
los cada día más elevados precios de los alquileres para viviendas.

Es éste un problema actual y coyuntural en la República Argentina, y en este trabajo se tratará de abordar ciertos
aspectos del fideicomiso, tratando de dilucidar si este instituto puede convertirse en una herramienta para sobrellevar y
superar definitivamente esta crítica situación del acceso a la vivienda y al crédito, analizando sus orígenes, principales
caracteres y variantes que los aplicadores del derecho pueden adoptar alrededor de la figura.

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En primer lugar, es importante recordar, para la mejor precisión del concepto, que la palabra ͞fiduciario͟ proviene del
latín ͞fiducia͟, que se traduce como ͞confianza͟, y que ͞fideicomiso͟ proviene también del latín fideicommissum (de
fides, fe, y commissus, encomienda). Un análisis acabado de la figura excedería enormemente el objeto de este trabajo,
no obstante lo cual cabe señalar (apretadamente) que el instituto tiene su origen en el derecho testamentario y en los
negocios de confianza adoptados por el derecho romano (pactumfiduciae, en sus dos figuras: fiducia cum creditore
contracta y fiducia cum amico contracta). En el derecho germano, el fideicomiso se manifestó en tres institutos
diferentes: la prenda inmobiliaria, la manusfidelis y el salman o treuhand. En la estructura de la fiducia de tipo
germánico conduce a una división de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal,
mientras que la propiedad o el derecho de crédito material corresponden al fiduciante.[1]

Por su parte, en el derecho inglés, se implementó en la figura del use y del trust. Aun cuando la designación de este
último se emplea comúnmente para designar a las grandes combinaciones económico-financieras, su verdadera
acepción jurídica implica el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de
otras.[2] Las sustituciones fideicomisarias fueron prohibidas por el Código Mapoleón para impedir, como en la práctica
sucedía, la reunión de importantes riquezas en cabeza de pocas personas, orientación que se ve reflejada en el Código
Civil de Vélez Sarsfield en los arts. 3723, 3730 y cc.que prohíben la sustitución fideicomisaria.[3]

En nuestro derecho, aún antes de la sanción de la ley 24.441[4], ya existía el dominio fiduciario en el Código de Vélez[5],
aunque numerosa doctrina negaba que el dominio fiduciario pudiera tener aplicación concreta. Luego, por el art. 73 de
la precitada ley se sustituye el art. 2662 del Código Civil y por el art. 74 se agrega un segundo párrafo al art. 2670.[6]
Existe doctrina que señala que la intencionalidad de estos textos es evidente: dar entrada al dominio fiduciario de la ley
que es distinto del dominio fiduciario de Vélez[7], criterio que no compartimos, dado que la ley 24.441 regula el contrato
de fideicomiso y toma el dominio fiduciario del propio Código Civil.

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Efectuado entonces este breve pero necesario exordio, es preciso recordar a esta altura que los negocios fiduciarios son
negocios de confianza. Superada ya la distinción entre negocios fiduciarios y negocios indirectos[8], resulta menester
abordar más profundamente el análisis de los primeros, en los cuales la principal característica reside en la potestad de
abuso por parte de la persona en quien se confía. Ya en la década de los noventa (con anterioridad a la sanción de la
denominada ley para el financiamiento de la vivienda y la construcción), se señaló acertadamente que nuestra realidad
marcaba que no estábamos acostumbrados a celebrar negocios de disposición sobre la base de la sola confianza como
única garantía, es decir, negocios donde damos al otro la potestad de usar y disponer de lo nuestro sobre la base de la fe
que nos merece.[9] Claramente, esta idiosincrasia fue lentamente dejada de lado luego de la sanción de la
bienaventurada ley 24.441.

Este plexo normativo vino a echar manos al largamente debatido y escasamente bien tratado déficit de la falta de
vivienda en nuestro país, solución que no pudo lograr la ley de prehorizontalidad. La filosofía arraigada a la nueva ley,
novedosa e innovadora para nuestro derecho, escapa elegantemente al principio del patrimonio como prenda común de
los acreedores (arg. arts. 14, 15 y 16, ley 24.441).[10] ͞La novedad introducida por la ley 24.441 es que rompiendo con
los moldes tradicionales de la teoría del patrimonio personalidad, adoptado por Vélez en su Código, que concibe al
patrimonio como una universalidad jurídica indivisible, el fideicomiso se estructura sobre la base de la teoría del
patrimonio de afectación.͟[11] Este patrimonio de afectación consagrado en la ley 24.441 carece de personalidad
jurídica, es decir que es un ente que carece de facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esto,
según es conocido, responde pura y exclusivamente a una decisión de política legislativa.

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Siguiendo a Lorenzetti[12], podemos señalar que el contrato de fideicomiso regulado en la ley 24.441 tiene los
siguientes elementos típicos: 1. una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso; 2. una parte
obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario; 3. la obligación
de transmitir al fiduciario (no al fideicomiso, dado su apuntada falta de personalidad jurídica que le imposibilita adquirir
derechos y contraer obligaciones) el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición; 4. un bien o una pluralidad de
ellos, individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser
determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes, o bien
estableciéndose un procedimiento para la incorporación de otros bienes; 5. un beneficiario de las ganancias que surgen
de la administración del fideicomiso; 6. una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del
cumplimiento de una condición o un plazo; 7. un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario[13]; y 8. un
plazo máximo de duración del contrato (rectius: del dominio, no del contrato) de treinta años desde su constitución,
salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Por
otra parte, se destaca que la figura puede tener fuente testamentaria o contractual[14] y entre sus caracteres se señala
que es un contrato consensual, a favor de terceros, con efectos creditorios, bilateral y oneroso.[15] Además, por nuestra
parte agregamos que se trata de un contrato de confianza e intuito personae.
Se pueden reconocer como elementos del fideicomiso, por un lado, a un encargo de confianza (un mandato); y por otro
lado, una transferencia en propiedad fiduciaria: si no hay transferencia fiduciaria será otro tipo de contrato, pero no será
un fideicomiso.

En el nacimiento del contrato el fiduciante puede transmitir los bienes fideicomitidos (en el mismo instrumento o en
documento separado otorgado de manera concomitante) o bien se puede obligar a transferirlos.[16] También se debe
prever en el contrato constitutivo la posible inclusión de nuevos bienes al fideicomiso, el destino que tendrán los
mismos al finalizar el dominio fiduciario, como asimismo los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo en que éste
podrá ser sustituido si cesa su intervención en el contrato.[17]

El fideicomiso es un contrato consensual (no real), en el cual hay por lo menos dos partes. Las partes necesarias del
contrato son el fiduciante y el fiduciario; el beneficiario y el fideicomisario pueden ser partes del contrato, o no.[18]
Asimismo, puede darse la superposición de roles en una misma persona, esto es, que confluyan en un mismo sujeto la
calidad de fiduciante, beneficiario y/o fideicomisario. Además, es aceptado en nuestro derecho que en cada contrato de
fideicomiso se constituya más de un fiduciante y que se designe más de un beneficiario y más de un fideicomisario[19].
Más discutibles resultan estos aspectos cuando analizamos la situación del fiduciario. En este orden, y en buena armonía
con las previsiones legales y el espíritu que entendemos debe prevalecer en estos contratos, diremos que: (i) la ley no
prohíbe expresamente que exista una pluralidad de fiduciarios, pero tampoco surge de la ley que esto esté permitido.
Sin embargo, a fin de proteger la vida del contrato de fideicomiso sin poner en riesgo la intención primigenia de los
fiduciantes ni los intereses de los beneficiarios (principalmente por las dilaciones y trastornos operativos que puede
causar una co-administración o un condominio fiduciario), nos parece aconsejable descartar la designación de más de un
fiduciario. ͞Es cierto que la cuestión se puede reputar dudosa, pues la ley tampoco prohíbe expresamente la transmisión
fiduciaria a varias personas. Se puede entender que la prohibición es implícita al referirse al fiduciario en singular [͙] Es
evidente que la ley fue diseñada en función de un fiduciario único.͟[20] ; (ii) la ley 24.441 en su artículo 7 no permite
dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En rigor literal, podríamos
interpretar que la norma actual prohíbe apropiarse de los bienes fideicomitidos, concepto que comprendería también a
sus frutos o producidos[21], en atención al elevado sentido moralizador y preventivo que posee el texto vigente de la ley
argentina. Mo obstante, no desconocemos que existe doctrina que intenta una interpretación elástica del cuerpo legal
admitiendo que si el destinatario final ͞exclusivo͟ no puede ser el ͞único͟ fiduciario, nada obsta a que no sea exclusivo,
figurando en una pluralidad de destinatarios como uno de ellos, agregando que el fiduciario ͞único͟ no puede ser
designado beneficiario ͞exclusivo͟ pero que nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios, siendo ésta
precisamente una de las vías por las cuales pueda quedar retribuida su actuación.[22] Más allá de lo expuesto, y hasta
tanto la ley no ofrezca una solución intermedia, compartimos la idea de que el fiduciario no podría ser beneficiario, salvo
para el caso del fideicomiso en garantía.[23] En este sentido, y en defensa de la autonomía de la voluntad y de la libre
elección de los protagonistas del contrato, de legeferenda, podría optarse por una solución ecléctica, permitiendo al
fiduciario apropiarse sólo de los frutos de los bienes fideicomitidos en concepto de remuneración por su tarea, sin que lo
haga de manera exclusiva y con los debidos controles que tiendan a evitar abusos de la parte más fuerte y más
experimentada en el negocio.

Por su parte, al fideicomisario la ley no lo define y sólo lo considera de manera tangencial. Como se dijo, el
fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero.

El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, según que esté previsto que el fiduciario cobre honorarios por
su gestión o no. Lo habitual será que sea oneroso; es más, la ley así lo presume. En cuanto a la transferencia en
propiedad fiduciaria, no se trata de un acto a título oneroso ni a título gratuito. Esto es así ya que el fiduciario no paga
un valor, sólo se compromete a ejecutar un encargo. Pero tampoco es a título gratuito. Es siempre un contrato a título
de confianza.
Vayamos ahora al campo referido al contrato subyacente al fideicomiso. El fiduciario actúa siempre a nombre propio, lo
cual responde a un contrato o acuerdo subyacente, el que podrá ser a título oneroso o gratuito. Oneroso, es el caso de
la permuta de un terreno por una unidad. Por ejemplo, cuando se pacta la transferencia del inmueble para la
construcción de unidades, de las cuales algunas serán destinadas a la empresa constructora y otros para el fiduciante. O
puede ser gratuito, por ejemplo, cuando tiene por objeto el otorgamiento de una beca, ya sea por caso, cuando se
transfieren valores al fiduciario para que los coloque e invierta, y su producido se destine al mejor promedio de una
determinada facultad, por ejemplo. O bien, puede ser neutro, lo cual ocurre cuando una persona transmite un bien al
fiduciario para que lo administre y luego se lo restituya. En ese caso, la primera sería fiduciante, beneficiario y
fideicomisario. Es el ejemplo de aquél titular de un paquete de acciones que decide tomarse un par de años sabáticos, y
transfiere fiduciariamente sus acciones a su mejor amigo. Éste las administrará, y luego, al regreso del titular originario
del paquete, el fiduciario le devolverá las acciones más todo su producido, si éste existiere.

El dominio fiduciario es un dominio imperfecto. Ahora nos preguntamos ¿cómo puede transmitirse entonces el dominio
perfecto? La respuesta la encontramos si sostenemos que el fiduciario no posee, no goza del contenido económico del
bien. ¿Y quién tiene entonces el contenido económico del bien? Éste queda en cabeza del fiduciante hasta tanto el
fiduciario cumpla con el encargo. Esto se refleja contablemente en el hecho de que el fiduciante registra un crédito
contra el fiduciario igual al valor del bien fideicomitido. En el balance del fiduciante sale dicho bien y entra en su
reemplazo un crédito por idéntico valor. Empero, el bien fideicomitido sí tiene contenido económico para aquellos que
contraten con el fiduciario. Por ejemplo, si es un proyecto constructivo sí lo pueden agredir los obreros, los proveedores,
etc. La manera de salvaguardar suficientemente los bienes fideicomitidos es que el proyecto tenga financiación
suficiente. En párrafos posteriores volveremos sobre este último aspecto.

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Sin hesitación diremos que todos los protagonistas de esta figura, y principalmente las facultades que poseen, sus
obligaciones y el ejercicio negligente, abusivo o fraudulento de éstas, están siendo puestas bajo la lupa por juristas, por
inversores y, principalmente, por el mercado.

Es que el denominado ͞Caso Bonesi͟, claramente, es un nuevo y exigente examen que está atravesando la figura del
fideicomiso, y, más específicamente, el fideicomiso financiero.

Bonesi S.A. comenzó siendo a comienzos de la década del 60 una tienda de venta de discos de pasta, hasta convertirse
décadas más tarde en una importante cadena de venta de electrodomésticos y productos para el hogar con más de
cuarenta sucursales en las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Este crecimiento tuvo su principal aliado en
la financiación obtenida mediante la utilización de la figura del fideicomiso financiero, pero como consecuencia de la
crisis financiera global, la recesión local y la brusca caída en la venta de electrodomésticos y del cobro de su cadena de
clientes, su actividad se encuentra en jaque.

El nudo en este leading case radica en que Bonesi S.A., fiduciante de los Fideicomisos Financieros Bonesi, se presentó en
concurso preventivo, incumpliendo su obligación, como agente de administración y cobranza de los créditos cedidos, de
girar a los administradores de sus fideicomisos (Banco de Valores S.A. y Standard Bank) los fondos de las recaudaciones
percibidas de sus clientes, con basamento en los principios de conservación de la empresa, poniendo de esta manera en
serio riesgo de default a estos instrumentos en circulación.

En este marco, el 24 de abril de 2009 el Banco de Valores, fiduciario de los fideicomisos financieros Bonesi XIV a XVII,
informó a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que había efectuado una presentación ante el Juzgado Comercial M 16,
Secretaría M 32 de la Ciudad de Buenos Aires en donde tramita el concurso preventivo de Bonesi S.A., en la que solicitó
se ordene al fiduciante concursado que deposite las cobranzas retenidas desde el 14 de abril y las cobranzas que
diariamente se continúen percibiendo por los créditos fideicomitidos mediante transferencia a las cuentas fiduciarias
abiertas para cada uno de los fideicomisos, haciéndolo extensivo a cada uno de los mandatarios que tengan a su cargo la
gestión de cobranza de deudores en mora; como así también solicitó la designación de un interventor informante a los
efectos de verificar el debido cumplimiento de lo solicitado, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria
cuya fijación se solicitó al juez y la traba de embargo sobre cuentas corrientes bancarias de titularidad de Bonesi S.A..
Asimismo, informó en la misma comunicación que esa entidad estaba llevando adelante los pasos tendientes para
sustituir a Bonesi S.A. como agente de cobro.

Luego, en fecha 28 de abril de 2009, el Banco de Valores remitió a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires copia de la
carta documento recibida el viernes 24 de abril de 2009 de Bonesi S.A. y la contestación de fecha 27 de abril de 2009
cursada por la misma vía. En la misiva cursada por Bonesi S.A. al Banco de Valores S.A., el fiduciante informa que el 8 de
abril de 2009 debió presentarse en concurso preventivo poniendo de manifiesto que uno de los principios esenciales
enunciados por la ley de concursos y quiebras M 24.522 (LCQ) es la conservación de la empresa, estableciendo para ello
un conjunto de disposiciones legales tendientes a asegurarle al concursado el flujo de fondos suficiente para mantener
la actividad que desarrolla. Si no fuese así, sostuvo Bonesi S.A., el concurso preventivo carecería completamente de
sentido. En consecuencia, prosiguió, habida cuenta que los reclamos cursados contra el fiduciante se han canalizado
hacia el ͞flujo de fondos de la compañía͟ sin evaluar la situación que atraviesa ni aquellos principios protectorios que
establece la LCQ, le solicita que hasta tanto no se esclarezcan ni definan las relaciones jurídicas que los vinculan
mutuamente, tengan a bien abstenerse de tomar decisiones que intenten modificar el actual estado de situación,
solicitando asimismo a directivos y representantes que se abstengan de realizar acciones o conductas que directa o
indirectamente perjudiquen su desarrollo comercial o incidan para el ingreso a un estado falencial.

Esta notificación fue rechazada por el Banco de Valores S.A., dejando de manifiesto que los fondos percibidos por Bonesi
S.A., en su carácter de agente de cobro de los fideicomisos financieros, ͞no constituyen un flujo de fondos de la
compañía͟ sino que, por el contrario, pertenecen a un patrimonio de afectación ajeno al patrimonio de Bonesi S.A.,
poniendo de resalto que la afirmación del fiduciante es el más claro reconocimiento de que se han apropiado
indebidamente de fondos de terceros, por lo que promoverían la respectiva acción penal.

Por su parte, Standard Bank, entidad que administra buena parte de las series en circulación de este fideicomiso
financiero, solicitó a la justicia una medida cautelar genérica para que se reponga el depósito de las cobranzas que
corresponden a los fideicomisos y advirtió mediante una solicitada a quienes tienen créditos tomados en Bonesi S.A. que
se abstengan de abonar las cuotas hasta que se les comuniquen nuevos lugares de pago. En virtud de ello, Standard
Bank anunció que como resultado de las Asambleas de Tenedores de los Fideicomisos Financieros se resolvió designar
un nuevo agente de cobro, y mediante una solicitada instó a todas aquellas personas que hayan adquirido productos en
cuotas en Bonesi S.A. desde el 7 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2009 que se crédito podría haber sido cedido y
que si así fuese, deberá pagar sus cuotas mediante el sistema de cobro ͞Pago Fácil͟.

Paralelamente, Standard &Poor͛s redujo las calificaciones de los Fideicomisos Financieros Bonesi y las mantuvo en
revisión con implicancias negativas, con fundamento en la falta de fondos suficientes en la cuenta recaudadora para
afrontar el oportuno pago de servicios.

Sin que sea este el lugar para adentrarnos en más detalles de este paradigmático caso, somos de la idea de que este
antecedente servirá para demostrar en sede judicial la firmeza de la figura del fideicomiso financiero como notable
instrumento de inversión. Si bien resulta innegable que la situación generada en ͞Bonesi͟ impactó de lleno en el
mercado afectando el nivel de emisiones, el monto de ofertas de suscripción y la inmediata toma de medidas
normativas que, sin perjuicio de pretender la mejor tutela de los derechos del público inversor, encarecerá y
burocratizará la colocación que pretendan otras cadenas comerciales.

Precisamente en este sentido, a fin de evitar tanto abusos como actuaciones negligentes de los fiduciarios que impacten
negativamente en el mercado, la Comisión Macional de Valores (CMV), en uso de las facultades otorgadas en la Ley M

24.441 de dictar normas reglamentarias[24], y dada la trascendencia alcanzada por las emisiones de fideicomisos
financieros, extremó los requisitos a los cuales deberán adecuarse los contratos de fideicomiso financiero a los fines de
asegurar la tutela de los derechos del público inversor. Así, y conforme lo señala la citada entidad, se tiende a asegurar
la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la Constitución Macional, calificando a los inversores
como ͞consumidores financieros͟ y propendiendo al establecimiento de un marco jurídico que eleve el nivel de
protección del ahorrista en el mercado de capitales. De esta manera, la CMV aprobó la Resolución General M 555/2009,
la cual eleva los controles y deberes a cargo del fiduciario, aumentando los requisitos a cumplimentar en la tarea de
administración y cobro de los diferentes derechos que den los bienes fideicomitidos.[25]

Esta nueva normativa vinculada a los fideicomisos financieros es aplicable a todas aquellas solicitudes de oferta pública
iniciadas con posterioridad al 1
de junio de 2009, todo ello teniendo presente las actuales circunstancias de crisis,
inestabilidad y deterioro de la confianza en los mercados globales lo cual obligó al organismo a concluir la necesidad de
requerir mayores controles por parte de los sujetos partícipes en la estructura de los fideicomisos financieros, dando
especial relevancia al hecho de que el fideicomiso financiero involucra el ahorro público.

Tal como lo subraya la CMV en los considerandos de esta Resolución, la Ley M
24.441 asigna al fiduciario, figura central
del instituto, deberes, atribuciones y responsabilidades, en virtud de las cuales los beneficiarios depositan en éste la
confianza del logro, en los hechos, de los objetivos del fideicomiso. Así, en su artículo 2, la Resolución General CMV
555/2009 dispone que cabe asignar al fiduciario responsabilidad como organizador o experto, sin perjuicio de su
responsabilidad directa por la información relativa al contrato de fideicomiso, a los demás actos o documentos que
hubiera otorgado, y a la suya propia. Agregando que los integrantes de los órganos de administración de las entidades
que se desempeñen como fiduciarios en fideicomisos financieros que cuenten con autorización de oferta pública
otorgada por la CMV deberán informar al organismo en forma inmediata todo hecho o situación que, por su importancia,
pueda afectar la colocación de los valores fiduciarios emitidos o el curso de su negociación. Esa obligación recaerá,
asimismo, en los miembros del órgano de fiscalización del fiduciario en materias de su competencia. Los contratos de
fideicomiso, dice el artículo, deberán imponer a todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la
administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos el deber de informar en forma
inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.

Además, mediante su artículo tercero, la Resolución General CMV 555/09 incorpora al Capítulo XV de las Mormas (M.T.
2001 y mod.), como punto XV.2.7, siete artículos referidos a la administración y delegación de la ejecución de las
funciones de administración. Estos artículos disponen lo siguiente: (i) la administración, que comprende todas las
funciones inherentes a la conservación, custodia, cobro y realización del patrimonio fideicomitido, corresponde al
fiduciario; (ii) el fiduciario podrá delegar la ejecución de las funciones de administración, siendo éste en todos los casos
el responsable por la gestión del subcontratante; (iii) el fiduciario deberá verificar que el subcontratante cuente con
capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio, dejando
constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 23); (iv) cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones
de administración, el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y,
en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una
cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario (art. 24)[26]; (v) asimismo, en virtud de esta norma,
hace exigible a partir del 1
de octubre de 2009 el requisito relativo a la obligatoriedad de contar con un sistema
informático que permita al fiduciario conocer, en forma simultánea con su percepción, las cobranzas realizadas, ello a
los fines de realizar un control continuo sobre el cumplimiento del flujo de fondos proyectado en base al cronograma de
pago de los bienes fideicomitidos (art. 25)[27]; (vi) conforme el régimen instituido por la Ley M
24.441, constituye un
deber del fiduciario, de conformidad con la naturaleza de su función, verificar que se perfeccione la transmisión de la
propiedad fiduciaria a su favor, la custodia de los documentos que le permitan el ejercicio de todos los derechos que
derivan de su condición de titular del dominio fiduciario y la conservación, cobro y realización del patrimonio
fideicomitido; en tal virtud, la Resolución en análisis dispone que la delegación de la ejecución de la función de custodia
no podrá ser realizada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeñen como tales entidades financieras
autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley n
21.526 y modificatorias (art. 26)[28]; (vii) en todos los casos
en los cuales el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración se deberá establecer en el contrato de
fideicomiso las causales de remoción del o los subcontratantes, asegurando, bajo responsabilidad del fiduciario, la
debida protección de los derechos de los beneficiarios (art. 27); (viii) cuando el fiduciario financiero delegue la ejecución
de alguna de las funciones inherentes al rol de fiduciario deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de
tales funciones por parte del o los subcontratantes, en ocasión de ello deberá poner mensualmente a disposición de
toda persona con interés legítimo, en su sede social, un informe de gestión que incluirá la correspondiente rendición de
cobranzas (art. 28)[29]; es decir, que cuando en el contrato de fideicomiso se hubiere previsto la participación de otras
personas, además del fiduciario, en la administración de los bienes fideicomitidos, el contrato no podrá eximir la
responsabilidad del fiduciario ante terceros por el incumplimiento de sus obligaciones legales, todo ello en miras de
asegurar la tutela de los derechos del público inversor, siendo deber del fiduciario financiero en todos los casos el de
verificar su estricto cumplimiento, en concordancia con la responsabilidad propia de la naturaleza de su rol como
fiduciario; (ix) siempre que el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos deberá
contratar un sustituto, respecto del cual el fiduciario verificará que cuente con capacidad de gestión y organización
administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificación en el
prospecto (art. 29)[30].

Esta regulación es oportuna y ponderable, siendo sin dudas un avance ante los innumerables cuestionamientos que
atraviesa la figura por estos días. Empero, no podemos soslayar que otras situaciones no previstas en la ley 24.441,
como aquella que enfrenta al deudor concursado a la disyuntiva entre cumplir con el contrato y el impedimento legal de
cancelar obligaciones contraídas con anterioridad a su presentación en concurso (art. 16 LCQ), aún son materia
legislativa pendiente.

Más allá de lo dicho hasta aquí, la relevancia de esta normativa trasciende al fideicomiso financiero, entendiendo
conveniente extender tal regulación al resto de los contratos de fideicomisos. Me explico: la necesidad y oportunidad de
la Resolución emanada de la CMV precedentemente descripta debería ser materia de análisis para una futura reforma
legislativa del contrato de fideicomiso. Hasta tanto esto ocurra, destacamos al lector la conveniencia de prever
soluciones similares en la redacción de los contratos de fideicomiso en general.

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[1] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., Tratado de Fideicomiso, Buenos Aires, LexisMexis-Depalma, 2005, p. 3.

[2] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., idem, p. 3 y 4, quienes nos señalan (con cita de DOMÍMGUEZ MARTIMEZ, J. A., El
fideicomiso ante la teoría general del negocio jurídico, 3ª ed., Porrúa, México, 1982, p. 140, nota 264) que en la
definición más generalizada el trust es ͞un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por
quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual
se origina como resultado de la manifestación de la intención de crearlo͟.
[3] ͞Art. 3723: El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor͟. ͞Art. 3730: La
nulidad de la sustitución fideicomisoria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado
antes͟.

[4] Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Régimen. Leasing. Letras hipotecarias.
Créditos hipotecarios para la vivienda. Ejecución de hipotecas. (Sanc. 22/12/1994; Promul. 09/01/1995; Publ.
16/01/1995).

[5] ͞Art. 2661: Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia,
mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil͟. ͞Art.
2662: (Texto originario). Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar
solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el
efecto de restituir la cosa a un tercero͟. ͞Art. 2670: (Texto originario) Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el
antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo
hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos
del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho͟.

[6] ͞Art. 2662: (Texto según ley 24441). Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido
por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de
entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley͟. ͞Art. 2670 2
párrafo (Texto según ley
24441): Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la
legislación especial (Párrafo incorporado por ley 24441)͟.

[7] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de
consumición, Zavalía, Buenos Aires 1996, p. 64.

[8] Megocio indirecto es aquel supuesto en el que, para obtener un efecto jurídico, se hace uso de una vía oblicua,
trasversal. Las partes quieren obtener por medio de un negocio un fin diverso del que le es típico o normal, o sea,
distinto de su naturaleza. ͞Megocios aparentes͟, ͞negocios imaginarios͟, ͞negocios indirectos͟: así denomina la doctrina
a aquellos negocios en los cuales los contratantes respetan el tipo legal pero lo utilizan como medio para llegar a
finalidades diversas de las previstas por el legislador al formular el tipo. Además, no obstante algunas semejanzas, los
negocios fiduciarios y los indirectos son distintos porque: (i) el negocio fiduciario puede ser abstracto o causado y el
indirecto es siempre causado; (ii) en la estructura del negocio fiduciario hay siempre una traslación real del derecho
oponible erga omnes, en cambio en el indirecto esa traslación podría faltar, como en los casos de mandato irrevocable
con fines de garantía o sociedad; y (iii) en los negocios indirectos puede faltar la confianza motivadora y ser diferente la
finalidad económico-jurídica perseguida (Cfr. Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 17). RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ (La
separación de bienes en la quiebra, 1951, págs. 199/200) caracteriza hasta el fideicomiso del derecho mejicano, de
filiación angloamericana, a saber, a una figura expresamente prevista por la ley, un negocio jurídico indirecto, categoría
propuesta por el derecho continental, para señalar un negocio a través del cual las partes intentan realizar fines diversos
que los típicos del negocio empleado (citado por GOLDSCHMIDT R., Trust, fiducia y simulación, en LL 67, 1952, pág. 780).

[9] Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y SALOMÓM, V. B., Fideicomiso Inmobiliario, Revista del Motariado M
839,
pág. 719.

[10] ͞Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa
fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado͟.;
͞Art. 15: ͞Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.
Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en
sus derechos͟; ͞Art. 16: ͞Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos
para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros
recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que
estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores
conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo
pertinente las normas del art. 24͟.

[11] URRETS ZAVALIA, P., Responsabilidad Civil del Fiduciario, 1 Ed, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 4.

[12] LOREMZETTI, R. L., Tratado de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Tomo III, págs. 302/303.

[13] En nuestro sistema actual, el fideicomisario es el ͞beneficiario residual͟ del fideicomiso.

[14] El dominio fiduciario no es susceptible de ser adquirido por apropiación o por usurpación ya que en ellos faltaría la
transmisión ͞a título de confianza͟, elemento volitivo esencial para la existencia del fideicomiso, por lo que la tradición
traslativa del dominio será el modo habitual de adquirir el dominio fiduciario (Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y
SALOMÓM, V. B., op. cit., pág. 712).

[15] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., págs. 104 y ss.

[16] Los bienes objeto de fideicomiso pueden no existir como tales al momento del contrato.

[17] ͞Artículo 4 Ley 24.441: El contrato también deberá contener: a) La individualización de los bienes objeto del
contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la
descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) La determinación del modo en que otros
bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca
podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que
podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; e)
Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare͟.

[18] Alguna doctrina señala que las ͞partes͟ del contrato de fideicomiso son siempre dos: el fiduciante y el fiduciario;
que los demás no son partes y que sus respectivas posiciones jurídicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a
favor de tercero del art. 504 C.Civ. (cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pag. 21.; en igual sentido véase Kiper, C. y
Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 188).

[19] Así expresamente lo prevé la ley en relación a los beneficiarios en su artículo 2 : ͞El contrato deberá individualizar al
beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del
contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más
de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse
beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos
renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario
llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derecho del beneficiario puede
transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante͟.

[20] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 84.

[21] Artículo 2.329 Código Civil: ͞Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, forman un todo con
ella͟. Mota: "Más adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y
periódicamente produce sin alteración ni disminución de sus substancia: producto de la cosa son los objetos que se
separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin
disminuir o alterar su substancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Minguna
distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario; pero sí en cuanto al derecho del
usufructuario, como en adelante veremos".

[22] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pags. 20 y 21.

[23] Cfr. FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 112. En igual sentido se ha sostenido que no existen impedimentos legales ni conflictos
de intereses que impidan la constitución de fideicomisos de garantía en los que el fiduciario designado sea al mismo
tiempo el acreedor garantizado, siendo convergentes en este caso los intereses de fiduciante y fiduciario puesto que a
ambos interesa que el bien afectado se venda al mejor precio posible (cfr. CARREGAL, M. A., ͞Fideicomisos de garantía͟,
en Derecho Empresario Actual. I, Cuadernos de la Universidad Austral. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, p. 244.

[24] Artículo 19, último párrafo.

[25] Resolución General 555/2009 de la Comisión Macional de Valores. Modificación del apartado XV.2 y Anexo II del
Capítulo XV de las Mormas (M.T. 2001 y modificaciones). Publicada en el Boletín Oficial de la Mación el día 3 de junio de
2009, con entrada en vigencia el día 4 de junio de 2009

[26] Vale decir que en lo concerniente al cobro de los diferentes conceptos a los que den derecho los bienes
fideicomitidos se dispone un plazo máximo en el cual los fondos obtenidos del ejercicio de la función deberán ser
depositados en una cuenta del fideicomiso, la que deberá ser operada exclusivamente por el fiduciario.

[27] A los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito el Auditor Externo deberá emitir dictamen, en el
momento de la puesta en marcha, sobre el nivel de seguridad del sistema. Dicho informe comprenderá como mínimo el
contralor del funcionamiento, actividades, límites de tales sistemas, normas que se aplicarán para la seguridad y
resguardo de los datos y las condiciones de inalterabilidad del mismo.

[28] En todos los casos se deberá destacar en el prospecto los riesgos que pueden derivar de la custodia de la
documentación por parte del fiduciante, describiendo en forma detallada las medidas adoptadas a los fines de asegurar
la individualización de la documentación correspondiente al fideicomiso y el ejercicio por el fiduciario de los derechos
inherentes al dominio fiduciario.

[29] Dicha verificación podrá delegarse, en personas distintas del fiduciante y el o los subcontratantes objeto de
fiscalización, cuya idoneidad deberá ser constatada por el fiduciario e informada en el respectivo prospecto.

[30] Asimismo, deberá fijarse en el contrato de fideicomiso financiero el procedimiento previsto en caso de sustitución,
detallándose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.
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El instituto de la fiducia, en general, ha sido una forma o medio para garantizar resultados de operaciones o negocios
subyacentes. El mismo posibilita llevar a cabo los más variados negocios, emprendimientos o proyectos en variados
aspectos o géneros de la economía y el comercio. El aislamiento del patrimonio de afectación frente a los acreedores
que no lo sean del propio fideicomiso son atributos sumamente alentadores en los negocios inmobiliarios, sumado a la
versatilidad de la figura. Repasemos entonces el primer caso de fideicomiso inmobiliario en nuestro país, el cual fue
ideado por el Dr. Mario Carregal en el año 1975[31].

El Banco Comercial del Morte quería agrandar sus instalaciones. Por tal motivo, celebra un contrato con la compañía
azucarera tucumana Ledesma. Esta firma se comprometía a darle el inmueble al Banco, éste se encargaba de construir y
al final el Banco le daba dos unidades y media a Ledesma. En ese momento, el Banco no podía hacer la inversión por
limitaciones impuestas por el Banco Central, pero le ofreció a Ledesma hacerlo a través de una inmobiliaria. Ante esto,
Ledesma pidió una garantía. Así, junto con la transferencia del inmueble se quiso gravar con hipoteca, pero era muy
difícil imaginar el precio a dos años y medio vista, y para colmo de males, no se podía hacer la operación en dólares
porque la estimación del crédito debía ser hecha en pesos para salvaguardar el principio de especialidad. Ledesma
propuso que la empresa constructora edifique en su terreno, pero eso no era aconsejable porque, en esos momentos,
había un conflicto que podía afectar la finca en Tucumán. Otra alternativa fue que el Banco otorgue una garantía a
Ledesma que le iba a entregar las dos unidades y media. Por ese entonces la aplicación del artículo 2662 en su redacción
original[32] tenía la opinión en contra de Salvat, quien decía que era una sustitución fideicomisaria (figura que intenta
prohibir el mayorazgo, es decir que las herencias pasen a una sola persona para no debilitar al reino); se decía que el
artículo intentaba superar la prohibición del mayorazgo. Asimismo, había autores que decían que el fideicomiso no
existía en nuestro derecho y que era repugnante a nuestra legislación.

Empero, según sostenía Carregal, ya el artículo 2662 aceptaba implícitamente al contrato de fideicomiso. Así las cosas, el
Banco Comercial del Morte le ofrece a Ledesma constituir un fideicomiso, y se prepara la consulta al Banco Central de la
República Argentina, ya que en ese momento la ley de entidades financieras decía que el Banco podía hacer negocios
fiduciarios, previa autorización del Banco Central. Esta última entidad lo aceptó. Asimismo, el registro reconoció que la
propiedad fiduciaria era un derecho real, razón por la cual también aceptó la inscripción. En ese negocio, el Banco
Comercial del Morte actuó como fiduciario. Así fue como se levantó el edificio que se encuentra situado actualmente en
la intersección de calles Reconquista y Corrientes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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Repasemos ahora la experiencia del Banco Hipotecario antes y después de la sanción de la ley 24.441. En este tipo de
emprendimientos los actores eran, por un lado, el Banco Hipotecario (BH); el desarrollador del proyecto inmobiliario,
que podía asumir a su vez el rol de constructor de las unidades y por el otro lado, finalmente, el adquirente.

En este escenario, el BH firmaba contratos con los desarrolladores a quienes financiaba el proyecto y con los adquirentes
a quienes financiaba el pago de las viviendas, es decir que el BH asumía el carácter de financista, otorgando préstamos
tanto al desarrollista como a los adquirentes. A los desarrolladores financiaba contra la entrega de certificados parciales
de obra y, a su vez, a los compradores contra la constitución de derechos reales de hipoteca. Ésta era cancelada por los
compradores, claro está, luego de la colocación de la unidad. El negocio del BH era precisamente la financiación, por lo
que no le interesaba ejecutar por vía judicial la hipoteca, sino que su meta era terminar el proyecto asumiendo un rol
activo en el cobro y eventual refinanciación de los créditos que otorgaba pero uno pasivo en los juicios ejecutivos y en
los procedimientos judiciales de constitución y levantamiento de los embargos sobre los inmuebles, los que
generalmente eran tercerizados. De allí que, en estos supuestos de ejecución judicial de hipotecas, el BH recién se
cobraba al finalizar estos juicios ejecutivos promovidos por tales terceros. De su lado, el desarrollador del proyecto de
construcción, quien era a su vez propietario del derecho de dominio de los terrenos, vendía o colocaba las unidades en
el mercado de manera directa o, lo que era más común, a través del BH, quien también cobraba una comisión por esto.

Con la sanción de la ley 24.441 nace para el BH la opción de constituir fideicomisos de garantía para este tipo de
emprendimientos. Así, en estos esquemas, el desarrollista ya no colocaba las unidades a través del BH, sino que
transfería la propiedad fiduciaria al BH, y era el desarrollista el que firmaba los boletos de compraventa con terceros. La
explicación a esta modalidad se encontraba en el hecho de que si quien colocaba las unidades en el mercado era el BH,
éste corría con el riesgo del negocio, lo cual nunca quiso asumir. Es decir que, mediante la firma de boletos de
compraventa entre el desarrollista y los terceros adquirentes, se formalizaba una venta de cosa ajena (venta del terreno
de propiedad fiduciaria del BH), la cual era plenamente válida y lícita con efecto erga omnes en la medida que el dueño,
propietario o comprador daba su consentimiento expreso para ello en el boleto. En el contrato de transferencia de
dominio fiduciario anexo al contrato de fideicomiso de garantía el BH se comprometía a transferir la propiedad de la
unidad a los compradores luego de abonadas la totalidad o un porcentaje determinado del precio. Además, otro dato
clave para no asumir el riesgo del negocio se constituía en el hecho de que el BH jamás contrataba a la empresa
constructora: ésta siempre era contratada por el desarrollista o, en su caso, el constructor de la vivienda era el propio
desarrollista. Al igual que en el escenario vigente antes de la sanción de la ley 24.441, el financista del proyecto siempre
era el BH, por lo que continuaba ejerciendo un riguroso control del cumplimiento de las obligaciones en las distintas
etapas del proyecto por los distintos actores del emprendimiento. Así, por ejemplo, si la constructora no cumplía con los
plazos o con las modalidades contratadas con el desarrollista o si el desarrollista no le exigía el cumplimiento en debida
forma y tiempo (negligencia), era de estilo prever en los contratos de fideicomiso la inmediata cesión de los contratos a
favor del BH, previa intimación cursada por éste al desarrollista. Otra posibilidad, claro, era que el BH entre en el negocio
(step in). En este caso, se encargaría de elegir una constructora conforme a un short list concordada con el desarrollista.
Más allá de todos estos detalles logísticos y operativos en la vida de los proyectos inmobiliarios, de más está decir que
con el pool de hipotecas con las que contaba el BH, la ley 24.441 trajo la posibilidad de securitizar, con la consecuente
alternativa de transferir la cartera a un fideicomiso financiero para ser colocada en el mercado de capitales. Así, al BH le
ingresaba dinero de la colocación de los certificados de participación, los cuales eran reinvertidos en nuevos proyectos
generándose un círculo virtuoso. Dicho sistema funcionó en óptimas condiciones, hasta la ya mentada crisis de fines de
2001 y la posterior pesificación.

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Por lo general, los protagonistas de los emprendimientos inmobiliarios que hemos reseñado en los puntos anteriores
resultan ser el dueño del terreno; una empresa constructora; profesionales encargados de los diseños arquitectónicos,
habilitaciones municipales, provinciales, nacionales y otros trámites administrativos, la coordinación y la supervisión del
proyecto; los financistas; y, finalmente, el fiduciario, sujeto que recibe el inmueble en dominio fiduciario y de todo
cuanto se incorpora a él. ͞El emprendimiento inmobiliario puede requerir un tiempo prolongado hasta llegar a su
consumación, pero es transitorio por su propia naturaleza y no comporta el sentido de perduración que tiene un
establecimiento comercial o industrial. Esta transitoriedad se ajusta perfectamente al fideicomiso, destinado ʹcomo dice
la ley- a durar hasta que se cumpla una condición, a saber, la conclusión de la obra. El objetivo es claro: vender, cobrar y
liquidar. Parece entonces más adecuada la estructura del fideicomiso frente a una sociedad anónima de objeto único,
utilizada con frecuencia para configurar el mismo tipo de negocio, aunque con algunos inconvenientes a la hora de
disolverla.͟[33]

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Como ventajas de los fideicomisos inmobiliarios, señalo las siguientes:

Es una alternativa para la financiación de proyectos constructivos frente a las clásicas figuras de la hipoteca o la
compraventa a plazo.

Son negocios que pisan la economía real, es decir, la economía no meramente financiera. Dentro de ésta, la
construcción ocupa un rol fundamental y extremadamente variable y poco explotada en nuestro país. Innumerable
cantidad de terrenos baldíos en manos de particulares pueden convertirse de la noche a la mañana en complejos
habitacionales altamente codiciados o edificios de renta u oficinas marcadamente pretendidos. Además, este tipo de
proyectos no directamente ligados a regulaciones normativas (o por lo menos, no a una única norma), pueden activar
fuertemente sectores de la producción y del consumo que forman parte de la agenda pendiente en nuestro país. Estos
proyectos se traducen en una perfecta combinación de inversión, industria, construcción y consumo, potenciada por el
enorme déficit ocupacional existente en el país.

Ámbito extrajudicial de solución de conflictos: generalmente, se prevé el cumplimiento del proyecto sin necesidad de
llegar a una instancia judicial permitiendo la coordinación de vencimientos con los compromisos de cada uno de los
actores del proyecto.

Aísla el riesgo: ya que en la ley argentina el fideicomiso constituye un patrimonio distinto e independiente al del
fiduciario. El bien no ingresa al patrimonio personal del fiduciario, sino a un patrimonio separado, que ʹa su vez- no
puede ser atacado por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo fraude. Este factor es el que tal vez más
seduce a los empresarios e inversores.

Se abrevian los plazos, ya que se puede prever ternas de reemplazo de fiduciarios, de constructores, de desarrollistas e
incluso de adquirentes. La flexibilidad y aguda auditoría de las diversas funciones activas en un proyecto de esta
naturaleza se deben amalgamar para obtener resultados óptimos. Para ello, lo aconsejable será la firma de contratos
que ofrezcan un pool de constructores de la misma línea, un paquete de desarrollistas de similar imagen y
profesionalismo y un mercado lo suficientemente abierto que permita su reemplazo sin perder la identidad del
proyecto.

Acelera el recupero: siempre y cuando exista un mercado secundario fuerte y que cumpla con sus obligaciones en
tiempo y forma. Para ello, concatenando lo dicho más arriba, lo conveniente resulta flexibilizar el reemplazo, también,
de adquirentes de las unidades que se coloquen. Actuando de esta manera, el proyecto se convierte en un medio de
optimización en el recupero de los fondos invertidos. La selección del mercado adecuado es fundamental, ya que la
morosidad o el atraso en el cumplimiento de las obligaciones es el cáncer de este tipo de emprendimientos.

Le otorga singularidad y especialidad al proyecto: no se trata de inversiones en abstracto sino perfectamente

individualizadas y apuntadas a ciertos sectores de la sociedad, dependiendo de la ubicación de los terrenos aportados al
proyecto y las mayores o menores bondades de las construcciones a colocarse en el mercado. El sentido de pertenencia
a un grupo privado y selecto juega como un factor psicológico motivacional trascendental en la contratación y en la
consecuente rápida colocación de las unidades a construir.

Es un proyecto sin historia: ya que no hay ninguna empresa anterior y no hay otros negocios por detrás que hagan
arrastrar pasivos que lesionen la solvencia e imagen de profesionalismo que se exige para este tipo de
emprendimientos. Antes del proyecto inmobiliario nada existe y nada existe una vez cumplido su objeto; se agota con él.

Otorga independencia entre inversores y administradores del proyecto: el financista del proyecto no reúne el expertise
del negocio, sino que sólo invierte y deja los riesgos propios del negocio a profesionales en la materia. El administrador
gerencia el fondo fiduciario de inversión generado, cobrando una comisión por ello, intermediando entre los fiduciarios,
los constructores, los inversores, los clientes y el flujo de fondos.

Financiamiento off balance: se mejora el balance, ya que se disminuye el endeudamiento al quedar éste fuera del reflejo
de los estados contables.

Calza activos con obligaciones: en los sistemas de financiamiento clásicos, el dinero entra al balance para atender otras
obligaciones actuales o inminentes que nada tienen que ver con el financista. Aquí todos los protagonistas se suben al
mismo barco, en virtud de que quien hace entrega de los activos (terrenos, mano de obra o fondos) como correlato
asume una determinada función u obligación que tiene directa relación con la vida del proyecto.

Finalmente, y si bien más que una ventaja resulta ser una característica esencial de la figura, no podemos dejar de poner
de resalto que en este tipo de negocios, a diferencia de los clásicos créditos hipotecarios, la parte fuerte del contrato (el
fiduciario) es a su vez el principal interesado en que el proyecto tenga éxito, ya que fracasado el emprendimiento se
vería seriamente afectado su prestigio y buen crédito en el mercado. En cambio, en la clásica figura de la hipoteca el
banco es sólo un financista del proyecto, ajeno en esencia a él, que inclusive en el peor de los escenarios posibles podría
lucrar con la actividad de recupero de créditos en mora, sin que esto afecte en lo más mínimo su imagen (es más, en
esta hipótesis hasta podría reforzarse su renombre como la única ͞parte͟ del negocio que cumple a rajatabla con la letra
del contrato y con la ley). En el fideicomiso inmobiliario, si bien la jurisprudencia irá morigerando abusos, inexperiencias,
desconocimientos del negocio y las consecuencias de malas administraciones, si se tiene éxito todos ganan, y todos
pierden si el proyecto fracasa. Esta es, a nuestro entender, la principal ventaja de la figura.

En cambio, si efectuamos un parangón con otros institutos como la hipoteca, vemos que en ésta se crea un privilegio a
favor del acreedor sobre el propio inmueble que es afectado al proyecto, lo cual no empece a que otro acreedor ajeno
totalmente al emprendimiento obtenga un embargo y posterior remate judicial del bien; asimismo, el deudor mantiene
la propiedad del inmueble y, en caso de mora, la ley prevé un rígido proceso de ejecución.

Los fideicomisos inmobiliarios dan vida, alimento y oxígeno a diversos proyectos constructivos. Así, resultan ideales para
la planificación y creación de proyectos, para solventar la construcción y desarrollo de éstos o para mantenerlos en el
tiempo y poder entregarlos al mercado interesado en tiempo oportuno. Además, asegura el destino de los fondos
invertidos y pone a salvo al proyecto de las complicaciones de otros negocios del mismo empresario involucrado,
pudiendo combinarse con fideicomisos de garantía, con fideicomisos de administración o con fideicomisos financieros.
Como ventajas de este relativamente nuevo instituto en nuestra legislación se puede señalar que aísla el riesgo de
insolvencia de los participantes en el mismo; reduce la necesidad de apalancarse con fondos de terceros ajenos al
negocio; y que todos los fiduciantes más el constructor actúen como beneficiarios. Resulta conveniente (y es lo habitual
en esta clase de emprendimientos) que el fiduciario no participe del negocio inmobiliario. Lo aconsejable es que el
fiduciario limite su intervención y sus funciones al servicio de caja (pago de certificados de obra, percepción del precio
de venta y pagos al beneficiario financiero) y a la escrituración de las unidades a los compradores, debiendo exigir la
contratación de seguros de responsabilidad civil a su satisfacción y con pólizas endosadas a su favor. Las ventas,
contratación de la empresa constructora y otros proveedores y asesores, personal y profesionales encargados de la
confección de planos, trámites administrativos de habilitación y otros, proyectos, dirección y control de gestión de las
obras y, en su caso, los estudios ambientales deberían permanecer a cargo del desarrollista y su respectivo equipo de
trabajo. Si el fiduciario acepta involucrarse en la administración y venta de la obra o colocación de las futuras unidades
funcionales, incurrirá en mayores responsabilidades potenciales, supuesto en el cual, por lógica consecuencia, sus
honorarios deberán ser mayores.

Si de emprendimientos inmobiliarios se habla, su financiación, garantías del proyecto y de los participantes del mismo,
sin lugar a dudas el fideicomiso aparece como la estructura jurídica que en el ordenamiento jurídico argentino resulta
más conveniente, aventajando a la permuta (por la extemporaneidad de las prestaciones) y a la hipoteca (por la
dificultad de determinar el valor especialmente en épocas inflacionarias), las cuales devienen insuficientes frente al
mismo. Esta alternativa da posibilidades a pequeños inversores de aplicar parte de su dinero, en porcentaje (10%, 20%,
50%) que consideren conveniente según su economía, para la construcción de un departamento y su posterior venta en
el mercado inmobiliario, obteniendo una ganancia de acuerdo al porcentaje de participación. De esta forma aquellos
que opten por una inversión inmobiliaria y no cuenten con la capacidad financiera para invertir en la totalidad de una
unidad, no quedan fuera del proyecto y podrán contar con la seguridad jurídica y económica que les brinda el
fideicomiso, además de ser ésta una posibilidad para el grupo organizador del emprendimiento de aglutinar inversores
de distintos grupos económicos, utilizando esta alternativa como forma de autofinanciación para llegar a conseguir los
inversores necesarios para concretar la obra.[34]

En el fenómeno de la comunidad funcional inmobiliaria (compuesta por los denominados barrios privados, clubes de
campo, emprendimientos turísticos y comerciales, cementerios privados, etc.), el fideicomiso aparece como el método
ideal y preferido para la promoción de estos complejos. Empero, que quede claro que el fideicomiso no sirve para dotar
de una estructura organizada, de un régimen estable al emprendimiento ya finalizado, en cuanto a las relaciones a que
la existencia de unidades privativas y elementos comunes diera lugar; exactamente, actúa de soporte jurídico, pone los
medios legales adecuados para que se concluya con la realización de la obra proyectada. El fideicomiso inmobiliario (en
cuanto especie del fideicomiso ordinario), supone la entrega de bienes, tierras o dinero para desarrollar proyectos de
construcción de viviendas, edificios u otras instalaciones de la misma naturaleza. Los inversionistas en los proyectos de
construcción, en otras palabras, los particulares que compran ͞sobre planta͟, esto es, cuando su propiedad todavía no
existe y meramente se encuentra planeada sobre el solar objeto del fideicomiso, podrán confiar más fácilmente en que
el proyecto se lleve realmente a cabo. De un lado, porque quien gestionará el proyecto y, por tanto, usará y dispondrá
de su inversión, será una persona distinta de la que hubiera de aprovecharse con el resultado final del proyecto; de otro,
porque durante todo el tiempo que dure la fiducia, el dinero que hubieran entregado, el terreno sobre el que se pensara
construir, así como todos los demás bienes que se hubieren afectado al proyecto, integrarán una masa patrimonial
independiente de la de los sujetos intervinientes. Este patrimonio sólo responderá por las deudas contraídas con motivo
del proyecto, quedando a salvo de la eventual insolvencia en que entre el fiduciante o el fiduciario. El fideicomiso debe
destacarse en relación con las modalidades modernas de comunidad funcional inmobiliaria por dos factores. En primer
lugar, ha de repararse en que en los últimos años, caracterizados por un considerable empobrecimiento del país, el
sector del mercado inmobiliario de mayor empuje, dentro de los escuetos márgenes en los que se ha movido la
economía, se ha centrado en la promoción y el desarrollo de estos emprendimientos, siendo, a la vez, este sector el que
más está utilizando el fideicomiso como medida de garantía mientras las obras se están ejecutando. La otra
circunstancia a tener muy en cuenta consiste en el hecho de que habrá de ser el fiduciario, el interventor de la ejecución
de las obras, el que, conforme al grado de desenvolvimiento de éstas, defina o al menos anticipe alguno de los sistemas
conocidos para la organización del complejo. Ellos a reserva, desde luego, de que el fideicomitente no hubiera previsto
el sistema concreto que haya de adoptarse.[35]

Las ventajas en la implementación de este instituto es palmaria, ya que como se ha dicho ͞se deben garantizar
suficientemente ambas partes. Por un lado, si el dueño del terreno transmite la propiedad para que el inversor en la
construcción realice la obra, el primero realiza su aporte en la totalidad, mientras que el que la va a construir todavía no
ha realizado ninguno. Si por el contrario, el dueño del terreno no lo transmite al inversor de la construcción, este último
construye sobre terreno ajeno con todos los riesgos que ello significa, ya que el dueño del terreno puede tener riesgos
comerciales que no conoce, convirtiéndose consecuentemente en inseguro para él. La intervención de un fiduciario
garantiza a una y otra parte de los riesgos que puede acarrear mantener el terreno en propiedad de su dueño que se
convierte en fiduciante. Queda la propiedad afectada al fideicomiso, con el consiguiente contenido obligacional en el
que se pacta cuál es la situación en caso de no contribuir al aporte de la inversión en la construcción.͟[36]

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Las posibilidades de aplicación del fideicomiso transitan desde el edificio de renta y otros negocios inmobiliarios,
emprendimientos de desarrollo y construcción, pasando desde la obra única hasta urbanizaciones a gran escala o
extensos complejos habitacionales o comerciales. Es altamente atrayente la introducción al mercado de la construcción
mediante la participación en un fideicomiso inmobiliario, por ejemplo, cuando la persona sólo es titular del predio sin
que posea fondos para la realización total de una obra y sin que tenga la experiencia suficiente en el rubro.

En lo que podría llamarse un esquema ͞clásico͟ de fideicomiso inmobiliario, el propietario del terreno será el fiduciante,
quien entregará el mismo al fiduciario no en dominio pleno, ni de manera gratuita ni onerosa, sino en dominio
fiduciario, con los alcances del artículo 16 de la ley 24.441. El fiduciario, administrador del fideicomiso, puede asumir las
más diversas funciones según el acuerdo de partes (garantizar el cumplimiento del acuerdo de partes, fiscalización del
cumplimiento de los avances de obra, cumplimiento de los trabajos e inversiones a cargo del constructor, etc.), y
cobrará una retribución por las tareas desempeñadas, dándole de esta manera el carácter oneroso al contrato de
fideicomiso inmobiliario. Luego de finalizada la obra, el fiduciario administrador distribuirá las distintas unidades
funcionales de acuerdo y en las proporciones que las partes hayan acordado.

En el fideicomiso no conviene que el fiduciario pueda disfrutar del resultado de su gestión más allá de la retribución que
en su favor se haya estipulado. El desempeño de sus funciones de manera independiente, siempre conforme a los
dictados de la buena fe, de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, es uno de los fundamentos
principales del fideicomiso; ahí descansa justamente la confianza que en él ha depositado quien, por ejemplo, entregó el
terreno para su urbanización y aquellos que han desembolsado capitales en espera de unidad de uso exclusivo. La ley
24.441 mantiene el criterio que se comenta en su artículo 7
, donde establece que el contrato de fideicomiso no podrá
dispensar al fiduciario de la ͞prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos͟.[37] Mótese la diferencia entre
esta conclusión y la solución propuesta por Carregal para los fideicomisos de garantía, en los cuales -según este autor-
no existen impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la constitución de fideicomisos de garantía en
los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo el acreedor garantizado. Antes que contrapuestos, los intereses de
fiduciario y fiduciante pueden considerarse en este caso convergentes, puesto que a ambos interesa que el bien
afectado se venda por el mejor precio posible.[38]

͞Otro caso que se puede plantear es que los inversores que han adquirido el terreno para realizar una obra y van a
contribuir en la misma medida en la construcción del edificio, quieran afectar el patrimonio del emprendimiento
separándolo del restante tanto en forma individual como de la asociación que se realiza. En este caso, el fiduciario
puede tener facultades para la venta de las unidades. Un ejemplo de contrato podría ser el siguiente: la designación de
un tercero (fiduciario) en quien los contratantes depositan su confianza, facilita la concreción de negocios inmobiliarios,
reduciendo los costos que ocasionan las garantías de avales y cauciones. Durante la ejecución del fideicomiso el
fiduciario puede recurrir al crédito y puede gravar el inmueble. El fideicomiso concluirá una vez finalizadas las viviendas
y pagado el pecio. Cumplido esto, el fiduciario entregará en la propiedad plena del inmueble al beneficiario y escriturará
a su favor. Si no se cumplen esas condiciones el fiduciario no le transferirá la propiedad y se aplicarán las penalidades
pactadas.͟[39]

Compartiendo la opinión de Carregal, somos de la idea que siendo importantes las ventajas, la cesión de un solar con la
idea de recibir una parte de lo que se construya no ofrece para quien entrega la propiedad de su terreno iguales
garantías que el fideicomiso. Principalmente, por el hecho de que por ella no se creará un patrimonio separado distinto
al del cesionario, quedando el inmueble aportado expuesto como prenda común en beneficio de la comunidad de
acreedores de éste. La hipoteca que se constituya podrá mitigar esos efectos pero presentaría el inconveniente de tener
que valorar su objeto, es decir, las viviendas o los departamentos que habrían de entregarse, al tiempo en que su costo
tan sólo estaría proyectado. Lógicamente, el valor asignado, aún cuando se previeran -siempre que estuvieran
permitidas- las pertinentes cláusulas de estabilización, quedaría a expensas de las oscilaciones del mercado y, lo que es
peor, de una decisión legislativa en el sentido de modificar el patrón-moneda o su tipo de cambio. La experiencia vivida
en nuestro país quitaría las ganas de recurrir a este método, mientras que la alternativa de sobrevalorar las unidades a
fin de asegurar eventuales fluctuaciones encarecería enormemente el montaje de la operación.[40]

Empero, y más allá de la infinidad de variantes que puede revestir un fideicomiso inmobiliario (que sólo tendrá como
límites la imaginación humana, ya que la creatividad de la autonomía de la voluntad privada será la causa eficiente que
dará fundamento a innumerables acepciones y versiones de la figura), nos parece a todas luces necesario prever en el
mismo contrato de fideicomiso los medios, pasos y condiciones a cumplir para paliar y sobrellevar con éxito una crisis
del emprendimiento, tal como lo sería una insuficiente inversión que echara por el piso las esperanzas de terminar con
el proyecto, aspecto al cual dedicaremos los párrafos que siguen, a la luz de la solución legalmente prevista ante una
eventual insuficiencia de los bienes fideicomitidos para cumplir con las obligaciones emergentes de la ejecución del
fideicomiso.

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Producto de la crisis financiera global, desde el último trimestre del año 2008 la actividad inmobiliaria en general (esto
es, construcción, refacción y venta de inmuebles), se encuentra virtualmente paralizada, lo cual se tradujo hasta la fecha
en un escaso acceso al crédito hipotecario, lo cual si bien responde a múltiples razones que desbordan el marco de este
trabajo, no es difícil de comprender luego de analizar los indicadores de la crisis económica mundial que atravesamos.

Uno de los indicadores coyunturales que mes a mes describen el nivel de actividad de la construcción en la República
Argentina es el Indicador Sintético de la Actividad de la Construcción (ISAC) base 1997=100. Éste muestra la evolución
del sector según el comportamiento de la demanda de un conjunto de insumos representativos y cubre tanto la
construcción pública como la privada a nivel nacional. De acuerdo con los datos publicados oficialmente, el sector de la
construcción mostró un crecimiento sostenido en términos desestacionalizados y en la serie con estacionalidad desde el
año 2003 hasta el tercer trimestre del año 2008 inclusive, aunque la desaceleración de la actividad se vio marcada en el
primer trimestre del año 2005 y a partir del cuarto trimestre del año 2006 en adelante. Pero la actividad inmobiliaria, de
la misma manera que el resto de los negocios, sufrió a partir del último trimestre de 2008 los efectos negativos que trajo
consigo la crisis financiera mundial.[41]

Hace un par de años atrás, nos encontrábamos en la antesala de un escenario alentador, ya que se vislumbraba una
intención del Estado Macional de reactivar la economía real, al elaborar un proyecto enviado y aprobado por el Congreso
Macional para promover la adquisición de vivienda única, familiar y permanente, con incentivos fiscales para abaratar la
construcción, sin subsidio de tasas; vale decir, un plan para facilitar el acceso a créditos hipotecarios. Se trató de la ahora
ley M 26.158, que dispuso un régimen general de incentivos para la adquisición y construcción de vivienda única,
familiar y permanente, el cual contempló la implementación de créditos destinados a locatarios, inquilinos que suscriban
contratos de leasing y quienes posean terreno propio destinado a la construcción de vivienda.

Asimismo, se previó la devolución y compensación del Impuesto al Valor Agregado a otorgarse a quienes construyan
inmuebles (art. 1). Resultaron beneficiarios del régimen aquellas personas físicas que revistieran el carácter de locatario
de vivienda, por un plazo no menor de ocho meses y que acrediten haber pagado en tiempo y forma, los respectivos
alquileres mensuales a su vencimiento (art. 3). Los montos de las cuotas mensuales para amortizar el crédito otorgado
en el marco de la mentada ley, deberían asimilarse a los que el inquilino abonaba mensualmente de acuerdo al contrato
de locación preexistente (art. 4). El monto del crédito que otorgue la entidad financiera, sería aquél que permita a quien
acredite el carácter de sujeto de crédito según el presente régimen, adquirir una vivienda de características asimilables a
la que alquilaba a la fecha de solicitud de dicho crédito, en el marco de la normativa que a tales efectos dicte el Banco
Central de la República Argentina (art. 5).[42]

Esta ley, si dejamos de lado las especulaciones de índole política que pudieron haberla generado encontrándose el país
por ese entonces en los albores de una nueva campaña electoral, tuvo una espíritu loable, pero no logró la repercusión y
el éxito esperado, entre otros motivos, por depender de factores disímiles e inconciliables en el escenario económico en
el que se plasmó, esto es: (i) objeto excesivamente limitado, ya que a los fines previstos en la ley se entendió como
͞Unidad de vivienda͟ aquella que constituya la residencia permanente de una persona o de un grupo familiar y cuya
superficie no debe superar los 120 m2 propios, y como ͞Infraestructura͟ a todas aquellas obras, que sin formar parte de
las unidades de vivienda, estén destinadas al suministro de los servicios públicos de provisión de agua, desagües
cloacales y pluviales, energía eléctrica, gas y teléfono, como asimismo al acceso a las referidas unidades (no se consideró
como infraestructura, los edificios y espacios físicos destinados a la industrialización, comercialización de bienes y
prestación de servicios, así como a la construcción de caminos que no sean calles urbanas -art. 12-); (ii) promoción de la
concertación de créditos hipotecarios y leasings sobre inmuebles, únicamente; (iii) enorme distancia existente entre el
poder adquisitivo de los sujetos comprendidos en la norma con las tasas de interés promedio en el mercado.

Luego de la mala experiencia del denominado ͞Plan Inquilinos͟, y también en las puertas de unas nuevas elecciones
legislativas, el Gobierno Argentino lanzó en el mes de mayo de 2009 un ambicioso plan para el otorgamiento de créditos
hipotecarios que tengan por objeto la adquisición, construcción, refacción y terminación de viviendas, con fondos
provenientes de la Administración Macional de la Seguridad Social. Para ello, el Gobierno formalizó un acuerdo con el
Banco Hipotecario Macional que pretende facilitar a unas 40.000 familias acceder a una vivienda o terminar su actual
propiedad.[43] Claramente, el plan pretende atraer a la clase media, ya que la base para preclasificar al otorgamiento de
los mismos es de dos mil pesos como ingreso mensual neto. Como consecuencia directa del marcado déficit inmobiliario
y habitacional que sufre la República Argentina, la demanda superó rápidamente a la oferta luego de pasadas las
primeras horas del lanzamiento del plan.

Mo obstante ello, la decisión del Estado Macional no deja de resultar acertada y oportuna, más allá de ser insuficiente.
Máxime si tenemos en cuenta que tal iniciativa alentará u obligará a desarrolladores y bancos privados a ofrecer
también sus propios planes de financiamiento para la construcción, con alternativas más tentadoras para el público
consumidor, por ejemplo, a menor tasa, mayor plazo, con la incorporación de seguros que cubran el desempleo de los
tomadores de los créditos o, lisa y llanamente, con vías alternativas y más ventajosas para financiar proyectos, como el
que tratamos en este trabajo.

Sin embargo, estas medidas y decisiones deberán estar acompañadas en el corto y mediano plazo por políticas de
crecimiento sustentable de la economía en todos sus sectores y factores que garanticen suficiente mano de obra
calificada y la oportuna provisión de insumos y materiales de construcción, so riesgo de provocar una pronta
desaceleración de la actividad.
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Si por fideicomiso financiero entendemos ͞aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Macional de Valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos
representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos͟[44], el fideicomiso financiero inmobiliario
consiste en la cesión fiduciaria de una cartera de créditos o letras hipotecarias, con cuyo flujo de fondos se repagarán los
títulos de deuda y/o certificados de participación emitidos por el fiduciario y adquiridos por los inversores con fondos
que, a su través, financian al fiduciante[45]. Siguiendo a Cortínez, se señala que los fideicomisos financieros
inmobiliarios, además de las ya analizadas bondades propias del instituto, cuentan con una garantía real que constituye
el inmueble, cuya hipoteca también fue cedida al fiduciario. Esto es así ya que el fiduciario, ante la hipótesis de no pago
del deudor hipotecario cedido, ejecutará el inmueble para aplicar el producido al repago de los bonos. A esto se suma
las ventajas de la existencia de seguros de vida del deudor, y de incendio sobre el inmueble, los cuales brindan una
seguridad adicional al inversor. Para los oferentes de fideicomisos financieros inmobiliarios es importante ͞calzar͟ los
préstamos de largo plazo que otorgan con un fondeo también de largo plazo, punto en el cual surge su necesidad de
descargar en el mercado de capitales las carteras originadas mediante la securitización de estos créditos y la emisión de
instrumentos a plazos acordes. De otro lado, los demandantes de estos fideicomisos se concentran en inversores
institucionales (en su momento, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), empresas e individuos
particulares[46].

Por ejemplo, según datos exhibidos por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones,
las Administradoras tenían invertido al 15/08/2006 un 0,11% sobre el total de los fondos de jubilaciones y pensiones en
fideicomisos financieros inmobiliarios, lo cual equivale a la suma de $84.723.565. Luego, al 15/11/2008 (último dato
estadístico publicado previo a la extinción de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones privadas) el total
del fondo invertido en fideicomisos financieros inmobiliarios fue del 0,07%, representativo de $56.830.887.[47]

Dejando de lado este dato, y continuando con el análisis de los fideicomisos financieros inmobiliarios, diremos junto a
Cortínez que en virtud del extenso plazo de estos instrumentos, y ante un escenario de inflación creciente, la principal
preocupación de los inversores es la preservación del capital ante la prohibición todavía vigente de cualquier mecanismo
de indexación. Si bien la emisión de títulos de deuda por parte del fideicomiso en moneda ͞dura͟ podría atender la
preocupación mencionada, el instrumento no resistiría un descalce de la moneda, asumiendo que el mercado doméstico
no demandará créditos en dólares por un considerable plazo. Ante este escenario, una alternativa viable sería la
aplicación a los bonos de tasas de interés variables en función de una tasa base. A esto podría sumarse el riesgo del
descalce de tasas, asumiendo en este caso préstamos a tasa fija, aunque este efecto puede ser neutralizado por medio
de una operación de swap.[48]

Consecuentemente, se entiende acertado sostener que en la actualidad, el principal desafío por el que atraviesa nuestro
país resulta la instrumentación de fideicomisos financieros con el fin de financiar obras de infraestructura necesarias en
el país, a la luz de los índices señalados antes de ahora, todo lo cual (se estima) puede ser instrumentado a través de
fideicomisos financieros inmobiliarios. Estamos hablando de inversiones multimillonarias que requieren largos plazos
para su repago y que están sujetos a numerosos riesgos, como el riesgo de construcción y el llamado ͞riesgo
completion͟[49], todo sobre el cual volveremos más adelante en este mismo trabajo.

Si bien la ya antes citada ley de incentivo para la adquisición y construcción de vivienda única pareció apuntar a sectores
de la sociedad relegados durante décadas en nuestro país, a la luz de los resultados obtenidos por la misma podemos
decir que las inversiones inmobiliarias continúan hasta la fecha prefiriendo focos sociales selectos y de niveles
económicos elevados. El sentido de pertenencia a un sector social distinto, elevado, del que habláramos en párrafos
anteriores, cobra vida en este tipo de inversiones.
La crisis económica mundial y en particular la crisis por la que atraviesa nuestro país en estos momentos parece
presentarnos una encrucijada que algunos analistas e inversores podrán advertir. Me explico: estamos ante un nuevo
escenario mundial en el cual el sistema financiero mundial se encuentra resquebrajado con la confianza dañada y con
planes de salvataje casi desesperados. Los commodities han perdido sus elevados valores históricos que permitieron
sobrevivir con cierta tranquilidad a un país sin brillantes políticas económicas. El crédito hipotecario y para la
construcción en el país es prácticamente nulo y la economía entró en un terreno de recesión e inflación. Así las cosas,
quien pueda vislumbrar y elaborar planes de financiación que recepten diversos sectores sociales relegados del sistema
bancario y financiero y no sólo los miembros de la elite, encontrará en los proyectos inmobiliarios la clave para el
desarrollo económico.

Luego de la debacle económico-financiera argentina de principios de este siglo, los fideicomisos financieros se
mostraron como una de las mejores y más seguras herramientas de inversión. Esto porque el flujo de fondos
securitizado permitió aislar los riesgos y evitar su quiebra. En estos tipos de instrumentos, el mayor riesgo de
͞defaultear͟ es la falta o el atraso en el recupero de la financiación otorgada o la impotencia patrimonial generada por
éste y/u otros factores que impida continuar con el proyecto.

Así es: la inversión en este tipo de emprendimientos se puede ver afectada por el atraso o incumplimiento en el pago de
los créditos que el fideicomiso otorgue, su ejecución judicial o pérdida neta. La clave puede encontrarse en atomizar el
tipo de créditos, abriendo las ventanas a personas excluidas del actual mercado de capitales, de clase media o de bajos
recursos, poniendo a su disposición una nueva fuente de financiación de carácter privado.

Todo ello, claro está, si se mantienen relativamente incólumes las demás variables económicas, como el nivel general de
los salarios y (principalmente) el congelamiento de los precios de los servicios públicos. Cualquier modificación en estas
dos variables dejaría prácticamente sin efecto las especulaciones que se manejan hasta la fecha.

En esta línea de pensamiento, el leading case lo podrán protagonizar los accionistas de las ya citadas administradoras de
fondos de jubilaciones y pensiones, quienes a la fuerza y por decisión del Gobierno, ven arrebatado su negocio. Éstas
deberán tener los reflejos necesarios como para reinventarse, siempre dentro del mercado financiero y de las
posibilidades que se presenten, pero esta vez, posiblemente, directa y casi exclusivamente ocupados de inversiones en
la economía real, no directamente regulados por el Estado por una única normativa.

En este sentido, será altamente significativo el impacto que cause la sanción del SIPA (Sistema Integrado Previsional
Argentino), ya que el interrogante que se presenta es si el Estado a través de la AMSES mantendrá la cartera de
inversiones en las mismas condiciones que lo hacían las administradoras privadas o habrá algún vuelco casi total a
fideicomisos financieros de consumo. Obviamente, tendremos que ver cuál es la suerte de esta Ley, y en su caso, cuáles
serán los resultados de su aplicación práctica luego de transcurridos los primeros años de vigencia. Por lo pronto, tal
como se manifestó antes de ahora, el Estado Macional se sirvió en un principio para el incentivo del consumo, luego a la
compra de automotores y más recientemente al mercado inmobiliario y de la construcción.

También en este orden, el Gobierno Macional lanzó en el mes de diciembre de 2008 la ley 26.476 de regularización
tributaria para la repatriación de capitales y para la promoción del trabajo registrado para Pymes[50]. Bajo el régimen de
esta ley, quienes blanqueen los capitales en el exterior, pero mantengan los fondos afuera del país deberán pagar al
fisco una alícuota del 8% del monto en cuestión. Los que además traigan el dinero abonarán el 6%, mientras que quienes
lo ingresen para aplicarlos a la compra de títulos públicos abonarán el 3%. Por último, el plan más ventajoso es para
quienes destinen los fondos blanqueados a invertir en la actividad inmobiliaria, agropecuarias o industriales, que
tributarán sólo 1%. De esta manera, el incentivo a estos sectores de la economía son realmente tentadores e
importantes. Así, el Gobierno intenta frenar la fuga de capitales que sufre el país y reactivar la economía real. Según
informaron fuentes periodísticas, se estima que en esta situación actualmente hay alrededor de u$s 130.000 millones,
distribuidos en dinero en efectivo y diversos activos no declarados impositivamente.[51]

Más allá de la falta de credibilidad que el Gobierno posea, lo cierto es que medidas como éstas alientan e incentivan
proyectos como el analizado en este trabajo. Se refuerza una vez más que la inversión en negocios inmobiliarios, además
de poseer base legal por ahora segura y confiable a través de la figura del fideicomiso, cuenta con la simpatía del sector
público que, una vez más, acude a la economía real como paliativo y antídoto contra la recesión económica.

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[31] Para ampliar sobre el particular, podrá consultarse a este autor en su obra ͞El fideicomiso͟, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1982.

[32] ͞Art. 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente
hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de
restituir la cosa a un tercero͟. El dominio es imperfecto porque no es perpetuo. Pero, cuando se cumple la condición
deja de ser imperfecto.

[33] HAYZUS, J. R., Fideicomiso, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004, págs. 110/111.

[34] Cfr. ACQUAROME, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1ª Edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, págs. 209 y
210.

[35] Cfr. DE REIMA TARTIÈRE, G., Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisión conceptual y perspectivas de
futuro, El Derecho ʹ Colección Académica. Buenos Aires, 2004, págs. 53 y 54.

[36] ACQUAROME, M. T., op. cit., págs. 207/208.

[37] Cfr. DE REIMA TARTIÈRE, G., op. cit., pág. 55.

[38] Cfr. CARREGAL, M. A., Fideicomisos de garantía (En: Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández ʹ Derecho empresario
actual I ʹ Cuadernos de la Universidad Austral), pág. 244.

[39] ACQUAROME, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1ª Edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pág. 209.

[40] Cfr. CARREGAL, M. A., El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, Buenos Aires, Universidad, 1982,
pág. 161.

[41] Fuente: Instituto Macional de Estadísticas y Censos. Información disponible en www.indec.gov.ar. A modo
ilustrativo, los índices provisorios de precios correspondientes al mes de mayo de 2009 publicados por el IMDEC fueron:
Índice de precios internos al por mayor (IPIM): Mivel general: 362,50; Variación % respecto al mes anterior: 0,4; Índice de
precios internos básicos (IPIB): Mivel general: 65,62. Variación % respecto al mes anterior: 0,7; Índice de precios básicos
del productor (IPP): Mivel general: 371,30. Variación % respecto al mes anterior: 1,1; Índice de precios al consumidor del
gran Buenos Aires: Mivel general: 106,08 Variación % respecto al mes anterior: 0,3; Índice del costo de la construcción:
Mivel general: 334,4. Variación % respecto al mes anterior: 0,6.

[42] Ley M
26.158 de incentivos para la adquisición y construcción de vivienda única, familiar y permanente. Sancionada
el 25 de octubre de 2006, y promulgada de hecho el 15 de Moviembre de 2006.
[43] El plan del Gobierno contempla cuatro opciones de préstamos: (i) construcción a 20 años; (ii) ampliación a 15 años;
(iii) vivienda nueva a 15 años y (iv) vivienda usada a 15 años.

[44] Art. 19 de la ley 24.441.

[45] Cfr. CORTÍMEZ P. A., ͞Universo Económico M
80͟, del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, de junio de 2006, págs. 23 y 24.

[46] CORTÍMEZ P. A., idem., pág. 24.

[47] Ver www.safjp.gov.ar. Para ampliar datos estadísticos de inversiones institucionales, se recomienda visitar también
el sitio web www.ssn.gov.ar.

[48] Cfr. CORTÍMEZ P. A., op. cit., pág. 25.

[49] Cfr. CORTÍMEZ P. A., ibid.

[50] Ley M 26.476 Régimen de regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización
y repatriación de capitales. Sancionada el 18 de diciembre de 2008 y promulgada el 22 de diciembre de 2008.

[51] Fuente: www.cronista.com, de fecha 26 de noviembre de 2008.

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El fiduciario dirige los destinos del fideicomiso, en términos del objetivo indicado por las finalidades del contrato. Es su
función alertar a las demás partes si sobreviniera algún hecho o circunstancia que previsiblemente trabe o impida el
normal desenvolvimiento del fideicomiso (por ej., insuficiencia de recursos actual o potencial), y abarcan cualquier óbice
para la consumación del fideicomiso que naciere con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, y no pueda ser
superado. El art. 16 establece claramente un tratamiento igualitario entre los acreedores del mismo rango a los efectos
del pago de las deudas que registraren contra el patrimonio afectado, siendo ésta una nueva expresión del principio de
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Ante el silencio del contrato hay quienes sostienen que no hay obstáculo alguno a que la liquidación del fideicomiso
pueda realizarse de manera extrajudicial, siempre y cuando no estuviere comprometido un interés de carácter público o
que mediare la existencia de incapaces, o que el acudimiento a la liquidación por vía judicial fuera una consecuencia del
acuerdo de los interesados o de la falta de acuerdo respecto de cómo realizarla.[i] La doctrina citada agrega que nada
empece a que el mismo sujeto fiduciario acuda a sede judicial por decisión o iniciativa propia. En el supuesto de haberse
convenido la liquidación por la vía judicial, puede acontecer que se haya establecido un procedimiento liquidatorio,
debiendo el fiduciario someterse a él. En caso contrario, es decir, cuando no se hubiere establecido un rito liquidatorio,
considera que deberá aplicarse analógicamente cualquier tipo de normativa afín tendiente a la liquidación de un
patrimonio, ya que el código adjetivo no contiene ninguna regulación expresa sobre el tema. Entre dichas normas,
siguiendo a Kiper y Lisoprawski, cita en la legislación de fondo, por ejemplo, la referida a la división de la herencia y las
diversas maneras en la que la partición puede tener lugar, cuya regulación se encuentra principalmente contenida en el
art. 3462 y ss. del Cód. Civil[ii]; la contenida en el art. 1311[iii] para la liquidación de la sociedad conyugal con remisión al
artículo citado precedentemente; la disposición del art. 1777[iv] que remite a la liquidación de las sociedades
comerciales, y la del art. 1788[v] acerca de la división de la sociedad civil que remite a la división de las herencias; la
normativa que se encuentra dispuesta en el art. 2698[vi] referente a que se deben aplicar las reglas relativas a la división
de las sucesiones para el caso de división del condominio de cosas. Fuera del cuerpo del Código Civil, cita normas que
regulan la liquidación patrimonial tanto en la ley 19.550 de sociedades comerciales, como en la ley de quiebras
24.522.[vii]

Prestigiosa doctrina sostiene que el régimen de liquidación del patrimonio fiduciario sería, en principio, extrajudicial.
Kiper y Losoprawski, parten de esa presunción, y se plantean numerosos interrogantes acerca del procedimiento de
liquidación (reglas, plazos, publicidad, etc.) que cada fiduciario podría emplear (ya que nada hay fijado al respecto), para
preservar los derechos de las partes del contrato de fideicomiso y muy particularmente los derechos de los terceros
acreedores del patrimonio fideicomitido aisladamente o en concurrencia con los beneficiarios del patrimonio fiduciario
en crisis. Frente a las circunstancias del conflicto concreto, sostienen, se deberá hacer un esfuerzo de imaginación para
la aplicación de remedios legales, en particular los de carácter procedimental (v. gr., las normas del proceso verificatorio
de la ley de concurso). Agregan que ͞es evidente que el legislador buscó que el fideicomiso, especialmente el destinado
a las transacciones comerciales, se alejara de la rigidez y lentitud que caracteriza los concursos preventivos y las
quiebras, debido a los avatares y contingencias traumáticas de esa clase de procesos. La cuestión pasa por experimentar
si el remedio no resulta peor que la curación ortodoxa prevista en la ley falencial. Dejando de lado los únicos supuestos
legalmente previstos en la ley, donde el legislador se animó a aportar una solución, la ley 24.441 plantea el enorme
desafío de encontrar algunas pautas mínimas aplicables a los restantes fideicomisos que no sean financieros.͟[viii]

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La normativa concursal (por así definirlo el legislador) resulta de aplicación subsidiaria en determinadas situaciones por
las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios. Así las cosas, aparece como
razonable adoptar la postura que sostiene la posibilidad de concretar negociaciones y arribar a acuerdos posteriormente
homologables entre el fiduciario y los acreedores vinculados al fideicomiso. Pero también advertimos que brindaría
mayor seguridad al sistema que la decisión legislativa sea la de incluir lisa y llanamente como uno de los sujetos pasibles
de concursamiento a los fideicomisos, o bien aplicar,
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 , las normas concursales a la liquidación fiduciaria.

Resultó algo desacertada la decisión del legislador argentino, por lo menos en la forma a través de la cual implementó la
liquidación de los fideicomisos ordinarios, diferenciándolos y restándoles importancia en relación a los financieros, los
cuales recibieron un trato preferencial. Elegida la liquidación privada de un fideicomiso por sobre la posibilidad de
adoptar una teñida de normas símiles a las concursales, no resulta atrevido sostener la necesaria reforma de la ley en la
cual se incluya alguna vía liquidatoria del fideicomiso ordinario con necesaria intervención judicial. Sólo de esta manera
el instituto tiene garantizada la debida permanencia en el tiempo que la tremenda utilidad de sus bondades se merece.

La doctrina se pregunta si la insuficiencia patrimonial del fideicomiso es una situación o circunstancia asimilable al
estado de cesación de pagos o de insolvencia que caracteriza, como presupuesto objetivo, el régimen de falencia (art.
1
, ley 24522[ix]). Hay quienes entienden que la respuesta debe ser afirmativa, sin encontrar razones suficientes como
para no aprovechar, en favor del fideicomiso, la rica elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia desarrollada en
torno a la impotencia patrimonial del régimen del concurso preventivo y la quiebra. Si no -se preguntan- ¿qué otra cosa
objetivamente apreciable caracterizaría la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para responder por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso? En el fideicomiso, concluyen, recurrir al referido parámetro y a su óptica nos
parece útil y saludable para el instituto.[x]

La opinión de cierta doctrina sobre el particular es relevante, ya que se sostiene, por ejemplo, que ͞la ley no acertó con
la terminología al enfrentar la posibilidad de que el fiduciario deje de pagar, por falta de fondos, las obligaciones del
fideicomiso. Tanto la disposición general del art. 16 como el art. 23, aplicable a los fideicomisos financieros, se refieren a
la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, expresión que no describe adecuadamente el caso. El hecho al cual hacen
referencia ambos artículos es la imposibilidad manifiesta de hacer frente al pago de obligaciones a medida que vencen,
por falta de recursos líquidos que el fiduciario pueda aplicar a tal fin. En ese momento, el patrimonio fideicomitido -
computado como excedente de activos sobre deudas- puede de hecho ser más que ͞suficiente͟, pero a la vez estar
padeciendo de iliquidez debida a la inmovilización de activos, a la caída imprevista de ingresos o a otras contingencias de
mercado. El problema será transitorio. También puede reflejar un desequilibrio irremediable. El fiduciario, como
prudente hombre de negocios, debe anticiparse a la dificultad y advertir sobre ella al fiduciante y a los beneficiarios, con
quienes tratará los posibles arbitrios para superarla [...] Los especialistas advierten que no es tan sencilla la situación que
el citado artículo procura resolver, al encomendar al fiduciario la liquidación del fideicomiso en caso de cesación de
pagos. La vía extrajudicial parece idónea por lo expeditiva y por ser menos onerosa. El fiduciario, por definición, conoce
a los acreedores, pues él ha llevado la administración [...] Es verosímil que el fiduciario conduzca la liquidación, si es
pacífica, pero parece difícil negar a los interesados directos y a los terceros el derecho a discutirla en sede judicial, con la
sola invocación del art. 16. Los autores señalan analogías con otros procedimientos liquidatorios o de partición que
podrían servir de guía para los tribunales llamados a intervenir.͟[xi]

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Como se dijo, el contrato de fideicomiso puede guardar silencio (lo que ocurre en la generalidad de los casos) o puede
prever cómo solucionar o solventar períodos de crisis financieras o económicas del patrimonio fiduciario y, en
consecuencia, en su caso, el fiduciante o los beneficiarios proveerán los otros recursos a los que se refiere la ley. Pero, y
aun fuera de esta previsión, las partes tienen la oportunidad de aportar fondos al fideicomiso, como refuerzo para
superar una situación que se presente o para inducir a los acreedores a aceptar una refinanciación. Si no hay solución, la
ley obliga a liquidar, lo cual se llevará a cabo sin quiebra, mediante la acción del fiduciario para enajenar los bienes y
entregar su producido a los acreedores, conforme al orden de prioridad que les confiere la ley de concursos y quiebras.
͞La cesación de pagos debida a la insuficiencia de fondos disponibles en el fideicomiso es una de las varias causas que ʹ
de ocurrir durante la vigencia del contrato- pueden impedir la consumación del propósito expresado en él por las partes.
Si la emergencia no puede ser superada por acuerdo con los acreedores, el fideicomiso termina antes del plazo
establecido.͟[xii]Giraldi señala que es un verdadero absurdo que quede al arbitrio del fiduciario ʹprecisamente el
responsable de la gestión fracasada- la oportunidad y forma de la liquidación sin ningún recaudo legal ni judicial que
asegure que se han dado los presupuestos de una ejecución colectiva.[xiii]

Claramente, si el patrimonio fideicomitido no puede hacer frente a sus obligaciones de manera normal y ordinaria, mal
podría cumplirse con el encargo fiduciario. Ante esta hipótesis, la ley optó por determinar el fin del fideicomiso sin
recurrir al proceso concursal o falencial sino a partir de la liquidación realizada por el fiduciario pero respetando el orden
de los privilegios consagrada en la ley concursal. ͞La intención del legislador es precisamente que la liquidación de los
bienes dados en fideicomiso la efectúe el liquidador y su producido se distribuya entre los acreedores, de acuerdo al
orden y preferencia de la ley 24.522. En cuanto a la hipótesis de impotencia patrimonial, seguirá la misma suerte, salvo
que el beneficiario o el fideicomisario decidieran incrementar los esfuerzos para satisfacer las acreencias.
Evidentemente, el espíritu de la ley 24.441 es que, supletoriamente, se aplicara la ley 24.522.͟[xiv]

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͞El fiduciario no está obligado a llevar adelante el fideicomiso cuando la situación lo torna imposible. Debe entonces,
con toda diligencia, proponer a los beneficiarios (y el fiduciante, si estuviere disponible) un plan para la liquidación
anticipada del fideicomiso, procurando dar el mayor efecto posible a las disposiciones del contrato en cuanto
conciernen a aquéllos.͟[xv] Sin embargo, parte de la doctrina señala que en caso que: (i) subsista la imposibilidad de
satisfacer las acreencias generadas por el patrimonio de afectación, porque el fideicomitente o el beneficiario no
quisiera solventar dichas acreencias, (ii) que las acciones judiciales individuales de acreedores del ͞patrimonio de
afectación no financiero͟ imposibilitaran al fideicomitente la realización de los bienes bajo su administración, en
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16 LF, etc., y (iii) que los fondos no alcanzaren para satisfacer las deudas
generadas durante la administración del patrimonio en afectación o hubiere disconformidad en la distribución, se
debería recurrir a la Secc. III, del cap. III, del Tít. II de la ley 24.522 (art. 32 LC.) en complemento del mecanismo de
distribución a que remite el art. 16 LF.[xvi]
Permítaseme coincidir con esta postura. Máxime teniendo en cuenta la relación de confianza que prima en el contrato
bajo análisis y la múltiple utilización en el ámbito del derecho comercial. Esto apuntado principalmente a que en
oportunidad de la celebración del contrato, suele ocurrir que no se prevean por las partes todas las hipótesis de
conflicto. Y si bien esto puede responder a la negligencia de los otorgantes, no parece prudente condenar simplemente
por ello a las partes y permitir lisa y llanamente que el propio fiduciario, sin controles de ninguna naturaleza, sea quien
en definitiva tome la decisión de cómo llevar adelante la última etapa de la vida del fideicomiso. El fiduciario devendría,
sin más, en parte, acreedor, juez, auditor, liquidador. ¿Qué otra facultad resta otorgarle? Comparto plenamente la
doctrina que señala que es un verdadero absurdo que quede al arbitrio del fiduciario ʹprecisamente el responsable de la
gestión fracasada- la oportunidad y forma de la liquidación sin ningún recaudo legal ni judicial que asegure que se han
dado los presupuestos de una ejecución colectiva.[xvii] La ley parece dejar a salvo todo abuso e irregularidad al
incorporar un nuevo inc. 12 al art. 173 del Cód. Penal, para castigar al fiduciario que defraudare a sus
cocontratantes.[xviii] Mo nos parece suficiente ya que la ley 24.441 con los peculiares sistemas de liquidación del
fideicomiso, de ejecución del leasing y el sistema de ejecución hipotecaria especial, trajo (lamentablemente) a nuestro
ordenamiento una excepción más al régimen de concurso establecido por la ley 24.522, respondiendo sin duda a una
clara (¿y externa?) tendencia a ͞desjudicializar͟ los conflictos entre los destinatarios de la ley, o a restringir en lo posible
la actividad judicial. Sin perjuicio de ello, cabe agregar que ͞en virtud de los principios generales, si el fiduciario en el
ejercicio de su función de administrar un patrimonio o bienes determinados, propios por definición (arts. 2661 y 2662,
CCiv.) pero en interés o beneficio ajeno (ley 24.441), ocasiona un daño por su culpa o dolo, tendrá el deber de repararlo.
El fiduciario, entonces, es responsable de los daños causados al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, derivados
de la inejecución total o parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso.͟[xix]

De todas maneras, y sea cual sea el camino elegido por las partes del contrato y cual sea el plexo normativo subsidiario a
aplicar en supuestos liquidatorios, cabe señalar que los acreedores del fideicomiso deben ser atendidos primero,
durante la vigencia del contrato y hasta su finalización y que los derechos de los beneficiarios subsisten en cuanto no se
hayan visto afectados por la atención prioritaria a los acreedores.[xx]

Finalmente, permítasenos coincidir con la doctrina que sostiene que no es posible la extensión de la quiebra (arts.
161[xxi] y concs., ley 24.522) en el ámbito del fideicomiso, debido a que la extensión de la quiebra se da entre personas
(físicas o jurídicas) y no entre un patrimonio y un sujeto de derecho. Mo se podría extender la quiebra al fiduciario (como
tal) o al patrimonio fideicomitido, por varios motivos. Inicialmente porque sería 
p
. En primer lugar porque
los bienes fideicomitidos están exentos de la acción colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante (salvo la
acción de fraude). Además, porque la insuficiencia de esos bienes no dará lugar a la declaración de quiebra (arg. de los
arts. 15 y 16, ley 24.441). La solución de las situaciones previstas en el art. 161, ley 24.522, pasarían, en todo caso, por la
extensión de la quiebra al sujeto de derecho que reviste el carácter de fiduciario, pero no en condición de tal.[xxii]

͞Motablemente, son los países más desarrollados los que mantienen con firmeza el empleo de la jurisdicción como
herramienta fundamental para intentar la solución de las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias
precedentes [...] los rasgos comunes de la legislación de los países centrales aparecen claros: el régimen de las crisis
patrimoniales es un aspecto central de la legislación, con importantes contenidos de interés público, numerosas normas
indisponibles y acusada intervención jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de altísima regulación.͟[xxiii] Esta
afirmación, por decantación nos trae a la mente reflexiones acerca de cuál es la posición que ocupa nuestro país dentro
del panorama mundial, y si se quiere, nos da la mano para transitar un camino de entendimiento y comprensión de
nuestra realidad económico financiera, y cuán peligroso puede ser nuestro futuro. Basta con contemplar la realidad
cotidiana de este país para apreciar cuál es la ubicación, facultades y campo de acción que corresponde actualmente al
poder judicial. Sin pretender y sin que sea éste el lugar para efectuar un análisis de calidad de la actividad de nuestros
magistrados, vemos cómo a veces ajusticiamos a los mismos cuando, en realidad, las irrisorias políticas de estado
reflejadas en el dictado o modificación de normas responden más a decisiones monetarias y financieras foráneas que a
políticas de fondo tendientes a incentivar la economía con suficiente seguridad jurídica.

En esta línea de pensamiento creemos que el legislador argentino continúa el camino de la desjudicialización de las
instituciones, y ello acarrea un innegable y enorme riesgo. Principalmente genera incertidumbre sobre el futuro de una
institución que resulta ser extremadamente útil y beneficiosa para la economía y el comercio de un país, como lo es el
fideicomiso. Éste reviste en estos días un papel estelar dentro del ámbito comercial y de los negocios. Pasó, en los
últimos diez años, de ser una figura olvidada y prácticamente no usada en nuestro derecho, a la vedette de estos
tiempos. Principalmente cuando hablamos de meganegocios que involucran millones de dólares, o fuertes inversiones
en bienes muebles o inmuebles. Claro que esto se debe a la bondad de la figura en su versión argentina, que otorga
innumerables ventajas, tanto comerciales como tributarias, entre otras. Y el peligro sobre la permanencia en el tiempo
de esta figura puede comenzar a asomarse a poco que comencemos a advertir la reacción de inversores, acreedores,
beneficiarios y destinatarios de los bienes fideicomitidos frente a los inconvenientes o abusos a que se pueden prestar
las amplísimas facultades otorgadas al fiduciario y la casi nula posibilidad de intervención judicial, no en los primeros
años o en épocas de buenaventura de un negocio fiduciario, sino, principalmente, en etapas en los cuales se atraviesen
crisis o dificultades económicas.

Advertimos en estas líneas que la normativa concursal (por así definirlo el legislador) resulta de aplicación subsidiaria en
determinadas situaciones por las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios.
También vimos que aparece como razonable adoptar la postura que sostiene la posibilidad de concretar negociaciones y
arribar a acuerdos posteriormente homologables entre el fiduciario y los acreedores del fideicomiso. Pero también
advertimos que brindaría mayor seguridad al sistema que la decisión legislativa sea la de incluir lisa y llanamente como
uno de los sujetos pasibles de concursamiento a los fideicomisos, o bien aplicar,
  p
 , las normas
concursales a la liquidación fiduciaria.

::7($()%("2($(%%)"%$&%%*"(!"#%)-,%!

En otros párrafos vimos cómo resuelve una cuestión de crisis nuestra ley 24.441, y adelantamos nuestra opinión acerca
de la insuficiencia de aquélla. También analizamos opiniones que tienden a permitir la aplicación subsidiaria a los
fideicomisos inmobiliarios de la ley de concursos y quiebras.

Más allá de lo ya dicho antes de ahora, todo ello nos parece insuficiente. Es más, se estima imprescindible prever
canales alternativos y expresamente previstos para situaciones extraordinarias que permitan (llegado el caso) la
terminación del emprendimiento inmobiliario, tal vez en condiciones diferentes a las previstas originariamente, pero
que, a pesar de ser menos beneficiosas desde el punto de vista económico o, por caso, acarreen la obtención de los
beneficios en un tiempo mayor al previsto originariamente, no generarán la muerte del emprendimiento, situación ésta
que, sin lugar a dudas, traería aparejada una pérdida para todos los intervinientes en el mismo.

La propia ley 24.441 nos da la pauta que la liquidación del fideicomiso se llevaría adelante ͞a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales͟. En virtud de ello, serán las partes, los
constituyentes, los dueños del negocio y principales interesados en el éxito del proyecto quienes deberán dotar al
contrato de la suficiente elasticidad para poder afrontar ciertas situaciones de crisis o de insuficiencia patrimonial.

Por ello, y al sólo efecto ilustrativo, y reiterando que en esta clase de proyectos el único límite es la creatividad nacida de
la autonomía de la voluntad (y siempre y cuando el marco normativo así lo permita), se proporcionarán al lector algunas
alternativas que creemos viables para afrontar situaciones de insolvencia o insuficiencia financiera, patrimonial o
económica del fideicomiso.
::
·p
"invariabilidad del proyecto. Partimos de la base de que el principio general deberá ser el estricto
respeto a la letra del contrato que le dio origen al proyecto, vale decir, sólo si se dan situaciones de real gravedad que
hayan producido o produzcan de manera inminente algún tipo de gravamen a las condiciones primigenias del proyecto
(esto es, que el proyecto inmobiliario peligrara por un aumento abrupto del precio de la mano de obra, materiales, tipo
de cambio, etc.) se podrán variar las condiciones originariamente pactadas y las partes estarán facultadas a alterar (en
más o en menos) los derechos, obligaciones, cargas y facultades bajo el fideicomiso inmobiliario. Lo conveniente será
que, sin caer en casuísticas sin sentido y que a lo largo de los años pierdan total aplicación práctica, en el propio contrato
fundacional del proyecto inmobiliario se prevea expresamente cuáles serán las situaciones que faculten a las partes a
jalar el gatillo para la puesta en marcha de estos mecanismos alternativos de ͞salvataje del emprendimiento͟.

Una de las causales de excepción podrá ser el hecho del príncipe, es decir cuando el Estado se inmiscuye en la relación
privada alterando el objeto contractual mediante el dictado de normas (legítimas o no, constitucionales o no) que
atenten contra la obtención del resultado originariamente previsto. Esta hipótesis, en este país, más que una causal de
excepción, debería tomarse como altamente probable y debiendo preverse tal situación en el acto fundacional del
proyecto.

::
 p    p·
p 
 " entendemos que cualesquiera de las partes del contrato son quienes tendrán
la facultad de solicitar a las demás la puesta en marcha de los mecanismos alternativos, entendiendo la acepción
͞partes͟ a las personas que firmaron oportunamente el contrato, es decir, fiduciante y fiduciario y, eventualmente
beneficiarios y fideicomisarios. Obviamente, si cada una de las partes del contrato (por caso, la parte fiduciante) está
compuesta a su vez por varias personas (por ejemplo, tres fiduciantes), entendemos que cada una de estas personas
poseerá dicha facultad. Los propios interesados en la existencia, continuación y conclusión del emprendimiento son
quienes deben buscar superar los inconvenientes que se presenten.

::/3

p p  p  p p p  

 p p  p 
  p p ·
" no huelga dejar de manifiesto que
cualquier clase de solicitud que una parte haga para poner en marcha los mecanismos de salvataje como así también la
aprobación e implementación de los mismos deberá hacerse por escrito, exigencia más que necesaria y razonable ya
que toda modificación al proyecto primigenio traerá aparejada una alteración en las expectativas en la obtención de
ganancias y en el presupuesto de costos del emprendimiento. Asimismo, en la misma solicitud aparece como razonable
que se aclare si estas modificaciones al proyecto obedecen a omisiones o negligencia de cualquier tipo de alguna de las
partes; o bien, a situaciones imprevisibles que escaparon a la previsión contractual. Finalmente, se entiende que si la
solicitud de modificación de las condiciones del emprendimiento tienen su fundamento en situaciones que resultarían
manifiestamente útiles al proyecto pero no previstas en el contrato, si bien podría darse el caso (el cual también se
debería implementar por las mismas partes y con idénticas formalidades), al no tratarse de situaciones que tengan su
causa en insuficiencias estructurales, patrimoniales, económicas o financieras del proyecto, no encuadrarían en los
denominados medios alternativos de salvataje, sino que las mismas se enmarcarían dentro de la libre autonomía de la
voluntad privada tendiente a modificar las condiciones del contrato. En este orden, cabe agregar que si el pedido
proviene de alguno de los fiduciantes, beneficiarios o fideicomisarios, estos deberían canalizar su petición por medio del
fiduciario, quien a su vez, por caso, podría convocar a todas las partes para lograr una resolución al respecto. De la
misma manera, si la solicitud proviene del propio fiduciario, será también él quien deberá convocar a todas las partes
del proyecto para tomar una decisión.

::1
 " nos parece a todas luces conveniente que en el propio contrato constitutivo del fideicomiso se prevean
las clases de asambleas que deberán celebrarse para el debate y eventual aprobación de cualesquiera clase de
modificaciones al proyecto que tengan por fundamento situaciones coyunturales, las cuales, como se dijo, también
deberían preverse en el contrato. La ley nada dice al respecto, razón por la cual también reina en el caso el principio
general de la autonomía de la voluntad. Tal como señala Acquarone[xxiv], ͞nuestra ley no prevé expresamente que los
fiduciantes intervengan durante la vida del fideicomiso mediante comités de fiscalización o tomando decisiones
mediante reunión de aquéllos en asambleas. Tampoco lo prohíbe, con lo cual será la voluntad de los fiduciantes-
constituyentes la que limitará, en mayor o menor medida, la actuación del fiduciario͟. Empero, aparece como razonable
que las mismas sean asambleas de fiduciantes, en las cuales sólo éstos tengan derecho a voto y que quede sin embargo
incólume la posibilidad de impugnación de las mismas por parte del fiduciario o de los beneficiarios en caso de que
existan alguna decisión que genere un gravamen ilegítimo y no justificado debidamente. Esto es así ya que si bien el
fiduciario es la figura fundamental durante la vida del fideicomiso, éste deberá sujetar en todo momento su desempeño
al objeto y propósito del fideicomiso y a lo previsto en el contrato constitutivo. Asimismo, sería aconsejable prever
diferentes clases de asambleas (ordinarias y extraordinarias) de acuerdo a la clase y gravedad de los asuntos a tratar. Por
ejemplo, parecería aconsejable exigir un quórum menor para los casos en que el debate sólo gire en torno al cambio de
los integrantes de las ternas o pools de proveedores que el exigido en el caso de un aumento de las inversiones o en
aquellos supuestos en los que en el orden del día figure la posibilidad de disposición de algún bien o de endeudamiento
por parte del fideicomiso. Vale aclarar que, generalmente, la posibilidad de endeudamiento e inclusive de disposición de
bienes está prevista como una de las facultades con las que cuenta el fiduciario en su carácter de administrador del
fideicomiso y en su calidad de titular fiduciario de los bienes fideicomitidos. Es decir que, como titular registral de los
bienes del fideicomiso, debería participar de las asambleas en las que se debatan actos de disposición o de
administración extraordinarias de los bienes del fideicomiso. En cualquier caso, al alterarse las condiciones
originariamente previstas para el emprendimiento y, consecuentemente, al modificarse el escenario en donde deberá
desempeñar sus funciones el fiduciario, éste podrá, como se dijo, impugnar las decisiones adoptadas si éstas resultan
abusivas o lesivas a sus intereses, pero también deberá preverse la facultad de éste de renunciar a su cargo si las nuevas
condiciones del proyecto no colman sus expectativas profesionales o económicas, siempre y cuando, claro está, que esta
decisión no resulte a su vez abusiva o manifiestamente injustificada. Alternativamente, y para los casos en que el


sea solamente el aumento de los aportes por parte de los fiduciantes, podría utilizarse, en lugar de
un asamblea, directamente la firma de un acuerdo paralelo entre los propios fiduciantes que prevea el desembolso de
fondos en la medida que el proyecto así lo demande.

:::© 
 pp   

:::·
 p   " el primer mecanismo de salvataje del proyecto, claramente, resulta ser la posibilidad de los
propios inversionistas de incrementar los aportes previstos para el proyecto. En este caso, el o los fiduciantes decidirán
si la alternativa viable resulta ser (únicamente) el aumento de la cantidad de aportes por parte de cada fiduciante o
también la incorporación de nuevos fiduciantes al proyecto quienes aportarán también su correspondiente inversión.
Esta solución es, además, la que surge de la lectura del ya señalado artículo 16 de la ley 24.441. A todo evento, la
posibilidad de requerir aportes adicionales a los fiduciantes, para una debida protección de sus intereses y expectativas,
debería estar expresamente prevista en el contrato constitutivo del fideicomiso.

:::
 pp p·
 p   pp

  pp p 
p   " un medio alternativo de salvataje del
proyecto también puede ser la aprobación de una variación de los precios originariamente pactados para la colocación
de las unidades o los metros cuadrados o condiciones de las mismas. Claramente, esta alternativa deberá ser aprobada
sin que se vean lesionados ilegítimamente los derechos y las expectativas de los beneficiarios, quienes en definitiva
serán los que deberán soportar el peso de esta alteración de las condiciones del contrato. Claro está que no podría
alterarse el contrato de una manera tal que la mutación genere un cambio sustancial en el objeto del fideicomiso. Así
como una sociedad comercial está facultada a cambiar su objeto social, también el fideicomiso está facultado para
hacerlo, pero la alteración del objeto del fideicomiso no debe resultar radical y el fideicomiso, en esencia, deberá
mantener el mismo objeto. Va de suyo que, a tales efectos, deberemos tener presentes las ventajas de mantener los ya
aludidos caracteres de singularidad e identidad del proyecto. En todo caso, lo aconsejable será que las modificaciones
deban efectuarse dentro de un determinado margen (más/menos un 10 o 20%, por ejemplo) o dentro de ciertos límites
debidamente previstos en el contrato y oportunamente informados al público (consumidores[xxv]), ya que no podemos
dejar de tener presente que marcadas variaciones del proyecto que difieran considerablemente de la oferta e
información[xxvi] brindada inicialmente a los beneficiarios pueden generar fundadas reclamaciones ante la justicia[xxvii]
y eventuales gastos no previstos en el proyecto. Además, la inclusión de cláusulas de este tipo (vale decir, que posibiliten
un cambio en el objeto del fideicomiso) pueden resultar un arma de doble filo, ya que, por un lado posibilitarían
renegociar algunas de las condiciones del contrato tendiente a evitar la pronta liquidación del fideicomiso, pero por otro
lado (y como la segunda cara de una misma moneda) vemos que cláusulas demasiado laxas, abiertas o permisivas
podrían ahuyentar a posibles inversores ante la posibilidad (más o menos clara de acuerdo a los términos del contrato)
de mutación del objeto del proyecto.

:::/  p    p p  p ·
 p p  p p  p   " una posibilidad de financiamiento alternativo del
proyecto ante la insuficiencia de la inversión originaria o ante la flaqueza del flujo de fondos del fideicomiso, resulta ser
la posibilidad de pactar con los beneficiarios que adelanten el pago del precio de las unidades, o bien una buena porción
de ellos. De esta manera, el flujo de fondos del fideicomiso se vería acrecentado considerablemente, sin necesidad de
acudir a un financiamiento externo. Esta ͞aceleración͟ en el pago de todas o algunas de las cuotas/cánones pactados
originariamente, por obvias razones, también deberían preverse en el contrato y deberían ser tratadas y aprobadas
mediante asambleas.

:::1 
 pp 

 p# p
  pp
 

 pp  " en párrafos anteriores
dejamos entrever nuestra inclinación acerca de la conveniencia de aplicar al instituto del fideicomiso argentino algunas
normas, institutos o soluciones previstas para situaciones de crisis económicas o financieras de personas físicas y
jurídicas en nuestra ley concursal. Precisamente, en la ley 24.522, la declaración de quiebra de una persona deviene
como una solución extrema que se implementa luego del fracaso de otros medios alternativos para la superación de
situaciones límite. Sólo después del fracaso de un acuerdo preventivo extrajudicial, luego que el concurso preventivo no
haya tenido éxito, y aún después de verse frustrado el intento de salvataje de la empresa (en las modalidades previstas y
reguladas en la ley), la ley prevé la muerte de una empresa.

Teniendo presente esta circunstancia, nos parece extremadamente arriesgado dejar, sin más, en manos del fiduciario la
decisión de proceder a la liquidación (privada o judicial) del fideicomiso. Por ello, resulta cuanto menos aconsejable
prever en los contratos vías preventivas para sobrellevar y superar situaciones de crisis patrimoniales. Una de ellas
resulta la renegociación, reestructuración y/o refinanciación de deuda del fideicomiso con sus acreedores. Estos
contratos de renegociación son convenios entre el fiduciario ʹen su carácter de titular del patrimonio fideicomitido- y
una parte o la totalidad de sus acreedores, con el objeto de corregir y superar deficiencias en la ejecución del
fideicomiso, y de establecer mecanismos o vías alternativas para extinguir las respectivas obligaciones asegurando que
el valor de las prestaciones recibidas por los respectivos acreedores sea lo suficientemente equitativo, de manera que se
posibilite la recuperación sustentable del fideicomiso.

Como presupuesto vemos que el fideicomiso se debe encontrar en una situación de insuficiencia patrimonial,
incumplimientos, dificultades financieras, dificultades económicas, insolvencia o cesación de pagos, es decir, nos
encontramos enmarcados en la situación prevista en el art. 16 de la ley 24.441.

Las modalidades o herramientas que se pueden adoptar pasan desde un acuerdo de capitalización u otras obligaciones
asumidas por los dueños del negocio, compromisos de aportes, etc.; o bien reorganización empresaria, modificaciones
gerenciales, segregación de unidades de negocios, contratos de gestión, modificaciones a nivel gerencial (procesos de
reingeniería), cambios en las estructuras (comercial, productiva, financiera, administración), o bien, mayores canales
informativos y procesos control en la relación entre fiduciario, deudores y acreedores, etc.

Desde el punto de vista de la instrumentación de estas decisiones, podemos tener convenios liberatorios, como
daciones en pago, novaciones, transacción, renuncia, remisión; o modificaciones: quitas, esperas, renegociación de
condiciones. Asimismo, y dentro de esta alternativa de refinanciación, renegociación y reestructuración de la deuda
fiduciaria con los acreedores tendientes a evitar la liquidación de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario,
vemos como posibilidades extremas, pero no por ello menos efectivas, la enajenación de activos para destinar su
producido a la extinción de las acreencias, la entrega de bienes a acreedores con cláusula de recompra, la posibilidad de
cesión ordinaria o fiduciaria de créditos o bien, el otorgamiento de nuevas garantías.

::::’
 pp 
 pp
 pp p ·  " claramente, la finalidad de estas vías alternativas para
la solución y superación de crisis patrimoniales del fideicomiso tendientes a evitar su temprana extinción, apunta a
mantener incólume el flujo de fondos necesario para afrontar acabada y suficientemente con todas las obligaciones
emergentes de la ejecución del objeto del fideicomiso.

Ante esto, otra vía alternativa que los dueños del proyecto pueden (y deberían) prever al momento de la firma del
contrato de fideicomiso, es la posibilidad de contratar seguros o la constitución de fondos especiales tendientes a cubrir
riesgos extraordinarios no asegurables a precios razonables. De esta manera se generaría una reserva de fondos para
casos extremos que sólo se podrían utilizar en situaciones límites (previstas contractualmente) al único fin de mantener
a flote el emprendimiento hasta que su objeto se vea realizado completamente.

::: p  pp
  p 
 p

 p$33
pp# p’
·!" siguiendo los lineamientos de
ciertos analistas y académicos del rubro, y teniendo en cuenta que en fideicomisos financieros inmobiliarios se cederían
al fideicomiso una cartera de créditos ya existente, con cuyo  p% se repagarán los bonos a emitir, para los casos de
edificios a construir,  
 o barrios privados por desarrollar, los fondos producto de la colocación de los bonos en el
mercado tienen como destino adquirir el terreno y construir-desarrollar la obra; por lo tanto el fideicomiso estará en
condiciones de comenzar a generar un flujo de fondos que tendrá por fin el repago de los títulos emitidos recién una vez
terminada la obra, lo cual implica la existencia del mencionado ͞riesgo 
·͟, que es aquél riesgo de que la obra
no se termine. En síntesis, el flujo de fondos involucrado es un flujo futuro generado por un activo futuro. La solución
ideal al mentado riesgo 
· es la contratación de un seguro o el compromiso de efectuar un eventual aporte
adicional ante el faltante de fondos hasta tanto la obra se termine, alternativas que son realmente difíciles de
implementar en estos días en un país como éste. También es válida la alternativa de la emisión de un título subordinado
a ser suscripto por la empresa constructora, el cual funcionaría como un incentivo a finalizar la obra en tiempo y forma
pactados. Asimismo resulta muy útil poder aislar el emprendimiento de aquellas contingencias que pudieran afectar,
durante la ejecución, a las personas (físicas o jurídicas) que lo promueven.[xxviii] Aunque no desaparece del todo, el
riesgo del crédito se circunscribe notoriamente con la segregación de la obra en marcha, lo cual favorece el acceso al
préstamo bancario, que suele ser el complemento necesario de los recursos aportados por los fiduciantes. Como tal, el
fiduciario está en condiciones de obtener crédito para el fideicomiso, sobre la base de presupuestos del proyecto y un
compromiso (  ) de no gravar el bien fideicomitido. Así como el avance de la obra depende de los
sucesivos aportes comprometidos por los fiduciantes, la necesidad de tales aportes se atenúa en la medida en que
ingresen los anticipos a cuenta de precio efectuados por compradores de unidades de vivienda, oficinas o locales
comerciales. Los riesgos propios de todo emprendimiento inmobiliario, como son la variación de costos y el
alargamiento de plazos de ejecución, se manifiestan en el fideicomiso tanto como en otras estructuras (consorcios,
uniones transitorias de empresas), por lo cual el buen fin de la operación sigue dependiendo de un ͞colchón͟ de
recursos al que pueda acudir el fiduciario. La liquidación en término del fideicomiso depende de la fluidez de la venta de
unidades, una vez concluida cada etapa o la totalidad del proyecto. Desde este punto de vista, es importante el acceso
de los potenciales adquirentes al crédito hipotecario.[xxix]

:::<©  p
 p 
pp·
" el riesgo es la contingencia o proximidad de un daño[xxx]. En este
tipo de emprendimientos, el mayor riesgo es que el proyecto no llegue a terminarse, por ello la clave principal para
evitar que ocurra es una correcta y minuciosa ingeniería financiera, previa al lanzamiento del proyecto y durante la vida
de él.
Las variables y factores a tener especialmente en cuenta para su correcto diseño, a nuestro entender, entre otros son: (i)
clara delimitación en el contrato de fideicomiso del volumen y cantidad de créditos a corto y a largo plazo a otorgar, y el
estricto control de su cumplimiento; (ii) comparación de las tasas de interés dentro del proyecto con las ofrecidas por
organismos oficiales y las reales del mercado; (iii) emisión de reportes mensuales sobre el estado financiero general y
sobre los índices de morosidad e incobrabilidad y su evolución, procurando la inmediata atención de los casos desde su
mora temprana; (iv) previsión de los términos y plazos de la refinanciación, los cuales podrán ser más o menos flexibles
de acuerdo al contexto general de la economía y a las necesidades del negocio; (v) permanente contralor de la situación
laboral, patrimonial, judicial y financiera de los deudores y sus antecedentes en el cumplimiento de obligaciones
dinerarias; (vi) análisis y previsión de los costos del recupero extrajudicial y judicial, analizando la conveniencia de
servirse de departamentos administrativos y legales de cobranza dentro o fuera del proyecto, como así también de la
evolución y eficacia de la gestión de cobranza encomendada; (vii) revisión del flujo de fondos mínimo de ingreso al
proyecto que garanticen su continuidad de acuerdo al grado de evolución del negocio y compromisos asumidos; (viii)
rápida adaptación a cambios legislativos, impositivos, jurisprudenciales y del mercado; (ix) razonable y prudente
previsión de los tiempos reales que conlleven los cambios y adaptaciones normativas y contractuales necesarias para la
continuidad del proyecto; (x) previsión contractual de periódicos monitoreos y análisis de cada uno de estos factores por
analistas, consultores y auditores, tanto internos como externos e independientes no involucrados económica ni
jurídicamente al proyecto.

Como se advertirá, las escasas variantes apuntadas para nada responden a esquemas prefijados o tipificados en alguna
norma. Todo lo contrario, las mismas tienen su eje y fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes
intervinientes quienes libremente deberían tener acceso a estas herramientas tendientes a salvar la vida y el éxito del
fideicomiso antes de sujetarse a las previsiones del art. 16 de la ley 24.441 la cual conduce a su muerte. Las vías
alternativas para superar situaciones de crisis señaladas en estas líneas resultan ser sólo la punta del ovillo. En cada
supuesto concreto, y de acuerdo con las particularidades del caso, la imaginación, eficiencia y máxima optimización de
las posibilidades de los intervinientes serán las claves para encontrar la salida más beneficiosa a la situación de crisis por
la que atraviese el proyecto inmobiliario.

($

[i] Cfr. LASCALA, J. H., Práctica del fideicomiso, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 223. En igual sentido
véase ®



® 
, ·p, pág. 435.

[ii] ͞Código Civil Cap. II - De las diversas maneras como puede hacerse la partición de herencia. Art.3462: Si todos los
herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen convenientes͟. ͞Art.3463: Si algunos herederos estuvieren ausentes, se les citará por el término que el juez
señale, y si no compareciesen, se les nombrará un defensor que los represente͟. ͞Art.3464: La partición se reputará
meramente provisional, cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las cosas hereditarias,
dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualesquiera cláusulas que se haga, no
obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos͟. ͞Art.3465: Las particiones deben
ser judiciales: 1 - Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya
existencia sea incierta; 2 - Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición
privada; 3 - Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente͟. ͞Art.3466: La
tasación de los bienes hereditarios en las particiones judiciales, se hará por peritos nombrados por las partes. El juez
puede ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es
conforme al valor que tienen los bienes͟. ͞Art.3468: La partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las
partes͟. ͞Art.3469: El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los
créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba
colacionar a la herencia͟. ͞Art.3470: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una
porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea,
en virtud de leyes o costumbres locales͟. ͞Art.3471: Las deudas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de
los herederos, entregándoles los títulos de los créditos͟. ͞Art.3472: Los títulos de adquisición serán entregados al
coheredero adjudicatario de los objetos a que se refieran. Cuando en un mismo título estén comprendidos objetos
adjudicados a varios herederos, o uno sólo dividido entre varios herederos, el título hereditario quedará en poder del
que tenga mayor interés en el objeto a que el título se refiere; pero se darán a los otros, copias fehacientes a costa de
los bienes de la herencia͟. ͞Art.3473: Los títulos o cosas comunes a toda la herencia, deben quedar depositados en
poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designará al heredero o
herederos que deban guardarlos͟. ͞Art.3474: En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes
suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión͟. ͞Art.3475: Los acreedores de la herencia, reconocidos
como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados,
hasta no quedar ellos pagados de sus créditos͟. ͞Art.3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en
especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando
convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2326͟.

[iii] ͞Art.1311 del Código Civil: Si la mujer optare por la disolución de la sociedad conyugal, serán separados sus bienes
propios y divididos los comunes, observándose lo dispuesto en el Libro IV de este Código, sobre la sucesión provisoria͟.

[iv] ͞Código Civil Cap. XI - De la liquidación de sociedad, y de la partición de los bienes sociales. Art.1777: En la
liquidación de la sociedad se observará lo dispuesto en el Código de Comercio, sobre la liquidación de las sociedades
comerciales͟.

[v] ͞Art.1788 del Código Civil: En la división de la sociedad se observará, en todo lo que fuere aplicable, lo dispuesto en el
Lib. IV de este Código, sobre la división de las herencias, no habiendo, en este Título disposiciones en contrario͟.

[vi] ͞Art.2698 del Código Civil: Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos
que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares͟.

[vii] Cfr. LASCALA, J. H., op. cit., págs. 223 y 224.

[viii]KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., pág. 432.

[ix] ͞Ley 24.522 Art. 1 : Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las
obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artículos 66 y 69. Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados͟.

[x]KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., idem., págs. 436 y 437.

[xi]HAYZUS, J. R., op. cit., pags. 201 a 203.

[xii]HAYZUS, J. R., idem., pág. 211.

[xiii] Cfr. GIRALDI, P. M., Fideicomiso (Ley 24.441), Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 120.

[xiv]ISE FIGUEROA, T., Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos, JA, 1999-II-740, LexisMexis M
0003/000215.

[xv]HAYZUS, J. R.op. cit., págs. 182 y 183.

[xvi] Cfr.ISE FIGUEROA, T., op. cit. , JA 1999-II-740,Lexis M
0003/000143 ó 0003/000215, para quien por el axioma de ͞la
aplicación analógica del derecho͟ y teniendo en cuenta que la ley 24.441 se remite en forma subsidiaria a la ley 24.522,
puede resultar perfectamente aplicable el art. 32 LC., tendiente a complementar el fin establecido en el art. 16 LF. Dicho
procedimiento permitiría (sostiene) que se cumpliera en su totalidad el principio de igualdad entre los acreedores,
desechando toda posibilidad de que se incluyeran acreencias que no fueran auténticas, como así también que todos los
acreedores controlaran las acreencias generadas contra el patrimonio de afectación. En cuanto al administrador
(continúa), quedaría totalmente respaldado por resolución judicial en cuanto a los importes a distribuir, con la
posibilidad de que el magistrado actuante pudiera declararse competente y disponer el levantamiento de las molestias
que perturbaran el cometido de lo dispuesto en el art. 16 LC.

[xvii] Cfr. GIRALDI, P. M., op. cit, pág. 120.

[xviii] ͞Art. 82: Agrégase al art. 173 del Código Penal, los siguientes incisos: îpEl titular fiduciario, el administrador de
fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere,
gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes͟.

[xix]KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., pág. 436.

[xx] Cfr. HAYZUS, J. R., op. cit., págs. 207 a 211.

[xxi] ͞Ley 24.522 Art. 161: Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende: 1)
A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y
dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores; 2) A toda persona controlante de la
sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección
unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. A los fines de esta sección, se
entiende por persona controlante: a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez
controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b)
cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a)
precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso. 3) A toda persona respecto
de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la
mayor parte de ellos͟.

[xxii]Cfr. KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S.V., op. cit., págs.439 y 440.

[xxiii]IGLESIAS, J. A., Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislaciónpPublicado en
ED del 13, 14 y 17/11/03, págs. 7 y ss. Este autor distingue el denominado ͞enfoque predominantemente judicialista͟
del ͞enfoque desregulado͟, destacando en este último el rasgo característico de los ordenamientos jurídicos de los
países periféricos, los cuales, dice, se han elaborado siguiendo la directiva o recomendaciones de organismos
internacionales o multilaterales, motivados en la necesidad de las legislaciones respectivas de adecuarse a las exigencias
de un moderno y fluido sistema crediticio, para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos
mínimos.

[xxiv]ACQUAROME, M. T., op. cit., pág. 193.

[xxv] Ver la Ley M 24.240 de Defensa del consumidor, sancionada el 22 de septiembre de 1993, promulgada
parcialmente el 13 de octubre de 1993, y reformada por la ley M 6.361 B.O. 7/4/2008, la cual establece una definición
de consumidor en estos términos: ͞Art. 1: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa
del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo͟. Por su parte, el art.
2 de dicha ley establece una definición de proveedor: ͞Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que
desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. Mo están comprendidos en
esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de
su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas
por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que
controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación͟. Asimismo, la ley define la relación como el ͞vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley M
25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley
M
22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el
régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica͟.

[xxvi] La ley 24.240 marca una definición de información: ͞Art. 4: Información. El proveedor está obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión͟. (Artículo sustituido por art. 4 de la
Ley M 26.361, B.O. 7/4/2008). También es importante tener en cuenta lo que dispone el art. 36 de la ley: ͞Art. 36:
Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de
modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o
contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios. b) El precio al contado, sólo para los casos de
operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente Ͷde existirͶ y
el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f)
El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a
realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos
datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o
más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés
efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva
anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración
del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará
condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin
costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado,
anticipo y gastos éste hubiere efectuado. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes
para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo
indicado en la presente ley. Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos
regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real
del consumidor͟. (Artículo sustituido por art. 15 de la Ley M 26.361 B.O. 7/4/2008).
[xxvii] En ese sentido, el art. 5 de la Ley 24.240 establece lo siguiente: ͞Incumplimiento de la obligación. El
incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a
su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro
producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin
perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de
daños y perjuicios que correspondan͟. (Artículo incorporado por el art. 2
de la Ley M
24.787 B.O. 2/4/1997).

[xxviii] Cfr. CORTÍMEZ, P.A., op. cit., págs. 22 a 26.

[xxix]HAYZUS, J. R., op. cit., págs. 110/111.

[xxx] Real Academia Española ʹ Diccionario de la Lengua Española ʹ Vigésima Segunda Edición (www.rae.es).
 ’


6. Breve análisis de las implicancias del impuesto a las ganancias en el fideicomiso.

6.1. Diferenciación:

En nuestro actual escenario jurídico-tributario, el plexo normativo aplicable a la transferencia de la propiedad fiduciaria
no debe confundirse con el régimen fiscal aplicable al contrato de fideicomiso; éste será oneroso o gratuito de acuerdo a
que el fiduciario cobre o no una remuneración por sus funciones, siendo aconsejable dejar debida constancia de ello en
el acto constitutivo o en otro instrumento. Para el supuesto de silencio de las partes, el art. 8 de la ley 24.441 lo presume
oneroso y faculta al juez a fijarle la retribución. En cambio, cabe advertir que la transmisión de la propiedad fiduciaria no
se realiza a título oneroso ni a título gratuito: la adquisición de la propiedad fiduciaria se hace simplemente a título de
confianza.

6.2. La asimilación del fideicomiso a las sociedades de capital:

En la reforma impositiva del año 1998, el legislador se inclinó por asimilar a los fideicomisos a las sociedades de capital,
estableciendo un régimen único para todos los fideicomisos.[1] Así, el artículo 69 inciso a, apartado 6 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias establece lo siguiente: ͞Las sociedades de capital, por sus ganancias netas imponibles, quedan
sujetas a las siguientes tasas: a) Al treinta y cinco por ciento (35%): [...] 6. Los fideicomisos constituidos en el país
conforme a las disposiciones de la ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario.
La excepción dispuesta en el presente párrafo no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el
fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V.͟ Sin embargo, es importante destacar el párrafo
agregado al artículo 49 en su inciso d. ͞Capítulo III ʹ Ganancias de la Tercera Categoría ʹ Beneficios de las Empresas y
Ciertos Auxiliares de Comercio. Art. 49 - Constituyen ganancias de la tercera categoría: a) Las obtenidas por los
responsables incluidos en el artículo 69. b) Todas las que deriven de cualquier otra clase de sociedades constituidas en el
país o de empresas unipersonales ubicadas en éste. c) Las derivadas de la actividad de comisionista, rematador,
consignatario y demás auxiliares de comercio no incluidos expresamente en la cuarta categoría. d) Las derivadas de
loteos con fines de urbanización; las provenientes de la edificación y enajenación de inmuebles bajo el régimen de la Ley
M
13.512. [...] Las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los
casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V. (Inciso
incorporado a continuación del inciso d) por Ley M 25.063, Título III, art.4 , inciso n)͟. De esta manera, se admite que las
ganancias imponibles del fideicomiso se trasladen al fiduciante en la medida en que éste sea a la vez el beneficiario.

Es éste el único supuesto incorporado por la reforma en relación al fideicomiso no financiero. La incógnita y el vacío
legal permanecen en relación a la situación del fiduciante-fideicomisario. Finalmente se señala que, frente al Fisco, el
responsable es el fiduciario, a quien la ley lo identifica como residente[2] a efectos del cumplimiento de sus obligaciones
tributarias en su carácter de administrador de un patrimonio ajeno. En virtud del carácter de administrador de bienes
ajenos que reviste el fiduciario[3], éste posee facultades para ejercer actos de administración y hasta de disposición de
los bienes fideicomitidos, empero, esta posición jurídico-tributaria implica para éste, además, una obligación orgánico-
funcional.[4] En síntesis, desde el punto de vista tributario, el fideicomiso es asimilable a cualquier empresa y su
actividad está incluida dentro de la tercera categoría para el impuesto a las ganancias; de esta manera, le resulta de
aplicación el artículo 49, inciso a, en virtud del cual son contribuyentes obligados a efectuar el ajuste por inflación del
título VI, de la ley, como lo dispone el artículo 94, y sólo quedarían excluidos los fideicomisos en los cuales el fiduciante
es a la vez beneficiario.[5]

Por otra parte, rigen además para el fideicomiso las nuevas normas en materia de distribución de utilidades cuando ellas
exceden la ganancia imponible del ejercicio, supuesto en el cual el excedente está sujeto a una retención del 35%.

Sin embargo, un sector de la doctrina señala que, en relación al fiduciante, los efectos fiscales que la transferencia a
título de dominio fiduciario genera no difieren de cualquier otra transferencia de bienes. ͞La cesión fiduciaria representa
la transferencia de un bien o conjunto de bienes de un sujeto con relevancia fiscal a otro sujeto con relevancia fiscal. En
este sentido, para definir el tratamiento aplicable a esta operación deberá analizarse la situación particular del
fiduciante, la naturaleza de los bienes que se transfieren y los derechos generados a favor del sujeto cedente. De esta
manera, resultará relevante el análisis de la contraprestación vinculada con la cesión fiduciaria, así como también, la
motivación y finalidad de la transferencia realizada. En particular, y en relación con el impuesto a las ganancias, a los
efectos de establecer la incidencia del impuesto en el patrimonio del fiduciante, el resultado de la cesión fiduciaria
estaría determinado, en términos generales, por la diferencia entre el valor obtenido menos el costo impositivo del bien
transferido. Si el acto por el cual se realiza la transferencia fuese realizado sin valores referenciales, hay que tener en
cuenta que el Decreto Reglamentario de la ley del impuesto dispone en su artículo 28 que ͚cuando la transferencia de
bienes se efectúe por un precio no determinado (permuta, dación en pago, etc.) se computará a los fines de la
determinación de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor de plaza de tales bienes a la fecha de la
enajenación.͛͟[6]

Ya en el año 1997 se sostenía que ͞es evidente que el negocio subyacente en este fideicomiso es una permuta diferida
en el tiempo [...] la verdadera movilización de riqueza no la produce el fideicomiso, sino que es la permuta el negocio
por el cual se efectiviza la transacción con contenido económico. La fiducia ha sido una forma o medio para garantizar
los resultados de esa operación subyacente [...] al menos de legeferenda, el régimen tributario de esta operación
debería ser el mismo que rige para una permuta y para una construcción que se ejecuta sobre terreno propio. Cualquier
factor que torne este negocio más gravoso por el sólo hecho de haber utilizado el fideicomiso como mecanismo de
seguridad sería irrazonablemente distorsivo y negativo [...] desde la óptica tributaria, el fideicomiso debería ser
totalmente neutro, es decir, no debería aplicársele una carga tributaria mayor a la que le correspondería soportar a la
operación para la cual se utiliza este vehículo, en caso de no instrumentarse el fideicomiso͟.[7]
En igual sentido, en las XXVI Jornadas Tributarias desarrolladas en Mar del Plata en el año 1996 se recomendó
incorporar a la ley 24.441 las disposiciones que regulen el tratamiento del fideicomiso en materia tributaria, como
asimismo establecer un tratamiento legal que adoptando un régimen de transparencia atribuya las rentas, el patrimonio
y las actividades desarrolladas a las partes intervinientes, o en su caso al patrimonio de afectación, cuando a su respecto
se verifiquen los hechos imponibles de modo de asegurar el principio de neutralidad. Se señaló con anterioridad a la
sanción de la ley 24.441 que un aspecto importante a tener en cuenta por una futura legislación era la eliminación de
cargas tributarias, ya que en todo proceso de construcción de viviendas pesan demasiado sobre el costo general de
realización de la obra y que era necesario implementar una política tributaria adecuada tendiente a fomentar la
construcción de viviendas con la mayor participación posible del capital privado.[8]

De esta manera, el contrato de fideicomiso produce efectos tributarios en cabeza de cada uno de los sujetos
intervinientes. Por ello, ͞la anticipación de los efectos fiscales es una necesidad derivada del estudio de las
características generales del negocio fiduciario por lo que la evaluación de los mismos debe comprender a todas las
partes involucradas [...] los efectos fiscales que produce el negocio fiduciario en cabeza de cada uno de los participantes
del mismo varían de acuerdo a cada negocio en particular, por lo que [...] es necesario una revisión de los mismos a la
luz del negocio en particular sometido a la consulta o análisis de los profesionales intervinientes.͟[9] Ergo, desde la
perspectiva fiscal el fideicomiso inmobiliario aparece como un sujeto relevante a los fines fiscales, sin que difiera su
tratamiento al general correspondiente a una empresa constructora, señalándose que, si bien estos fideicomisos no
accederían al beneficio preferencial de deducción de utilidades atribuibles a los certificados de participación, por no
verificarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el art. 70.2 del Decreto Reglamentario de la
Ley del Impuesto a las Ganancias, no les resulta aplicable la limitación a la deducción de intereses.[10]

Por otra parte, y según destaca un sector doctrinario[11], fiscalmente se puede subdividir a los fideicomisos ordinarios
en: a) aquellos en los que coincide fiducianteʹbeneficiario; y b) aquellos en los que no coincide fiducianteʹbeneficiario.
Como se dijo, el tratamiento fiscal de un fideicomiso inmobiliario ordinario en el caso en que el fiduciante no coincida
con el beneficiario de los bienes fideicomitidos no varía al que se brinda a una sociedad anónima local, es decir, se
encuentra gravado en sus ganancias netas a la alícuota del 35%.

͞Un aspecto a destacar es que el fideicomiso se encontrará sujeto a las normas que limitan la deducibilidad de ciertos
intereses (normas de capitalización exigua). Esto significa que no podrá deducir libremente los intereses que deba pagar
en virtud de deudas contraídas, sino que deberá someter los mismos al test de deducibilidad establecido por el artículo
81 inciso a) [...] por su parte, en el caso de recibir intereses de deuda de sujetos empresa (excluidas las entidades
financieras) sufrirá de la retención del 35% sobre los intereses (salvo que cuente con un certificado de no retención) que
podrá computar como pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda tributar. Asimismo, en el caso de
pagar intereses a sujetos empresas (excluidas las entidades financieras) deberá realizar la citada retención. Por último
cabe remarcar que otra consecuencia generada por la calidad de sujeto en el impuesto a las Ganancias, es la sujeción del
fideicomiso al denominado ͚Impuesto de Igualación͛, razón por la cual en el caso de distribuir a los beneficiarios del
mismo utilidades contables mayores a las impositivas, deberá retener el 35% sobre el excedente de las primeras.͟[12]

Finalmente, de acuerdo a lo ya reseñado, el texto actual de la ley del impuesto a las ganancias dispone que los
fideicomisos constituidos en el país en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, no revisten la calidad de
sujeto del Impuesto a las Ganancias. Asimismo, es necesario destacar lo dispuesto por el artículo 70 de su Decreto
Reglamentario, el que señala que ͞cuando el fiduciante posea la calidad de beneficiario del fideicomiso, el fiduciario le
atribuirá, en la proporción que corresponda, los resultados obtenidos en el respectivo año fiscal con motivo del ejercicio
de la propiedad fiduciaria͟. ͞A estos efectos resultará de aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 50 de la
LIG, considerándose a los fines de la determinación de la ganancia neta del fiduciante-beneficiario tales resultados como
provenientes de la tercera categoría. Conforme con el citado artículo, el resultado del balance impositivo del
fideicomiso, se considerará, íntegramente asignado o distribuido entre los fiduciantes-beneficiarios aún cuando no se
hubieran acreditado en sus cuentas particulares.͟[13]

7. Conclusión.

El derecho no sigue a la realidad, sino que la acompaña, moderándola. Y así como modera los excesos en los que puede
caer la cruda realidad, debería ser el derecho precisamente el encargado de consagrar políticas económicas acordes a
los tiempos que se viven, incentivando a inversores y otros participantes en el mercado a incursionar en el mundo de los
negocios, otorgándoles suficientes garantías para la consecución de estos fines.

En este trabajo se intentó poner de manifiesto esta circunstancia, analizando principalmente una de las figuras y
consagraciones jurídicas más importantes de las últimas décadas en nuestro país, en particular, porque dentro de este
esquema contractual, a diferencia de las clásicas figuras de la hipoteca lo la compraventa a plazo, todos sus
protagonistas se ven beneficiados por el éxito del proyecto: si el proyecto culmina, todos ganan y todos pierden si el
emprendimiento fracasa.

Por ello, el mayor riesgo a enfrentar en esta clase de instrumentos es el de la no terminación del proyecto. Estamos
convencidos que el marco contractual ideal de esta figura debería prever las alternativas para la continuación del
emprendimiento evitando la liquidación del fideicomiso en manos exclusivas del fiduciario ante situaciones de crisis,
apelando para ello a la mayor creatividad posible, dentro del marco legal permitido, en pleno uso de la autonomía de la
voluntad.
Asimismo, a nuestro entender el marco legal idóneo, ante la falta de regulación específica sobre ello, debería aplicar
subsidiariamente las normas concursales para la liquidación de los fideicomisos.

Finalmente, nos parece encomiable la reciente regulación de la Comisión Macional de valores para los fideicomisos
financieros, reforzando los controles sobre la figura del fiduciario. Sin hesitación diremos que soluciones como éstas
deberían extenderse a las demás versiones de los contratos de fideicomiso, sobre todo, al fideicomiso inmobiliario. Si
legal o reglamentariamente no nacen regulaciones de este tipo, los operadores del derecho deberán tomar todos los
recaudos posibles para preverlos en los respectivos contratos a elaborar.

EBA

Estudio Bilvao Aranda

Facundo Martin Bilvao Aranda

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[1] Ley 25.063, sancionada el 07/12/1998; promulgada el 24/12/1998; publicada el 30/12/1998.

[2] ͞Art. 119 - A efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1
, se consideran residentes en el país: [...] f)
Los fideicomisos regidos por la Ley M
24.441 y los Fondos Comunes de Inversión comprendidos en el segundo párrafo
del artículo 1
de la Ley M
24.083 y su modificatoria, a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas al
fiduciario y a las sociedades gerentes, respectivamente, en su carácter de administradores de patrimonio ajeno y, en el
caso de fideicomisos no financieros regidas por la primera de las leyes mencionadas, a los fines de la atribución al
fiduciante beneficiario, de resultados e impuesto ingresado, cuando así procediera͟. (Artículo sustituido por Ley M
25.239, Título I, art.1 , inciso p). - Vigencia: a partir del 31/12/99 y surtiría efecto para los ejercicios que se inicien a
partir de dicha fecha).

[3] Artículo 6 inc. e, Ley 11683 (t.o. 1998), según ordenamiento dispuesto por el Decreto 821/1998 (BO: 20/07/1998),
modificado por los Decretos 1334/1998 (BO: 16/11/1998) y 606/1999 (BO: 09/06/1999), y por las Leyes 25.329 (BO:
31/12/1999), 25.720 (BO: 17/01/2003), 25.795 (BO: 17/11/2003), 25.868 (BO: 08/01/2004), 26.044 (BO: 06/07/2005) y
26.063 (BO: 18/12/2005).

[4] Cfr. LASCALA, J. H., op. cit., 1ª Reimpresión, Buenos Aires, Astrea, pág. 70.

[5] Cfr. HAYZUS, J. R., op. cit., 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004., pág. 80.

[6] MALUMIAM, M., DIPLOTTI, A. G., GUTIERREZ, P., Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, 2ª
Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2006, pág. 281/282.

[7] FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Buenos Aires, Ábaco, 1997, pág. 172.

[8] Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y SALOMÓM, V. B., op. cit., pág. 719.

[9] MALUMIAM, M., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., op. cit., pág. 280.

[10] Cfr. MALUMIAM, M., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem. , págs. 356/357.

[11] Cfr. MALUMIAM, M., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem., págs. 279 y ss.

[12] MALUMIAM, M., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem. pág. 376.

[13] MALUMIAM, M., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem., pág. 387.