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Del Reves Al Derecho. La Condicion Juridica de La Infancia en America Latina Bases Para Una Reforma Legislativa

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UNICEF / UNICRI / ILANUD

DEL REVES AL DERECHO
LA CONDICION JURIDICA DE LA INFANCIA EN AMERICA LATINA Bases para una reforma legislativa

EMILIO GARCÍA MENDEZ ELÍAS CARRANZA (Organizadores)

Editorial Galerna

Las opiniones contenidas en este libro son de responsabilidad exclusiva de los autores, no reflejando necesariamente el punto de vista de las instituciones que apoyan la publicación.

Edición a cargo de MARY ANA BELOFF Tapa: Elsa Amado I.S.B.N.: 9550-556-291-8

1992 by UNICEF / UNCRI / ILANUD 1992 by EDITORIAL GALERNA Charcas 3741, Buenos Aires Derechos reservados para todos los países e idiomas. Prohibida la reproducción total o parcial sin autorización de los editores. Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723. Printed in Argentina. Impreso en Argentina.

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PRESENTACIÓN
En 1988, el UNICRI (Instituto Interregional de las Naciones Unidas para Investigaciones sobre el delito y la Justicia) y el ILANUD (Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente), emprendieron conjuntamente un ambicioso proyecto de investigación, destinado a rescatar la historia del control socio-jurídico de la infancia en el contexto latinoamericano (Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y Venezuela). Rescate que abarcó el período desde sus orígenes coloniales, basta la aparición de las primeras leyes específicas en la década del 20 de este siglo. La primera fase, ya publicada (Infancia, Adolescencia y Control Social en América Latina, Depalma, Buenos Aires, 1990), proporcionó evidencias concluyentes para entender la formación de dos mundos que parecían irreconciliables. El mundo de la infancia escuela-familia: la niñez. El mundo de los postergados: los menores. Con esta sólida base de conocimientos, se emprendió la segunda parte de la investigación, destinada a analizar los orígenes y evolución de las IegisIaciones “minoristas” comparando los textos actuales con la Doctrina de las Naciones Unidas de Protección Integral de la Infancia. Un objetivo central consistió en medir el grado real de eficacia de las legislaciones vigentes para asegurar los derechos humanos específicos de toda la infancia, tal como lo dispone expresamente la Convención Internacional de los Derechos del Niño. El éxito de la primera parte de la investigación puede medirse también, con el hecho que otro países e instituciones se sumaron a los esfuerzos ya existentes. Con la incorporación de Brasil, se recogía y documentaba una experiencia concreta de construcción colectiva de una ley que se adecua sustancialmente a los principios de la Doctrina de la Protección Especial.

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Con la incorporación de UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), Se sumaron esfuerzos para la difusión continental de un trabajo que ofrece instrumentos preciosos para las reformas legislativas en curso en la región. La conciliación del mundo de los niños y los “menores", comenzaba a mostrarse corno un hecho no solo deseable sino también posible. La cara opuesta del revés histórico de la infancia postergada se dibujaba en sus derechos. Por todas las razones señaladas estamos convencidos que, Del Revés al Derecho, justifica largamente este esfuerzo conjunto. Luis Rivera Ugo Leone Eugenio Raúl Zaffaroni UNICEF UNlCRI ILANUD

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EL DERECHO DE "MENORES" COMO DERECHO MAYOR Emilia García Mendez (UNICEF) Elías Carranza (ILANUD)

Los estudios pioneros en el campo de la nueva criminología latinoamericana, nos convencieron hace mucho tiempo acerca de la importancia del análisis histórico como uno de los caminos más adecuados para llegar a una comprensión no ideológica de los problemas vinculados a la llamada cuestión criminal y a su control social. Dicho en que permitió un entendimiento más preciso, tanto respecto a la relatividad de los valores definidos como bienes jurídicos por el sistema de la justicia penal, cuanto al carácter contigente de porciones considerables de este último. Sin embargo, como tendencia general durante la década del 70, la existencia de gobiernos autoritarios en la región, tuyo la ulterior consecuencia perversa de que machos intelectuales subordinaran, muchas veces en forma abiertamente mecánica, la posibilidad de realizar cambios en la esfera de lo jurídico a transformaciones radicales en el plano político y más particularmente en el económico. Nadie expresó mejor este dilema que un estudioso de los problemas latinoamericanos al afirmar "el estudio del Estado queda subordinado al Estado que estudio".1 El advenimiento de la democracia en la década de los 80 y la persistencia de deficiencias y malestares sociales, antes atribuidos exclusivamente a las formas autoritarias de dominación, pusieron en evidencia la complejidad del tema provocando un cambio gradual de perspectiva cuyos resultados positivos, en

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términos de análisis y producción legislativa, comienzan a ser percibidos hoy con mayor claridad. Para decirlo sin rodeos, la lucha por consolidar y extender la democracia, se convirtió también en la lucha por extender el status de ciudadanía a todos los habitantes de un país. En este sentido, conviene recordar aquí, que este «programa ciudadano» se encontraba de alguna manera ya inscrito en todas las Constituciones liberales de nuestra región. Programa, que nunca fue considerado seriamente, ni por los detentadores del poder, ni paradójicamente, por aquellos que sufrían las consecuencias del antiguo código de relación regido por el "se acata pero no se cumple". Víctimas y verdugos permanecieron por siglos en América Latina, entrañablemente unidos en la subestimación democráticas de la vida social. El enfoque ontológico de problemas y categorías sociales, cumplió objetivamente la función de legitimación sutil del estado de cosas existente. La consecuencia práctica de ignorar la historia consistió en repetir y consolidar un presente injusto, proyectándolo para el futuro. La infancia latinoamericana. sin derechos y sin historia, y lo que es peor aún sin derecho a la historia por ser una categoría pensada ontológicamente, se constituyó en un objeto pasivo de la “protección-represión".2 De este modo, la lacha por el derecho y la recuperación del pasado, aparecían objetivamente como el programa de investigación-acción más completo y eficaz para la crítica del malestar social existente. Hasta 1988, la historia de la infancia latinoamericana todavía no había llamado la atención a los historiadores profesionales. Por ello, un grupo de juristas, sociólogos y pedagogos latinoamericanos nos iniciamos en el oficio de historiadores con la única certeza de que “el historiador no es aquel que sabe sino aquel que busca” 3. El resultado inmediato fue la construcción de un programa de
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desprecio del derecho como elemento sustancial para la construcción de formas

investigación dividido en dos etapas. La primera abarcando cinco países latinoamericanos (Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y Venezuela), debía dar respuesta al interrogante relativo a la cultura y mecanismos del control sociopenal de la infancia, desde donde fuera posible obtener información, punto temporal que en casi todos los trabajos se ubicó en los primeros períodos del proceso de colonización,4 hasta la aparición de las primeras leyes específicas de la “menor-edad", momento que es posible ubicar en la década del 20 de nuestro siglo. Los resultados de esta primera fase ya publicados (Infancia Adolescencia y Control Social en América Latina, Depalma, Buenos Airs, 1990), permitieron confirmar una hipótesis previa así como abrir una nueva perspectiva de investigación. La hipótesis confirmada se vincula al trabajo pionero, y hoy clásico, de Philippe Ariés, El niño y La vida familiar en el antiguo régimen, (Taurus, Madrid 1987), que afirma que la infancia no constituye una categoría de carácter ontológico, siendo por el contrario el resultado de un complejo proceso de construcción social que la “descubre” en la conciencia colectiva alrededor del siglo XVI. La perspectiva novedosa por su parte, puede condensarse en la afirmación de que la historia de la infancia es la historia de su control En otras palabras, esto significa que es posible reconstruir la historia de la infancia concentrándose en el estudio de los mecanismos “punitivo-asistenciales" que la “inventan", modelan y reproducen. Con estos elementos emprendimos la segunda parte de la investigación que hoy presentamos con el título emblemático, y esperamos que premonitorio, Del Revés al Derecho. Con la incorporación de un nuevo equipo, Brasil, seis fueron los países objeto de investigación en la segunda fase, que se propuso analizar la creación y evolución de la legislación nacional desde la primera ley específica, hasta la ley actualmente vigente. Un énfasis particular fue dado en esta segunda fase para confrontar la

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legislación en vigor, en especial, con la “Convención Internacional de los Derechos del Niño" y los otros instrumentos de la llamada "Doctrina de las Naciones Unidas de Protección Integral de la Infancia” 5. Ello con el objeto de determinar en qué medida la legislación nacional se adecuaba sustancialmente a esta nueva doctrina lo que significaba al mismo tiempo medir su grado concreto de eficacia en la protección de los derechos humanos específicos de los niños y adolescentes de nuestro continente. Del Revés al Derecho pretende ser, entonces, un ajuste de cuentas con las legislaciones “minoristas” latinoamericanas. Un ajuste de cuentas crítico, que ofrece al mismo tiempo argumentos y propuestas concretas destinados a apoyar los procesos de reformas legislativas en curso en la región. Conviene aquí insistir en el hecho que el carácter histórico de esta investigación, que esperamos sea emprendida por otros países latinoamericanos, tiene corno una de sus funciones primordiales prevenir y evitar un proceso apresurado y superficial de adecuación meramente formal a los nuevos principios político-jurfdicos internacionales que consideran definitivamente a la categoría infancia como pleno sujeto de derechos. Ello también, porque estamos convencidos que nunca una coyuntura internacional fue tan propicia y oportuna para emprender una actualización crítica del status de ciudadanía de una parte de la población, que por otro lado en muchos países de la región constituye una mayoría. Infelizmente. se encuentran en curso y en algunos casos ya aprobados, proyectos legislativos de reforma que constituyen una adecuación meramente eufemística a los principios de la doctrina de la protección integral. En este sentido, los exhaustivos trabajos de investigación incluidos en este volumen ofrecen los elementos necesarios para entender, tanto la resistencia a modificaciones legislativas sustanciales, cuanto el carácter formal de la adecuación de algunas “nuevas” legislaciones.

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Este fenómeno remite sin dudas a la asombrosa persistencia de uno de los mayores mitos pseudo-jurídicos que imperan en América Latina: la llamada doctrina de la “situación irregular”. Esta “doctrina", cuyo mayor mérito propagandístico consiste en haber obtenido tal denominación sin poseer ninguna de las características mínimas para Ser considerada como tal, consiste en realidad en un magma ideológico representativo de un sentido común jurídico, que nada tiene de jurídico y muy poco de sentido. La “doctrina" de la situación irregular. confunde (activa e intencionalmente) la protección de una categoría de sujetos débiles con la legitimación de formas irrestrictas de intervención coactiva sobre los mismos. la protección de un supuesto “menor delincuente-abandonado", constituye la materia prima sobre la cual se apoya una endeble pero persistente construcción que sirvió y todavía hoy sirve de base al (no) derecho de “menores" latinoamericano. Un no derecho que corresponde perfectamente a una no infancia. Ya hemos insistido en otras oportunidades en el hecho de que una vez “descubierta" la infancia en la conciencia social, la familia y fundamentalmente la escuela, cumplen un papel central en la consolidación y reproducción ampliada de esta categoría. Sin embargo, es sabido, que no todos los sujetos de esta categoría tienen acceso a la institución escolar o no todos los que acceden poseen los recursos (en sentido amplio) suficientes para permanecer en ella. Por este motivo, las diferencias que se establecen en el interior de la categoría infancia, entre aquellos que tienen acceso a la escuela y los "otros”, es tan enorme, que un concepto único no podrá abarcarlos. Los excluidos se transformarán en “menores" y para ellos será necesario la construcción de una instancia específica de control y socialización: los Tribunales de Menores, que funcionan en base a los principios de la doctrina de la situación irregular.

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Sobre la actualidad y persistencia de este problema, una investigación patrocinada por lLANUD, recogiendo información de los sistemas de justicia de menores de dieciocho países de la región (Carranza, Elías (1989). La prevención y tratamiento de la delincuencia juvenil y la participación de la comunidad, en Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, Colombia, págs. 205/237), corroboró que la clientela de estos tribunales pertenece a un sector social y económico bien específico, que es tempranamente crirninalizado en forma diferenciada (sería innecesario extendernos aquí sobre las investigaciones sobre cifra negra que verifican la comisión de delitos por personas pertenecientes a los diversos estratos sociales y grupos etarios), y que, en un alto porcentaje, continuará siendo criminalizado luego de su mayoría de edad. La investigación que estarnos citando recogió información de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, República Dominicana, Perú, Uruguay y Venezuela, y confeccionó un perfil del adolescente infractor tipo que pasa por los tribunales de menores, determinando que en el 75% de los casos estos tribunales se ocupan de un ven de sexo masculino, con algo más de cuatro años de retraso escolar, residente primordialmente en zonas marginales (“villa miseria", “callampa”, “ranchada") u otras zona de vivienda de clase baja; que trabaja en actividades que no requieren calificación laboral o bien procura la obtención de dinero por medio de actividades ilícitas, y con el producto de su actividad contribuye al sostenimiento de su núcleo familiar o de su núcleo de pertenencia; cuyo padre trabaja en la categoría laboral de menor ingreso y se encuentra generalmente subempleado o desempleado; cuya madre es empleada doméstica o ejerce otro trabajo de baja calificación laboral tal como la venta al menudeo (a veces la prostitución), y al igual que el padre en la mayoría de los casos está subempleada o, con menor frecuencia, desempleada; que vive con su familia, que es incompleta o desintegrada, con ausencia del padre. El estudio asimismo determinó que, tornando una escala de estratificación socioeconómica

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de cinco categorías, el 89% de los casos sancionados por la justicia juvenil se distribuye entre las dos categorías de menor ingreso perteneciendo muchos de ellos al 40-60% de la población regional que se encuentra en los niveles de pobreza o de pobreza extrema según a definición que de éstas da el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Pero antes de proseguir con el examen de la doctrina de la situación irregular, parece importante detenernos un momento en el análisis de las características de su producción y de los actores institucionales que la sustentan y difunden, dos aspectos que por otra parte se encuentran indisolublemente unidos. Históricamente considerada, la tradición jurídica latinoamericana descansa en una dicotomía flagrante entre discurso y práctica. Un derecho liberal y formalmente garantista, desvirtuado y distorsionado en la práctica por las mediaciones de los factores reales de poder. Activarlo en un sentido democrático, depende en parte de una nueva jurídica que tímidamente se encuentra en proceso de formación. Muy distinta, en cambio, es la tradición del derecho de “menores”. En este campo asistimos a un a ulterior ruptura regresiva de a dicotomía anteriormente señalada El propio discurso jurídico resulta explícitamente negador de los derechos básicos y esenciales previstos en los cuerpos constitucionales para “todos” los habitantes del país. Resulta paradójico que la nueva ley brasileña (Estatuto del Niño y el Adolescente, ley 8069 de 1990), constituya hasta hoy una excepción única a un aspecto que considerado constitucionalmente debería resultar una obviedad. En efecto, el art. 106 del Estatuto dispone que, “ningún adolescente será privado de su libertad a no ser en flagrante de acto infractor o por orden escrita y fundamentada de la autoridad judicial competente” 6

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En el resto de los países latinoamericanos hasta hoy, la ideología ”proteccionista" ha literalmente arrasado con cualquier vestigio del garantismo jurídico, incluso a nivel del discurso de esta área del derecho. La introducción explícita, de los conceptos más aberrantes del peligrosismo social, rechazados largamente por un derecho penal liberal democrático. imperan hoy, en contradicción con la Convención Internacional, en casi todas las legislaciones “minoristas" latinoamericanas. 7 Pero ¿por qué caracterizar como ideológica la cultura “proteccionista” que está en la base de la doctrina de la situación irregular? Esta afirmación se apoya en la comprobación paradójica del hecho que dicha doctrina se sustenta en el principio de no verificación consecuente de todas y cada una de sus funciones declaradas. El tratamiento represivo indiferenciado de niños y adolescentes

supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes,8 la miseria evidente de una buena parte de pseudo programas de resocialización y los millares de jóvenes detenidos en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen pequeños detalles accidentales de un discurso que proclama hipócritamente la imprescindible necesidad de mantener a la infancia fuera de los circuitos del terrible derecho penal de adultos. Resulta por lo menos curioso, que frente a las condiciones dramáticas de los “menores”, latinoamericanos, los esfuerzos por adecuar sustancialmente las legislaciones nacionales introduciendo la serie de garantías jurídicas - previstas explícitamente por la Convención Internacional sean contestados desde la óptica de la situación irregular, aduciéndose el falso argumento que de este modo se introducirían subrepticiamente los principios del derecho penal de adultos. Este argumento adquiere un carácter más patético aún, si se considera el hecho que muchas veces resulta esgrimido justamente por aquellos que, explícita o implícitamente, propician una disminución ulterior del mínimo de la inimputabilidad
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penal, pretendiendo situarla en la línea de los 16 años. En la medida en que los eufemismos constituyen la base estructural de la hipocresía, la internación para designar a la simple privación de libertad y las medidas de seguridad corno sucedáneo “soft" de las penas de carácter indeterminado, han exacerbado ulteriormente el carácter omnipotente y discrecional del funcionamiento del sistema judicial de “menores". Por todo esto, nos parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, trazar un cierto paralelismo entre la doctrina de la situación irregular y algunos de los mitos – jamás realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del llamado socialismo real (piénsese especialmente en los países del Este europeo). En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras áreas del derecho, donde el grueso de la producción teórica se realiza por individuos no pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicación, un relevamiento de la literatura existente en el contexto latinoamericano demuestra que los textos “clásicos" del derecho de menores son producidos mayoritariamente por quienes tienen o tuvieron responsabilidades institucionales directas en su aplicación. Recuérdese que hasta mediados de la década de los 80, la doctrina de la situación irregular no sólo es hegemónica sino prácticamente exclusiva en este campo del derecho. En segando lugar, también esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creación del mito relativo a una excelencia en sus ideales desvirtuados por la práctica. Una maravillosa legislación de menores, pero que no se aplica, constituía hasta hace poco tiempo una idea indiscutible del sentido común y jurídico de nuestro continente. 9 En tercer lugar, no caben dudas de que son los eufemismos y los “corno si”, y en definitiva el desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación, las bases que ayudan a entender la asombrosa sobreviviencia de la doctrina de la situación irregular, a pesar del carácter estructural y fisiológico del fracaso de sus

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objetivos declarados: protección y resocialización. En cuarto lagar, conviene preguntarse, si no son otros objetivos, que aquellos declarados, los que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia sociojurídica nacional y particularmente internacional, ha contribuido decisivamente en los últimos tiempos a colocar en situación extremadamente irregular. Sin excepción, cada uno de los excelentes trabajos que componen este volumen, permite entender y profundizar que el análisis de las funciones reales de la doctrina de la situación irregular, remite a las vicisitudes de las políticas sociales básicas de los últimos setenta anos en el contexto latinoamericano. Sin excepción cada uno de los análisis nacionales permite poner en evidencia que la esencia de esta doctrina se resume en la creación de un marco jurídico que legitime una intervención estatal djscrecional y omnipotente sobre esta suerte de producto residual de la categoría infancia constituida por el mundo de los “menores". La indistinción entre abandonados y delincuentes constituye la piedra angular de esta construcción pseudo-jurídica. Por ello es que puede afirmarse que la extensión del uso de la doctrina de la situación irregular, resulta inversamente proporcional a la extensión y calidad de las políticas sociales básicas. El enfoque histórico de Del Revés al Derecho, pone en evidencia que en términos latinoamericanos, las deficiencias estructurales provocadas por la crisis de los años 30, sumadas al proceso masivo de inmigración, determinaron un crecimiento significativo del mundo de los “menores”. La falta de recursos, o si se quiere, la falta de una voluntad política que permitiera priorizar aquellas categorías más vulnerables afectadas particularmente por la crisis motivaron la “judicialización” del problema de la “minoridad". Las normas jurídicas se convirtieron en el sucedáneo menos oneroso frente a la ausencia de Políticas sociales básicas adecuadas. La doctrina de la situación irregular constituyó el soporte jurídico ideal para legitimar las prioridades establecidas.

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Una retornada de las políticas

sociales

básicas, consecuencia de las

políticas distribucionistas ensayadas con mayor o menor intensidad a partir de la década del 50, se reflejé positivamente en el campo de las políticas para la infancia El número de los “menores" disminuyó en América Latina y con ello la incidencia de la aplicación de la doctrina de la situación irregular. Estas modificaciones sin embargo, permanecieron en un plano cuantitativo sin alterar la esencia de la cultura de las intervenciones. La prueba está que el panorama legislativo permanece sustancialmente inmodificado, corno lo demuestran exhaustivamente todos los trabajos de este volumen. En efecto, ninguna reforma legislativa en los últimos 60 años, con excepción del Estatuto brasileño de 1990, ha alterado sustancialmente la cultura de la protección-represión. Así, el carácter ambiguo e indeterminado de todas las normas producto de la doctrina de la situación irregular, permite que la legislación se consolide como compartimento estanco y variable independiente de las políticas sociales. Durante el período 1920-1950, el derecho de “menores" se construye sobre la base de un compromiso entre los poderes-saberes “científicos" que se disputaban la competencia sobre estos sujetos vulnerables: la corporación jurídica y la corporación médica. El positivismo y la negación absoluta del libre albedrío, encontraban un contrapeso sólo formal en los tribunales de menores. La discrecionalidad absoluta, basada en la “objetividad" de los laudos psiquiátricos y psicológicos, constituyó el elemento concreto que aseguraba el compromiso. A partir de 1960 se produce un cambio de guardia en la. corporación médica sustituida por los planificadores sociales. Las deficiencias estructurales reemplazan a las patologías individuales en el recurrente enfoque etiológico del problema. El viejo compromiso se recrea: sobre bases que incorporan la

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modernidad sociológica de las tecnologías institucionales. Basándose siempre sobre la omnimoda competencia penal-tutelar, punto central de la doctrina de la situación irregular, las políticas distribucionistas de los años 50 y sus efectos que se extienden hasta bien entrada la década del 60, permiten al nuevo-viejo derecho de menores desarrollarse más intensamente en su faz penal. Los desajustes emocionales, los desvíos respecto de una familia ideal y abstracta y las novedosas teorías de las subculturas criminales, sustituyen a las concepciones antropológico-positivistas de degeneración de las razas basadas en factores hereditarios. Inmodificadas permanecen en cambio las antiguas prácticas de institucionalización-segregación despojadas del menor esbozo de garantías. La declaración de abandono material o moral, facultad discrecional del juez, constituye la columna vertebral de la doctrina de la situación irregular. También aquí nada ha cambiado, y nada cambiará realmente, hasta la promulgación de la nueva ley brasileña (ya citada) que en su artículo 23 dispone claramente: "la falta o carencia de recursos materiales no constituye motivo suficiente para la pérdida o suspensión de la patria potestad...”. La gradual pero irreversible crisis fiscal del Estado latinoamericano que se desarrolla a partir de fines de la década del 60, coloca nuevamente en discusión con insólita crudeza los viejos problemas que dieron origen a esta historia. La década del 70 aparece signada por un autoritarismo, que no puede no reflejarse en el campo de las políticas sociales básicas. La retracción del gasto social público, especialmente en el área de sus sectores más vulnerables, determina nuevamente un crecimiento desmesurado del universo de los “menores". En la década de los 80 estas tendencias crecen y se agudizan. Sin embargo, el surgimiento de movimientos sociales, que comienzan a percibir a la infancia como potencial sujeto de derechos, impiden la concreción de un nuevo pacto de corporaciones. El mundo jurídico tradicional se aisla totalmente de los movimientos sociales, y en forma creciente también del sector más avanzado de

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las políticas públicas. La esencia de la doctrina de la situación irregular se resume en operaciones de alquimia jurídica lideradas por grupos de “expertos” que manipulan hacia abajo o hacia arriba los dudosos criterios de la imputabilidadinimputabflidad. La crisis de los 80 se manifiesta con ferocidad en esta zona de la política social en la figura emblemática del niño de/en la calle. Su mejor definición, como una isla rodeada de omisiones,10 por todos aquellos que de una u otra forma poseen alguna responsabilidad institucional al respecto, ayuda mejor a entender las vicisitudes de la doctrina de la situación irregular. Su fracaso y crisis definitiva no impiden, sin embargo, que ésta se manifieste como un castillo de naipes que estallando en mil pedazos vuelve á reconstruirse cada vez, apoyada en omisiones más flagrantes y eufemismos más frágiles. Las disposiciones jurídicas de la intervención policial para realizar el trabajo sudo de las (no) políticas sociales constituye la más patética de las evidencias. la propiedad de ave Phoenix de la doctrina de la situación irregular, reapareciendo en. cuerpos legislativos latinoamericanos de reciente aprobación e imbuidos incluso de las mejores intenciones, requiere un análisis y explicación. En primer lugar, esta sobreviviencia remite al carácter hegemónico de una cultura que no ha querido. podido o sabido pensar la protección de sus componentes más vulnerables fuera de los marcos de declaración previa de algún tipo de institucionalización estigmatizante. En segundo lugar, su persistencia se relaciona también con uña cierta incapacidad de los movimientos sociales en percibir la importancia y especificidad del vínculo existente entre la condición material y jurídica de la infancia. En tercer lugar, su capacidad como instrumento de control y más aún como sucedáneo ideológico de la contracción del gasto público, la convierte en doblemente funcional a aquellos proyectos que objetivamente privilegian la concentración de la renta y en definitiva, la instauración de un “sálvese quien pueda" del darwinismo social.

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Pero no todo huele a podrido en Dinamarca. En los últimos años, una inversión radical de paradigma comienza a instalarse en la conciencia jurídica y social. La Convención Internacional de los Derechos del Niño constituye al mismo tiempo la evidencia y el motor de estas transformaciones. La lucha por ampliar el status de ciudadanía al conjunto de la infancia, pone definitivamente en evidencia la claridad e importancia del nexo existente entre su condición jurídica y su condición material. La Convención Internacional marca un punto de no retorno, donde las necesidades se manifiestan corno derechos. Las necesidades de nuestra infancia son de vieja data, los derechos "nacen cuando deben o cuando pueden".11 El proceso de construcción y consolidación de formas plenas de vida democrática, es largo, difícil y continuará por mucho tiempo enfrentando resistencias corporativas e ignorancias indiscriminadas. Todo indica, sin embargo, que la historia se mueve Del Revés al Derecho, Brasilia, San José de Costa Rica, abril de 1992

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NOTAS

1. Lchner, Norbert (1977). La crisis del Estado en América Latina, El Cid Editor, Caracas. 2. Sobre la génesis de la cultura de la protección-represión, cfr. E. García Méndez (1989). Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismo formales de control social, en Capítulo Criminológico, págs. 135 y siguientes. 3. Febvre, Lucien (1978). Il problema dell’ incredulitá nel secolo XVI, Einaudi, Torino. 4. La reconstrucción de la historia latinoamericana de la infancia durante el periodo precolombino, espera todavía por su autor. 5. Además de la Convención Internacional de los Derechos del Nino (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989), los otros instrumentos jurídicos que conforman la doctrina de la protección integral son: “Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil” (Reglas de Beijing) “Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes privados de libertad”. “Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil” (Directrices de Riad).

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6. Un análisis detallado del proceso de construcción de ésa ley, se encuentra en los trabajos del equipo de Brasil contenidos en este volumen. 7. Sólo a modo do ejemplo, considérese el art. 32 de la ley de menores chilena 16.618 de 1966 (actualmente vigente), “Antes de aplicarse al menor de 18 años alguna de las medidas contempladas en la presente ley, por un hecho que cometido por un mayor, constituiría delito, el juez deberá establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al menor. “Sin embargo, aunque se llegue a la conclusión de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación ninguna en él, el juez podrá aplicarle las medidas de protección que contempla esta ley, siempre que el menor se encontrare en peligro material o moral”. 8. El. término “supuestamente” abandonado, hace referencia a la inexistencia de disposiciones jurídicas que prohiban la declaración judicial del estado de abandono (antesala de la adopción nacional o internacional) por meros motivos de carencia de recursos materiales. Para uno de los mejores enfoques críticos, desde un punto de vista meto-jurídico de la declaración del estado de abandono, cfr. el trabajo de E. Bisig y M. I. Laje (1989). Abandono de menores, un enfoque jurídico-sociológico. Marcos Lerner Editora, Córdoba. El uso del término “supuestamente” delincuente es aún mucho más evidente. La violación de prácticamente todos los principios jurídicos básicos del derecho liberal en el (no) derecho “minorista” latinoamericano, determina que este concepto (delincuente) designe mucho más una categoría pseudo psicológica imprecisa, que una verdadera categoría jurídica garantista.

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9. El Código del Niño de Uruguay, de 1933, constituye el ejemplo más frecuentemente utilizado en esta línea falaz de argumentación. Para una crítica detallada y sistemática de este razonamiento, remitirnos a la excelente contribución do todo el equipo uruguayo contenida en este volumen. 10. La definición es de Antonio Carlos Ganes da Costa, quien colabora en este volumen. 11. Bobbio, Norberto (1990). L’etá dei diritti, Einaudi, Torino. XV.

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ÍNDICE

PRESENTACION Luis Rivera (UNICEF), Ugo Leone (UNICRi) y Eugenio Raúl Zaffaroni (ILANUD) EL DERECHO DE "MENORES" COMO DERECHO MAYOR Emilio García Mendez (UNICEF) y Elías Carranza (ILANUD) DESARROLLO DE LOS TRIBUNALES DE MENORES EN ARGENTINA: 1920/1983 Lucila E. Larrandart con la colaboración de Graciela E. Otano I. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS 1. Menor abandonado-delincuente 1.1. 1.2. Evolución de la doctrina ¿Cambio de conceptos o de etiquetas?

2. La etiología 3. La necesidad del estudio del menor 4. La sentencia indeterminada 5. Las medidas II. TRIBUNAL DE MENORES 1. Evolución de la doctrina III. LA SECCIÓN MENORES: UN PARADIGMA DEL CONTROL IV. El Patronato 1. Las primeras normas 2. Los proyectos a. El cambio hacia políticas sociales

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4. Otros proyectos 5. El Consejo Nacional del Menor 6. El Consejo Nacional de Protección de Menores 7. La Subsecretaría del Menor y la Familia 8. La provincia de Buenos Aires v. LA LEGISLACIÓN A PARTIR DE LA LEY 10.903 1. La regulación en el Código Penal 2. Las Tribunales de Menores. 2.1 2.2. 2.3. 3. La provincia de Buenos Aires La reforma Los Tribunales de Menores en otras Provincias

La ley 14.894

4. Retorna parcial: ley 21.838 5. Ley 22.278 6. Ley 22.803 VI. LAS CONTRAVENCIONES VII. LA REALIDAD DEL SISTEMA Y LA “DISIPOSICIÓN” A CAMBIAR VIII. ALGUNAS ESTADÍSTICAS IX. ADECUACIÓN DE LAS NORMAS A LOS INSTRUMENTOS INTERNCAIONALES 1. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección los Menores Privados de Libertad. 2. Reglas Mínimas para la Justicia de Menores 3 3. Convención Internacional de los Derechos del Niño. 4. Convención Americana sobe Derechos Humanos. X. LA SÍNTESIS DE UNA HISTORIA XI. BIBLIOGRAFÍA 1. Libros 2. Revistas

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EVOLUCION DEL DERECHO BRASILEÑO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Edson Seda I. INTRODUCCIÓN II. LA CONSOLIDACIÓN DE LAS LEYES PARA “MENORES” III. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DICOTOMÍA “MENOR”/”NIÑO-ADOLESCENTE” IV. LA IMPASSE DEL DERECHO FRENTE A LAS CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES V. EL IMPACTO DE LA MINORIDAD EN DETRIMIENTO DE LA INFANCIA VI. LA CONSOLIDACIÓN DE LA MINORIDAD SOBRE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENICA VII. LA ASIMILACIÓN DE INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA POR EL DERECHO POSITIVO BRASILEÑO VIII. EL ESTATUTO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MENOR AL CIUDADANO-NIÑO Y AL CIUDADANO-ADOLESCENTE Antonio Carlos Gomes da Costa I. INTRODUCCIÓN II. ANTECEDENTES 1. Consideraciones generales 2.La prehistoria de la política social brasileña: hasta 1900 3. las primeras iniciativas: 1900-1980 4. La implementación: 1930-1945. 5. Expansión conflictiva: 1945-1964 6. La reversión autoritaria: 1964-1980. 7. Democratización y crisis III. OCHENTA: UNA DÉCADA DE CAMBIOS

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1. Procurando un camino: 1980-1982. 2. Aprendiendo con quien lo hace: 1982- 1984 3. Ganando fuerza: 1984-1986 4. Entrando en la lucha: 1986-1988 5. Recogiendo la victoria IV. RESULTADOS. 1. En el panorama legal 2. En el reordenamiento institucional 3. En la mejora de la atención directa V. EL IMPACTO DE UNA DÉCADA DE LUCHA Y TRABAJO 1. 2. 3. 4. 5. Impacto sobre la política de atención a los derechos del niño y del Impacto sobre los movimientos y entidades no gubernamentales Impacto sobre las políticas públicas Impacto sobre el comportamiento de la sociedad en relación a los Impacto sobre el mundo empresarial

adolescente en Brasil

derechos del niño y del adolescente VI. CONCLUSIONES DESARROLLO DE LOS TRIBUNALES DE MENORES EN COLOMBIA: TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS Alvaro Orlando Pérez Pinzón y Jesús Antonio Muñoz Gómez I. II. INTRODUCCIÓN ASPECTOS NORMATIVOS 1. 2. 3. Primera ley específica de menores Breve evolución as la legislación de menores La normativa vigente en materia de menores. Decreto 2787 del 27 3.1. Presentación esquemática del actual Código del Menor

de noviembre de 1989, conocido como Código del Menor.

25

3.2.

Sus antecedentes 28 de noviembre de 1988)

3.2.1. El proyecto de ley de facultades extraordinarias (ley 56 del 3.2.2. La Comisión Redactora del Código del Menor 3.3. Los principios 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.4.1. 3.4.2. 4. 5. 6. 7. 8. Objeto (finalidad) del Código del Menor Derechos del Menor Principios rectores Menor abandonado o en peligro Menor autor o partícipe de una infracción penal Tribunales de Menores: existencia o inexistencia Penas y medidas de seguridad La Convención Internacional de los Derechos del Niño Reglas de Beijing y el O6digo del Menor La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José III. LA REALIDAD 1. 2. La realidad normativa La realidad empírica

3.4. Menores en situación irregular

IV. CONCUISIONES V. RECOMENDACIONES LA LEGISLACION PENAL DE MENORES A LA LUZ DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES: EL CASO DE COSTA RICA Rita Maxera I.INTRODUCCIÓN II. LAS GARANTÍAS DE FONDO, PROCESALES Y DE EJECUCION EN LOS

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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 1. menores 2. Garantías sustantivas 2.1. 2.2 2.3 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 4. libertad 4.2. libertad 4.3. 4.4. 4.5. disciplinarias 4.6. III. ANÁLISIS 1. Humanidad de las sanciones disciplinarias COMPARATIVO DE LAS GARANTÍAS DE FONDO, Respeto a los derechos civiles, políticos, económicos, Derechos de petición y de queja Garantías del delito proceso para la aplicación de sanciones sociales y culturales de los menores privados de libertad Control dé la ejecución de las medidas privativas de la 4.1. Principio de culpabilidad Principio de legalidad Principio de humanidad Principio de jurisdiccionalidad Principio del contradictorio Principio de inviolabilidad de la defensa Principio de la presunción de inocencia Principio de impugnación Principio de legalidad del procedimiento Principio de publicidad del proceso. Control de la ejecución de las medidas no privativas de la Quién es sujeto del derecho penal especial de menores 1.1. Determinación del sujeto del derecho penal especial de

Garantías procesales

Garantías básicas que rigen la ejecución de las medidas

PROCESALES Y DE EJECUCIÓN, CON LA LEGISLACIÓN COSTARRICENSE Ley orgánica de la jurisdicción tutelar de menores (NUMERO: 3260

27

del 21 de diciembre de 1963) 1.1. 1.2. Sujetos Garantías sustantivas 1.2.1. Culpabilidad 1.2.2. Legalidad 1.2.3. Humanidad 1.3. Las garantías procesales 1.3.1. Jurisdiccionalidad 1.3.2. Contradictorio 1.3.3. Inviolabilidad de la defensa 1.3.4. Presunción de inocencia 1.3.5. Impugnación 1.3.6. Legalidad del proceso 1.3.7. Publicidad del proceso 1.3. Garantías de la ejecución de las medidas 1.4.1 Control de la ejecución de las medidas no privativas de libertad 1.4.2. Control de la ejecución de las medidas privativas de la libertad 1.4.3. Respeto a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de los menores privados de la libertad 1.4.4. Derechos de petición y de queja 1.4.5. Garantías del debido proceso en la aplicación de Sanciones disciplinarias 1.4.6. disciplinarias EL GRADO DE EFICIENCIA EN URUGUAY DEL SISTEMA PENAL MINORIL COMO LIMITE DEL CONTROL SOCIAL Humanidad de las sanciones

28

Rodolfo Sckurmann Pacheco I. INTRODUCCIÓN 1. Objeto de estudio 2. Efectividad, eficacia y eficiencia de un sistema penal de menores 3. El pensamiento político democrático universal. Su evolución II. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA) 1. 2. 3. 4. 5. La Convención corno ley nacional Vigencia interna respecto al sistema de menores Conflicto de leyes Inclusión genérica de otros instrumentos Correlación de instrumentos convencionales. Cuadros referentes a

la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la Convención Internacional de los Derechos del Niño III. APRECIACIÓN FINAL 1. 2. 3. 4. Eficiencia del sistema penal minoril uruguayo Efectividad y eficacia Validez del sistema penal Imperfección e ilegitimidad del sistema interno en relación 4.1. 4.2. 4.3. 5. IV. BIBLIOGRAFÍA INFANCIA, ADOLESCENCIA Y CONTROL SOCIAL EN URUCUAY Ofelia Grezzi y Carlos Elías Uriarte Módulo policial Módulo judicial Módulo de ejecución penal

a los distintos módulos de control social

Conclusiones

29

I. INTRODUCCIÓN II. EL MARCO NORMATIVO 1. 2. El Uruguay de 1984 La constitución de 1934 2.1. 2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 1. Antecedentes Contenido en orden a la infancia y a la adolescencia Las garantías constitucionales y los menores Antecedentes Contenido en orden a la infancia y adolescencia Etiología multifactorial La desorganización familiar La protección intelectual y moral El trabajo El abandono moral y la sanción a los padres

Código Penal de 1934

El Código del Niño de 1984

III. LOS TRIBUNALES DE MENORES Organización de los Tribunales de Menores 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 22. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 3. 3.1. El informe de la Comisión Redactora del Código del Niño La creación del Juzgado de Menores Las reformas posteriores La dicotomía menores infractores y abandonados La detención y el sometimiento a proceso El proceso La sentencia Los recursos Una creación jurisprudencial: “las medidas de seguridad” El rigor jurídico: un caso de 1986

El procedimiento

Las medidas aplicables

30

3.2. 1941 3.3. 3.4 3.5. IV. 1. 2. 3.

La defensa social y la sentencia indeterminada: un caso de El conflicto entre la recepción do los pactos internacionales y Las medidas do aseguramiento físico Un trabajo de campo en el interior del país

la prednrn1.nancia de la alarma social: un caso de 1988 (inédito)

EL DISCURSO DOCTRINARIO Carlos Salvagno Campos (1955) José Pedro Achard (1968) Los técnicos del Instituto Nacional del Menor (1988) 3.1. 3.2. 4. 5. 6. 7. Un psiquiatra: .Dr. Abel Rodríguez Buda El abandono

Elsa Viña de Prigue (1987) Adela Reta (1990) Jacinta Balbela de Delgue (1990) Rodolfo Schurmann Pacheco (1990) “Auge de la “criminalidad" y proyectos Proyectos de la década del '50 Proyectos de los 80’. Algunas cifras El discurso político económico

V.

LAS REFORMAS PROYECTADAS 1. 2. 3.

VI.

EL URUGUAY DE LOS 90’ 1. 2.

VII.

BIBLIOGRAFÍA

EVOLUCION DE LA LEGISLACION DE LA INFANCIA/ ADOLESCENCIA EN VENEZUELA (1939/1990) ThaMara Santos y Lourdes Orteqa I. EL ESTATUTO DE MENORES 1. Consideraciones generales

31

2. peligro 3. 4. 5. 6. Il.

Menores en situación irregular. Categorías de abandono y de Régimen y/o procedimiento. Menores en abandono y en peligro Medidas Tribunales de Menores Ministerio Público de Menores

EL ESTATUTO DE MENORES Y EL CONSEJO VENEZOLANO DEL 1. 2. El Estatuto de Menores y el Consejo Venezolano del Niño durante La protección legal e institucional de la niñez en el transcurso de la 2.1. El gobierno de Rafael Caldera (1969-1974) 2.2. Del Estado providente en la administración gubernamental de Carlos Andrés Pérez 2.3. Conversión del Consejo Venezolano del Niño en instituto Nacional del Menor. Razones y críticas (1978) 2.3.1. Razones alegadas p(r los miembros del Consejo Venezolano del Niño para reestructurar la institución 2.3.2. Condiciones do algunas instituciones 2.3.3. Problemas de los jueces 2.3.4. Apoyo arquitectónico 2.3.5. Instituciones privadas 2.3.6. Maltrato 2.4. La ley y su discusión

NIÑO: SU VIGENCIA Y LOGROS el período de Martas Pérez Jiménez (1952-1958) democracia

III. LA CONSTITUCIÓN DE 1961 Y OTRAS LEYES SOBRE LOS DERECHOS DEL MENOR IV. LEY TUTELAR DE MENORES 1. Consideraciones generales 2. Las categorías de menores: abandono, peligro e infractores 2.1. Definiciones

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2.2. Régimen y/o procedimiento 2.2.1. Abandono 2.2.2. Peligro e infractores 3. Tribunales de Menores 4. Ministerio Público de Menores V. LA NIÑEZ, LA JUVENTUD Y SU PROBLEMÁTICA EN LA DÉCADA DE LOS ’80. DEL GOBIERNO DE LUIS HERRERA CAMPINS (1979-1984) AL GOBIERNO DE JAIME LUSINCHI (1984-1989). 1. Introducción 2. Población menor de 18 años y situación de abandono 3. Población menor de 18 anos y situación de peligro e infractores VI. LE 1. 2. LEGISLACIÓN VIGENTE Y LOS DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN ALGUNOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Convención Americana sobre Derechos Humanos (O Pacto de San Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de José de Costa Rica) los Menores Privados de Libertad VII. BIBLIOGRAFÍA UN VIAJE A TRAVES DE LOS ESPEJOS DE LOS CONGRESOS

PANAMERICANOS DEL NIÑO Susana lglesias, Helena Villagra y Luis Barrios I. ANTECEDENTES II. EL NIÑO IMPURO (1916-1935) 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introducción El niño ideal El niño real La eugenesia Los temas de la pureza racial Elogio de la leche materna

33

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 1. 2.

Tuberculosis y otras enfermedades El Estado paternalista Madres y niños obreros La necesidad de codificar Educando a la raza El mito legitimador y sus sombras El espejo social/los actores La misión Conclusiones del primer ciclo Vocabulario Introducción El peligro antisocial La necesidad de los datos La familia La necesidad de controlar Mundo rural/mundo indígena Crecimiento urbano/flujos migratorios Los actores Valores supremos Conclusiones del segundo ciclo Vocabulario Introducción Tres abordajes en la evolución del eje temático 2.1. 2.2. 2.3. 1973. Santiago de Chile 1977. Montevideo 2.2.1. Alcohol y drogas 1984 Washington 2.3.1. Familia y comunidad

III. EL NIÑO PELIGROSO (1942-1968)

IV. EL NIÑO Y EL MURO (19731977-1984)

3.

los actores y la expertología

34

4. 5. V. VI.

Conclusiones del tercer ciclo Vocabulario

GUÍA DE LOS CONGRESOS PANAMERICANOS DEL NIÑO BIBLIOGRAFÍA

35

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