EL CASO DE BANAMEX-CITIGROUP: LA JERARQuiA DE NORMAS Y LA INCORPORACION DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES AL SISTEMA JURIDICO MEXICANO

LAURA CORONADO CONTRERAS·

A mi padre, Lie. Fernando Coronado Flores, por su ejemplo invaluable.

La ley suprema es el bien del pueblo. Ciceron'

Ante la crisis financiera internacional que se desarrollo recientemente, una serie de fen6menos economicos han reflejado la importancia de contar con marcos normativos adecuados que permitan regular las actividades de los particulares, equilibrar la injerencia de los .gobiernos y brindar seguridad juridica a los ciudadanos. Dentro de los muchos temas analizados, quiza uno de los de mayor trascendencia para nuestro pais es el de la ayuda gubernamental de Estados Unidos al consorcio financiero Citigroup ya que es accionista mayoritario de uno de los bancos mas importantes de Mexico.

Mas alla de la repercusi6n en el caso especifico de Banamex, ya que la misma situaci6n se ha presentado en otros grupos del sector bancario que han recibido apoyo de diversos gobiernos como Scotiabank, este fen6meno nos ha permitido observar la relevancia que en Ia practica profesional conlleva el tema de la jerarquia de normasy laincorporacion de los tratados internacionales a nuestro orden juridico a nivel nacional.

Ei rescale financiero y sus implicaciones juridicas

Como una de las politicas de la administracion del Presidente Barack Obarna, en los ultimos meses se, ha venido apoyando a diversas instituciones finan-

* Profesora de Derecho Internacional Privado y de Derecho Constitucional en [a Facultad de Derecho de la Universidad Anahuac Mexico Norte.

I ALVARO D'ORS, et.a!., Cicer6n, Taurus, Madrid, 1961, pag, 13.

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cieras para evitar una profundizacion de los problemas de dicho sector y que eventualmente pudieran perjudicar a los usuarios de esos servicios. Es asi que el gobiemo norteamericano ha inyectado recursos que le otorgan el 36% del capital de Citigroup.? Dicha accion tiene repercusiones en nuestra nacion ya que a su vez Citigroup posee eI 99.86% del capital de Grupo Financiero Banamex, que al mismo tiempo registra una tenencia accionaria del 99.99% en Banco Nacional de Mexico (Banamex).'

Esta situacion desernboco en diversas posturas tanto de partidos politicos, instancias gubemamentales, empresarios relacionados con el grupo financiero y analistas." EI debate practicamentese centro en Ia violacion de uno de los articulos de las leyes de la materia frente a ciertos supuestos contemplados en el marco de los compromisos intemacionales suscritos por nuestro pais, especificamente, con nuestro acuerdo comerciaI con Estados Unidos y Canada."

Gran parte de la polemics residio en que ahora los clientes de Banamex (principalmente bajo el enfoque de los deudores), se convertian de forma inmediata tambien en sujetos de obligaciones con respecto a las autoridades estadounidenses. Inclusive, en el Senado mexicano se presento =-el 26 de febrero de 2009- una iniciativa de refonna aI articulo 13 de la Ley de Instituciones Financieras que busca "hacer cumplir la prohibicion de una participacion de gobiemos en el capital debancos comerciales en Mexico, como es ahora el caso de la filial mexicana de Citigroup"." Dicha iniciativa muestra una serie de deficiencias tecnicas y revela la trascendencia del conocimiento sobre la ubicacion jerarquica de los tratados internacionales en nuestro sistema legal ya que la materia de los servicios

2 Cfr: Lessons from the Citigroup rescue, Financial Times, en direcci6n de Internet: httpi//www, ft.com/cnls/s/0/dd7f5fe8-ba57-1 J dd-92c9-0000779fd l Sc.htmfinclick check=l , fecha de consulta: 24 de noviembre de 2008.

3 JORGE RAMOS PEREZ, Senado niega venta de Banamex, ElUniversal, en direccion de Internet: http://www.eluniversal.com.mx/notas/603024.html. fecha de consulta: 06 de junio de 2009.

4 Por ejempJo, el Presidente de [a Asociaci6n de Banqueros de Mexico (ABM), Enrique Castillo Sanchez Mejorada, refirio que "Por aIgunas operaciones, la casa rnatriz de Banarnex, eI estadounidense Citigroup, se vio en la necesidad de ser apoyado por el gobierno de su pais, 10 que derive en una ampliaci6n de 7.5 a 36 por ciento su partlclpacion en el capital social del grupo financiero ... es un asunto inedito, que no estaba en el libreto, pero que para defender los sistemas financieros de diferentes paises los gobiernos tuvieron que intervenir, 10 que ocasiono la incertidumbre sobre Banamex y otros bancos". Cjr. Piden banqueros a Hacienda definir postura sabre Banamex, en direcci6n de internet: hUp:llwww2.esmas,com/noticierostelevisalmexico/0498421 piden-banqueros-hacienda-definir-postura-sobre-banamex, fecha de consulta: 19 de matzo de 2009.

5 EI coordinador del Partido Revolucionario Institucional (PRI) en el Senado, Manlio Fabio BeJtrones, declare que "el lema de la participacion de personas morales en Banamex-Citigroup no esta cerrado y toda vez que no ha habido respuesta de [a Secretarla de Hacienda, al requerimiento del Senado para informar en que consiste, ello conducira a una controversia constitucional", Amaga Beltrones can controversia por el caso Banamex-Ctttgroup, Milenio diario, en direcci6n de Internet http://impreso.miIenio.com/node/8584504, fecha de consulta: 0 J de junio de 2009.

6 Senado de la Republica, en direccion de Internet: http://www.senado.gob.mxlgace.php?sesion= 2009102/26/ [&documento= 1, fecha de consulta: 26 de febrero de 2009,

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financieros se encuentra regulada tanto por acuerdos comerciales como por la legislacion federal,

Compromisos internacionales suscritos por Mexico

En el marco de la Organizacion Mundial del Comercio (OMC) de la cual Mexico es miembro desde su fundacion en 1994, uno de los principales documentos juridicos es el Acuerdo General sobre.el Comercio de Servicios (GATS por sus siglas en Ingles). En 61 se regula el comercio consistente en el suministro de un servicio en cuatro modalidades:

1. del territorio de uno de los miembros al territorio de cualquier otro de los palses de la OMC (suministro transfronterizo].

2. en el territorio de uno de los paises parte del acuerdo a un consumidor de servicios de cualquier otro de los paises miembros (consumo en el extranjero)

3. por un proveedor de servicios de uno de los paises adheridos al tratado mediante presencia comercial en el territorio de cualquiera de los otros paises parte, y

4. por un proveedor deservicios de uno de los paises de la OMC mediante la presencia de personas flsicas en el territorio de cualquiera de los otros Estados,?

Asimismo, en dicho acuerdo se contemplan dos anexos referentes exc1usivamente al comercio de servicios financieros con el fin de sentar las bases para los principios basicos del intercambio multilateral de estos entre los 153 paises miembros de la OMC. En relaci6n con la situacion por la que atraviesan sistemas bancarios como el estadounidense claramente preve que:

2. Reglamentacion nacional

a) No obstante las demas disposiciones del Acuerdo, no se impedira que un Miembro adopte medidas por motivos cautelares, entre ellos .la proteccion de inversores, depositantes, tenedores de p6lizas 0 personas con las que un proveedor de servicios financieros tenga contraida una obligaci6n fiduciaria, 0 para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero. Cuando estas medidas no sean conforme a las disposicianes del Acuerdo, no se utilizaran como media de eludir los compromisos u obligaciones contraidos por el Miembro en el marco del Acuerdo.f

De 10 anterior se desprende que no pueden emplearse estas politicas gubernamentales de excepcion como un rnecanismo para obstaculizar el comercia y se podran implementar s610 bajo el entendido de que se real ice por cuestiones pre-

7 Cji: Acuerdo General sobre el Comer~io de Serviclos, en Los Textos Juridicos: los resultados de la Ronda de Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, Organlzacion Mundial del Comercio, Ginebra, 2003, articulo 1.2, pag, 349.

8 Ibid.; pag, 377.

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ventivas, 0 bien, para asegurar la estabilidad del sistema correspondiente. Siguiendo estos supuestos, nuestro pais ha suscrito divers os tratados en materia comercial que se encuentran en este mismo senti do.

Especificamente, para el caso de Banamex-Citigroup, le es aplicable el capitulo XIV del Tratado de Libre Comercio de America del Norte (TLCAN) que regula el comercio relacionado con Servicios Financieros. Es as! que dentro de su ambito de aplicaci6n se contemplan las medidas adoptadas relativas a: (i) las instituciones financieras de cada uno de los socios comerciales, (U) los inversionistas de cada uno de los miembros en instituciones financieras en territorio de otro de los pafses miembros del acuerdo y (iii) el comercio transfronterizo de servicios financieros.

Al igual que en otros capitulos de dicho acuerdo comercial, uno de los principios consagrados es el de trato nacional en el sentido de que cada uno de los paises parte del tratado, otorgara a los inversionistas de cualquiera de los miembros un "trato no menos favorable del que otorga a sus propios inversionistas, en circunstancias similares, respecto alestablecimiento, adquisici6n, expansi6n, administraci6n, conducci6n,operaci6n y venta u otras formas de enajenaci6n de instituciones financieras e inversiones en instituciones financieras en su territorio"?

Es importante destacar que dentro de las excepciones seiialadas a este y otros principios como el de establecimiento, el articulo 1410 preve que las Partes pueden adoptar 0 mantener medidas razonables por motivos prudenciales, tales como:

a) proteger a inversionistas, depositantes, participantes en el mercado financiero, tenedores 0 beneficiarios de p6lizas 0 personas acreedoras de obligaciones fiduciarias a cargo de una institucion financiera 0 de un prestador de servicios financieros transfronterizos;

b) mantener la seguridad, solidez, integridad 0 responsabilidad financiera de instituciones financieras 0 de prestadores de servicios financieros transfronterizos; y

c) asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de una Parte. to

Ciertamente, el articulo 1410 carece de algunas precisiones ya que no se establece, por ejemplo, la temporalidad de la proteccion que podran realizar los miembros del Tratado. J t No obstante, la situacion de Citigroup encuadra perfectamente en estos supuestos.

Consecuencia . de 10 anterior podemos observar que la decIaraci6n de la Secretaria de Hacienda y Credito Publico ha sido en el senti do de que la actividad realizada por el gobierno estadounidense no "es ilegal ya que el marco normativo

9 Tratado de Libre Comercio de America del Norte, Miguel Angel Porrua, Mexico. 2005, articulo 1405, pag. 445.

10 Ibid., pag, 449.

11 Se infiere que la duraci6n sera por el perfodo necesario para recuperar la estabilidad y seguridad del sistema financiero pero seria una importante modificaci6n que se adecuara la instrumentaci6n de este artfculo para brindar certeza juridica a las tres partes del TLCAN.

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mexicano -a traves de los acuerdos internacionales- permite en situaciones como las antes citadas la intervencion gubemamental en casos especificos:

La intervencion de los gobiemos no ha tenido por objeto convertirlos en prestadores de servicios financi~ros; las medi?as responden ~~clusivamente a la necesidad de salvaguardar sus sistemas financieros y los depositos de sus ahorradores. Por tanto, tales medidas no responden a una intenci6n deliberada de participar en la banca y menos aim de intervenir enel sistema financiero mexicano. Es innegable que los beneficios de los apoyos otorgados en el extranjero se extienden a sus filiales -sic- en Mexico, contribuyendo a conservar su valor, preservar su nivel de capitalizacion y mantener su capacidad operativa en Mexico, los diferentes tratados de libre comercio suscritos por Mexico, reconocen especificamente el derecho de las partes de adoptar 0 mantener medidas razonables por motivos prudenciales tales como proteger a ahorradores e inversionistas, asegurar el funcionamiento del sistema nacional de pagos, y en suma, mantener la seguridad, solidez e integridad del sistema financiero en su ccnjuntc.l?

Es importante destacar que al momento de la negociacion los tres paises se encontraban bajo la dificil labor de compaginar sus sistemas juridicos con las obligaciones intemacionales que deberian seguir a partir de la entrada en vigor del Tratado y como la gran parte de los acuerdos internacionales, el TLCAN incluye una serie de reservas por parte cada uno de los Estados firmantes bajo siete anexos: reservas en relacion con medidas existentes y compromisos de liberalizacion, con medidas futuras, actividades reservadas al Estado, excepciones al trato de nacion mas favorecida, restricciones cuantitativas, compromisos diversos y reservas, compromisos especificos y otros.

La estructura de las reservas es muy detallada ya que al momento de la redacci6n los paises fueron extremadamente eautelosos con las exeepeiones que podrian emplearse.P Especfficamente, en el sector bancario, se busco garantizar que Mexico lograra estabilidad y que las disposiciones en la materia fueran sumamente precisas y accesibles al conocimiento de sus socios comerciales.!"

En el anexo VII, como parte de los compromisos relativos at sector financiero, c1aramente se indica que:

12 Secretaria de Hacienda y Credito Publico, implicaciones de los programas de apoyo implemenlados por gobiernos extranjeros con motive de fa crisis global sobre el sistemajinanciero nacional (Comunicado de prensa 01212009), en direcci6n de Internet: www.hacienda.gob.mx, fecha de consulta: 21 de marzo de 2009.

13 Todas y cada una de las reservas estan dividldas de tal forma que se permite conocer el sector, subsector, clasificaci6n industrial de los productos 0 serviclcs, el tipo de reserva (el principio 0 principios de derecho comercial internacional que se estan exceptuando y concretamente los artfculos del tratado involucrados), el nivel de gobiemo, las medidas (legislacion nacional aplicable a dichos supuestos). la descripcion de la reserva y si es que existe un compromiso de eliminaci6n gradual de dicha·reserva.

14 Hace alrededor de quince afios era poco factible que naciones desarrolladas como Estados Unidos pudieran atravesar una crisis econornica tan severa como la actual y que ha desembocado practicamente en la participaci6n gubernamental act iva de algunas areas productivas del pais.

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Los gobiernos extranjeros y las empresas estatales extranjeras no pueden invertir, directa 0 indirectamente, en sociedades controladoras, casas de bolsa, especialistas bursatiles, almacenes generales de deposito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades de ahorro y prestamo, sociedades operadoras de sociedades de inversion, sociedades de inversi6n, instituciones de fianzas 0 instituciones de seguros.P

Asimismo, la siguiente reserva indica que "las entidades extranjeras que ejerzan funciones de autoridad gubernamental no pueden invertir, directa a indirectamente, en instituciones de banca multiple". 16

Tal pareciera -en primera instancia- que flagrantemente, el llamado "rescate de Citigroup" por el gobierno de los Estados Unidos vulnera los compromisos contemplados en las reservas antes mencionadas, sin embargo, ambas excepciones puntualmente se enumeran como consideraciones frente a los articulos 1403 (derecho de establecimiento de instituciones financieras) y 1405 (trato nacional) pero en ningun caso bajo las condiciones reguladas por el articulo 14 I 0 del TLCAN por 10 que estas reservas no le son aplicables.

De tal forma, tanto en el capitulo correspondiente al sector financiero como en sus reservas, no esta contemplada la posibilidad de que Mexico pudiera impedir que el gobierno de Barack Obama tuviera participacion, por circunstancias excepcionales, sobre un grupo financiero propietario a su vez de inversion en nuestro pals ya sea por filiales 0 como duefia de otras empresas del ramo. 17

Marco legal en Mexico de las lnstituciones Financieras

Algunas de las disposiciones de nuestro pais relacionadas con el sector financiero son: la Ley de Inversion Extranjera, la Ley para regular las Agrupaciones Financieras, la Ley del Mercado de Val ores, la Ley General de Organizaciones y actividades auxiliares del Credito, la Ley de Sociedades de Inversion, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y la Ley de Instituciones de Credito por mencionar solo las mas ejemplificativas y las cuales fueron utilizadas, salvo la de Inversi6n Extranjera cuya entrada en vigor fue posterior a 1994, aI momento de negociar el TLCAN.

La Ley de Instituciones de Credito regula parcialmente la cuestion de la administraci6n de este tipo de organismos desde 1990, fecha en la que fue publicada. En su articulo 13 --el cual ha sido el fundamento utilizado por los opositores

15 Reserva VlI-M-8, op. cit., pag, 1060. 16 Ibid, pag. 1061.

17 Otro esquema promovido para resolver esta situacion por algunos analistas fue el seguir planteamientos desde el punto de vista corporativista al 'I1lanifestar que el gobierno estadounidense respaldo su ayuda por media de acciones en una empresa norteamericana y cuya personalidad, patrimonio y administracion no es identica a la del grupo financiero mexicano, por 10 que se trata de personas morales distintas en patses distintos.

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de la pennanencia de Citigroup como propietario de Banamex tras el rescate que se ha venido comentando- seftala que:

ARTIcULO 13.- Las actiones representativas de las series "0" y "I", seran de libre suscripcion.

No podran participar en forma alguna en el capital social de las instituciones de banca multiple, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad.18

Asi como claramente se expresa esta prohibition en la legislacion, tambien la propia ley establece una serie de sanciones administrativas --en su capitulo IIa aquellas personas que no respeten sus disposiciones. En el caso especifico de Banamex Ie seria aplicabJe el articulo siguiente:

ARTicULO 108.- Las infracciones a esta ley 0 las disposiciones que sean emitidas con base a esta por la Secretaria de Hacienda y Credito Publico 0 la comisian Nacional Bancaria y de Valores seran sancionadas con multa administrativa que impondra la citada Comision, a raz6n de dias de salario minimo general vigente para el Distrito Federal, conforme a 10 siguiente:

... III. Multa de 3,000 a 15,000 dias de salario:

... e) A las personas que adquieran acciones de una institucion de banca multiple, en contravention a 10 establecido en los articulos 13, 17, 45-G Y 45-H de esta Ley ... 19

Es as! que inclusive, la misma legislacion establece que en el supuesto de que un gobiemo adquiera participacion en una institucion de credito debera de pagar la multa correspondiente 10 que es contrario a las inquietudes que han venido exponiendo diversos legisladores y quienes proponen la venta forzosa del grupo financiero 0 la expropiacion del mismo por el gobiemo mexicano. La coincidencia que manifestamos con los legisladores es la oportunidad de que sea actualizada dicha legislacion ya que la norma citada tiene casi veinte afios de vigencia y aim refleja el impedimento que hace tiempo existia para la inversion extranjera directa en el sistema financiero mexicano y no preve situaciones de emergencia 0, inclusive, congruencia con otras disposiciones relacionadas.P

Otra norma jurfdica relacionada con el tema es la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras que en su contenido sefiala que:

18 Ley de Instituciones de Credito, en direcci6n de Internet: www.ordenjuridico.gob.mx, fecha de

consulta: 08 de junio de 2009. .

19 Ibid

20 La Ley de Inversion Extranjera contempla en su articulo 6° a aquelJas actividades econ6micas y sociedades que estan reservadas de manera exclusiva a mexicanos 0 sociedades rnexicanas can clausula de exclusion de extranjero y enumera bajo este supuesto solo con respecto a las actividades financieras "a las instituciones de banca de desarrollo" y con respecto a la limitacion de porcentajes de inversion extranjera, el articulo 7° seftala que podran tener una inversi6n extranjera de hasta el 49% en instituciones de seguros, lnstituciones de fianzas, casas de cambio, y administradoras de fondos de retiro. De tal forma que se permite la participacion extranjera al 100% en el resto de Jas actividades que pueden desarrollarse en el sector financiero. Cfr. Ley de Inversion Extranjera, Ibid., fecha de consulta: 09 de junio de 2009.

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ARTicULO 18 ...

EI capital social de las sociedades controladoras estara fonnado por una parte ordinaria y podra tambien estar integrado por una parte adicional.

... No podran participar en forma alguna en elcapital social de la controladora, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad ... 21

En el marco de este articulo tal pareciera que dicha prohibicion es absoluta, sin embargo, la legislacion no es muy clara en el caso de incumplimiento particularmente de este ordenamiento y podriamos recurrir a 10 sefialado en el articulo 21 en donde se establece que en easo de contravencion al numeral antes citado se debera realizar la venta forzosa de las aceiones correspondientes, Es importante destacar que para poder aplicar dicha sancion se requiere que se esten adquiriendo participacion del capital social por medio de la compra de acciones del grupo finaneiero, y no como en el caso que nos ocupa, por medio de apoyo a entidades finaneieras en el extranjero.

La jerarquia de normas en el sistema jurfdico mexicano

Como se mencionaba, la polemica de esta situacion radica en cual de las normas debe ser aplicable a este tema y si los tratados internacionales deben prevalecer sobre legislaci6n especial de la materia, y en su easo, si la legislaci6n mexieana es aplicable y/o requiere ser reformada. A partir de la apertura comercial de nuestro pais y su adhesion a disitintos foros y organism os regionales y mundiales, la incorporacion de aeuerdos internaeionales a nuestro sistemas de normas ha sido sujeto de amplios analisis, la mayoria de ellos, sobre la supremacia eonstitucional. Ello debido a que:

Gran relacion guard a la supremacia de la Constitucion con la soberanfa del Estado sin ser, obviamente, 10 mismo 0 una derivacion una de la otra ... La Constitucion es suprema para poder limitar a las autoridades constituidas mas que para salvaguardar su nivel de jerarqufa; efectivamente la supremacfa constitucional evita que a traves de aetos de los poderes constituidos (Ia Ley particularmente) se pueda modificar 0 reformar el contenido constitucional. .. Ahara bien, si la supremacia eonstitueional no es un legado del principio de soberania estatal, sin embargo hay fen6menos en los que parece se yen afeetados de manera similar por el surgimiento de las llamadas instituciones supranacionales en las que los Estados, y por ende sus sistemas juridicos, se yen sobrepasados por estas realidades que tienen contenidos juridicos y normativos. Dentro de ellos se encuentran los tratados internaeionales ... 22

Desde 1999, inclusive el debate ha llegado a la Suprema Corte de Justicia de la Nacion (SCJN) can el fin de que basandose en su interpretacion pueda seguirse correctamente el articulo 133 Constitucional el cual sefiala:

2L Ley para regular a las Agrupaciones Financieras, Ibidem.

22 RICARDO J. SEPULVEDA IGUiNIZ, El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacla de fa Constitucion, en MARCOS DEL ROSARIO RODRiGUEZ (coord.), Supremacia Constitucional; Porrua, Mexico, 2009, pag, 197 y 198.

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Esta Constitucion, las leyes del Congreso de la Union que emanen de ella y todos los tratados que esten de acuerdo can la misma, celebrados y que se celebren par el Presidente de la Republica, con aprobacion del Senado, seran Ley Suprema de toda la Union. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitucion, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los Estados.P

En una de las tesis aisladas relacionadas con este tema, recientemente la SCJN ha ratificado la supremacia de nuestra Carta Magna, pero ademas, ha buscado detenninar el lugar que deben tener las leyes federales y los tratados internacionales en la jerarquia del orden juridico de nuestro pais:

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNION Y SE UBJCAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACION DEL ARTicULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretacion sistematica del articulo 133 de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos perrnite identificar la existencia de un orden juridico superior, de caracter nacional, integrado por la Constitucion Federal, los tratados intemacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha integracion, arrnonizada con los principios de derecho intemacional dispersos en el texto constitucional, asi como con las nonnas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se conc1uye que los tratados intemacionales se ubi can jerarquicamente debajo de la Constitucion Federal y or encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de confonnidad con 10 dispuesto en la Convencion de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales 0 entre Organizaciones lntemacionales y, adernas, atendiendo al principio fundamental de derecho intemacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a Ia comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando nonnas de derecho interno y cuyo cumplimiento supone,por 10 demas, una responsabilidad de caracter intemacional.I"

Es asi que podemos afirrnar que a pesar de que aun no es criterio jurisprudencial, la interpretacion de nuestro maximo tribunal es en el sentido de otorgar un caracter infraconstitucional y supralegal a los compromisos internacionales suscritos par nuestro pais y con ello, en este sistema, las nonnas de derecho internacionaI tienen un valor superior a las norrnas de derecho interno, aunque no pueden modificar la Constitucion tal y como sucede en paises europeos como Italia y Francia y algunos latinoamericanos como Costa Rica, EI Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia.P

Ahora bien, para efectos del caso que nos encontramos analizando, podemos ver que las obligaciones sefialadas en la materia por los tratados comerciales a

23 Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, ISEF, Mexico, 2008, pags, 159 y 160. 24 Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta, Novena Epoce, Torno XXV, abril de 2007, en base de datos I US 2007.

25 CARLOS M. AYALA CORAO, La jerarquia constitucional de los tratados, FUNDA, Mexico, 2003, pag. 50 y siguientes.

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nivel intemacional deben ser obedecidas, toda vez que son obligatorias a toda la Federacion, y con independencia de las disposiciones locales 0 federales ya que jerarquicamente se encuentran en un plano superior. Existen diversas razones juridicas para respaldar esto ya que por un lado:

.. .los tratados intemacionales son ordenamientos celebrados por el Presidente de la Republica actuando como Jefe de Estado, es decir, como representante de los Estados Unidos Mexicanos ante el exterior. Tales ordenamientos pueden referirse a materias que, desde el punta de vista de distribuci6n intema de competencias, sean de la esfera local 0 federal y su validez intema se encuentra subordinada, exclusivamente ala Constitucion.i''

Asimismo, debemos sefialar que el Senado debe ratificar dichos compromisos-? y por ello es facilmente observable que se esta comprometiendo nuestra naci6n y por tanto no pudiera alegarse la nu1idad de alguna norma contenida en un tratado por el hecho de una vulneracion a disposiciones de caracter interno ya que existe la presunci6n de que quienes 10 celebran conocen el marco nonnativo interne y realizan la negociacion, suscripcion y ratificacion del tratado bajo un principio de buena fe, Asimismo, por cuestiones de una mayor participacion de los poderes de la Uni6n frente las obligaciones a adquirir internacionalmente, es relevante que eJ Senado ejerza dicha facultad:

En el contexto de la acci6n exterior del Estado, la existencia de un sistema politico democratico, implica la intervenci6n de diversos poderes en la asuncion de obligaciones internacionales; pues se reconoce la necesidad de un control democratico de la actividad internacional impulsada por el Gobiemo, concretamente del11amado treaty-making power ... a pesar, de que Ia Suprema Corte posee formalmente la facultad de ser el guardian de la Constitucion, en virtud de las cornpetencias otorgadas expresamente por la rnisma, no podemos negar que en materia de politica exterior, el Senado de Ja Republica ejerce el control de constitucionalidad sobre los instrumentos intemacionales.P

En ese mismo sentido ya se habia pronunciado la SCJN -en 1999- cam-

biando un criterio empleado anteriormente al decir que los:

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCION FEDERAL.

26 FERNANDO ALEJANDRO VAZQUEZ PANDO, Jerarqula del Tratado de Libre Comercio entre Mexico, Estados Unidos de America y Canada en el sistema jurldico mexicano, Panorama juridico del Tratado de Libre Comercio II, Universidad Iberoamericana, Mexico, 1993, pag, 39.

27 ARTIcULO 76. Son facultades exclusivas del Senado:

I. .. Ademas, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomaticas que el Ejecutivo Federal suscriba, as! como su decision de terminar, denunciar, suspender, rnodificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas de los mismos; ... Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., pag, 80.

28 MONICA CASTILLEJOS ARAGON, La Suprema Corte de Justicia de 10 Nadon y el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, Porrua, Mexico, 2005, pags. 73 y 77.

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... esta Suprema Corte de Justicia considera que ·los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretaci6n del articulo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos par el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas las autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Republica a suscribir los tratados intemacionales en su cali dad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacion, obJiga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquia de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacion competencial entre la Federacion y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal 0 local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio articulo 133 el presidente de la Republica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos esta sea competencia de las entidades federativas ... 29

Otra muestra clara de la subordinaci6n jerarquica de las leyes intemas frente a los tratados internacionales es que; en el ambito del presente trabajo, algunas normas financieras fueron reformadas en la vispera de la entrada en vigor del TLCAN. Es asi que a partir de 1993 -y at amparo de nuestros compromisos comerciales- se permite el establecimiento de sociedades conocidas como instituciones financieras filiales. Es relevante mencionar que dicho regimen no encuadra del todo can el caso de Banamex y por 10 tanto no le seria aplicable pero dicho analisis seria objeto de otra investigaci6n.

Conclusiones y prospectiva

Aunque no podria aplicarse retroactivamente, la iniciativa propuesta por Senadores de la Republica, es importante analizar brevemente algunos de sus aspectos fundamentales y que pudieran acarrear problemas para nuestro pais, en dado caso, que fuesen implementadas ya que si bien seria correcto que se actualice el marco normativo para brindar seguridad a los usuarios de servicios financieros, una vez que se adquieren compromisos comerciales de liberalizar dicho sector, incurririamos en responsabilidad intemacional si decidieramos despues impedir la inversi6n extranjera en algunos aspectos violatorios del principio de trato nacional.

Par 10 que corresponde a la situaci6n actual, los compromisos internacionales vi gentes son particularmente precisos si es que alguna instancia gubemamental restringiera la participacion del gobierno norteamericano en el rescate de Citigroup para efectos de nuestro pais. Tal es el easo del capitulo XI del TLCAN que se pudiera invocar par Citigroup bajo ciertos supuestos, como 10 es, el de la venta forzosa de dicho grupo financiero.

29 Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta, Novena Epoca, Torno X, noviembre de 1999, en base de datos IUS 2007.

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Por ejemplo, el articulo 1139 del TLCAN define "inversi6n" y sefiala que comprende: una empresa, acciones de una empresa, instrumentos de deuda de una empresa, cuando la empresa es una filial del inversionista a cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de deuda sea par 10 menos de tres afios, un prestamos a una empresa, una participacion en una empresa que le perrnita al propietario participar en los ingresos 0 en las utilidades de la empresa, entre otros.

Asimismo, los inversionistas afectados podrian argumentar que Mexico vulnera la obligaci6n de que ninguno de los paises miembros del acuerdo podran nacionalizar ni expropiar, directa 0 indirectamente, una inversion de una persona de otro de los miembros en su territorio, ni "adoptar ninguna medida equivalente ala expropiaci6n 0 nacionalizaci6n de esa inversion'V'' Las excepciones a dichos actos son: por causa de utilidad publica, sobre bases no discriminatorias, con apego al principio de legalidad y al principio de nivel minima de trato, y mediante indemnizacion.

Como consecuencia, se darla lugar a que los inversionistas estadounidenses solicitaran la integraci6n de un panel arbitral en el marco del TLCAN y el gobiemo mexicano tendria que demostrar que se esta frente a una situacion englobada dentro de las excepciones recien sefialadas.

Ahora bien, existen otros documentos juridicos de caracter intemacional que se encuentran relacionados con la protecci6n de la propiedad. Por ejemplo, la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose) tambien preve estos supuestos:

ARTicULO 21. Derecho a la Propiedad Privada

... 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacion justa, por razones de utili dad publica 0 de interes social y en los casos y segun las formas establecidas por la ley ... 31

Es as! que los inversionistas tienen una amplia proteccion de sus actos realizados en cualquiera de los paises miembros de la Organizacion de Estados Americanos y de la cual tanto Mexico como Estados Unidos forman parte. Es por ello, que cualquier conducta tanto de legisladores como del Poder Ejecutivo debe ser analizada cuidadosamente para no perder la perspectiva intemacional de decisiones intemas.

Podria ser ampliamente discutible si el gobierno mexicano debe permitir el acceso de inversion extranjera en ciertos sectores economicos. Sin embargo, es importante destacar que el marco legal actual esta integrado no solo por leyes generales, federales y locales, sino por acuerdos internacionales que al momenta de ser publicados en el Diario Oficial de la Federacion se convierten en parte fundamental de nuestro. derecho interno. Si estos tratados contemplan disposiciones para este tipo de problematicas, las mismas deben ser respetadas ya que soberanamente nuestro pais ha decido incorporarlas a nuestro sistema juridico.

30 Tratado de Libre Comercio de America del None, op. cit., articulo 1110, pag, 395.

31 Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose), Paglna de la Organizaclon de Estados Americanos, en direccion de internet: http://www.oas.orglJuridico/spanish/tratados/b-32.html. fecha de consulta: 09 de junio de 2009.

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Sin lugar a dudas, la crisis financiera de los ultimos meses refteja la necesidad de contar con una mayor regulacion y prevencion de ciertos supuestos que pueden darse cada vez con mayor fiecuencia derivados de una interaccion intemacional constantemente profundizada por la globalizacion:

En este aspecto, el Estado esta cada vez mas apremiado, no solo a reaccionar [rente a desgracias 0 crisis, sino tambien a anticipar posibles errores y a sofocarlos, cuando aun son embrionarios, mediante contramedidas tempranas, Se trata de una tare a inabarcable, que reclama una perenne adaptacion en una sociedad dinamica, El Estado deja as! el lugar de reserva que habia ocupado cuando estaban vi gentes las premisas burguesas relativas a la capacidad de autogobiemo de la sociedad, y que solo pasajeramente debia abandonar cuando tuviera lugar una perturbacion del autogobiemo 0 esta fuera inminente. Su actividad pierde de este modo su orientacion concreta y retrospectiva y alcanza un caracter abarcador y prospectivo que fue ajeno tanto al Estado absoluto, debido a sus insignificantes posibilidades de organizacion, como al Estado liberal, a causa de sus reducidas competencias organizativas ... 32

.Mexico hasta el momento ha contado con norm as que le han permitido irse adaptando a las condiciones cambiantes de Ia comunidad intemacional, sin embargo, esta labor debe ser continua en aras de consoli dar Ia postura de nuestro pais y brindar mayor seguridadjuridica tanto a mexicanos como inversionistas de otras regiones.

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2009

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ESTUDIOS VARIOS

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LUIS FERNANDO AVILA SALCEDO ' " ..

Interpretaci6n del trabajo infantil desde la perspectiva de la OIT . .. 21

MARiA ESTELA AYLLON GONZALEZ : . ', ';', . '.' "

.Pla~~S'Revolucionarios :' .. :' .:: ': '.:~ .• ," .; ' ~ .. 33

(Plan 'de San Luis, Plari 'de AyalayPlan de'Guadalupe)' .,

BRENDA BECERRA GUTIERREZ .ri . ,~,';' ";,~':.. • .1/;

Refiexiones sabre cI~l"Procederitia' del' Amparo' . en-Actos Judiciales . '.

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TOMAs BLADINIERES CORREA MAGALLANES

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LAURA CORONADO CONTRERAS

El caso de Banamex-Citigroup: la jerarquiade.normas yIa inpor,:.~;,~. ; poracionde.Ios.jratados .internacionales.al sistema juridico mexicano.r, 77

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fURlS TANTUM NO. 20

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NORA MARiN ALVAREZ

Sistema Nacional de Salud ] 55

MARTIN MICHAUS ROMERO

EI fortalecimiento de los derechos en propiedad intelectual

en Mexico. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 173

RAUL PEREZ JOHNSTON

Reflexiones en tomo al marco constitucional en materia

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e petro eo : '. ,'.'; 193

JOSE ELiAS ROMERO APIS

La Refonna Constitucional Penal. ' ' ' .. , >.' .. ;;".Jil~;; 207

ALEJANDRO ROMERO GUDIN(j' ,

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La fiscalizaci6n de las finanzas de los partidos politicos 223

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MARCO TULIO DE EDGARDO ROSAS HERRERA

La procedencia del juicio de amparo contra leyes. 'ffscalesi' i.,_'; , reflexiones en tornoa latesis Vallarta.v. .'. ~ .';·.;;.1.:~!;.< .. if ••. ::'. t. 241

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HEGEL CORTES MIRANDA.' ., '\!,C

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de la In.dependencia de Mexico. {Di~Fur~9 I?F?~~9iaqpj ~~(~]: .a,~t.q. i ~e, {'_J.( ,.'. homenaje a FraJ(.Mel~~,~.f J~I~Il1~~tes"y,~~a~~a:poq~l ,bl~~nt~I1aw~ !:~

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Delincuencia urbana y victimizaci6n de las victimas.{Conferencia

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VIIJ JURI S l"NTUM NO, 20

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Resefiadel Libro "Constitucionalismo MexicanorPlanteamientos

en la Forma y Estructura". :. , ',' .. ' : ' .. ":'.~ " .. ~ .. 317

DORA GARCiA FERNA~~z ' .. " . ,",1 \' "i,

Resefia del, librot'Manual de Derecho Penal"de Sara Perez" :

Kasparian '.' .. ;,. c,> :._.,,>.' , 321

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MARCOS ALMEIDA CERREDA, (ESPANA) . ,,' ",";: .c, t''- .

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SERGlo,AMARAL:Y FLAVJP OLIVEIRA(134~IL), ,"" Urn/!t?y.o' dif(e,ito fltnda,m'}rzr~l, ,de. :t;1njerzp :,n.aq; simb_61ico como,

instrumento da democracia 'I" ',"" .... '... ,

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CESAR BARROS LEAL (BRASIL).,. ',\\, ,. ,',<",'",'" .. ")\\"J;,',

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La dogmatica-penalevoluciona> hacia' lii'" victimologia (ayer,': !' ~'_' ~, i

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Consideraciones sobre la jerarquia de tratados de derechos

humanos ratificadosiponBrasil . ',;i~(,(. :;:,;;;;; ;~;/.::::::::; .::. ;'.:~' .O:')! ;' >~ :405

CARLOS ALBERTO CRUZ DAvit'A!'(c6LOMBiA)"c,: );' :';.::!~:.~.,(; Territorio, tietra""y' acceso "a la 'justicia' en: el- desplazamiento ,:;~;., .; /

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MARiA JOSE FALCON Y TELLA (ESPANA) ',:}':;' .. ,' ;;"',.,:~\ :,"La justificaciondeIa desobediencia civ,il",t:sp~q~almenteJa, ' ',,:,:, '·"reJativista'.' .. ":\:-.:'~": .. '.".' .".".l: . ;' ..... 1_>. .'. ~".'.'~'. ~.: .-. ' .. :'.: '. ~'.' .. ' ... 439

[URIS TANTUM NO. 20

IX

ANTONIO GARCiA - PABLOS DE MOLINA (ESPANA) .. " .

La prevenci6n del delito Y, los principales centrosde interes ."

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MARiA CONCEPCION GONZALEZ G. (MEXICO) '.''-' The importance of confidentiality section in information

technology contracts ,:-; .. ",5Ei':; i':

.. La importancia de Ia' clausulade.confidencialidad -en'fos contratos

de tecnologiasde la informacion " , . , '.:" .. 469

ANTONIO BAETA MINHOTO Y NILSON RBIS C~POS . <BRASIL) o modelo jed~r,!l~sta na corfiguradio estataldo ''secuIO·''xxie \'0

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El modelo federalista en Ia configuniei6ri del estado delsiglo 2 I J • -

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Incidencia de lanormativa de la ley 41/2003; de .18 de -noviernbre,:' sabre personasdiscapacitadas.trespecto aciertos "aerechos"derivados '

de una sucesion . mortis causa .0;:- >:;" .. ' : ';\;;::".\~\:.;. 507

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CLEOFAS. PIRES DA SILVA Y NEY LOBATO.R/(BRAS-IL)c,"-,j~U Comentdrios a jurisprudencia brasileira inerente ao Fornecimento

de medicamentos as pessoas com deficienctds; .;;',.: :';,;;':';";' ,:,?;

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sidades uma ofensa ao principio da igualdade .~,:-~' ; jj::r II r>, '"

Accion afirmativa- Ul1~( ~(;l~~rv,ZY d~')Clla~~lp~ra;'~negrp~' .en.la, .. uni-, versidad- ull~~:frenta._1il19s,princip!q~,\(j~ ~ la igualdad. ;;" "':'i .,.-,;.,'_. ..•• 535

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BERNARDO. PEREZ. FERNANDEZ ,DEL CASTILLO ·'.·i~,;,' ',i .i..«:

Presentacion de docume~tos. ~ist?;ri~~~, -: , .\' . '." .: .. .r: ":" .• n,?

Antecedentes Histcricos.de la:;LftY' de; matrimonio civil de; 18_59, .:

~tiik pARA' LA PRESENiA2IO~{DE'~RABAJOS' EN LA REVIST;:;

JURIS TANTUM ,,' .·r.,i.~ .. i

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Guide to researchespublished by Iuris "Iantum Magazliz'e., .'.; .. ::,.·~585

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