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Suspensión del juicio y reparación del daño

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CAPÍTULO VI* LA OFERTA DE REPARACIÓN VI. 1. El sentido de la reparación a favor de la víctima I. El art.

76 bis, párrafo III, CP, regula la exigencia impuesta al imputado referida a la reparación del daño causado por el hecho que se le atribuye. Allí se establece:
“Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente” (destacado agregado).

La norma contiene, como requisito de admisibilidad de la solicitud para que se suspenda el procedimiento penal, la obligación del imputado de realizar un ofrecimiento a la persona damnificada en el cual acepta hacerse cargo de reparar el daño causado, en la medida de sus posibilidades. Al elevar el ofrecimiento de reparación a la categoría de requisito de admisibilidad de la suspensión del procedimiento, el legislador ha atribuido a la reparación del daño sufrido por la víctima un valor de especial relevancia. Por este motivo, se afirma que este mecanismo:
“Respeta razonablemente el interés de la víctima a que el sistema penal dé una respuesta al padecimiento que ella sufrió. Esto se consigue con la exigencia que se pone en cabeza del imputado de ofrecer una indemnización a la víctima en la medida que le sea posible...”1. “En cuanto a la reparación del daño, la reforma parece inspirarse en el principio especialmente traído a reflexión por los críticos criminológicos conocido como la expropiación del conflicto”2.

II. Se ha señalado que los mecanismos tradicionales de participación de la víctima en el procedimiento penal consolidado en el siglo XIX no han resultado suficientes para satisfacer sus intereses3. Por otra parte, la crisis de legitimación que padece actualmente la justicia penal y, más especialmente, la pena estatal4, ha contribuido a generar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos problemas. Ante esta situación, se ha propuesto lo que se ha dado en llamar “la estrategia de la ‘re-apropiación’ de los conflictos, que justamente propugna la sustitución de la intervención penal por alternativas de derecho restitutivo y de mediaciones entre partes que intenten alguna forma de compensación, pero también de reconciliación”5. Como consecuencia de esta situación, el derecho penal ha sufrido transformaciones que representan el ingreso de los intereses de la víctima a través de diversos mecanismos jurídicos. Entre estos mecanismos, fundados en criterios opuestos a los que informan el derecho penal del Estado moderno, se encuentra la reparación del daño ocasionado por la comisión del hecho punible6.

Primera parte del Capítulo VI del libro La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999. 1 TAMINI y LÓPEZ LECUBE, La “probation” y la suspensión del juicio a prueba, p. 858. 2 DEVOTO, La “probation” (A propósito de su incorporación al Código Penal argentino), p. 800. 3 Nos referimos a figuras tales como la del actor civil, el querellante en los delitos de acción pública y privada, los delitos dependientes de instancia privada (cf. BOVINO, La participación de la víctima en el procedimiento penal, ps. 206 y s.). 4 Cf. BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible; RODRÍGUEZ DELGADO, La reparación como sanción jurídico-penal, ps. 19 y siguientes. 5 DEVOTO, Expropiación del conflicto, reparación del daño causado y probation, p. 434. 6 Cf. BOVINO, La participación de la víctima en el procedimiento penal.
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Se ha señalado que el reconocimiento del derecho de reparación a favor de la víctima tiende a ubicar este derecho por encima del poder represivo del Estado. La tendencia a garantizar la reparación del daño, se agrega, morigera los efectos de la expropiación del conflicto propio del derecho penal del Estado moderno7. III. La necesidad de que la víctima obtenga la reparación por el daño sufrido tiene diversos fundamentos. En primer lugar, se señala que con frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en "una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito"8. En el marco del derecho internacional, la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder reconoce, entre otros, el derecho a la pronta reparación del daño. Se afirma que el derecho internacional supone “la protección privilegiada de la víctima”, exige una “estrategia de privatización de conflictos como modelo político criminal para la descriminalización de ciertos delitos” e implica la necesidad de otorgar a la víctima “mayor intervención en el tratamiento de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnización, etc.”9. Respecto de esta cuestión, afirma MAIER: "No puede parecer irracional la propuesta de privilegiar, como reacción frente al delito, la restitución al statu quo ante. En verdad, ésta es, teóricamente, la respuesta ideal... La reparación, en sentido amplio, es así, una meta racional propuesta como tarea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que ello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto"10. IV. La ventaja de los mecanismos reparatorios como la suspensión del procedimiento penal11 del Código Penal consiste en que se pretende "procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus reclamos de reparación. Frente a esto, las consideraciones acerca del fin de la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso"12. La característica más importante de estos mecanismos es que ellos son utilizados para mejorar la situación de la víctima y, al mismo tiempo, beneficiar al imputado. En este sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única y exclusiva solución13. Esta circunstancia demuestra dos cuestiones. En primer lugar, que la atención de los intereses de la víctima no requiere —esto es, no exige— la formulación de una política criminal contra el autor, según lo proponen ciertos sectores de la victimología14 o ciertos movimientos sociales, como sucede con algunos sectores del movimiento feminista respecto de los delitos sexuales15. En segundo término, manifiesta el conflicto entre los intereses
Cf. DEVOTO, Expropiación del conflicto, reparación del daño causado y probation, p. 434. ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 28. 9 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal de los derechos humanos, p. 134. 10 Maier, La víctima y el sistema penal, ps. 207 y siguiente. 11 La reparación ha sido regulada, además, de manera aún más beneficiosa para el imputado. Así, por ej., como causa de extinción de la acción penal (CPP Costa Rica, art. 30, inc. j); en el mismo sentido como una de las maneras de alcanzar la conciliación (CPP Costa Rica, art. 36); como requisito para la aplicación del principio de oportunidad (CPP Guatemala, art. 25). Sobre estos institutos y otros efectos menos importantes de la reparación, cf. BOVINO, La participación de la víctima en el procedimiento penal, ps. 208 y siguientes. 12 ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34. 13 Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, p. 73. 14 LARRAURI cita como ejemplo de esta tendencia a quienes constituyeron la victimología originaria (cf. Victimología, p. 284). Sin embargo, estas tendencias son mantenidas en la actualidad, por ejemplo, en los EE.UU. de América. En los EE.UU., la propuesta inicial de los partidarios liberales de los derechos de la víctima fue transformada por los conservadores para provocar reformas represivas y perjudiciales para el imputado. Se ha sostenido que el resultado de este proceso ha dejado algunas preguntas sin respuesta, entre otras: "si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, o si esas reformas son deseables" (HENDERSON, The Wrongs of Victim's Rights, p. 953). 15 Un ejemplo de postura feminista de fuerte contenido punitivo en SMAUS, Abolicionismo: el punto de vista feminista. Una crítica a esta posición en BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios. Sobre las complejidades y paradojas derivadas de la confianza del feminismo en el derecho penal, cf. BERGALLI y BODELÓN, La cuestión de las mujeres y el
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estatales en la persecución penal y los intereses de la víctima. El derecho penal con su única respuesta, la pena, ignora los intereses concretos de las personas que han sido victimizadas. Experiencias empíricas, por otro lado, han contribuido a destruir el mito de la "víctima vengativa"16. En síntesis, las soluciones que atienden a los intereses sustantivos de la víctima desde una perspectiva reparatoria resultan contrarias al interés estatal en la aplicación de la respuesta punitiva tradicional. VI. 2. La reparación como tercera vía del derecho penal I. Sin embargo, debemos advertir que existen dos modalidades para incorporar la reparación al procedimiento penal. La reparación que tiende a satisfacer los intereses concretos de la víctima —como la propuesta, por ej., por DEVOTO— sacrificando los intereses del Estado en el control penal. También se propone actualmente la incorporación de la reparación del daño como instrumento de realización de una tercera vía del derecho penal, junto con la pena y las medidas de seguridad. Esta posición reconoce a la reparación como una tercera posibilidad del derecho penal para alcanzar los fines asignados a la pena tradicional17. ROXIN explica sintéticamente: "resulta que la reparación, en el sentido indicado, puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Su consideración en el sistema de sanciones no significa, desde el punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del derecho penal... ni tampoco la introducción de un nuevo fin de la pena. La restitución es, en lugar de ello, una prestación autónoma que puede alcanzar los fines tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto, debería sustituir la pena o ser computada para atenuarla"18. Así como las medidas de seguridad se imponen cuando la pena no se puede justificar debido al principio de culpabilidad, la reparación obtiene legitimación político-criminal en el principio de subsidiariedad y en la necesidad de sustituir o atenuar la pena sin resignar la realización de los fines de la pena para atender las necesidades de la víctima19. Para dotar de autonomía sancionatoria a la reparación correspondería, se sostiene, "la creación, también, de un procedimiento penal de restitución independiente, como lo ha propuesto SCHÖCH"20. Si bien Roxin propone utilizar la reparación, en algunos casos, del mismo modo que algunos de los institutos ya analizados —v. gr., como causa de extinción de la acción o como exigencia de la suspensión del procedimiento— , el carácter sancionatorio que le atribuye, como instrumento idóneo para cumplir los fines de la pena tradicional, diferencia su postura de las anteriores. Los fines de la sanción penal tradicional —preventivo-generales o especiales— están orientados a la protección de los bienes jurídicos de todos —o gran parte— de los miembros de la comunidad, y no a la protección de los intereses de la persona concreta que ha resultado víctima de un hecho punible. Por este motivo, la consideración de la reparación como tercera vía del derecho penal puede producir consecuencias negativas, a pesar de que algunos autores no reconocen diferencias significativas entre ambos conceptos de reparación.

derecho penal simbólico; CUGAT, La ambivalencia de la protección de la libertad sexual. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de violación; HERCOVICH, El enigma sexual de la violación; LARRAURI, Control formal:... y el derecho penal de las mujeres; SÁNCHEZ ROMERO, La mujer en el proceso penal. 16 En un servicio de atención a las víctimas de París se determinó que las personas que asistían no hacían diferencias entre asuntos civiles y penales, esto es, que el público no se reconocía en las distinciones puramente jurídicas. También se determinó que acudían espontáneamente personas que, aunque se consideraban víctimas, no tenían la voluntad de perseguir penalmente (cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, ps. 107 y s.). 17 Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 145. 18 ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 154. 19 ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 155. 20 ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 155.

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Sintéticamente, la finalidad penal atribuida a la reparación privilegiará la realización de los fines del derecho penal sobre los intereses de la víctima individual. Esta circunstancia afectará, necesariamente, el concepto de reparación, el contenido de la obligación reparatoria y, además y especialmente, las facultades de la víctima de influir significativamente en el proceso de definición del daño sufrido y de determinación de la reparación concreta aplicable al caso. De este modo, la reparación propuesta por ROXIN, para servir a los fines del derecho penal estatal, deberá objetivar la sanción reparatoria y desatender a la víctima21 —cuyos intereses particulares se consideran secundarios—. Este concepto punitivo o sancionatorio de reparación presenta problemas. Puede suceder, por ejemplo, que el tribunal rechace la reparación ofrecida por el autor y aceptada por la víctima —v. gr., una disculpa— a pesar de que ésta satisfaga íntegramente sus intereses, si aquél considera que su contenido no alcanza para cumplir con los fines de la pena. Esta objetivación de la reparación, de este modo, disminuye las posibilidades de satisfacer a la víctima. Otra consecuencia negativa de esta posición consiste en que la reparación no podría ser útil para respetar el principio de ultima ratio, pues la solución reparatoria no sería utilizada en todos los casos, sino sólo en aquellos en los cuales ella resulta posible y, además, resulta adecuada para cumplir los fines de la pena. Finalmente, esta concepción puede representar una ampliación del control social jurídico-penal si la sanción reparatoria, en lugar de reducir la aplicación de la sanción penal tradicional, termina por agregarse a ella sin alterarla22. VI. 3. Contenido de la reparación I. La obligación del imputado de hacerse cargo de la reparación del daño causado por el ilícito que se le atribuye, establecida como requisito de admisibilidad de la solicitud de suspensión de la persecución penal en su contra, sólo resulta exigible en determinadas circunstancias. El texto del art. 76 bis, párrafo III, CP, limita esta exigencia, exclusivamente, a determinados supuestos. En primer lugar, debe haber una “parte damnificada” identificable, pues sólo ella es la destinataria del ofrecimiento del imputado. El texto legal es claro en este aspecto: “La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida...”. Para que exista una parte damnificada identificable, el hecho debe haber producido un daño generador de responsabilidad civil. El texto legal también es claro en este punto, al establecer que el ofrecimiento del imputado no implica “reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente”, y que su rechazo, en caso de aplicarse la suspensión, mantendrá “habilitada la acción civil correspondiente” a la parte damnificada. Ello significa que el imputado sólo debe cumplir con esta exigencia cuando se trate de un delito que haya producido un daño a raíz del cual se origine la responsabilidad civil de reparar a una o varias partes damnificadas identificables, titulares de la acción civil en su contra con motivo del daño causado23. En todos los demás casos, el imputado sólo estará sometido a la exigencia de no cometer un nuevo delito en el plazo de prueba y, eventualmente, al deber de cumplir con ciertas reglas de conducta. En consecuencia, cuando se trate de delitos sin víctimas o que afecten bienes jurídicos colectivos o difusos que, aun si causaran daño, no permiten el ejercicio de la acción civil a ninguna persona física o jurídica determinable, según las reglas del derecho vigente, no resulta exigible que el imputado ofrezca reparación alguna. En este
21 ROXIN habla, por ejemplo, de delitos no reparables definidos abstractamente. La calificación a priori de ciertos daños o ciertos delitos como hechos no pasibles de reparación implica, necesariamente, un juicio "objetivo" externo que ignora la opinión particular de la víctima en el caso concreto (La reparación en el derecho penal). 22 Este fenómeno expansivo del control ha sido señalado respecto de las penas alternativas a la prisión y a la diversion estadounidense. Cf., respecto a las penas alternativas, PAVARINI, ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?; respecto a la diversion, BOVINO, La suspensión del procedimiento penal en el Código Penal argentino y la diversion estadounidense. Un análisis comparativo. 23 Tal como se aclara, es el Código Civil el que impone la obligación de reparar el daño causado por el delito (arts. 1078, 1068 y 1069), mientras que tal obligación sólo es asegurada por los arts. 29 y ss. del Código Penal (cf. GARCÍA, La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia, p. 352).

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sentido se pronuncia GARCÍA, al sostener que puede prescindirse de la exigencia de reparación “cuando no hay una persona individualizable que aparezca afectada por el delito”24. II. Lo mismo puede afirmarse de los delitos de peligro y, también, de la tentativa, a menos que la víctima pueda demostrar la existencia de un daño25. Esta opinión parece ser la sostenida por GARCÍA, quien afirma, al respecto, lo siguiente:
“... el hecho de que el delito no haya ocasionado daño material por haber quedado en tentativa no excluye la existencia de un daño moral que sea susceptible de reparación. Por ello es en principio exigible que también en esos casos haya ofrecimiento de reparación. También sería posible la invocación de agravio moral en los delitos de peligro concreto, que en ese aspecto objetivo no se diferencian del modo de afectación propio de la tentativa”26.

Pero si no hay daño o víctima detectable, no se puede exigir la obligación de reparar al imputado como requisito de admisibilidad de la suspensión del procedimiento. En este sentido parece pronunciarse DEVOTO:
“Parece claro también que la regla 8 del art. 27 bis del Código Penal, que incluye el trabajo para la comunidad, implica una suerte de modificación de la obligación de reparar el daño causado a la víctima por la de efectuar tareas en instituciones públicas o privadas. Más allá de que creo... que esta regla de comportamiento para ser convalidada —como todas las pautas de conducta— debe relacionarse directa o indirectamente con el hecho antijurídico cometido y básicamente con su no reiteración en el futuro, puede oblícuamente constituir una forma válida de morigerar el daño causado”27.

Esta autora otorga carácter subsidiario al trabajo comunitario como medio de reparación, pero en todos los casos exige que tal regla de conducta no sea impuesta con fundamento en la necesidad de reparar sino, por el contrario, con el único fundamento legítimo previsto en el art. 27 bis, CP (finalidad preventiva). Según el texto legal, se impone esta interpretación, como consecuencia del principio de legalidad, que impide la exigencia de obligaciones no previstas expresamente en la legislación vigente. Si el legislador hubiera deseado ampliar el alcance de la obligación reparatoria a algunos de los supuestos excluidos —v. gr., delitos que afecten bienes jurídicos colectivos que no generan responsabilidad civil—, debería haber redactado la norma de otra manera, extendiendo el concepto de daño más allá de la responsabilidad civil, y determinando quién sería el destinatario del ofrecimiento de reparación con capacidad para admitirlo o rechazarlo. El legislador costarricense, en este sentido, estableció la obligación reparatoria de manera más amplia, al regular el alcance de la reparación como causa de extinción de la acción penal. El art. 30 del CPP Costa Rica dispone:
“Causas de extinción de la acción penal. La acción penal se extinguirá... j) Por la reparación integral del daño particular o social causado, realizada antes del juicio oral, en delitos de contenido patrimonial sin grave violencia en las personas o en delitos culposos, siempre que la víctima o el Ministerio Público lo admitan, según el caso...”.

El régimen de esta institución, como lo reconoce la doctrina de Costa Rica, establece una obligación reparatoria mucho más amplia que la de nuestra suspensión del procedimiento penal a prueba28.

24 GARCÍA, La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia, p. 353. El autor aclara, sin embargo, que sí se debe reparar cuando se trata de delitos sin víctimas que “afectan una función, servicio o prestación del Estado...” en los que resulte posible cuantificar el daño (ps. 353 y s.). 25 Esto podría suceder si la víctima de una tentativa de violación, por ej., se vio obligada a recurrir a un tratamiento psicológico como consecuencia del hecho. 26 GARCÍA, La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia, p. 353 (destacado en el original). 27 DEVOTO, Expropiación del conflicto, reparación del daño causado y probation, p. 441. 28 Cf. ISSA EL KHOURY, La reparación del daño como causal de extinción de la acción penal, ps. 201 y siguientes.

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Debemos recordar, entonces, que la obligación de reparar en el marco de la aplicación de la suspensión del procedimiento penal a prueba requiere dos condiciones: a) la efectiva producción de un daño como resultado del comportamiento delictivo atribuido; y b) una o más víctimas individualizables con legitimación para ejercer la acción civil por el daño causado.

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