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La Real Malicia en El Derecho Penal Uruguayo

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La real malicia en el Derecho Penal Uruguayo* ** A) Una digresión necesaria: la interdisciplinariedad, obra de nunca acabar.

Insertar desde tiendas del Derecho Penal, una reflexión acerca de cualquier tópico en el contexto de una publicación científica privatista, amerita una reflexión de corte más general que el propio tema que pueda convocarnos en la ocasión. Es que a poco que se ahonde con perspectiva histórica por los andariveles evolutivos del Derecho Civil y del Derecho Penal, se aprecia mucho más proximidad de lo que a primera vista pueda parecer. Y por ello celebramos esta instancia analítica que cumple con un mandato histórico irrenunciable: la interdisciplinariedad. Resulta excesivo extenderse en torno a los múltiples tópicos sobre los cuales debemos profundizar desde tiendas civiles y penales, o al menos resulta apasionante la idea de comparar conclusiones, vaya a guisa de ejemplo lo atinente a relación de causalidad (causalidad adecuada, imputación objetiva, causalidad virtual, teoría del caos entre otras) o razonar en torno a las causas de justificación partiendo de la base de una antijuridicidad que la concebimos en un plano integral. Los actos antijurídicos afectan la totalidad del ordenamiento, sin perjuicio de la disciplina que se encarga de pautar consecuencias para el desarrollo conductual ilícito. Es por lo mencionado, y por la pluma legislativa que siempre puede deparar nuevos desafíos interpretativos, que se torna ineludible afrontar multidisciplinariamente los fenómenos normativos, tanto como que no puede tenerse acabada visión del Derecho Penal si no se explora en Criminología, Filosofía, Sociología, y hasta en propio análisis de la Política Criminal del momento. El encierro pertinaz en nuestros Códigos y leyes especiales sólo puede traernos perniciosos resultados académicos, pues privaremos a ambas disciplinas de un círculo virtuoso conceptual de retroalimentación que las enriquecerá sideralmente. Por otra parte, no puede haber preocupación mayor desde el ejercicio de la docencia y desde el atril del académico expositor, que aquel que consume el desvelo para sembrar generaciones futuras con un marco analítico que se supere de manera constante. B) Marco Iusfilosófico: los medios de comunicación, buen comienzo para empezar a abolir. Pese a que alguien puede pensar que si se analiza claramente el alcance de la reforma aprobada, se produce una reducción criminalizante en torno a los M.C.,
Por Mauro Rinaldis en RINALDIS, Mauro, y NICOLA, José Luis, “La real malicia en el Derecho Uruguayo”, en AA.VV. Revista Crítica de Derecho Privado, n.º 6, Montevideo, La Ley, 2009. ** El autor desea inmortalizar en estas páginas el gran agradecimiento al Núcleo de Derecho Civil. Agradecer al Núcleo significa mezclar apreciación crítica con emoción. La primera, viniendo de la mano de la sencilla constatación de una realidad que pauta al Núcleo pujante y tenaz en torno a la excelencia académica. La segunda, porque hablar de este grupo humano es hablar de grandes amigos. Hace algún tiempo reflexionábamos en otra instancia científica acerca de la asociación entre valores académicos y valores personales, y la conclusión era unívoca: cuando la academia da la espalda a los valores humanos no genera espacio atractivo, es más, quizá no sea siquiera academia. En un marco en donde todos los días buscamos conocimiento pero también, buenas personas para compartirlo, hemos descubierto en el Núcleo un fermento unificador de ambos pilares.
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debemos incluso ante un pequeño avance resaltar un principio cardinal para nosotros: la mejor ley penal de prensa es la que no existe. Resulta harto difícil en el entramado social actual, pensar en que fácilmente y de un día para el otro el fenómeno punitivo pueda desaparecer por completo. Quizá nos interese más en cuanto a lo utilitario, lo que en lo personal podemos denominar como abolición progresiva. La abolición progresiva1 se compondría de dos grandes líneas de acción, la desaparición de delitos y la desaparición del encierro como castigo. En cuanto a la desaparición de ilícitos, tal como se ha dicho reiteradamente incluso por corrientes no necesariamente abolicionistas (tal el caso del minimalismo), cabría identificar aquellas figuras más cuestionables en cuanto a su existencia para comenzar la progresiva tarea y allí proceder sin más a su derogación, para en todo caso apostar a soluciones alternativas de conflicto, tal como en el contexto actual puede llegar a ser la civil. Al respecto, todo lo que tiene que ver con la libertad de expresión que atañe a individuos y en el caso en particular a los M.C. (manifestación de la inalterable libertad que tutela la Constitución de la República así como los principales instrumentos de Derechos Humanos que ratificó el Uruguay y que alcanzan rango constitucional, cuando no supraconstitucional para algunas tesis) se perfila como de inaceptable criminalización de acuerdo a nuestro marco conceptual en materia penal. Lo predicho resulta contextualizado en la Ley 18.515 mediante su artículo 3°. C) Un nuevo jalón en la desarmonía penal. En esta instancia, en el marco de una nueva modificación al Código Penal, cabrá ser coherentes y claros en un aspecto: la pérdida de coherencia y fisonomía del Código patrio. La obra de IRURETA GOYENA (por demás criticable en varios aspectos) al menos tentaba la idea de tener un texto normativo coherente de acuerdo a determinados principios y convicciones de quien legisla.2 Pero el añejo Código ha sido por demás modificado. Es que el legislador contemporáneo ha venido recorriendo un derrotero pautado por la inflación penal, con un brutal afán criminalizador, pretendiendo dar respuesta a los supuestos reclamos por seguridad pública. Quizá la denominada Ley de Seguridad Ciudadana, N° 16.707 del año 1995, haya inaugurado vehementemente la era de expansión penal contemporánea.

Claramente que no resulta ésta la ocasión para el acabado desarrollo de la tesis que venimos germinando, pero sí es propicio pautar algunos lineamientos de contexto pensante dado que la hipótesis de trabajo junto al Derecho Civil se plantea como oportuna. Es que en el derrotero de abolición, el sistema preventorio y resarcitorio civil adquiere relevancia como ámbito ideal en el tratamiento de ciertos conflictos como el que atañe a las figuras penales que se ven incididas por la delimitación de la real malicia. En estas situaciones queda más que nunca patentizado que la apuesta al Sistema Penal no da dividendos, y lo que es peor, el costo de ese azar que siempre ignora es demasiado elevado. 2 Uno de los puntos que desde ya pautaba en el Código de 1934 una nota de incompatibilidad manifiesta era la aspiración de realizar una obra de política criminal que amalgamara al positivismo con el clasicismo, lo cual era tanto como aunar agua y aceite, y lo que es peor, peligrosidad con culpabilidad.

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Francamente, esto no es nada nuevo, y suele suceder en aquellas hipótesis que delinean a Códigos de larga vigencia. Y uno de los vicios que en ese contexto desactualizado se produce es el de la ley de nombre propio, el del delito simbólico, y aquel que muchas veces se crea para cumplir con condicionamientos internacionales. Sin perjuicio todo esto de aquellas situaciones en las cuales nos enfrentamos a mutaciones que demuestran abiertamente una carencia técnica alarmante, donde son desoídos aquellos que en teoría son más ilustrados en la disciplina, con una academia que por momentos parece ser la más conservadora del sistema por la fuerza de los hechos al sentir el desaire de un sistema político renuente a escucharla (las palabras no siempre endulzan los oídos). Y ese conservadurismo forzado se trasunta en al menos intentar evitar que la situación empeore aprobándose más normas penales. Pero sin ingresar en el fondo de las motivaciones que el legislador de turno tenga para agregar una gota de desarmonía en un vaso que se derrama desde hace tiempo, en el fondo lo que se advierte es que la cuestión se divide en torno a dos grandes pilares: expansión o reducción del fenómeno punitivo. Crecimiento o Descenso en la apuesta al Sistema Penal como mecanismo legítimo y efectivo en la resolución de conflictos es la histórica e irrenunciable dicotomía. D) Alcances y efectos normativos. D.1 La exención de responsabilidad. Como se vio anteriormente, la real malicia aparece inserta en el artículo 336 del Código vernáculo. Ahora bien, si se aprecia con detenimiento la reciente norma, veremos que la misma refiere en dos momentos al instituto que nos ocupa. Y cada vez que refiere a ello, lo hace pautando consecuencias drásticamente diversas. En un primer lugar, nos encontramos frente a una real malicia que en la medida de que no exista, implicará la carencia de responsabilidad. Nos enfrentamos por tanto a cualquiera de las hipótesis de los literales A) a C). Y aquí no importará ya si el hecho que el medio de comunicación endilga es cierto o no, sino que lo que termina primando es que las manifestaciones se enmarquen en las hipótesis de los predichos literales, cuyo análisis excedería el objeto del presente trabajo. Ahora bien, establecido este aspecto, cabe delimitar el significado de lo que el legislador denomina como exención de responsabilidad, pues si bien a primera vista parece llevarnos a la conclusión de que es la culpabilidad en el campo de la teoría del delito, como cobijadora del reproche, la que parece desaparecer, ello puede no ser necesariamente así. En este caso en particular, creemos que la expresión utilizada por el legislador, lejos de sentar las bases de una situación de inculpabilidad, nos proyecta a una situación clara de atipicidad en el marco del entendimiento de la teoría del delito. Ello lleva a establecer que nos estaremos enfrentando a una conducta que será lícita, por lo que además no será antijurídica y mucho menos culpable, adoptando un sistema de análisis estratificado en marco de la teoría del delito. De acuerdo a la predefinida real malicia, la misma pasa insertarse en el seno del tipo subjetivo que se desvanece en el caso de que la misma no aparezca. Desde nuestro punto de vista, no existen razones para creer que estamos ante la creación de un nuevo

tipo subjetivo ni mucho menos, simplemente estamos ante un precepto que no hace más que referir a un dolo direccionado al agravio particularizado en torno a las personas en sí o a su entorno de vida privado. Ajustando el análisis a la delimitación planteada en este trabajo, digamos por tanto que si un integrante de los M.C. desarrolla una manifestación que pueda encuadrarse típicamente (desde el punto de vista objetivo) en una difamación, una injuria o hasta en un desacato, no delinquirá (es más, la conducta será totalmente lícita) en la medida en que no haya existido de parte del autor real malicia de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada. D.2 El agravio a las personas o la vulneración de su vida privada. Para que la conducta se enmarque en el campo del ilícito penal y por ende no esté amparada por la causa de atipicidad que nos ocupa, no bastará simplemente con emplear real malicia, sino que esta última estará específicamente dirigida a agraviar a las personas o vulnerar su vida privada. En cuanto al agravio a las personas, nos enfrentamos a una conducta que excede subjetivamente la voluntad de desarrollar una manifestación y que pasa a tener como derrotero la finalidad de denostar o humillar a un sujeto, donde en cierta forma la manifestación pasa a ser el medio y el agravio la finalidad. Mientras tanto, cuando la real malicia no existe, la expresión es un fin sí mismo que resulta una conducta no delictiva. Tenemos aquí por tanto un claro límite penal a la libertad de expresión en el marco de las hipótesis de los literales ya mencionados en el artículo 336. El legislador toma como límite infranqueable el agravio o afección de las personas desarrolladas como finalidad última y clara de quien hace la manifestación. Es quizá una verdadera preferencia o ponderación del honor personal por sobre la libertad de expresión. Con relación a la vulneración de la vida privada, puede decirse que implicaría quitar el manto de la privacidad a determinadas situaciones de vida y por el contrario, terminar exponiéndolas en un marco de eventual difusión pública. Desde hace considerable tiempo, se viene discutiendo en torno a si el fuero vital privado resulta ser común a todos los individuos o es necesario hacer cierto tipo de salvedades conforme a aspectos que caracterizan al individuo en cuestión. Si se quiere, la no estandarización del alcance del concepto vida privada, vendría representada por corrientes que podemos calificar como relativistas. Estas corrientes lo que hacen es relativizar el alcance o dimensión del fuero privado del sujeto por distintas razones, entre las cuales suele esgrimirse como la más paradigmática, el estar inmerso en el conocimiento público, calidad que se alcanza en virtud de una actividad (deportiva, política, etc.) que es en cierta forma seguida o atendida por M.C. Esa situación particular y excepcional con relación al resto de individuos, que vive el sujeto en cuestión, lleva a estas teorías a entender, con asidero en la realidad fáctica, que existe una reducción de lo que puede entenderse por vida privada y en cierta forma se lograría un reduccionismo de un espacio tutelado por el sistema jurídico.

Ciertamente resulta atractivo pensar en estas hipótesis cómo el contexto de vida privada de la persona en cuestión termina siendo moldeado por M.C. y hasta en cierta forma se termina produciendo un verdadero fenómeno de carencia de dominio de un ámbito tan adyacente al individuo, pues le es imposible regular o morigerar el grado de atención mediática que su ciclo vital provoca. Realmente, se adopte una postura u otra, se haga tabla rasa en cuanto al ámbito privado o íntimo de vida o se manifieste un concepto relativo, lo cierto es que nos enfrentamos a campos de conceptos inciertos, de difícil delimitación, donde otra vez el magistrado actuante según su leal saber y entender debería trazar una raya que delimite el contorno de lo que es la vida privada del sujeto. Verdaderamente, la enmienda se equipara al soneto. Las conceptuaciones de agravio a las personas y de vulneración de su vida privada se alinean en torno a una imprecisión conceptual que hiere de muerte a una legalidad que, bien entendida, al momento de plasmarse en un tipo no debe dejar campo a dubitaciones generadores de un espacio de discrecionalidad inadmisible para el Derecho Penal. D.3 La excusa absolutoria En el marco del nuevo artículo 3363 también la real malicia se ve inserta como enervante de la posibilidad de la verificación de una causa de impunidad. Como es sabido, las causas de impunidad para una abrumadora mayoría de la doctrina universal, presuponen un delito consumado. En la medida en que emerja de la norma penal una causa de impunidad, estaremos ante hipótesis en las cuales por diversas razones (que suelen fincarse en el plano de decisiones de política criminal de Estado) se prescinde o se puede prescindir del castigo. Se prescinde necesariamente del castigo cuando el legislador mandata al Juez que verificada que sea una determinada hipótesis (tal como el caso que nos ocupa), no se pene al sujeto responsable del delito, esta especie del género causas de impunidad es conocida como excusas absolutorias. En la hipótesis de referencia nos hallamos ante un sujeto que cometió el delito de difamación o el delito de injurias, pero mediante la prueba de la verdad (hipótesis conocida tradicionalmente como de exceptio veritatis) logra la no aplicación de la pena. Conjuntamente con las predichas causas de impunidad se hallan las hipótesis de perdón judicial donde el legislador describe la situación que puede dar lugar a la inaplicación punitiva, pero la radical diferencia surge en tanto y en cuanto es el Juez el que decide a su criterio si castigará o no castigará ese delito consumado. Verdaderamente, y analizando críticamente el enunciado legal, se produce una suerte de desnaturalización de la real malicia como excusa absolutoria. Es que en realidad, a poco que se ingresa en la ontología del concepto mencionado, en su difícil delimitación y en la incertidumbre que provoca su definición de cara a un proceso en
A este respecto, en cierta forma, el instituto en análisis sustituye a la expresión del texto anterior cuando el autor se veía exento de pena, salvo que empleare medios o frases gratuitamente injuriosas.
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particular, todo nos lleva a pensar en un caso que podemos denominar como muy cercano a tintes de un perdón judicial encubierto pues es tan difícil determinar de antemano la configuración de la causal e incidirá tanto el criterio de la magistratura, que el mandato del legislador de no castigar esa hipótesis en cierta forma es desarmónico con el amplio campo de discrecionalidad que tiene el Juez para formar su criterio de configuración de la real malicia que no da paso a la eximente. Sí es cierto, y es pertinente aclararlo para no generar confusiones, que lo que pervive notoriamente al ser excusa absolutoria es que si en el desarrollo del raciocinio el Juez entiende que a su criterio no existe real malicia deberá eximir de castigo. Pero ese final de certezas es precedido de un sendero incierto, sendero delineado por una real malicia harto difícil de delimitar y es allí en donde se termina produciendo una cierta desnaturalización que termina generando un ámbito de discrecionalidad jurisdiccional que no va de la mano con las hipótesis absolutorias. En esta hipótesis hay algo que muda de la situación de exención de responsabilidad y es lo atinente a la ausencia del direccionamiento de la real malicia de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada. Lo cual plantea inmediatamente en mente del estudioso la natural interrogante de saber si estamos ante una modificación del dimensionamiento del instituto que convoca nuestro análisis. Todo indica que en el novel artículo 336 del Código Penal se proyecta una relación de género y especie. Mientras que en la causa de impunidad nos enfrentamos al instituto concebido de forma genérica, al momento de estudiar la exención de responsabilidad, hallamos un perfilamiento que particulariza el direccionamiento o el contenido de esa suerte de ida más allá en el plano de las exteriorizaciones. D.4 La situación de la corporación social, política o administrativa. Si llegamos a la prenunciada conclusión, inmediatamente deberemos perfilar el raciocinio a efectos de tener claro qué especies han quedado fuera del campo de la exención de responsabilidad (que ya resolvimos como un supuesto de atipicidad). Y sin perjuicio de que puedan quizá encontrarse otras situaciones, lo más claramente urticante tiene que ver con el ámbito corporativo. El artículo 338 del Código Penal, en su tercer inciso establece el mecanismo a través del cual una entidad colectiva, puede efectivizar la instancia por los delitos de difamación e injuria. Es además recurrente ejemplo normativo y de cátedra de cómo las entidades de tal especie pueden ser sujetos pasivos de delitos. El problema de las corporaciones se plantea en sede de atipicidad, en virtud de que la real malicia aparece especialmente direccionada. Ese direccionamiento particular, destinado al agravio personal y a la afección de la vida privada, deja sin consideración todo lo atinente a las entidades colectivas. Esta exclusión termina resultando inentendible e inexplicable pero al menos tiene el gran efecto de reducir los campos de punición. Esa no consideración lleva la situación a que si por ejemplo en el campo de una manifestación humorística, o relativa a un asunto de interés público se desarrolla una conducta atentatoria contra el honor de una

corporación, incluso con real malicia, la misma no sea configuradora de un ilícito penal. E) La delimitación de la real malicia de cara a un Derecho Penal de base constitucional. El análisis concluyente. Las preguntas que se haría cualquier individuo, incluso ajeno a la discusión es ¿a partir de cuándo podemos hablar de real malicia y en particular de real malicia de agraviar a las personas o de vulnerar su vida privada?, ¿dónde lo establece la ley? Y lamentablemente nada de ello puede responderse con certeza absoluta. Una vez más, con cargo a las garantías del sujeto sometido a proceso, será el Juez que entienda en la eventual causa el que establecerá la delimitación y alcance típico. Y no puede llevarnos esto a otra reflexión que no sea la de que la real malicia se perfila como expresión típica abierta que deberá ser cerrada por el Magistrado. Y ello, que incide directamente en la fisonomía del delito, conlleva sin ambages una vulneración ineludible al principio de legalidad. Una vez más, bajo esta línea conceptual y con un Derecho Penal de base en la Constitución de la República, recordemos que el principio de legalidad tiene uno de sus pilares esenciales en la estrictez normativa. Ley penal, con sus caracteres de previa, escrita y estricta conforma un tridente garantista engendrado en la pluma del constituyente y que el legislador no puede ignorar. Y francamente, la real malicia no honra a la última de las exigencias. Todo este desarrollo, mal que nos pese, nos lleva a postular la inconstitucionalidad del precepto real malicia para agraviar a la persona o vulnerar su vida privada por conllevar una apertura conceptual inadmisible desde el máximo texto normativo. Los preceptos abiertos, en cierta forma, trasladan de la órbita parlamentaria a la judicial la delimitación exacta de la conducta reprendida. Y esa tarea no debe cargar sobre los hombros del Juez. Ese traslado, esa transferencia que termina de dar fisonomía a la conducta reprendida es prohibida por el principal de los principios penales que nace de la raíz garante del segundo inciso del artículo 10 de la Constitución de la República.

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