Centro de Investigación Jurídica

Iuris per Tottem

(Ensayo/Artículo Jurídico)
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL SISTEMA DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
DE LOS BIENES EN
EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

AUTOR-INVESTIGADOR

Juan Carlos Díaz Colchado

Secretario del CIJ
Miembro Activo Omega del CIJ
Egresado por la UPSP
Asistente Legal en la Oficina de Asesoría Legal de la ULADECH
Ex-Presidente del CIJ
Ex-Representante Estudiantil Facultad de Derecho y CC.PP. UPSP.
Ex-Miembro del Consejo Universitario.

Mayo, 2004
Institución:
Centro de Investigación Jurídica
IURIS PER TOTTEM
Asociación de Estudiantes de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Privada San Pedro, la cuál se encuentra orientada a
promover la investigación en el campo de las
Ciencias Jurídicas, y difundir el pensamiento de
alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las INSTITUCIÓN
materias que conforman nuestra disciplina. Ésta
que se encuentra inscrita en la Partida Electrónica
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(Autor-Investigador)
©Juan Carlos Díaz Colchado.
Respecto al CIJ: Socio Activo Omega,
Secretario, Ex-Presidente, Autor de SAPIENTIA ET PAX
Distintos Artículos Jurídicos, Ponente y REVISTA
REVISTA DE
DE DERECHO
DERECHO
Promotor de Eventos Jurídicos.
Otros: Egresado por la UPSP, Post Título
en Derecho Procesal Constitucional por la
PUCP, Ex-Representante Estudiantil de la Jhon Antony Quineche Miranda
DIRECCIÓN GENERAL
Facultad de Derecho y CC.PP. de la UPSP, jhonquineche@hotmail.com
Ex-Miembro del Consejo Universitario de
la UPSP. Y Asistente Legal en la Asesoría
Legal de la Universidad Los Ángeles de DEL INVESTIGADOR
Chimbote - ULADECH.

MISIÓN JD
El presente es una publicación del C.I.J.,
que en esta oportunidad tiene la finalidad
[ 51-43 ] 997-8319
de difundir y propagar el saber jurídico de
las personas afines al Centro de
Investigación Jurídica , esto con el propósito
de incrementar la cultura jurídica a todas las Juan Carlos Diaz Colchado
Asistente Legal
personas que tengan en sus manos este jdiazcol@hotmail.com
material.
 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL SISTEMA DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES EN
EL CÓDIGO CIVIL DE 1984
“El derecho […] es una manera de
pensar un modo de actuar, una forma de
ingeniería social que permite construir la
sociedad de acuerdo a ciertos objetivos, una
estrategia para luchar por la efectiva
realización de ciertos propósitos sociales” [*]

“[…] la propiedad moderna

responde a características absolutamente
diferentes que se derivan del hecho de que el
acento a sido colocado exclusivamente en la
organización económica de la producción y
en la facilitación de un sistema de
intercambios privados”. [**]

Fernando de Trazegnies Granda

JUAN CARLOS DÍAZ COLCHADO Ï

Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San
Pedro. Representante Estudiantil. Miembro del Consejo Universitario de la UPSP

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

DE LOS BIENES DE ACUERDO A LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL; III.
HERRAMIENTAS DE ANÁLISIS; IV. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL SISTEMA
DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD; V. A MODO DE CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN:

Si entendemos al Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) como una
herramienta o metodología de análisis 1[1] de los distintos fenómenos jurídicos, podemos
decir que el mismo nos puede ayudar a establecer si la regulación legal del sistema de
transferencia de la propiedad de los bienes, consagrado en nuestro Código Civil vigente, es
el más recomendable o no, teniendo en cuenta que lo que se busca a través de dicho
sistema es lograr que los mecanismos de mercado –que asignan los recursos escasos a sus
usos más valiosos, maximizando de esta manera el valor económico de los mismos– sean a
su vez dinámicos y seguros 2[2].

[*] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Estrategias de Derecho Privado para Conservar la Naturaleza

y Luchar Contra la Contaminación Ambiental”. En: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y BULLARD

GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 1997. pp. 361-362.
[**] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Transformación del Derecho de Propiedad”. En: ARROYO

ROJAS, Luis y SILVA KUO YING, Gustavo (Compiladores). Derecho Patrimonial Económico. Chimbote. 1997.
p. 33.
Ï
¡Para ti Mamá, con todo mi amor y cariño! – Artículo escrito en Mayo de 2004.
1[1] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. 1°

Ed. Palestra Editores. Lima. 2003. p. 37.

2[2] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.

Cit. p. 145.

1
De esta manera, en un primer momento expondremos, desde una perspectiva “clásica”,
cómo ha regulado nuestro Código Civil el sistema de transferencia de la propiedad de los
bienes; seguidamente explicaremos las principales herramientas de orden conceptual que el
AED ha desarrollado para, finalmente, analizar desde la óptica del AED si es que nuestro
Código Civil ha consagrado un sistema de transferencia de la propiedad de los bienes que
cumpla con ser a la vez dinámico, esto es, que no entorpezca los mecanismos de
asignación de los recursos dentro del mercado, y seguro, entendiendo por esto que los
derechos de propiedad que se adquieran (o transfieran) no puedan ser discutidos por
terceros ajenos a la transferencia (o relación jurídica de intercambio).

Sin embargo, debemos mencionar que conseguir ambos objetivos en un sistema de

transferencia de la propiedad es muy difícil; habiendo unos que prefieren el dinamismo del
mercado por sobre la seguridad del mismo, llegando a conformar, las diferentes
preferencias por uno u otro objetivo, las distintas concepciones o teorías que se han
formulado para explicar qué sistema de transferencia de la propiedad sobre los bienes debe
preferirse, si el sistema consensual o el registral 3[3].

Los partidarios del sistema consensual postulan que el sólo consentimiento (acuerdo de
voluntades) tiene la potencialidad necesaria como para transferir el derecho de propiedad
sobre los bienes.

Por otro lado, los seguidores del sistema registral 4[4], sostienen que el mero consentimiento
de las partes no es suficiente para transferir el derecho, sino que, además del
consentimiento, debe inscribirse el derecho en un registro, especialmente creado para tal
efecto, con la finalidad de darle publicidad al derecho y, de esta manera, hacer patente el
carácter de oponibilidad erga omnes de que goza el derecho de propiedad 5[5].
Pasemos ahora analizar cómo es que nuestro Código Civil regula el sistema de transferencia
de la propiedad de los bienes.

II. LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES DE

ACUERDO A LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

Tal y como lo manifiestan Avendaño 6[6] y Wayar 7[7] es necesario recurrir a la “teoría del
título y el modo” para poder explicar cómo es que el sistema jurídico de un Estado ha
consagrado un sistema de transferencia de la propiedad.

3[3] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.
Cit. pp. 145-147. Ambas posturas tratan de responder a la siguiente interrogante: ¿qué es necesario para que
se considere que el derecho de propiedad ha sido perfectamente transferido: el solo consentimiento o la
inscripción en algún tipo de registro jurídico especial?
4[4] Una exposición de la tesis consensual y registral en: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Reforma del

Libro de los Derechos Reales en el Código Civil Peruano”. En: MUÑIZ SICHEZ, Jorge; ALTERINI, Atilio
Aníbal y SOTO COAGUILA, Carlos (Coordinadores). El Código Civil del Siglo XXI (Perú y Argentina). 1° Ed.
Ediciones Jurídicas. Lima. 2000. pp. 619-637.
5[5] Sobre los atributos y caracteres del derecho de propiedad puede verse: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge.

“Atributos y Caracteres del Derecho de Propiedad”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando

(Director). Biblioteca para Leer el Código Civil. Volumen I. 10° Ed. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima. 1997. pp. 89-100.
6[6] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Clasificación de los Bienes y Transferencia de Propiedad”. En: AA. VV.

¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? 1° Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima. 2001. pp. 169-
170.
7[7] WAYAR, Ernesto. “Vigencia del Título y Modo en la Codificación Civil”. En: FERNÁNDEZ CRUZ,

Gastón y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho Civil Patrimonial. 1º Ed. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima. 1997. p. 185

2
De acuerdo a la teoría del título y el modo, la transferencia de todo derecho de propiedad
sobre los bienes se daría en dos momentos; primeramente, debe haber una causa que
justifique la transferencia o el traslado del derecho de propiedad y, por otro lado, debe
haber un hecho, medio o modo apto para trasladar tal derecho.
En este orden de ideas, Jorge Avendaño 8[8] afirma que “para analizar el tema de la
transferencia de la propiedad es preciso distinguir entre título y modo. El primero es el acto
jurídico, el acuerdo de voluntades, en definitiva el contrato. Es también la causa jurídica de
la enajenación del dominio […] El modo es un hecho, que es consecuencia del título. Pero
es el hecho determinante el (sic) que produce la traslación. Cierto es que dicho modo no
puede ocurrir si no hay título”.

De esta manera, se señala que “si se examina los sistemas vigentes se pueden agrupar tres
tendencias: por una lado legislaciones que adoptan la teoría del título y el modo y que por
ende responden a la interrogante en el sentido de que la compra-venta por sí sola no es
apta para trasladar el dominio, es necesario además la tradición, o en su caso, inscripción en
registros especiales. Otros sistemas, que le confieren a la compraventa fuerza traslativa [en
los cuales…] el sólo consentimiento basta para trasladar el derecho de propiedad. Y unos
terceros aceptan la teoría del título y el modo, pero añaden que debe seguirle la inscripción
en el registro con fines publicitarios para que esa transmisión pueda ser oponible al sujeto
pasivo universal […]” 9[9].

Por otro lado, tenemos que nuestro Código Civil clasifica a los bienes en muebles 10[10] e
inmuebles 11[11]. Tal vez, a primera vista, el tema de la clasificación de los bienes parezca
inocuo o irrelevante 12[12]; pero muy por el contrario, es un tema de vital importancia en
todo el sistema jurídico, puesto que, la forma de clasificación o el criterio que un
determinado Código Civil utilice para clasificar los bienes es de gran trascendencia para
temas como el de la transferencia de los derechos sobre los bienes –tema que nos ocupa en
esta oportunidad– y los tipos de las garantías que sobre los bienes se pueden constituir 13[13].
Dentro de este orden de ideas, debemos distinguir entre la transferencia de la propiedad
sobre los bienes muebles e inmuebles.

En este sentido son necesarios para realizar el análisis de esta teoría dentro de nuestra
normativa civil los artículos 885°, 886°, 947°, 949°,1135°, 1136°, 1529°, 1549°, 1567°,
2012°, 2013°, 2014° del CC.

8[8] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Clasificación de los Bienes y Transferencia de Propiedad”. Ob. Cit. pp.
169-170.
9[9] WAYAR, Ernesto. “Vigencia del Título y Modo en la Codificación Civil”. Ob. Cit. pp. 185-186.
10[10] Código Civil, artículo 886°.
11[11] Código Civil, artículo 885°.
12[12] Al respecto Francisco Avendaño Arana señala acertadamente que “la clasificación de los bienes interesa

al derecho porque la distinta naturaleza de los bienes hace que las relaciones jurídicas que recaen sobre ellos
sean diferentes […] la naturaleza de los bienes tiene particular importancia en la constitución, modificación y
extinción de los derechos reales (incluidos derechos reales accesorios o de garantía) y en la prescripción
adquisitiva” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Reforma del Libro de los Derechos Reales en el Código
Civil Peruano”. Ob. Cit. p. 621).
13[13] Sobre la incidencia de la inadecuada clasificación de los bienes en nuestro Código Civil y de cómo ésta

influye tanto en el sistema de transferencia de la propiedad y en el sistema de las garantías reales, puede
consultarse PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Un Estudio Preliminar Sobre la Modificación Integral del
Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”. En: PIZARRO ARANGUREN, Luis (Coord.). El
Derecho Civil Peruano. Perspectivas y Problemas Actuales. 2° Ed. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Católica del Perú. Lima. 1994. pp. 219 y ss.

3
En cuanto a los bienes muebles (artículo 886º CC) observamos que no hay mayor
problema por cuanto los artículos 947°, 1136°, 1529°, 1549° y 1567°, prescriben y
describen en forma acertada la teoría del título y el modo en el caso de bienes muebles no
registrables; de esta manera, el artículo 1529° estipula que “por la compraventa el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste debe pagar su precio en dinero” y el
artículo 947° prescribe que “la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa
con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”.

En este sentido, el título estaría dado por el contrato, en este caso el contrato de
compraventa, y el modo por la tradición, esto es, la entrega efectiva del bien a su nuevo
propietario. Incluso el artículo 1136° del Código, en el caso de concurrencia de acreedores
sobre un mismo bien mueble, privilegia a la tradición como medio idóneo para
perfeccionar la transferencia, puesto que, le otorga el carácter de la oponibilidad erga omnes,
cuando señala que “si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a
quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha de posterior. Si el acreedor no
hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este
último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua” (negrita y subrayado
nuestro).

Los artículos 1549° 14[14] y 1567° 15[15], no hacen más que confirmar que, tratándose de bienes
muebles, nuestra legislación civil ha consagrado la teoría del título y el modo.
Por otro lado, tratándose de bienes muebles registrables, la transferencia del derecho de
propiedad de los mismos debe realizarse conforme lo señale la legislación especial, que en
la mayoría de los casos será la inscripción de la transferencia en el registro respectivo,
además de cumplir con otras formalidades especiales, tales como la formalización de la
transferencia a través de escritura pública.

Ahora bien, el verdadero problema respecto a la transferencia de la propiedad se da en el

caso de los bienes inmuebles.

El problema se origina sustancialmente por lo dispuesto en el artículo 949°, pieza

fundamental en el sistema de la propiedad de este tipo de bienes, el mismo que prescribe lo
siguiente:

Artículo 949°.- La sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de él,
salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
Cómo podemos ver el artículo nos dice que el sólo consentimiento es suficiente para
transferir el derecho de propiedad. La causa de esto lo encontramos en la deficiente
clasificación de los bienes 16[16], utilizando un criterio no acorde con la realidad actual,
puesto que se privilegia un -hoy anacrónico- criterio de movilidad de los bienes como
criterio rector de la clasificación de los mismos.

Ahora bien esto se contradice con lo estipulado con el artículo 1529°, 1549° y 1567°:

14[14] Código Civil, artículo 1549°.- Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la
propiedad del bien. (negrita y subrayado nuestro)
15[15] Código Civil, artículo 1567°.- El riesgo de pérdida de bienes ciertos, no imputable a los contratantes,

pasa al comprador en el momento de su entrega. (negrita y subrayado nuestro)

16[16] Las críticas a la inadecuada clasificación de los bienes en PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Un Estudio

Preliminar Sobre la Modificación Integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”. Ob Cit.
pp. 219 y ss.

4
 Artículo 1529°.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien
al comprador y éste debe pagar su precio en dinero.

Artículo 1549°.- Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la

propiedad del bien.

Artículo 1567°.- El riesgo de pérdida de bienes ciertos, no imputable a los contratantes, pasa al
comprador en el momento de su entrega.

De los artículos transcritos se desprende que:

1. Del contrato de compraventa sólo se crean obligaciones: para el vendedor transferir

la propiedad y para el comprador pagar el precio en dinero; pero en ningún
momento se prescribe que el contrato por sí mismo hace al comprador propietario
del bien materia de la venta.

2. Es una obligación esencial del vendedor, aquél que transfiere el derecho de

propiedad, el perfeccionar la transferencia de la propiedad, lo cual alude
nítidamente al modo o medio idóneo que perfeccionará la transferencia. Esto
abona lo planteado anteriormente, pues la obligación creada por el contrato no es
en sí misma suficiente para lograr la transferencia de la propiedad, hace falta algo
más.

3. En el artículo 1567°, se nota claramente la referencia a los bienes muebles, pero en

el caso de los inmuebles, cómo considerar que un inmueble ha sido entregado, si el
hecho mismo de entregar un bien acaso no supone desplazamiento, al respecto nos
formulamos la siguiente pregunta ¿pueden los inmuebles desplazarse?

Como se puede apreciar la contradicción es evidente. Por un lado tenemos el artículo 949°,
que prescribe que la sola obligación de enajenar hace al acreedor propietario del bien objeto
de la transferencia, mientras que los artículos 1529° y 1549°, nos señalan que no es así, que
la obligación no es suficiente, que hace falta algo más, y que además eso corresponde,
como obligación esencial de la transferencia, al vendedor.

La doctrina ha hecho una labor encomiable para tratar de superar esta contradicción
taxativa a través de la interpretación jurídica 17[17].
Ahora bien dentro de la transferencia de bienes inmuebles debemos hacer una nueva
distinción: cuando la transferencia es realizada a una sola persona y cuando el deudor se ha
obligado a transferir la propiedad del inmueble frente a un universo de acreedores.

En el primero de los casos tal vez no haya mayor inconveniente, puesto que sólo se trata de
dos individuos y entra a tallar en este campo la buena fe objetiva 18[18], lo que nos lleva a

17[17] Para una sucinta referencia a las interpretaciones dadas por la doctrina nacional puede verse: WAYAR,

Ernesto. “Vigencia del Título y Modo en la Codificación Civil”. Ob. Cit. pp.185-194; el autor nos expone las
posiciones de los doctores Carlos Cárdenas Quiroz (partidario de la tesis consensualista), Hugo Forno Flores
(nos habla de los contratos con efectos reales) y de Gastón Fernández Cruz (sostiene que la obligación del
949° nace muerta, pues no ha existido nunca, ya que nace cumplida).
18[18] Como se sabe la buena fe tiene dos vertientes: la buena fe subjetiva o buena fe creencia y la buena fe

objetiva o buena fe lealtad, esta última, que es la que nos interesa para los efectos del presente trabajo, se
entiende como el actuar leal y honestamente en las transacciones u operaciones económicas que
realicen los agentes económicos dentro del mercado. Legislativamente se halla recogida en el artículo
1362º del Código Civil vigente. Sobre la buena fe puede consultarse: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,

5
manifestar que ambos contratantes están actuando leal y honestamente, y que el vendedor
no será un mal vendedor, es decir, no transferirá nuevamente el derecho de propiedad (que
teóricamente no tiene) a otro comprador dentro del mercado.

Pero bien sabemos que no todos los agentes del mercado actúan conforme a la buena fe.
Desde luego habrá un vendedor que timará a un incauto comprador transfiriendo un
derecho que en teoría no tiene; en este caso nuestra visión debe cambiar, ya no se trata de
una relación bilateral sino de un conjunto de relaciones intersubjetivas que entrarán en
conflicto.

Es aquí dónde entran en juego los artículos 1135°, 2012°, 2013° y 2014° del Código Civil:

Artículo 1135°.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha cierta anterior.
Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

Artículo 2012°.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.

Artículo 2013°.- El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

Artículo 2014°.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona
que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía de la inexactitud del registro.

Es preciso señalar que se le pueden dar dos interpretaciones sistemáticas a los artículos
glosados; por un lado puede argumentarse que no tienen ningún tipo de prescripción
referente a la transferencia del derecho de propiedad, sino que, solamente entran a tallar
para que el juez decida quién –de entre los acreedores sorprendidos por el mal vendedor–
debe ser preferido en caso de que exista concurrencia de acreedores sobre el mismo bien
inmueble.

La segunda interpretación posible es que, dichos artículos efectivamente son herramientas

que le permiten al juez decidir quien debe ser declarado propietario, pero lamentablemente
no nos permite una interpretación de este tipo lo dispuesto en el artículo 949º, el mismo
que no guarda coherencia sistemática con los artículos líneas arriba transcritos.

Bueno lo cierto es que tal y como está regulado en nuestro Código Civil el sistema de
transferencia de la propiedad sobre los bienes inmuebles más que dinamizar el mercado y
generar seguridad jurídica lo entorpece y lo vuelve oscuro, porque no tiene reglas claras.

Roxana. “La Unidad del Principio General de la Buena Fe y su Trascendencia en el Derecho Moderno”. En:
SOTO COAGUILA, Carlos y JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana (Coordinadores). Contratación
Privada. Contratos Predispuestos, Contratos Conexos, Código Europeo de Contratos. 1º Ed. Jurista Editores. Lima. 2002.
pp. 73-109.

6
Decimos que no genera seguridad jurídica, porque al dejar el problema de la incoherencia
sistemática entre los artículos 949º y 1135º, 2012º, 2013º y 2014º librada a la interpretación
jurídica de nuestros magistrados, pueden obtenerse múltiples y muy dispares resultados
ante los casos concretos, puesto que, las interpretaciones que se le pueden dar a dichas
normas son también muy variadas; algunas de ellas de repente muy coherentes con el
objetivo de brindar seguridad jurídica a las transacciones y la transferencia de los derechos
que de dichas operaciones económicas se derivan; pero también pueden generarse criterios
contrarios a dicho fin, porque nuestros jueces, muchos de ellos no ven más allá del
expediente 19[19], puesto que, la gran mayoría de ellos tienen una visión diádica 20[20] y no
sistémica 21[21] de los problemas jurídicos.

Ahora bien, para tener una visión sistémica del problema y de la posible solución al mismo,
el AED nos puede brindar útiles herramientas conceptuales para poder llegar a una
solución que, al menos, se aproxime a alcanzar los objetivos que, al inicio de esta
exposición, señalábamos para todo sistema de transferencia de la propiedad, esto es que,
todo sistema de transferencia de la propiedad sobre los bienes debe a su vez lograr
dinamizar los mecanismos de asignación de recursos dentro del mercado y lograr dar
seguridad jurídica en la transferencia de los derechos de propiedad, producto de tales
intercambios.

III. HERRAMIENTAS DE ANÁLISIS 22[22]

Primeramente debemos señalar, que todos los cultores del AED en nuestro país inician sus
exposiciones definiendo o al menos dejando sentado qué es lo que ellos entienden por
Derecho, es decir, responden primeramente a la pregunta más fácil de formular pero a la
vez más difícil de contestar: ¿qué es el Derecho?

Este tipo de planteamiento metodológico no es irrelevante sino que muy por el contrario es
una de las piezas claves de toda investigación jurídica, porque una determinada concepción
del Derecho influirá decididamente en el desarrollo de todo el trabajo de investigación y
aún más importante, influirá de manera determinante en el resultado final de las
conclusiones a las cuáles el investigador llegará.

En este orden de ideas, para la gran mayoría de cultores del AED, el Derecho no es más
que un mecanismo de regulación de conductas, puesto que el mismo está plagado de

19[19] Al respecto puede consultarse BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis
Económico de las Instituciones Legales. Ob. Cit. pp. 47-62.
20[20] La visión diádica sólo nos muestra el conflicto interpartes, dejando de lado (o no tomando en cuenta) las

posibles consecuencias económicas y sociales que la solución al problema concreto pueda llegar a tener sobre
el comportamiento futuro de los demás gentes del mercado.
21[21] La visión sistémica de los problemas jurídicos nos muestra que el conflicto entre dos partes no es un

problema intersubjetivo, sino que el conflicto y, más aún, la solución al mismo puede originar consecuencias
de orden económico y social, teniendo en cuenta que, la manera cómo solucionemos dicho conflicto puede
guiar el comportamiento futuro de los demás actores sociales.
22[22] Las ideas que se vierten en la presente sección han sido tomadas principalmente de: BECKER, Gary. “El

Enfoque Económico del Comportamiento Humano”. En: ARROYO ROJAS, Luis y SILVA KUO YING,
Gustavo (Compiladores). Derecho Patrimonial Económico. Ob. Cit. pp. 57-74; BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo.
Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob. Cit. pp. 37-45, 47-62, 97-115, 139-143,
192-197; pp. 333-470; BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¡Firme primero, lea después! La Contratación
Masiva y la Defensa del Consumidor”. En: PIZARRO ARANGUREN, Luis (Coord.). El Derecho Civil
Peruano. Perspectivas y Problemas Actuales. Ob. Cit. pp. 15-51; POLINSKY, Mitchell. Introducción al Análisis
Económico del Derecho. 1°. Ed. Editorial Ariel S.A., Barcelona. 1985. pp. 23-26; TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis
Económico del Derecho. Panorama Doctrinal. Editorial. Tecnos. Madrid. 1987. pp. 48-50.

7
conductas que se permiten (ver el Código Civil) o se prohíben (ver el Código Penal y toda
la regulación administrativa sobre la competencia económica) 23[23]. Siguiendo esta línea de
pensamiento, el profesor Alfredo Bullard 24[24] señala que el Derecho está plagado de
conductas y que el mismo no es más que un sistema de regulación de las conductas de las
personas.

En consecuencia, al ser el Derecho un mecanismo de regulación de conductas, algunas de

ellas –o casi todas– pueden ser predecidas por la economía teniendo en cuenta que las
personas actúan de manera racional y en base a incentivos.
Esto quiere decir, que el Derecho a través de sus múltiples tipos de regulaciones
(legislativas, reglamentarias, civiles, administrativas, tributarias, constitucionales o penales)
puede y efectivamente genera incentivos para que las personas realicen o no una
determinada conducta, pero esto estará condicionado siempre al análisis costo–beneficio
que la misma persona realice sobre la conveniencia o no de realizar tal o cual conducta
prescrita (como obligatoria o prohibida) por el Derecho.

Esto es lo que en la terminología del AED se conoce como el criterio del hombre
racional o de la conducta económica maximizadora.

Este criterio parte de la idea de que el mejor juez del beneficio o perjuicio de nuestras
conductas somos nosotros mismos, esto es que, “los individuos [somos] capaces de juzgar
[nuestro] propio bienestar” 25[25]; y, en cuanto al análisis costo–beneficio que este hombre
racional efectúa, dicho análisis no está referido al dinero necesariamente (en términos
monetarios) sino a los motores de la conducta humana, que son el bienestar (lo que le
favorece) y el malestar (lo que le perjudica) 26[26], en palabras más simples, la conducta
humana gira en torno a dos polos: lo que nos gusta y lo que no nos gusta, lo que nos
reporta beneficios y lo que nos causa perjuicio, lo que queremos y lo que no queremos.
Esta conducta económica racional o maximizadora de beneficios irremediablemente debe
conducirnos a lograr una situación eficiente, es decir, debe llevarnos a una situación óptima
o inmejorable en relación con la situación anterior.

Se define habitualmente la eficiencia en los siguientes términos “[la eficiencia se da]

cuando una persona mejora sin empeorar la situación de otra” 27[27].

Para explicar mejor la eficiencia se usan dos conceptos relacionados entre sí: el Óptimo de
Pareto y el Criterio de Pareto.

Se entiende que una situación es óptima en términos de Pareto cuando dados los recursos
existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore 28[28].

23[23] Sobre el particular debemos recordar lo estipulado en el artículo 2°, inciso 24, literal a) de la Constitución

de 1993, el que a la letra señala “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”, en sentido contrario, todos estamos obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe.
24[24] BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.

Cit. p. 37.
25[25] TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal. Ob. Cit. p. 30.
26[26] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.

Cit. pp. 37 y 42.

27[27] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.

Cit. p. 39.
28[28] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.

Cit. p. 39.

8
Por su parte, según el criterio de Pareto el cambio de una situación a otra constituye una
mejora en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la
situación de un individuo 29[29].

En términos más sencillos, el Óptimo de Pareto nos permite evaluar una situación
colectiva, en tanto que el Criterio de Pareto nos ayuda a evaluar una situación
interindividual comparándola –en ambos casos– siempre con un estado o situación
anterior.

La mejor forma de entender estas herramientas es a través de un ejemplo, para tales efectos
utilizaremos un modelo 30[30].

Imaginemos que nos hallamos frente a un grupo compuesto por veinte hombres y veinte
mujeres. Asimismo, supongamos que los únicos recursos existentes son sólo veinte lápices
de labios veinte máquinas de afeitar. Bueno, supongamos también que, nos hemos vendado
los ojos y que hemos repartido indistintamente los lápices de labios y las máquinas de
afeitar entre las personas del grupo. Dadas así las cosas, tenemos que, en principio, las
máquinas de afeitar les son más útiles a los hombres que a las mujeres y también a la
inversa, los lápices de labios son mucho más útiles para las mujeres que para los hombres,
pues ambos tipos de bienes satisface necesidades diferentes.

Siguiendo con nuestro modelo, luego de este reparto inicial de los bienes existentes,
tenemos que, mientras que existirán algunos hombres con máquinas de afeitar y mujeres
con lápices de labios, quienes de esta manera verán satisfechas sus necesidades sin tener ya
la necesidad de recurrir a otros, ya que los hombres utilizarán las máquinas de afeitar y las
mujeres los lápices de labio.

Pero, de otro lado, también hay hombres con lápices de labio y mujeres con máquinas de
afeitar. En estas condiciones, tenemos que hay personas que tienen determinadas
necesidades y que los bienes con los cuales cuentan le son inútiles para ver satisfechas
dichas necesidades, así pues, tenemos hombres con lápices de labio y mujeres con
máquinas de afeitar.

Tal y como explicáramos líneas arriba, un sujeto racional (sea hombre o mujer) recurrirá a
dos mecanismos para satisfacer su necesidad, de un lado podrá recurrir al intercambio
voluntario de los bienes con los cuales cuenta, y de otro lado, se apropiará arbitrariamente
de los bienes que necesita. En este sentido, como ya algunas líneas arriba expusiéramos, lo
primero constituiría un contrato (acuerdo voluntario) en tanto que lo segundo estaría
configurando un ilícito penal.

De verificarse un intercambio entre un hombre con un lápiz de labio y una mujer con una
máquina de afeitar, tenemos como resultado que, del total del grupo hay dos personas que
han mejorado su situación individual, respecto al estado anterior al intercambio y a su vez
no han empeorado la situación individual de otros sujetos (terceros ajenos a la relación de
intercambio), en este caso estamos empleando el criterio de Pareto para evaluar si la nueva
situación es mejor que la anterior, y esto obviamente se está dando ya que ahora hay dos

29[29] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob.

Cit. p. 39.
30[30] Los modelos se utilizan para simplificar la realidad, debido que ésta tiene tantas aristas y variables que es

casi imposible analizar los fenómenos de la realidad en su integridad. Puede verse sobre la utilización de
modelos POLINSKI, Mitchell. Introducción al Análisis Económico del Derecho. Ob. Cit. pp. 13-18.

9
personas más con necesidades satisfechas, lo cual nos acerca al ideal de eficiencia, situación
que se dará cuando todos a través de intercambios sucesivos (más contratos) logren tener
aquello que en verdad les será útil, es decir, cuando los veinte hombres tengan las veinte
máquinas de afeitar y las otras veinte mujeres cuenten con los veinte lápices de labios.

De darse esta situación, tenemos que del total, las cuarenta personas han llegado a una
situación en la cual sus necesidades han sido plenamente satisfechas (óptimo de Pareto) y
cualquier intento por mejorar más, determinará que alguien salga perjudicado; puede darse
el caso que, particularmente deseemos contar con otra máquina de afeitar, pero nuestro
potencial vendedor no nos lo quiera dar (vender) y recurramos a una apropiación arbitraria
(lo cual constituiría un ilícito), efectivamente nuestra situación individual a mejorado
respecto a la anterior (ahora tenemos dos máquinas de afeitar), pero este cambio a
empeorado otra situación individual (la de nuestra eventual víctima, quien ya no tiene una
máquina de afeitar).

Esta situación óptima es claramente una situación irreal, pero nos ayuda a comprender y
analizar el bienestar colectivo a partir del bienestar individual de las personas que
conforman un grupo o colectivo social.

Ahora bien, dado que todos los hombres viven en sociedad, y que en dicha comunidad los
bienes son escasos y que, además, éstos han sido repartidos inicialmente en forma arbitraria
y se han asignado determinados derechos sobre los mismos, sabemos que las personas
desean lograr maximizar beneficios o, en otras palabras, desean los bienes que otros
poseen, las únicas maneras de conseguirlos es o bien a través del intercambio o bien a
través de medios no permitidos por la comunidad (actos ilícitos).

Entonces, la única manera permitida por la comunidad de lograr situaciones óptimas en

términos de Pareto es a través de intercambios, los que se realizan a través de sistema
contractual 31[31].

La pregunta que surge es ¿cuándo se logra una situación eficiente a través del sistema
contractual?

Para explicar esto se utiliza el denominado Teorema de Coase 32[32], según este teorema el
Derecho influye a lograr una situación eficiente cuando los costos implicados (costos de
transacción) en llegar a un acuerdo contractual son tan elevados que impiden cualquier tipo
de acuerdo, es decir, en términos económicos, son costos prohibitivos, esto es, que
impiden cualquier tipo de convenio; en este supuesto el Derecho, como mecanismo
regulador de conductas, debe intervenir en la búsqueda de facilitar, a través de la reducción
de costos de transacción generados por regulaciones legales excesivas, los intercambios
económicos que se dan a través de contratos y que nos ayudarán a acercarnos al ideal de
eficiencia en términos de Pareto.

Ahora bien, esto dentro de una visión diádica de la situación, pero si vemos los
intercambios desde una visión sistémica, nos daremos cuenta que un contrato o acuerdo
31[31] Sobre las funciones del sistema contractual ver: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía.
El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob. Cit. pp. 192-197.
32[32] Sobre el TEOREMA DE COASE pueden revisarse: POLINSKY, Mitchell. Introducción al Análisis

Económico del Derecho. Ob. Cit. pp. 23-26; también puede verse, en la doctrina nacional, BULLARD
GONZÁLEZ, Alfredo. “¡Firme primero, lea después! La Contratación Masiva y la Defensa del Consumidor”.
Ob. Cit. pp. 15-51; asimismo, en mayor profundidad, en: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y
Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Ob. Cit. pp. 333-470.

10
puede generar beneficios y perjuicios externos a terceros, esto es lo que se conoce como
externalidades.

Las externalidades son los beneficios o perjuicios no contratados o no sufridos ni

compensados por los terceros ajenos a la transacción; y como en economía ningún tipo de
costo se extingue sino que se traslada y los beneficios se distribuyen, siempre hay un
tercero que puede y que efectivamente asume el costo o beneficio no contratado.

Dada la existencia de externalidades, lo que el Derecho debe buscar es internalizar estas

externalidades, y lo hace a través de dos mecanismos, por un lado la asignación de
derechos de propiedad y, por otro lado, el sistema de responsabilidad
extracontractual. Esto debido a que la internalización lleva a los individuos a tener en
consideración los efectos que generan sus actos, lo que va derivar en un resultado
finalmente eficiente si los individuos se comportan racionalmente 33[33] (asignación de
derechos de propiedad sobre las actividades que generan daños a terceros).

De esta manera, si alguien es titular de una actividad que genera algún tipo de daño
(asignación de derecho de propiedad), el derecho lo responsabilizará del daño
(responsabilidad extracontractual) y lo obligará a resarcir los daños que ha causado
(externalidad), asumiendo de esta manera los costos que su actividad genera.

Explicados ya algunos de los conceptos básicos que utiliza el AED analizar los problemas
jurídicos, podemos analizar el sistema de transferencia de la propiedad desde la perspectiva
del AED.

IV. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA

PROPIEDAD

Como todo en la vida debemos empezar por el principio. Y el principio en todo análisis
sobre temas relacionados con los derechos de propiedad es saber que entendemos por
“propiedad”.

El Código civil de 1984 define legalmente a la propiedad como el poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien 34 [34]. Desde la perspectiva de nuestro Código, la
propiedad es una especie de relación que vincula indefectiblemente al ser humano a un
bien.

Pero actualmente se resalta con mucho énfasis el carácter de exclusividad del derecho
de propiedad, lo que indudablemente va ligado a la oponibilidad erga omnes, que
debe de tener el derecho propiedad, incluso es una de las principales razones de la actual
reforma del Código Civil; en este sentido se manifiesta lo siguiente: “¿Por qué se modifica
el sistema actual? La respuesta puede estar en el carácter exclusivo que deben tener los
derechos reales [en especial el derecho de propiedad]. La característica más importante de
este derecho [de propiedad] es su exclusividad. La propiedad es un derecho exclusivo
porque puede –y debe– oponerse a todos. Su oponibilidad es erga omnes[…]. La
exclusividad incentiva la inversión en los bienes y permite la existencia misma de derecho
de propiedad. ¿Cómo hacemos para que la propiedad sea un derecho exclusivo? La
respuesta es muy simple: publicitando el derecho. Si todos conocen o están informados que

BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. Ob. Cit. pp. 140-141.

33[33]

Una visión crítica de esta definición legal en PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Un Estudio Preliminar
34[34]

sobre la Modificación Integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”. Ob. Cit. pp. 227 y ss.

11
una persona es propietaria de un bien, la titularidad se podrá oponer a todos” 35[35] (negritas
y subrayados nuestro).
Desde una perspectiva similar se entiende que los derechos de propiedad (como todas
las instituciones jurídicas) son en realidad una forma de organizar las relaciones
sociales entre los hombres 36[36], y no así una relación directa entre un ser humano y un
bien (como lo entiende nuestro Código Civil).

Entonces, si la propiedad es entendida como una forma de organizar las conductas y las
relaciones humanas los derechos de propiedad en realidad lo que protegen no son sino
determinadas titularidades 37[37] asignadas a los hombres sobre determinados bienes y
actividades, las mismas que son transmisibles a otros hombres a través del sistema
contractual.

Es aquí donde aparece el mercado como medio asignador de recursos o titularidades, y en

dónde surge el tema de la transferencia de la propiedad.

Ahora bien, como decíamos al principio, qué debe buscar un sistema de transferencia de la
propiedad: dinamismo del mercado y seguridad en las titularidades adquiridas a través del
mercado.

El dinamismo del mercado está relacionado íntimamente con el sistema contractual y los
costos de transacción.

Muchas veces los costos de adquirir un bien (sobre todo inmueble) son demasiado elevados
que hacen imposible la realización de la transacción (costos de identificación de los bienes,
costos de identificación de su o sus titulares, el costo de la desconfianza, el costo de
seguridad en la situación jurídica del bien, es decir, si es que tienen o no gravámenes, los
costos de la negociación del contrato, el costo de oportunidad, el costo del tiempo, etc.), es
decir prohíben o impiden la celebración del contrato, a pesar de que sería eficiente, es decir,
mejoraría la situación individual de dos sujetos, lo que mejora indudablemente la situación
de toda la sociedad siempre que no haya un tercero con derecho lesionado por la
transacción (externalidad).

Ahora bien, ¿de qué manera pueden reducirse los costos de transacción y evitarse la
externalidad?

Si entendemos a la propiedad como una de las formas por medio la cual el Derecho regula
las conductas de las personas; el Derecho debe intervenir para reducir sustancialmente los
costos de transacción (logrando de esta manera el objetivo de dinamizar el mercado) y a su
vez debe reducir la posibilidad de que terceros se perjudiquen por las transacciones
económicas de intercambio de titularidades sobre los bienes (reducir las externalidades).

35[35] AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Reforma del Libro de los Derechos Reales en el Código Civil

Peruano”. Ob. Cit. p. 629.

36[36] Lo que se halla inserto dentro de la concepción de Derecho como mecanismo regulador de conductas, la

propiedad no es más que una de las formas a través de la cuales el Derecho regula la conducta de los
hombres, así también puede concebirse al contrato o la responsabilidad civil, tanto contractual como
extracontractual.
37[37] Para una aproximación a las titularidades y los mecanismos que protección que les brinda el Derecho

puede verse: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de Propiedad, Reglas de la

Responsabilidad e Inalienabilidad: Un Vistazo a la Catedral”. En: ARROYO ROJAS, Luis y SILVA KUO
YING, Gustavo (Compiladores). Derecho Patrimonial Económico. Ob. Cit. pp. 87-123.

12
Una forma inteligente de lograr ambos objetivos es publicitando las relaciones jurídicas, a
través de la posesión y el registro.

Comúnmente se entiende a la posesión como el ejercicio de hecho de uno más poderes

inherentes a la propiedad (artículo 896° del Código Civil), pero no reparamos en la función
publicitaria que cumple, es decir, la posesión, como tal, publicita las titularidades que los
hombres tienen sobre los bienes que poseen y sobre las actividades que ejercen.

En este sentido cabe preguntarnos ¿la posesión como medio publicitario, es idónea para
publicitar relaciones jurídicas sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles?

En principio, es idónea para publicitar ambos tipos de relaciones, pero en el caso de bienes
inmuebles no es conveniente por el grado de incertidumbre que puede generar. Sino
imaginemos que adquirimos un inmueble a un simple tenedor o vigilante del inmueble sólo
porque lo vemos cerca del bien inmueble ejerciendo uno de los poderes inherentes de la
propiedad, como puede ser el uso o el disfrute del bien.

Pero es diferente en el caso de los bienes muebles, en dónde sí constituye un medio idóneo
de publicidad de las relaciones interpersonales. Puesto que la posesión genera una
presunción de propiedad (artículo 912° CC), lo cual publicita y reduce los costos de
identificación del titular del bien, reduce los costos de identificación del bien, a través de
una simple negociación en la cual hay que ponerse de acuerdo en precio y cantidad se
reducen ostensiblemente los costos de negociación o pueden utilizarse contratos
predispuestos (de adhesión, cláusulas generales de contratación, e incluso comportamientos
sociales típicos) 38[38].

De otro lado, el registro constituye un medio idóneo para publicitar relaciones sobre bienes
inmuebles, pero no así para publicitar bienes muebles, dado el gran número de bienes que
existen, sería económicamente imposible e ineficiente crear un registro por cada tipo de
bien mueble (a modo de ejemplo imaginemos un registro de lápices o de televisores). En
cambio, en el caso de los bienes inmuebles si es conveniente por razones de orden
económico.

De esta manera, un registro de bienes inmuebles (como el registro de la propiedad

inmueble) publicita diversos aspectos de las titularidades sobre inmuebles (propietario,
situación jurídica del propietario, ubicación, mejoras, precio, transferencias anteriores,
gravámenes, copropiedad o multipropiedad), con lo cual se logra que los mecanismos de
asignación del mercado se dinamicen por la reducción sustancial de los costos implicados
en la identificación del bien y del propietario o propietarios. Y en cuanto a los costos de la
contratación pues se utilizan los mismos mecanismos mencionados en el caso de los bienes
muebles (contratos predispuestos), además de tener las reglas del Código Civil, que actúan
de manera supletoria a la voluntad de las partes.

Sobre los contratos predispuestos puede verse: SOTO COAGUILA, Carlos. “La Transformación del
38[38]

Contrato: del Contrato Negociado al Contrato Predispuesto”. En: DE LOS MOZOS, José Luis, ALTERINI
ATILIO Aníbal y SOTO COAGUILA, Carlos (Coordinadores). Instituciones de Derecho Privado – Contratación
Contemporánea. Teoría General y Principios. Tomo I. 1º Ed. Palestra Editores y Editorial Temis. Bogotá. 2000. pp.
369-440; también SOTO COAGUILA, Carlos. “Las Cláusulas Generales de Contratación y las Cláusulas
Abusivas en los Contratos Predispuestos”. En: SOTO COAGUILA, Carlos y JIMÉNEZ VARGAS-
MACHUCA, Roxana (Coordinadores). Contratación Privada. Contratos Predispuestos, Contratos Conexos, Código
Europeo de Contratos. Ob. Cit. pp. 211-261.

13
En consecuencia, se logra dinamizar las operaciones económicas sobre bienes reduciendo
los costos de transacción a través de la publicitación de las titularidades.
Ahora cómo lograr la seguridad en la adquisición de las titularidades sobre los bienes.

Pues aquí entra en juego nuevamente la publicidad, porque sólo si las titularidades sobre
bienes son publicitadas pueden llegar a ser conocidas por terceros y de esta manera las
relaciones y derechos que las titularidades originan, a través de su continuo intercambio,
pueden ser oponibles a terceros evitando de esta manera la generación de externalidades
(lesiones a los derechos y/o expectativas de terceros)

Recogiendo estas ideas surge la siguiente interrogante ¿cómo nuestro Código Civil
posibilita el dinamismo del mercado y la seguridad jurídica de las transacciones?

El dinamismo y la seguridad jurídica en el mercado, se logra a través de las siguientes

disposiciones, en el caso de bienes muebles:

1. Artículo 912° (presunción de propiedad del poseedor), sólo es aplicable a los bienes
muebles (“El poseedor es reputado propietario […] no pueda oponerla […] al propietario con
derecho inscrito”, y de acuerdo al artículo 2008° y 2019° los inmuebles y los actos y
contratos sobre ellos se inscriben) pero publicita adecuadamente las titularidades
sobre bienes muebles, reduciendo costos de transacción.

2. Artículos 1390° y 1392° que permiten la utilización de los mecanismos de la

contratación predispuesta.

3. Se genera seguridad jurídica en el intercambio de bienes muebles primero por lo

dispuesto en el artículo 947° y si se la concuerda con el artículo 912°, pueda dar
origen a un seguridad jurídica perfecta sobre bienes muebles; además tenemos al
artículo 1136° que privilegia a la tradición y a la posesión efectiva como mecanismo
de preferencia por sobre cualquier otro título o documento en el caso de
concurrencia de acreedores sobre bienes muebles.

Ahora bien, en el caso de los bienes inmuebles, el dinamismo y la seguridad son tal vez más
complicados de lograr, pero se puede llegar a establecer ambos objetivos de la siguiente
manera:

1. El dinamismo contractual se logra a través de la publicitación de las titularidades a

través del registro, lo cual reduce sustancialmente algunos costos de transacción,
sobre todo los costos ex ante a la celebración del contrato, en especial aquellos
relacionados con la identificación y confianza, a través de lo dispuesto por los
artículos 2012° (presunción iure et iure del conocimiento de las inscripciones) y
2013° (presunción de validez de las inscripciones en tanto nos e modifiquen). En
este punto es interesante resaltar lo preceptuado por el artículo 2012°, el cual
estipula que todos conocemos el contenido de las inscripciones de los registros, lo
que genera el incentivo adecuado para que un agente racional (potencial
comprador) acuda a los registros a averiguar si es que el bien que desea adquirir
está inscrito o no, así como para informarse sobre la situación jurídica del inmueble.
Asimismo lo estipulado por el artículo 2012° viene complementado por el artículo
2013° (el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez) lo cual generan
una mayor seguridad sobre el contenido de las inscripciones del registro.

14
 2. Tenemos también los artículos 2008º y 2019º, según los cuáles los bienes inmuebles
deben inscribirse y todos los actos y contratos que afecten los derechos sobre
dichos bienes deben inscribirse.

3. La reducción de los costos de celebración del contrato de transferencia de la

titularidad, se logra a través del sistema contractual a través de los mismos
mecanismos señalados para los bienes muebles (contratación predispuesta).

4. Ahora bien, en cuanto a la seguridad jurídica en la titularidad obtenida luego de

celebrado el contrato (costos ex post), podemos obtenerla de los artículos 1135°
(preferencia del título primeramente inscrito en caso de concurrencia de acreedores)
y 2014° (adquisición basada en la buena fe registral), dejando a un lado lo dispuesto
por el artículo 949° (el cuál es antifuncional en incoherente sistemáticamente en
concordancia con otras normas), en consecuencia si queremos que nuestra
titularidad sea perfecta, es decir, inobjetable y segura, debemos tener en cuenta el
contenido de los registros (artículos 2012° y 2013°) puesto que publicitan la
situación de los bienes inmuebles antes de su adquisición y una vez adquirido el
inmueble la adquisición debe ser inscrita para tener la protección registral, la cual se
logra a través de la publicidad, evitando de esta manera generar externalidades a
terceros.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

De esta manera observamos cómo el AED nos ayuda a lograr dos propósitos sociales,
dinamismo económico y seguridad jurídica, que son necesarios para lograr el bienestar
social, entendiendo a éste como la suma de todos los bienestares individuales.

Así también nos ayuda a darle un nuevo significado al Derecho y a la propiedad. El

primero concebido como mecanismo de regulación de conductas se convierte en una
herramienta de ingeniería social, para lograr ciertos propósitos sociales, tal y como la
concibe Fernando de Trazegnies (la primera frase que inicia este trabajo); estos propósitos
u objetivos sociales que la ingeniería jurídica ayuda a lograr son el dinamismo económico y
seguridad jurídica.

Por otro lado, le hemos dado un nuevo significado a la propiedad, ya no es más un “poder
jurídico” que vincula a un sujeto de derecho con un bien; sino que, por el contrario,
enmarcado en la noción de Derecho dada anteriormente, se convierte en uno de los medios
por cuales el Derecho logra efectivamente regular las conductas humanas.

En este sentido, también concordando con el pensamiento de Fernando de Trazegnies (la

segunda frase que inicia este trabajo) sostenemos la idea de que la propiedad no es una
institución universal e inmutable, que siempre a lo largo de la historia tuvo el mismo
significado; sino que es un producto histórico que responde a las necesidades concretas de
una época determinada, hoy por hoy, la propiedad cumple un rol fundamental al interior
del sistema económico y como tal cumple determinadas funciones, las mismas que
básicamente son el de lograr el desarrollo económico evitando la generación de
externalidades, es decir, debe evitarse la producción de daños y beneficios no deseados a
terceros.

Es así pues, cómo el AED nos abre nuevas perspectivas y nuevas formas de ver los
problemas jurídicos, como el de la transferencia del derecho de propiedad de los bienes.

15
Finalmente, no nos queda nada más que decir que, el Derecho no es más que una lucha
constante por lograr ciertos propósitos sociales, en dónde los intereses confluyen en forma
autodestructiva, pero depende del operador jurídico, que conozca el caso, lograr que de
dicha confrontación autodestructiva resulte una nueva gama de relaciones sociales
constructivas, en la mira de lograr el objetivo máximo del Derecho, el cual es la paz social
en justicia.

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 2 0 0 7
a ñ o d e l d e b e r c i u d a d a n o

c e n t r o d e i n v e s t i g a c i ó n j u r í d i c a

IURIS PER TOTTEM

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