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Pluralismo jurídico

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Pluralismo jurídico

En sociología falica, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

2.2. Caracteres y fuentes de conocimiento del derecho primitivo El derecho primitivo se caracteriza por:
y

Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que sólo se accede por nacimiento. Creación del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no escrito), basado en la costumbre. Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico.

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Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos para conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en tres fases: 1ª. Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno o malo para los dioses. 2ª. Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con influencias divinas. 3ª. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresión de lo jurídico y del poder de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley despótica. Las fuentes del derecho pueden ser de dos tipos: Fuentes directas: no hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos prerromanos. Hubo pueblos que tuvieron las características necesarias para tener leyes escritas, como Tartesos (se dice que tenían 6.000 leyes escritas en verso), pero no se conservan. Fuentes indirectas: todo el derecho prerromano que conocemos es a través de ellas. Estas fuentes son:
y

Los escritores griegos y latinos nos dan información acerca de los modos de organización de estos pueblos. Destacan los escritores griegos Diodoro y Apiano; y los latinos Julio Cesar, Tito Livio y Plinio.

comienza con el grupo. Tabla de Astorga. en sus análisis de la soberanía legal. Publicado en 1881. Tabla de Castromao. En otras palabras. es decir. encabezados por Locke. Los juristas. El trabajo de Maine. hacia atrás. Supervivencias: se trata en conocer una cultura a través de los elementos que han sobrevivido al paso del tiempo. inmediatamente fue considerado un clásico.en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos. como por ejemplo tablas de bronce escritas (tesseras). de hecho. compararse a la de El origen de las especies de Darwin. un hábito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Como muy bien ha señalado uno de los últimos y más brillantes comentadores de su obra no hizo nada más y nada menos que crear la historia natural del derecho. daban por supuesto el mandato de un legislador supremo. Esto.son producto del desarrollo histórico. Hobbes y sus discípulos decimonónicos. habían buscado el origen de la sociedad política en un estado de naturaleza -humana. sin embargo. el aspecto central de la teoría de Maine. Este era un nuevo punto de partida. la costumbre precede a la legislación y la ley primitiva es. la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa. hasta donde se preocuparon por leerla. así como los organismos biológicos son resultado de la evolución. según la teoría de Maine. La revolución provocada por este último en el estudio de la biología apenas fue más notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. no con el individuo. lo . Los filósofos políticos. según Locke y Rousseau. el dogmatismo reemplazaba a la investigación. ignorando que. de modo similar.es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. Maine demostró que nuestras concepciones legales -utilizando el término en su acepción más amplia. en las que se recogen pactos entre distintas comunidades. Habían leído la historia. pues la escuela de los juristas. desde el punto de vista cronológico. la familia. y Este grupo era. Se suelen utilizar dos métodos de conocimiento: y y y Comparativo: se compara una forma de vida antigua con una actual. Ej. hijas y esclavos. hijos.y Los restos arqueológicos. son productos históricos. DERECHO PRIMITIVO:Nadie que esté interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orígenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. representada por Bentham y Austin. para usar la propia frase de Maine. en justicia. etc. como lo ha hecho Maine. por ejemplo. para incluir las instituciones sociales y políticas. y su trascendental influencia puede. el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva. y de los filósofos políticos. según Hobbes. cubre un campo mucho más amplio que este. No era difícil demostrar. habían enfocado el estudio del derecho y de la sociedad política casi enteramente desde un punto de vista ahistórico. hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella. y atribuían al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que. En ellos. que el contrato -es decir. salvaje.

las Instituta de ]ustiniano. El resultado de esta posición es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. Maine demuestra que la teoría que traza su origen a la mera ocupación es demasiado individualista y que la institución verdaderamente . En el capítulo sobre propiedad. es decir. y la complacencia que adoptó la ley respecto de ellos se debían a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas. legarla o establecer contratos con respecto a ella. Muestra que un testamento -en el sentido de disposición secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador. están en una condición mejor descrita por el término status: no tienen poder de adquirir propiedad. tal como se reflejaba en la ley de la sucesión intestada. a la idea más moderna y natural del parentesco. Los temas de los otros capítulos han sido seleccionados en su mayoría con el propósito de confirmar la teoría en cuestión y. Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo. al invocar ejemplos de otras fuentes. pues la cesión de la propiedad es un aspecto secundario. En los capítulos sobre la historia temprana de los testamentos. puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano. En los primeros tiempos. Maine apoya su teoría al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean. es decir. propiedad y contratos. La aceptación subsiguiente de los testamentos. cedió.es una concepción desconocida en el derecho primitivo. los testamentos únicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. y sus principales ejemplos están sacados de la historia del Derecho Romano. y hace su aparición por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberanía doméstica. recopiladas en el siglo VI. a pesar de que está igualmente visible la desIntegración infligida a aquél por las actividades reformistas de los edictos pretorianos.y y elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el capítulo V. y la adopción. al dar curso libre al efecto natural. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las páginas de ese texto clásico del Derecho Romano. las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso más adelante mediante la utilización del método comparativo. del presente trabajo. si no es que todos. Esta reforma siguió el curso de una emancipación gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad despótica del padre. esto es. todos los miembros de la familia. excepto su jefe. Además. como la agnación. pero en ninguno de manera más conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato. el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón. La sustitución gradual del individuo por la familia se llevó a cabo de modos diferentes. mediante el testamento.es un ejemplo brillante de la capacidad analítica de Maine. Maine investiga las implicaciones de su teoría al mostrar que ella. El capítulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesión universal. especialmente del Derecho irlandés e hindú. ella sola. la conservación de la familia cuando no existen herederos varones. En otras palabras. Pero centrémonos por el momento en El Derecho Antiguo. como veremos en un momento. de la capacidad del individuo para éstablecer acuerdos independientes con extraños a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histórico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato. la idea de que el parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuación de los hijos bajo el poder del padre.

aunque el cultivo en común era sin duda un rasgo compartido por todos. poniéndolo en los términos más simples posibles. la comunidad aldeana ¿era libre o esclava? Hoy en día ya está ampliamente difundida la idea de que existía más de un tipo de tenencia. excepto en cuanto demuestran que la razón por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil. dado que se trata nada menos que de una investigación sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. En este punto. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia. es decir. para citar sus propias palabras.y antigua no es la propiedad privada sino la propiedad común. el argumento central de El Derecho Antiguo. franceses. Tal es. con menor justificación. como ha señalado Maitland a menudo. a pesar de que contiene parte de lo más sugerente de Maine. que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que ésta no podría contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que . Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto. La cuestión ha sido planteada de varias formas: ¿se inició como propiedad conjunta (o. más amplio pero todavía con huellas de su origen en el poder patriarcal. alemanes y rusos. de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Además. y Early Law and Customs. radica en el hecho de que. la mayoría de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre. Lo siguieron después tres volúmenes: Village Communities in the East and West. Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar más allá de Roma. Pero podría suceder. Me voy a limitar a dos preguntas: ¿hasta qué punto desarrolló y modificó Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y ¿en qué grado ha resistido esta tesis la prueba de la crítica y la investigación de otros? Sobre el primer punto. Y. hay que recordar que El Derecho Antiguo es sólo el primero. El capítulo sobre contrato. En el primero de éstos se ocupó de un tema que ha despertado una gran atención y no pocos debates entre intelectuales ingleses. como sostienen algunos. y con él la ley de los derechos civiles. Por esta razón. no son las menos antiguas. en buena parte. distinto del criminal. los conceptos de filosofía moral y las doctrinas de la teología. los orígenes del feudalismo y de la primogenitura. la historia primitiva del delito y el crimen. está subsumida en el sometimiento común al poder paterno. Early lnstitutions. que gran parte de la polémica haya sido literalmente un anacronismo. el código y la ficción en el desarrollo del derecho primitivo. donde la comunidad aldeana ya había sido transformada por unión en ciudad-estado. busca sus ejemplos en la India y señala la aldea indostana como ejemplo de la expansión de la familia en un grupo más amplio de co-propietarios. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilización de términos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. el paso más importante en la historia de la propiedad privada es su separación gradual de la copropiedad de los parientes. el derecho de gentes. e incluso en la India coexistían al menos dos tipos. la afiliación del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural. y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia política. en oposición a las que tenían solamente propiedad comunal. y en particular del derecho contractual. aunque sin duda el más importante. en la infancia de la sociedad. y el capítulo sobre delito y crImen guardan una relación menos directa con su tesis principal.

el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos. por tanto. estaban concebidas a semejanza de aquél. La propiedad es también una abstracción tardía. la única base reconocible de la relación era la maternidad. El feudalismo convirtió la comunidad aldeana. La concepción de la familia se hace menos intensa y más extensa. Fustel de Coulanges. entendiendo por ese término un sistema en el que la descendencia se traza por medio de las mujeres. en su versión griega y romana. Maine se hallaba en campo más firme. en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y señor eran contractuales. cuando se limitaba al círculo más inmediato del grupo familiar. Señala que tanto el que rinde culto así como el que es objeto del culto son exclusivamente varones. Su teoría del poder patriarcal había sido criticada por dos capaces y diligentes antropólogos. Demuestra allí como antes en El Derecho Antiguo. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho céltico apenas afectado por la influencia romana. En este punto dedica su atención principalmente al culto de los antepasados. pero no es fácil hablar en qué sentido existió la tenencia comunal por parte de toda una aldea. al tiempo que esta práctIca. Es suficiente señalar que la contra-teoría se basaba en el presupuesto de que la sociedad se originó no en la familia. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hindú. inútil. y concluye que fue el poder del padre el que estableció la práctica de rendirle culto. y. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debería leer el capítulo de su trabajo posterior titulado Teorías de la sociedad primitiva. gremio y hermandad religiosa. había atraído la atención. por esa época. como en sus estudios de derecho irlandés e hindú. sino en hordas promiscuas entre las cuales el único hecho cierto. y que casi todas las formas de organización social. en el derecho hindú. esto es. Tomaría demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder . que en los primeros tiempos la única hermandad social reconocida era la del parentesco. en el capítulo VII de Early Law and Custams. marcó el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar. poco a poco actuó como disolvente del poder mismo. tribu. cuando no había herederos varones. basada en la autoridad del padre y las relaciones por medio de él. mediante la investigación de supervivencias entre las tribus bárbaras de nuestros días. a reconsiderar la teoría central de El Derecho Antiguo a la luz de las críticas a que había estado expuesta. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos. mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedió a la propiedad individual. quienes. de aquel brillante francés. el proceso normal por el que había pasado la sociedad no era patriarcal sino matriarcal. en un sentido amplio. cuya monografía La cité antique se ha convertido también en un clásico.y y son igualmente productos culturales. habían llegado a la conclusión de que. Estos estudios llevaron a Maine. mediante la admisión gradual de las mujeres a participar en las ceremonias. Como es bien sabido. tema que. el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religión. a su vez. y la investigación de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. M'Lennan y Morgan. hasta la actualidad.

y opone a la teoría de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. periódicos y demagogos. primero. y que no pretendía dogmatizar sobre otras razas.cuán lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones. Como ha señalado muy acertadamente Sir Frederick Pollock. excepción hecha de Burke. El trabajo de Maine. Tiene contraída una deuda con el Antiguo Testamento. lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. se limpió y sembró el terreno. su disposición a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra. En conjunto. El ha expuesto sus ideas en una colección de ensayos polémicos bajo el título de Popular Government. cómo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar. algún escritor inglés ha contribuido en dar a los conservadores ingleses más razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. las leyes de los bárbaros. Hoy en día se puede decir que todos poseen la semilla. presenta. cómo se aferra convulsivamente. fue un maestro del método comparativo. tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. y un hombre traerá un mejor buey para uncir al arado. en la infancia de la civilización. su susceptibilidad a la sugestión. al igual que el de la mayoría de los grandes pensadores. sin embargo. como se verá. pero no existe justificación para olvidar que. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. y otro uno peor. puede llamarse un conservador. los dramaturgos latinos. Su teoría. materiales y realistas de las cosas. los poemas homéricos. a falta de un término mejor. Maine hizo hincapié en la tiranía de las mayorías. Conocemos ahora -cientos de discípulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseñanzas. Consideraba la llegada de la democracia con más desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no podía durar y tenía un ojo infalible para detectar sus puntos débiles. Podemos trabajar el campo que el maestro dejó intocado. En otras palabras. las leyes sacerdotales de los hindúes. la mayoría de las opiniones coinciden con Maine. hay que explicarla como un caso anormal de regresión debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria. los oráculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. Ostrogorski. y podría dudarse si. que salieron a la luz pública en 1885. También se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visión. Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporáneos de la sociedad política. es la única que concuerda con una visión de la sociedad tan pronto como ésta alcanza un cierto grado de civilización y de cohesión social. Maine era lo que. la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos políticos. una singular coherencia y elegancia intelectual. a los aspectos formales. añadía que además no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenían cierta permanencia. En este . han hallado amplia confirmación en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrático.y y y patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas. No es sorprendente que el escritor que había sometido las teorías del Contrato Social a una crítica tan despiadada suspirase por un análisis científico de los términos políticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre política. continúa siendo el arado del maestro. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulación de intrigantes políticos. en cualquier caso.

porque el estudio de las formaciones sociales anteriores en el tiempo (objeto de la historia o de la arqueología). constituye apenas un interpretante más para el logro de la comprensión o la explicación del mundo social de quien investiga. pero todavía esperamos un análisis de tal naturaleza. de otras culturas) pero en tanto los aspectos sobre los cuales indague procuren un conocimiento sobre la sociedad desde la cual se piensa. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensión inteligente de la sociedad política del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad política del pasado. sólamente es posible cuando la sociedad misma llega a ser objeto de una reflexión que la sitúa por fuera del mundo natural. asunto que trataré de elaborar mínimamente. Weber señala que ´una ciencia empírica no puede enseñar a nadie qué debe hacer sino únicamente qué puede hacer y. qué quiereµ1. La modernidad: objeto de estudio de la sociología Se desprende de la última consideración planteada aquí que el tema de la modernidad es el referente obligado de la sociología. Un segundo argumento tiene que ver con el sentido práctico (´utilitarioµ. nos salvaguardaría de cambios fundamentales que pudieran ocurrírsele a una asamblea única. Tal reflexión puede apoyarse en el estudio de otras sociedades (del pasado. El primer argumento en favor de esta afirmación tiene que ver con el hecho de que la sociología aparece como ciencia justamente en la modemidad. 1 Ibid. como el prototipo norteamericano. si se quiere) de la sociología. 44 . o de sociedades ´otrasµ (objeto de la antropología y la etnología). condición que sitúa tal ciencia (en nuestro caso. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. pág.punto se hallaba en su propio terreno. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopción de alguna clase de constitución escrita que. la sociología) en el presente. Ésto. en determinadas circunstancias. Es decir.

consecuentemente. el universo discursivo de la sociología no será otro que aquella.De esta manera. pero ésta no es comprensible ³el nombre mismo lo indica³ más que a partir de la modernidad) los que otorguen sentido a las sociedades contemporáneas. mientras sean los signos (o los designios) de la modernidad (ahora la post-modernidad. la sociología ha de caracterizarse como auto-reflexión de la sociedad y. .

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