Está en la página 1de 63

MARIA ISABEL SOBERANIS CAZALI

El BIEN JURiOICO TUTElAOOPOREl ARTicULO 371 DEL COOIGO PROCESAl CIVil Y MERCANTll

UFM

~~~--- universidad ---FRANCISCO MARROQUIN

~uc~lra mision es la cnsciianza ydifusidnde los principios clicos. juridieos y ecoudmicos de una socicdad de personas libres y rcsponsablcs,

FACULTAD DE DERECHO

GUATEMALA, mayo de 2004

La presente tesis fue elaborada por Maria Isabel SoberanisCazali para optar at grado academlco de Licenciada enCiencias Juridicas y Sociales y los titulos profesionales de Abogada y Notaria

BUFETE PANIAGUA, VELA & NOVIELLI ABOGADOS Y NOTARIOS

Lic. Carolina Paniagua Corzantes Lic. Zaida Lucrecia Vela Donis

Lie. Rafael Guillermo Novielli Quesada

Guatemala,. 27 de mayo de 2004

DOCTOR

MILTON ESTUARDO ARGUETA

DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN Presente:

Estimado Doctor Argueta:

Por medio de la presente me dirijo a usted, en mi calidad de Directora de Area Procesal, cargo en virtud del cual se me asigno el asesoramiento y revision del trabajo de tesis de la alumna MARIA ISABEL SOBERANIS CAZALI titulado "EL BIEN JURfDICO TUTELADO POR EL ARTICULO 371 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL " Y al respecto me perm ito emitir el dictamen sobre el mismo de la siguiente manera:

Dicho trabajo se fundamento en la ausencia del. derecho de defensa del ejecutado que se manifiesta en el procedimiento de concurso necesario de acreeclores regulado en el C6digo Procesal Civil y Mercantil, derecho este que esta regulado por la Constituci6n Politica de la Republica de Guatemala.

AI respecto la alumna hace una anal isis de la normativa indicada en dicho titulo asicomo las normas contenidas en la Carta Magna, concluyendo que dicha ausencia es necesaria repararla y modificar con ello el procedimiento respectivo.

Para el efecto me permito informarle que durante el tiernpo que la estudiante aslstlo al seminario de tesis, se Ie hicieron algunas recomendaciones y sugerencias sobre dicho trabajo, las cuales fueron observadas por la alumna refenda.

Avenida Reforma 7-62 Zona 9, Oficina 612, 60. Nivel, Edificio Aristos Reforma Tels.: 362-8054 - 362-8055 362-8121

---- universidad ----

FRANCISCO MARROQUIN

LOS INFRASCRlTOS EXAMINADORES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNNERSIDAD ~CISCO MARROQUIN:

I Ie F"coOndn QueZAdA Toc"OO (pcesidente)

LiS '·uoo':forpondg GleAn>

Lie. L 0 rr X: N Q (k R 9 b 1 e s G u ,_ b, r t

,

CERTIFICAN QUE EN EL EXAMEN DEL TRABAJO DE TESIS:

E \ 6\<:;"0 JQf' dlLy Tu+eloda .f9L ~I .Ar~c:..vtQ

31, t:eJ ~qQ ?r~\ c.,vj \ '1t:1cxccot; 1 ..

PRACTICADO EN EsT A FECHA AL ESTUDIANTE: .

H ar- 1 a I § a b g\l SOb era n ,§ COlO 1 i .

\

Guatemala, 2 de septiembre de 2004

Senorita

Maria Isabel Soberanis Ciudad

Estimada Maria Isabel,

Tengo el gusto de informarle que el Consejo de la Facultad de Derecho en virtud del dictamen favorable, emitido por los revisores en su examen general de tesis, Licenciados, Fernando Jose Quezada Torufio, Juan Fernando Giron Solares y Larry Robles Guibert, acordo autorizar la irnpresion de su trabajo de tesis intitulado "EI bien .jurfdico tutelado por el Articulo 371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil".

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad para suscribirme de usted, atentame nte.

FACUL TAD DE DERECHO

AGCNac

DEDICATORIA

ADIOS: por la vida y todas sus bendiciones

A MIS PADRES: por su amor y apoyo incondicional a 10 largo de mi Carrera

AMI FAMILIA:. en especial a mi hermanaLuisa Maria, a misobrina Ana M6nica y a mis lias Anabeila, Margarita; Julia y Tita

A MIS AMIGAS: Mema, Meches,.Ale, Nidia, Victoria, Claudias yCats

----.--~-

EN ESPECIAL A: Licda Carolina Paniagua, Licda Pili Bonilla, LicdaMa. Jose de Mendoza y Licda Rosa Eugenia de Semrau

A LA lINIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUiN

INDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I JUICIO EJECUTIVO

1. Concepto

2. Naturaleza juridica

3 .. Clases de juicios ejecutivos

3

4 5

CAPITULO II

PROCESOS DEEJECUCIONCOLECTIVA

1. Concepto.

2. Naturaleza Juridica

3. Caracterlstlcas

4. Clases

9 10 11 13

CAPITU LO III

CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

1. Concepto

2. Naturaleza Juridica

3. Caracteristicas

4. Oeclaratoria del concurso necesario deacreedores

5. Efectos 5.1lnsolvencia 5~2 Quiebra

17 18. 19 20 24 24 25

CAPITULO IV

DIFERENCIA ENTRE INSOLVENCIA Y SUSPENSION DE PAGO

1. Concepto de insolvencia 27
2. Concepto de suspension 27
3. Diferencia entre insolvencia y suspension 28
4. Relacion de insolvencia y suspension con el
concurso necesario de acreedores . 28 CAPITULO V

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

1. Concepto 2. Regulacion deldebido proceso y derecho de defensa

en la legislaci6n guatemalteca 35

33

3. Relacion con el articulo 371 del Codiqo Procesal Civil y Mercantil 37

CAPITULO VI TUTELA JURiDICA

1. Concepto

2. Proceso y tutela juridica

3. Inconstitucionalidad por falta de emplazamiento ypor privaci6n de audiencia

4. Relaci6n de la tutela juridica con el articulo 371 del Codiqo Procesal civil en cuanto al bien juridico tutelado.

41 41

42

43

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA

53 55 57

INTRODUCCION

Los comerciantes y quienes no 10 son, operan en sus actividades no solo con sus propios recursos sino tarnbien con' los obtenidos de terceros a traves de prestarnos 0 financiamientos de sus adquisiciones, concertando multiples y variadas relaciones crediticias.

EI fin normal de un proceso de conocimiento es la obtencion de una sentencia y para lograrque esta se haga efectiva, elleglslador ha previsto unproceso en. el cual se induzca al condenado al cumplimiento de la mlsma, Es en aste momenta cuando surgen los procesos de eiecuclon forzada, dentro de los cuales encontramos los ejecutivos.colectlvos, mediante los cualesse realiza un tipo de tutela lIamada ejecutiva.

La. tutela ejecutiva comprende el cumplimiento de un derecho de credito, cuando este resulta fundado, busca adernas que los acreedores puedan hacer efectivos sus creditos no frente a un deudor que pueda responder a sus obligaciones sino frente a un deudor insolvente.

En nuestro ordenamiento juridicoen el articulo 371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil podemos encontrar dentro de los juicios ejecutivos colectivos al Concurso necesariode acreedores, el cual sera materia de esta investigacion, ya que han surgido controversias dentro del rnisrno. en cuanto a la declaration del concurso sin. la _ previa nonncacion del deudor, 10 que ha despertado un lnteres para estudiarlo y poderesclarecer cual es el bien juridico tutelado por dicho articulo, para determinar por que se declara el concurso sin audiencia al deudor.

EI Concurso Necesario de. Acreedores precede cuando el deudor ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, por 10 que dicha suspension no puede presumir que se encuentre en un estado de insolvencia. En cuanto a esto existe la posibltidad que dentro de esta FIgura. tan

controvertida se encuentre una posible vulneracion a los lIamados Principios Constitucionales, los cuales nuestra Carta Magna regula, protege y garantiza. Setrata dederechosque son inherentesa toda persona, adernas de teneruna

caracteristicaesencial, tal como la inviolabilidad, la cual esta plasmada dentro de la propia Constituci6n Politica de la Republica, en el derecho de Defensa, en el que se estipula que la defensa de la persona y sus derechos son inviolables.

Es por esto que surgi6 ellnteres de investigar la figura del Concurso Necesario de Acreedores para poder establecer si el bien juridico tutelado por elarticulo 371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, vulnera de cierta manera, algun derecho inherente a la persona, protegido por la Constituci6n de la Republica de Guatemala; de tal forma poder lIegar. a dar la posible soluci6n a este conflicto.

2'

CAPITULO I

JUICIO EJECUTIVO

1. CONCEPTO

Por "ejecucion" entendemos, la acci6n y electo de ejecutar; y a su vez, ejecutar quiere decir: realizar, cumplir, sahslacer, hacer electivo y dar realidad a un hecho.

Dentro del marco jurldlco. la ejecuci6n la podemos ver desde dos puntos de vista, por un lado se refiere a la acci6n mediante lacual el deudor cumple en forma voluntana con 10 que debe, dando, haciendo u omiuendo alguna cosa; y por otro lado encontramos la lIamada ejecuci6n forzada, la cual surge .cuando el deudor no .satlsface su obligaci6n y el acreedor acude a los 6rganos jurisdiccionales para que estes, de forma coactiva, logren el cumplimiento de dicha obligacion.

Teniendo ya una noclon con respecto a la ejecuci6n, podemos entrar a dar un concepto de 10 que es un proceso de ejecuci6n, 0 bien un juicio ejecutivo.

EI . juicio ejecutivo es aquel proceso por medic del cual se demand a de la autoridad competente, la ejecucion de un derecho anteriormente declarado. Setrata entonces deun juicio en el cual, el titular de un derecho ya declarado, busca . mediante la autoridad jurisdiccional que se haga electivo ese derecho ya reconocido.

A diferencia con el proceso de cognicion, en el juicio ejecutivo las pretensiones del actor deben fundarse en un titulo ejecutivo (sentencia 0 titulo privado) que. por su sola· apariencia, no necesita entrar a discusi6n; adernas de existir una obligaci6n de. demostrar el derecho para obtener la tutela juridica que se pretende hacer valer, es decir, la ejecuci6n debefundarse en un titulo que demiJestre la obligacion no satisfecha y la legitimaci6n activa y pasiva, 0 sea, el derecho a exigir la prestaci6n y la obligacion de cumplirla.

En este tipo de proceso ya no estamos ante dos partes que reciprocamentese disputan la raz6n, "slno arite una parte que quiere tener una cosa y otraque no

3

quiere darla, en tanto que el 6rgano del proceso se la quita a esta para darsela a aquella".'

Para cone» lir podemos establecer que el juicio ejecutivo, no persigue la declaraci6n de un derecho, ya que este se encuentra establecido en una forma documental, sino mas bien su objetivo primordial es el pago 0 resarcimiento de la obligaci6n, ya sea por adjudicaci6n 0 bien porque se hizo efectivo por el deudor.

2. NATURALEZAJURIDICA

EI proceso de ejecuci6n es una FIgura tipica, ya que liene caraclerislicas y principios propios.Es imprEiscindible en la vida juridica de toda sociedad. puesto que su finalidad es hacer efectlvo el cumplimiento de loda obligaci6n contralda en un instrumento publico 0 privado;. 0 biensenalada en una sentencia de condena.

Ladoctrina contempla dos posiciones para poder determinar la naluraleza juridica del proceso de ejecuci6n; encontramos por una parte que la ejecuci6n constituye una actividad jurisdiccional; y por otra, que se trata de una aclividad administrativa.

Mario Aguirre Godoy, tratadista guatemalteco, afirma que, "la ejecuci6n de la sentencla es el propio Juez quien lahace efectiva, ya que de otra manera es una declaraci6n te6rica, sujeta solamente al cumplimienlo voluntario del obligado; Por 10 que si es el Juez quien lIeva a cabo los actos de ejecuci6n,la· naturaleza de los mismos no puede ser otra que de indole procesal". 2

En este tipo de juicios el ejecutado, en ningun momento puede ser piivado del derecho de defensa garantizado ampliamente por nuestra Constituci6n Politica, es por esto que, es necesario no s610 olr a aste, sino tamolen poner a las contra partes en condiciones de justificar sus respectivos derechos, a fin que el administradorde justicia puedaimpartirla y darla a quien Ie asista el derecho, ya que puede existir una controversia, originada por el hecho de ponerse en

I Echandia Davis, Teoria General del Proceso. Torno I, p.167.

2 Aguirre Godoy, DerechoProcesal Civil de Guatemala, Torno II p. ISS.

4

entredicho la validez de un documento, que es basico de la ejecuci6n (liamado titulo ejecutivo).

Despues de un estudlo doctrinario acerca de la naturaleza juridica del juicio ejecutivo, podernos establecer que el juez lIeva a cabo una actividad jurisdiccional, con la cual hace valer una pretensi6n insatisfecha a traves de una actividad puramente judicial, rnedlanteactos de ejecuci6n.

3. CLASES DE JUICIOS EJECUTIVOS

En la doctrina encontramos que los juicios ejecutivos estan dlvldidos en: singulares y universales.

Los juicios singulares son aquellos en los cuales encontramos un deudor que tiene bienes suficientes para satisfacer Sus . credrtos redamados ejecutivamente, mientas que en los juicios universales encontramos des 0 mas acreedores reclamando ejecutivamente el pago de una deuda. siempre y cuando el 0' los deudores tenqan bienes suficientes para satisfacer sus credltos.

Segun Jaime Guap, los juicios ejecutivos, fundamentalmente se dividen en dos: procesos dedaci6n y procesos de transformaci6n.3

Losprocesosdedaci6n sedividen a su vez en dos, ya sea en la entrega de Jna cantidad de dinero; 0 bien la entrega de cosa distinta del dinero.

Los procesos de transformaci6n temoien pueden dividirse en dos; por un lado en unhacer oen deshacer forzosos, 0 en un simple hacer 0 deshacer; y por el otro en una distribuci6n de patriinonio, 0 sea, un proceso en el cual se reparte un patrimonioentre varias personas envez de actuarse singLilarmente.

Asu vez Couture, los divide en individuales 0 colectivos.

Siendo losjuicios elecutivos individuales aquellos promovidos par un acreedor contra un deudor; y losjuicios ejecutivos colectivosaquellos promovidos por un conjunto de acreedores contra un conjunto de deudores; 0 bien aquellos que promueve. uriacreedor contra un conjunto dedeudores. 4

En nuestro ordenamiento jurldico, en el C6digo Procesal Civil y Mercantil. en el Libra Tercero; encontrarnos regulados los procesos de Ejecuci6n los cuales

J Guasp Jaime, Derecho Procesal Civil. Tomo II, p.I94.

• Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho procesal Civil.p. 446.

5

estan divididos de la siguiente manera: Via de Apremio, Juicio Ejecutivo, Ejecuciones Especia/es, Ejecucion de Sentencias y Ejecucion Co/ectiva.

La Via de Apremio procede cuando sepide en virtud de ciertos tltulos, siempre que tralqa aparejada la obligaci6ri de paqar cantldad de dinero llquida y exigible.

Entre los titulos que nos abren la puerta para poder interponer un juicio ejecutivo en la Via de Apremio podemos encontrar:

• Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

• Laudo arbitral no pendiente de recurso de casaci6n.

• Creditos hipotecarios.

• Bonos 0 cedulas hipotecarias y sus cupones.

• Creditos prendarios.

• Transacci6ncelebrada en escritura publica.

• Convenio celebrado en julclo.

EI Juicio Ejecutivo: este procede cuando se prornueve en virtud de un titulo ejecutivo, mismos que se encuentran enumerados en el articulo 327 del C6digo Procesal Civil y Mercantil. Entre los titulos para prom over este tipo de juicio

. . ., . - .;

podemos mencionar.

• Los testimonios de las escrituras publicas.

• La ccnfeslon del deudor prestada judicialmente; asi como la confesi6n ficta cuando hubiere principiode prueba por escrito.

• .Documentos privados suscritospor el obligadoo por su representante y reconocidos 0 que se tengan por reconocidos ante juez cornpetente, y documentos privados con legalizaci6n. notarial.

• Los testimonio de aetas de protocolaci6n de protestos de documentos mercantiles y bancarios, 0 los propios docurnentos si no fuere legalmente necesario el protesto. ..

• Acta notarial enla que conste elsaldo que existierecontra el deudor,de acuerdo con los libros de contabllldad lIevados de forma legal.

• Las p6lizas de seguros, de ahorros y de fianza, y los titulos de capitalizaci6n, que sean expendidos por entidades legal mente autorizadas para operar en el pals,

6

• Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan

fuerza ejecutiva.

Adernas de los titulos ejecutivos enumerados enel Codigo Procesal Civil y Mercantil, encontramos dentrodel la Ley de Bancos y Grupos Financieros, titulos ejecutivos reconocidos en et. ambito bancario, estos se encuentran regulados en el articulo 110 de este cuerpo legal, entre los titulos ejecutivos podemos encontrar: las libretas de ahorro, certificados de deposito, certificados de inversion, bonos, titulos valores, materializados 0 representados por medio de anotaclonen cuenta, constanciaso certificados representativos de titulos valores, que los bancosy sociedades financieras autoricen.

Las Ejecuciones Especiales son aquellas

que se originan del

,

r .

incumplimiento de cierto tipo de obligaciones, tales como dar, hacer y no hacer, nuestro Codigo incluye adem as la de escriturar, considerada como una obligacion de hacer, esta contemplada especificamente, ya que la ejecuci6n consta del otorgamiento de una escritura publica.

Las ejecuciones de' sentencias se encuentran divididas en dos: las de sentencias nacionales ylas de sentencias extranjeras. Las prirneras de estas contemplan la posibilidad de acudir a la Via de Apremio, siempre y cuando le sean aplicables las estipulaciones de esta. via; las segundas tratan deaquellas sentencias dictadas. por tribuhales extranjeros, que pueden ser ejecutadas en nuestro pais sl. reune .ciertos requisitos establecidos en la ley procesaL

Las ejecuciones colectivas son aquellas en la cuales quien ejecuta no es solamente un acreedor sino varios, y elobjetomismo de la ejecucion es un patnrnonlo, el deldeudor,

Esta clase de procesos esta dividido en tres: Concurso Voluntario de Acreedores, Concurso Necesari6 de Acreedores y Quiebra.

En el Concurso Voluntarlo de Acreedores es necesario que se de la suspension del pago corriente de las obligaciones por parte de el 0 los deudores,ademas de la. celebraclon de un conveni6 entre acreedores y deudores.

En Concurso Necesario de Acreedores, edemas de la suspension requiere ya sea el rechazo 0 desaprcbacon judicialmente del convenio mencionado

.'

7.

en el concurso voluntario. de acreedores, 0 bien de la necesidad de tres 0 mas ejecuciones contra el mismo deudor y que no exlstan bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se reclaman. Este tipo de ejecuci6n col ectiva , se aoordera de una manera mas amplia a 10 largo de este trabajo de investigaci6n.

En cuanto a la Quiebra; esta es una Instituci6n juridica de caracter esencialmente procesal, dirigida a la Iiquidaci6n del patrimonio del fallido y a su reparto entre los acreedores, unitariamente organizada bajo el principio de la comunidad deperdidas, procede cuando no se aprueba el convenio antes mencionado, ni se lJegue en el concurso necesario a un avenimiento entre deudor y acreedor.

8

CAPITULO II

PROCESOSDE EJECUCION COLECTIVA

1. CONCEPTO

Los procesos ejecutivos colectivos los encontramos regulados en el Titulo V del Libro lII'del C6digo Procesal Civil y Mercantil, estos estan divididos en:

Concurso Volunlario de Acreedores, Concurso Necesario de Acreedores y la Ouiebra.

Se da este tipo de procesos cuando nos encontramos ante uno 0 varios deudores que han suspendido el pago corriente de sus obligaciones.

A diferencia con otras legislaciones, nuestro oi'denamiento juridico no hace una dislinci6n entre deudores civiles y deudores comerciantes, a ambos abarca el proceso ejecunvo colectivo, tal y como 10 establece el articulo 347 del C6digo Procesal Civily Mercantil.

En cuanto a este tipo de proceso, pudimos aprender que dado que en nuestra legislaci6n no hace una distinci6n entre deudores civiles y deudores

mercantiles, los proceso colectivos proceden contra comerciantes y, contra quienes no 10 son, quienes operan en sus actividades no s610 con sus propios recursos sino tam bien con los obteoidcs de terceros a fraves de prestarnos 0 financiamientos.

AI encontrarnos frente a una operacion de credito, esta suponeuna prestaci6n actual del acreedor que tiene, como contrapartida, una prestaci6n futuradel deudor, dilatada en el tiempo sobre la base de la confianza. Cuando el deudor no cumple con las prestaciones a su cargo, el. acreedor tiene derecho de exigirle su cumplimiento forzoso por via judicial.

En cuanto a los concursos regulados en nuestro ordenamiento jurldico, estos tienen por objeto, la prevenci6n del estado de quiebra, en caso que un deudor haya suspendido 0 este proximo a suspender el pago corriente de sus obligaciones,por media de la celebraci6n de un convenio, tal y como se establece enel articulo 347 del C6digo ProcesalCivii y Mercantil, 0 bien

I 9

\

cuando el deudor haya suspendido el pago corriente de sus obligaciones, esto regulado en el articulo 371 del mismo cuerpo legal.

Por su parte la quiebra tiene como objetivo principal la distiibuci6n de la totalidad de los bienes, derechos y acciones pertenecientes a una persona. Segun el tratadista Mario Aguirre Godoy este tipo de procesos son procesos de ejecuci6n colectiva y universal, ya que: "quien ejecuta la acci6n no es sola mente un acreedor sino varios; y el objeto mismo de la ejecuci6n es un patrimonio, el del deudor, 10 que comprende la totalidad de sus bienes, el cual es distribuido, de conformidad con la ley, para el pago de 10 adeudado a los acreedores'. 5

Por .10 que se puede determinar que los procesos deejecuci6n colectiva, son aquellos en los que los acreedores buscan la ejecuci6n del patrimonio del deudor, parasatisfacer sus acreedurias; y adernas que en este tipo de proceso dentro de nuestra ley procesal, no existe distinci6n alguna entre comerciantes y quienes no 10 son, ya que este procede contra ambos deigual forma.

2. NATURALEZA JURiOICA

Esta- clase de proceso es de tipo universal 0 colectivo porque son atracnvos de todo un patrimonio junto con el vencimiento de todo 10 que se debe, la reallzacien de los activos,la concurrencia de todos los acreedores y deudores y la Iiquidaci6n total del conjuntode derechos y obligaciones.

La naturaleza juridica de los procesos. de ejecuci6n colectiva es diversa .. Para el tratadista Mario Aguirre Godoy.la ubicaci6n de este tipo de procesos varia ya que: "tanto los c6digos de comercio como los c6digos civiles regulan aspectos de losconcursos y la quiebra, ytos respectivos c6digos procesales hacen 10 propio, as! como los c6digos penales tipifican los delitos originarios par la insolvencia y la quiebra". 6

Algunos tratadistas tal como Garrigues, argumenta que: "se trata de un procedimiento que no pertenece propiamente ni a la jurisdicci6n contenciosa, ni a lajurisdicci6n voluntaria, sino mas-bien de naturaleza especial, porque no hay

• Aguirre Godoy, Mario Derecho Procesal Civil de Guatemala, Torno II. Vol I. Pagina 356.

• IBID. Pagina 357.

10

... \1····

partes litigantes mas que en los incidentes surgidos al margen del procedimiento principal". 7

En . nuestra legislaci6n este tipo de procesos no s610 los podemos encontrar ubicados en el C6digo Procesal Civil y Mercantil, sino adernas dentro del ambito Penal, aunque este trata 10 referido al . delito de quiebra, tipificado en el C6digo Penal, en el que no podemos encontrar un concepto en sl de 10 queal delito respecta, mas bien, s610 hace alusi6n al delito y su pena.

Por 10 que este tipo de proceso no podemos solamente encuadrarlo dentro del la rama civil, puesto que 10 encontramosregulado de igual rnanera-en 10 penal, existiendo en ambos una lagunajuridica, ya que ninguno nos daun concepto de 10 que a la quiebra se refiere.

AI respecto de encuadrarlo dentro de una rama 0 de. otra, el tratadistaMario Aguirre Godoy, ex pone que "tanto los concursos como la quiebra constituyen verdaderos procesos de ejecuci6n colectiva y su ubicaci6n en el C6digo Pr?cesal es correcta. Podra regularse en otros cuerpos de leyes aspectos sustantivos, tanto mercantiles como.civiles e incluso penales, pero esto sucede igLial que conotras institucionesjuridicas .. ."

Encuanto a esto, podemos concluir que debido aciertas confusiones que se suscitan en cuanto a si pertenece al derecho privado 0 al derecho publico, 'I la lagyna jurldica que en ambas ramas del derectioencontramos, valdria lapena modificar la ley, 0 bien promulgar una ley especial que. regule este tipo de proceso, dentro de la cual se pueda esclarecer 10 que a cada una de estas figuras respecta,en especial la quiebra, ya que no se puede encontrar dentro del ordenamiento juridico guatemalteco un concepto de 10 que esta figura representa;

3. CARACTERisTICAS

Dentro de I~s caracteristicas de los procesos de ejecuci6n colectiva, encontramos, por un lado un deudor que no ha podldo cumplir con el pago de su deuda 0 bien ha dejado de cumplir una obligaci6n contralda; 'I por el otro lado varios acreedores los cuales buscan el cumplimiento de una obligaci6n 0

7 Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, p. 374.

11

\

bienasegurar el retorno de sus creditos, pues elderecho no puede permitirque haya obligaciones que queden sin cumplirse, ni derechos que no puedan hacerse valer. '

EI objeto principal de este tipo de proceso es el proveer a los acreedores de , meeanismos que les permitan hacer etectlvos.sus derechos sobre el patrimonio del deudor, cuando este no cum pie con sus obligaciones, de una manera efleaz y conveniente para ambas partes.

Fuero de Atraccl6n

En este tipo de proceso se persigue la Iiquidaci6n del patrimonio del deudor, dice Mario Aguirre Godoy, que: "por esa caracter de proceso que afecta a la universalidad de bienes del deudor se justifiea el lIamado. fuero de atracci6n. Que en virtud de este fuero deben acumularse de oficioal proceso de quiebra, tramitado por el juez competente, todos los demas", 8

Con respecto al fuero de. atracci6n, antes de. adentrarnos a 10 que nuestra legislaci6n Procesal Civil regula es necesario saber de que se trata.

Nos encontramos ante un Fuero de Atracci6n, dentro de los lIamados'juicios universales, en nuestra legislaci6nconocidos como colectivos, cuando "al poner en juego la totalidad de un patrimonio, atraen al juzgado donde se trarnitan, si bien con algunas excepciones, todas las acciones patrimoniales que hubiera contra el quebrado; concursado respectivamente". 9

En la doctrina hay criterios distintos, en cuanto al fuero de atracci6n, yaque se encuentra dividido entre acciones personales pasivas, acciones personales activas y acciones reales. Alestar ante unaacci6n personal pasiva, en la que el concursado es deudor de una obligaci6n, no hay dificultad alguna; mientras que ante una acci6n real, se apliean las disposiciones generales de la competencia, 10 que quiere decir, que el proceso se tramitarla ante un juzgado del lugar en donde sa situa el inmueble; y al estar ante una acci6n personal activa, en laque.el concursado es titular de un credito, estas sa tramitan ante el lugar convenido, 0 en su defecto ante eldomicilio del demand ado.

• Aguirre Godoy, Mario. Ob Cit. Pllgina 360.

• Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencios Juridicos. Politicos y Sociales. '

12

La legislacion guatemalteca, en su articulo 393 del Codigo Procesal Civil y Mercantil, regula 10 referente a este fuero de Atraccton, para 10 cual Mario Aguirre Godoy, establece, que: "EI proceso de concurso' y de quiebra atrae todas las reclamaciones pendientes contra el deudor y hara cesar. las ejecuciones quese esten siguiendo contra este, excepto las que se fundenen creditos hipotecarios 0 prendarios".

La distincion que encontramos en la doctrina. no existe en nuestra legislacion, ya que se encuentra plenamente determinada en el articulo 22 del C6digo Procesal Civil y Mercantil. por 10 que no existe problema alguno para poder determinar la competencia al iniciar un proceso deeste tlpo, no obstante encontrar ciertas excepciones. estipuladas. dentro del mismo cuerpo legal, que varian la compelenoa.

Cese 0 SuspenalOn de ejecuc:lonn

En cuantoa la cesaci6n de ejecucicines. encontramos dentro del articulo 351

, .'

incise, 1°, del C6digo Procesal Civil y Mercantil, que en las ejecuciones en las

. ._' ',.,

que. no se haya verificado el remate de los bienes del deudor; se suspenden; en cuanto esta suspension encontrarnos que, esta no opera si dichas ejecuciones hubieren sido promovidas por creditos hipotecarioso prendanos 0 en eleeuciones de sentenciassobre pagos de allmentos.

. ",' , .:

Tambien, en cuanto a la cesaci6n de elecucrones, se puede deducir que, en

a~uellas en que ya se haya verificado el remate, no se suspenden aunque se dicte el auto que declare el concurso, ya que lalegislaci6n no menclonaacerca de estos casos.

4.CLASES

. .

En nuestro ordenernlento jurldico, losprocesos colectivos, se dividen, como

bien ya dijimos en Concurso Voluntariode Acre~ore~, concurso Necesariode Acreedores y'Quiebra ..'

No as! en otras legislaciones en donee el proceso colectivo se- dividen en:

Concurso de Acreed6res y Quiebra; slendoel prirriero, aquel ccirithi lin deudor

13

\

civil; mientras que la Quiebra se refiere a deudores comerciantes 0 mercantiles. De manera que aquellas legislaciones la cuales tienendividido de esta manera los procesocolectivos, sl hacenuria diferencia entre el deudor civil y mercantil, encuadrando de rnanera distinta a la nuestra, a este tipo de proceso.

, Teniendo ya una noci6n de c6mo se ericuentranregulados los precesos de ejecuci6n colectiva en nuestro ordenamiento jurldico, procedemos a dar una breve explicaci6n de 10 que a cada uno corresponde.

,1. EI ConcursoVoluntario,de Acreedores, esaquel que procede en los cases quealgun deudor, ya sea comerciante 0 no, haya suspendido oeste pr6ximo a suspender elpago de.sus obligaciones, precede de igual forma, en el caso que el deudor (comerciante 0 no) haya suspendido, acn cuando hubiere sido declarado en quiebra, slernpre que esta no haya sido calificada judicial mente de fraudulenta 0 culpable.

" .

2. EI Concurso Necesario de Acreedores, es aquel en el cual el deudor

ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, tales como: cuando ha_ side rechazado por jcs acreedores 0 desaprobado judicia_lmente el converiio previo· propuesto por el deudor; 0 - cuando hay.treso mils eJecuciones peridientes contra el rntsmo deudor y no hubiere bienes suficientes y, libres p~ra cubrir las cantidades que se reclaman.

EI ConcursoNecesariod~Acreedores 10 encontramos regulado enel articulo 371 delC6digo ProcesalCivily Mercantil;en estetipode concurso son los acreedores quienes tienen la potestad para solicitar la declaraci6n del mismo.

3. Encuanto a la Quiebra, esta procede en aquellos casos en que no se apruebe eI convenio previo,mencionado en el concurso voluntario, ni se lIegue dernro del concurso necesario _ a un . avenimiento entre el deudor y sus acreedcresen cuanto a la

, ~dministraci6n y realizaci6n,~e.,o~ bienes y al pago del pasivo.La quiebra precede de igual mariera cuando .es solicitada por .uno 0

14

I

varios acreedores, cuando estarnos encuadrados dentro de un

. I

concurso necesario de acreedores.

I

, I

Estos procesos forman parte de la Ejec~ci6n Colectiva, regulados en nuestro

ordenamientoi juridico; ahora· bien, no~ enfocaremos a 10 largo de esta investigaci6n al llama do Concurso Necesario de Acreedores, ya que podrian existir controverslas acerca de su regula~i6n, las cuales, mediante este estudio

i I -

podremos lIegar a comprender mejor este tipo de proceso y establecer cual es

el bien juridiC6 tuteladoque ellegislador ~retende proteger_

. . I

15

CAPITULO III

CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

1. CONCEPTO

La palabra Concurso, para la Real Academia Espanola, significa: concurrencia, conjunto de personas; -, y concurso de acreedores significa: "juicio universal para aplicar los haberes de u~ deudor no comerciante al.pago de sus acreedores".

Para el tratadistaJaime Guasp, al concurso de acreedores. se conoce como: "aquel proceso de ejecuci6n gener~1 que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudorclvll entre sus dlversos acreeoores"."

Puig Pena"altratar el concurso de acreedores aduce que: "el concurso puede conslderarse, desde el punto de vista del Derecho sustannvo. como el estado de insolvencia legalmente reconocidodel deudor; y desde el punto de vista del Derecho .Procesal 0 adjetivo, como unprocedimiento especial establecido. por la Ley para la realizaci6h colectiva de los credltos cuando el deudor no puede cutnplir sus obligaciones cornentes". 11

Enderecho procesal es una, forma de ejecuci6n universal, que atecta- a la totalidad de losacreeoores y a la totalidad de los bienesdel deudor. Es un medio procesal que tiende a favorecer a todos los acreedores del deudor insolvente (eun a aquellos que tienen creditos no vencidos e ignorados). mediante la afectaci6n de la totalldad de sus bienes, ya que se liquidan todos los actives del deudor que ha suspehdido el pago.desus creditos."

Es lIamado tarnbien Concurso forzoso de acreedores, ya que no esel deudor quien 10 inicia cediendo sus bienes, tal y como ocurre en el voluntario, sino mas bien es a instancia de los acreedores, 0 bien, se inicia cuando el convenio celebrado . en el concurso voluntario, es rechazado por loaacreedores 0 desaprobado. judicialmente,

10. Guasp,Ob. Cit pag. 163.

II Puig Peiia, Compedio de Derecho Civil Espaiiol, Torno III, p. 273 y 274. 12 Bereera Bautista, Jose. EI Proceso Civil en Mh:ico. Pag. 508.

17

\

En nuestro ordenamiento juridico conocemos el concurso necesario de acreedores como aquel que es promovido por varios acreedores cuando el deudor, ya sea comerciante 0 no, ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones.

2. NATURALEZA JURIDICA

En sus origenes hist6ricos ia figura del concurso surge como la creaci6n de un mecanismo para asegurar el retorno de los creditos de los acreedores, pues el derecho no puede permitir que haya obligaciones que queden sin cumplirse, ni derechos que no puedan hacerse valer.

En la legislaci6n medieval el procedimiento concursal no fue propio de los comerciantes, fue hasta principios del siqlo XIX cuando, por influencia del C6digo Frances, se hizo la distinci6n entre deudor comerciante y deudor no comerciante, dividlendose las instituciones respectlvas, tal y como sucede en la legislaci6n hispana yen lamexicana.

En la actualidad, hay legislaciones como la nuestra que tiene la unidad del proceso concursal, no asl en otras que mantienen una separaci6n atendiendo a la calidad del deudor cornun.cuando es 0 no comerciante.

Para el tratadista Alcala Zamora, no es obstaculo esta unificaci6n de la legislaci6n concursal ya que se trata de un problema procesal y no meramente mercantil.

Este es un procedimiento de ejecuci6n colectiva, contra el deudor que no puede satisfacer sus obligacionescumplidamente, su objeto es lograr el pago delimporte de los creditos hasta donde sea posible.

Despues de estudiar la naterateza del concurso necesario de acreedores podemos establecer que, si bien, 6sta es distinta a la del concurso voluntario, ambos persiguen una misma finalidad: satisfacer los creditos y obligaciones del deudor con sus bienes, ya que en uno el deudor los entrega voluntariamente, mientras que en el otro, sa toman de una manera forzosa.

18

'\_.-". ~}- ....

3. CARACTERISTICAS

Entre las caracteristicas principales que podemos encontrar dentro de nuestro ordenamiento, juridico, es que para dar inicio a un Concurso Necesario de Acreedores no s610 basta con la solicitud presentada ante Juez compelenle por cualquiera de los acreedores, sino tam bien deben concurrir ciertos requisitos, tales como: a) que el convenio presentado por el deudor ha sido rechazado por los acreedores, 0 bien, ha sido desaprobado judicialmente dicho convenio; 0 b) que existan tres 0 mas ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y que no haya bienes suficientes y libres que alcancen para cubrir las cantidades que se reciaman por los acreedores.

Es un procedimiento que puede iniciarse antes de ser declarada la quiebra: 0 bien puede lIegar a ser una continuaci6n de los negOCIOS del deudor insolvente, bajo la administraci6n de los acreedores, aicanzaoco estos el pago total de sus creditos.

Si el procedimiento lIega a fracasar, la soluci6n que les queda a los acreedores insatisfechos es la deciaratoria de la quiebra.

Uno de los elementos importantes que incide en la fluidez del credito es que los acreedores tengan, adernas de un sistema de recuperaci6n de creditos individualeseficiente, un sistema que les de la seguridad de un proceso ordenado y eficiente de recuperaci6n cuando hay concurso de acreedores.

La caracterlstlca peculiar de este procedimiento es que una vez presentada y calificada la soncltuo, se declara su formaci6n, sin previa nolificaci6n at deudor. tal y como 10 seiiala el articulo 371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil. caracteristica . que ha causado una serie de criticas, acerca de una posible violaci6n al derecho de defensa y debldo proceso, ya que no se da la oportunidad al deudor que ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, a pronunciarse al respecto ypoder esclarecer la causa de la suspensi6n de pagos, tal y como ocUrre en el Concurso Voluntarto, ya que dentro del convenio debe establecerse di9ha causa.

EI Concurso Necesario de Acreedores,' es un procedimiento que busca la I

protecci6n deJos interesesde quienes se han perjudicado con la Insolvencla

de un deudor cornun, el que es forzado 0 necesariamente impulsado a

19 !

I

comparecer al Concurso, con el fin de satisfacer los credltos de sus acreedores.

4. DECLARATORIA DEL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

Como ya hemos estudiado, cualquiera que acredite su condici6n de acreedor esta legitimado para iniciar este tipo de proceso, para 10 cual no sola mente. es necesario que se de la suspension de pago por parte del deudor, sinoademas es importante la concurrencia de los siguientes supuestos juridicos:

• Cuando el convenio presentado por el deudor ha side rechazado por los acreedores, 0 bien, ha sido desaprobado judicialmente dicho convenio; 0

• Cuando existen tres 0 mas ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y los bienes suficientes y libres no alcancen para cubrir las cantidadesque se reclaman por los acreedores.

SOLICITUD

La concurrencia de cualquiera de estos supuestos, da la facultad a los acreedores para presentar ante un Juez competente su solicitud, asta debe lIenar ademas de los requisitos esenciales de todo primer escrito, establecidos en el articulo 61 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, otros que, aunque no estan establecidos dentro del concurso necesario de acreedores, podemos hacer una analogia con los requeridos en el concurso voluntario, por 10 tanto, tamblenson indispensables los siguientes:

a) Explicaci6n de las causas quemotivanla solicitud.

b) Indicaci6n del origen y monte de cada una de las deudas, fecha de vencimiento, garantla.y conclclones silas hubiere.

c) La n6mina de los acreedores, con indicaci6n del domicilio de cada uno de ellos 0 de sus respectivos representantes legales: y

d) Dos copias de la solicitud y documentos anexos, una de las cuales quedara en el Tribunal, y la otra se entregara a la comisi6n revisora.

20

I

DECLARACION Y AUTO DECLARATIVO DEL C,ONCURSO

Con esta solicitud basta para que I' el Juez declare la iniciaci6n del procedimiento, sin previa notificaci6nal deudor, 10 que hace que la providencia

!

inicial sea un auto declarativo del Concurso Necesario de Acreedores.

I

EI auto declarative del Concurso debe c6ntener los requisitos establecidos 'en

.' I

el articulo 372 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, los cuales son los i

i

ocupar los bienes del beudor, no excluidos legal mente. de

I

embargo, su contabilidad, docurnentos y correspondenciadenegocios. i

• Nombramiento de' un depositario que con intervenci6n de la Comisi6n

Revisoria, reciba por inventario lOS! bienes del deudor, pudiendo. este

concurrir ala diligencia. \

• Orden de oficiar a las oficinas correspbndientes para que remitanal Tribunal las comunicaciones dirigidas al concursado ..

i

• Orden de arraigo al deudor cornunlcandolo condetenci6n corporal,. si

quebrantare 0 intentare quebranter el ~rraigo.

• Prohibici6n deentregar bieries y, ha+r pagos al. concursado yordeha las personas que tengan bienes deaquel ole adeuden. canfldades para que,

I .'

dentro de tercero dia, los pongan· a dlsposiclen del juzgado, bajo pena de

ser considerados comoocultadores Yc6mplices del deudory de declarar I

nulos los paqos y las entregas que hicleren, .

• Fijaci6n d~ dia,. hora y ,Iuga~ para Ique ,105 acreedores celebren. Junta general, citandolos en la forma prevista en el concurso voluntarto de

siguientes:

• Orden de

acreedores.

Esta resoli.Jci6n debe ser pubtlcada enel Ciario Oficial; de igual formaron1o

I , , . _ .

sucede dentro del Concurso Voluntario, de manera de poner al corriente de la

declaratoria'acuantape~ona puede tenerinteres enel asunto, en caracter de

. . , . I ,

acreedor, de manera que pueda acudir a ,Ia junta convocada. para haceruso de

,

su derechos, plenamentejustificado.

EI siguiente paso es la formaeion deComlsi6n Revisora.

,

.21

COMISION REVISORA

Esta esta integrada por una persona elegida por el juez, la cual figura dentro de una lista que para el efecto la envia el Ministerio de Economia; y porotras dos personas mas, elegidas entre los principales acreedores. Su funci6n principal es la formulaci6n de un informe, teniendocomo base la contabilidad - y documentaci6n del deudor. Este inf6rme debera contener el resullado de la comprobaci6n de la veracidad acerca de las exposiciones hechas por los acreedores, para tal efecto nuestra legislaci6n ordena al deudor, para que dentro del termlno de cinco dias (se entiende que a partir de la notificaci6n del auto que declara el . estado de concurso), presente los documentos mencionados enel articulo.350delC6digo Procesal Civil y Mercantil. y si no 10 hace es castigado conocho dias de prisi6n simple, salvo impedimento comprobado.

Dentro de los documentos que aste puede presenter podemos encontrar: balance general de sus negocios, firmado por el deudor y por la persona encargada de lIevar la contabilidad; la n6mina de los acreedoresvcon indicaci6n del domicilio .de cadauno de ellos 0 de sus respeclivos representantes legales; y dos copias de los documentos anexos, una para el Tribunal y otra para la Comisi6n Revisora.

INFORME

Con base en estos documentos sa hace el informe, el que debera versar sobre la calificaci6n de la insolvencia, 10 cual es determinante para la declaratoria de quiebra y terminaci6n del procedimiento del concurso necesario.

Existe un punto importante que no se debe dejar de menCionar, y esque el articulo 375 del C6digo ProcesalCivil y Mercanti! dispone que mientras se resuelve la situaci6n definitiva del concurso, el concursado puede continuar con las operaciones corrientesde sus negocios, 10 que quiere decir que, mientras la Comisi6n Revisora emite su informe y resuelve la situaci6n del deudor el concursado tiene la facullad para proseguir con la administraci6n de sus negocios, esto esta sujeto a una disposici6n que emite la Comisi6n Revisora, la que debe hacer saber al juzgado que este conociendo el caso, debidamente razonada, para que con base en lascircunstancias previslas se autorice dicha disposici6n.

I I

Ahora bien, emitido el informe rendido PJ la Comisi6n Revisora, sin lIegar a deducir circunstancia adversa, el Juez ~er'iala lugar, fecha y hora para la I

celebraci6n de una Junta de Acreedores. I

I

JUNTA DE ACREEDORES i

Para la celebraci6n de la Junta de Acreedores se requiere citar personalmente a los acreedores, para que ellos, con susldocurnentos justificativos, concurran

I

ala misma. I

Los acreedores pueden estar representados en la junta por un mandatario judicial, pero en ningun caso una mism~ persona puede tener mas detres

representaciones. I'

Para que se tenga por legalmente constituida la Junta de Acreedores, debe. estar presente no menos de ta mitad mas uno de los mismos y que estos representen las tres cuartas partes por 10 1m enos del total. de creditos. En caso no se lIegue a la mayoria requenda se forrUla una segunda convocatoria. Esta se hace mediante citaciones por media de estrados, con ocho dias de anticipaci6n ala celebraci6n de ta misma, se celebra con las personas que. concurran, n~ impo~ando el numer~; al e~tar constttutda, se da cuenta de.todo 10 actuado y del informe elaborado pori la Comisi6n Revisora, adernas de

. I

practicar el reconocimiento de los documentos justiflcativos de los creditosque

presenten los acreedores. I

Una vez constituida la Junta General de ~creedores y despues de verificados los creditos, la junta conoce los puntos r~solutivos que la Comisi6n Revisora proponga, estos puntos pueden coincidir eon unproyecto de convenio, que el deudor pudo haber presentado, 0 bien pu~de diferir de el, si fuere asl, se ponen

a discusi6n y se votan. ,

. J

La resoluci6n tomada por la Junta de Acreedores • requiere de la aprobaci6n

I

judicial, mediante una resoluci6n dictada por el Juez.

23

5. EFECTOS

Dentro de los efectos que produce la declaratoria del Concurso necesario de Acreedores podemos encontrar:

1. Desde el momento en que el tribunal declara el estado de concurso necesario, se tienen por vencidos todos los credltos y obligaciones a su cargo y dejan de correr intereses a favor de los acreedores.

2. Si se lIega a un acuerdo entre deudor y acreedores. este puede versar sobre esperas, quitas, ceslon de bienes. abandono del aclivo:al igual que en el concurso voluntario.

3. EI hecho de obtener un buen resullado en este procedrrmento. 10 nace convertirse en un concurso preventivo de la Quiebra.

4. En el caso que el deudor y los acreedores no lIeguen a un acuerdo favorable para todos, pasadas veinticuatro horas, el Juez declara el estado de quiebra y manda a poner detenci6n al fallido, esto no procedera si se califica la insolvenciacomo fortuita 0 inculpable.

Ya que uno de los efectos que resultan de la calificaci6n de insolvencia. es la declaraloria de la quiebra, es preciso conocer el concepto de los termlnos Insolvencia y quiebra.

5.1 Insolvencia: EI terrnino "insolvencia" revela el conceplo que es ladave de . todo el proceso: la incapacidad de atender las deudas conforme se van venclendo, 10 cual es independienle de la cantidad de aclivos, que no siempre seran Iiquidos, con que se cuente.

Segun Guillermo Cabaneilas, insolvencia es: "imposibilidad del cumplimiento de una obligaci6n por falla de medios. Incapacidad de pagar una deuda.

24

5.2 Quiebra: La quiebra es un estado 0 situaci6n juridica constituida por sentencia judicial. No existiria, si no ~ay una sentencia en la cual se declare y constituya. EI Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espanola la I

define como: "Juicio por el .que seincapacita patrimonialmente a alguien

, I

por su insolvencia y se procede a ejecutar todos sus bienes a favor de la

,

totalidad de sus acreedores"."

No hemos profundizado acerca de estes terrninos, los que seran utilizados I

continuamente a 10 largo de este trabajo. ya que seran Iratados de manera

individual en un capitulo especial

I

IJ Diccionario de la Lengua Espanola Real Academia Espanola.

I

25

I CAPITULO IV

I

I

DIFERENCIA ENTRE INSOLVENCIA Y SUSPENSION DE PAGO

1. CONCEPTO DE INSOL VENCIA

Insolvencia es I~ impotencia del deudhr para satisfacer regularmente sus obligaciones. La insolvencia es un coricepto econ6mi~. Un patrimonio es

.. I

insolvente cuando el monto de su pasivo supera la suma de los valores de su I

activo. La comprobaci6n de la insolvencla requiere un estudio de la situaci6n

I

patrimonial del deudor, con la estimaci6n del valor real de cada una de las

unidades de que se com pone el activo ~ con la confrontaci6n de la suma de

esos valores con el estado del pasivo. I

EI insolvente no puede pagar su pasivo ni siquiera enajenandotodos los bienes de su activo. EI insolvente se encuentra.por 10 tanto. en situaci6nde quiebra 0 I

liquidaci6n econ6mica.

2.CONCEPTO DE SUSPENSION

En doctrina se ha utilizado los terminoJ cesaci6n de pagos 0 suspensi6n de pagos indistintamente. La expresi6n cesacionde pagos se denomina una situaci6n econ6mica an6mala deldeudor bue afecta sus posibjlidades de pago. Cesaci6n de. pagos no es 5610 equivalente aincumplimiento segun pudiera desprenderse de esos termlnos, Cuando ~e configura un incumplimiento ello es revelador de un estado de cesaci6n de pagos. EI cumplimiento 0

I

incumplimiento son fen6menos juridicos. ,EI incumplimiento es una omisi6n que

tiene relevancia juridica. No se cum pie con una obligaci6n, cuando el deudor no reallza la prestaci6n que constituye ~u contenido en el memento. y forma convenidas conel acreedor.

27

3. DIFERENCIA ENTRE INSOLVENCIA Y SUSPENSI6N DE PAGOS

La insolvencia es un estado en que se puede encontrar el patrimonio de una persona individual 0 juridica. Es un termino. meramente econornico, que presentan la situaci6n del deudor y puede establecerse la imposibilidad de continuar con el pago de sus deudas debido a la carencia de los flujos de efectivo necesarios para cumplir con las responsabilidades.

Por 10 tanto, nos encontramos ante una insolvencia, cuando estamos ante la incapacidad de cumplir con sus obligaciones debido a. una imposibilidad absoluta depago que detona un juicio para liquidar los bienes y distribuirlos entre los acreedores.

Al hablar de suspension de pagos, estamos ante un incumplimiento, 0 sea una omisi6n juridica. No podemos hablar en este caso de una carenciade flujo de efectlvo comprobada, tal y como sucede en el caso de la insolvencia.

No siempre el incumplimiento obedece a la insolvencia 0 iliquidez. Eldeudor puede omitir el cumplimiento de una obligacion por error, por negligencia 0 por mala fe, siendo totalmente solvente y teniendo dinero en efectivo disponible para atender el pago adeudado.

La insolvencia y la iliquidez' son estados en que, se puede encontrar el patrimonio de una persona y que importan quiebra.

4. RELACION DE INSOLVENCIA Y SUSPENSION CON LA FIGURA DEL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

EI presupuesto objetivo del concurso deacreedores 10 constituye lainsolvencia, que se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La insolvencia es, pues, , la incapacidad del patrimonio de un deudofpara satisfacer regular e IntegralTlente las obligaciones con todos sus acreedores. Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario), debera justificar

28

su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podra ser actual 0 inminente. La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso necesario) esta fundada en la I existencia real de insolvencia del

deudor. I

. Respecto de I~ declaraci6n de la quiebr~ que hace el Juez al terminar el proceso, esta depende de la calificaci6n dJ insolvencia que dicte la Comisi6n Revisora la cuat muestra de cierta maneraj una oeclaracion subjetiva, ya que dentro de nuestro ordenamiento juridico no existen parametres para poder establecer en qua cases estamos ante un~ insolvencia, nl qua presupuestos tienen que darse para poder determinarla;i se ha dejado a discreci6n de la Comisi6n Revisora la determinaci6n del estado de insolvencia del deudor, al igual que la calificaci6n de esta.vasea comb fraudulenta 0 culposa.

'. . I

AI decir que se trata de una declaraci6n s~bjetiva, se refiere a que como bien

se hadicho, laComisi6n Revisora esta conf6rmada por una persona designada

. . . . . I

por eljuez, seleccionada de una Usta enviada por el Ministerio de Economia, y dos de los acreedores,esto podrianevar J una calificaci6n subietiva, .ya que por la existencia de intereses comrapuestos, el deudor pod ria encontrarseen una situaci6n de desventaja ante los ac~eedores, ya que no se Ie da la

-opertunidad de formar parte enla Comisi6n y no hay qulen vele per sus

intereses. .' . I

Por 10 tanto, esta calificaci6n podriallegar a tener efectosperjudiciales para el

deudor, ya que en la resoluci6n. q~e dicta el Juez al terminar el· procedimiento, aste puede negar a decla1ar el estado de Quiebra, 10 que conlleva la automatlca inhabilitaci6n del quebrado para la administraci6n y

I

dlsposiclende.susblenes, !

Para comprender mas c6mo el deudor se puede ver afectado por la declaraci6n de la qciebra, nos adentraremos un poco ai1cerca de 10 que la figura del delito representa.

Delito de Quiebra

I

En el derecho romano y medieval el delito ide quiebra 10 encontramos dentro

del marco mercantil. Este aparejaba la responsabilidad criminal cualquiera que I

fuere la causa. Encontramos que el acreedor 0 acreedores pod ian perseguir

29

no solo los bienes del deudor, sino se lIegaba al punto de disponer de' su cadaver.

La quiebra es undelito mercantil, y para que este proceda debe existir un tramite previo en los tribunales civiles, en el cual se declara el estado de quiebra ya sea como fraudulenta 0 culpable.

En algunos paises este delito es cometido 5010 por comerclantes, entre los cuales se encLientra a Guatemala; mientras en otros 10 comete cualquier deudor imprudente 0 de mala fe.

En nuestra .Iegislacion Penal, nos encontramoscon dos problemas respecto al delito de la Quiebra, por un lado, este delito 10 comete unicamente los comerciantes, no obstante cuando encontramosun delito lIamado concursado no comerciante, este establece las sanciones a conductas especificas en este cuerpp legal; por otroladonos encontramos con una laguna juridica, yaque el dellto nose encuentra definido, ni encontramos las caracterlsticas para poderlo tipificar, Para sustentar esto expondremos c6mo.eIC6digo Penal regula esta figura delictiva:

Articulo 348. Qulebra Fraudulenta. EI comerciante que haya sido declarado en quiebra fraudulenta sern sancionado con'prisi6nde dos a diezar'los e inhabilitaci6n'es~alpordoble tiempo de lacondena.

Cuando se Irate de la quiebra fraudulenta de un banco, aseguradora, reaseguradora, afianzadora, reafianzadora; financiera, alrnacen general de dep6sito, bolsa de valores, cooperativa de ahorros, entidad mutualista, Y otras instituciones analogas, los direetores, administradores, gerentes, liquidadores y accionistas que resulten responsables, 0 se hayan beneliciado de la mala adminislraci6n, 0 hubleren cooperado.en la planilicaci6n 0 ejecuci6n, 0 en ambas. de alguno de los aetos que la .provocaron, seran sancionados con prisi6nde veinte a Ireinta aOOs e inhabililaci6n especial por doble del tiempo de la condena. La prescripci6n de la responsabilidad penal y de la pena no beneliciara al responsable de la quiebra declarada fraudulenta, en caso de fuga 0 evasi6n. No podra aplicarsele al procesado alguna clase de medida sustitutlva ni concedersele por ninguna causa al sentenciado a prisi6n por ese delilo, rebaja de la pena.

Articulo 349. Quiebra Culpable. EI comerciante que haya side declarado en quiebra culpable sera sancionado con prisi6n de uno a cinco anos e inhabilitaci6n especial por doble tiempo de la condena.

Cuando se Irate de la quiebra culpable de un banco, aseguradora, reaseguradora, afianzadora, reafianzadora, financiera, airnacen general de dep6silo, bolsa de valores, cooperativa de ahorros, entidad mutualista. y otras inslituciones analogas. los direetores. administradores. gerentes. liquidadores y. accionislas que resulten responsables. 0 se hayan benenciado de la mala administraci6n, 0 hubieren cooperado en la planilicaci6n 0 ejecuci6n. 0 en arnbas, de alguno de los aetos que la provocaroh, seran sancionados con prisi6n de diez a veinte anos e inhabilitaci6n especial por doble del tiempo de la condena. La prescripci6n de la responsabilidad penal y de la pena no beneficiara al responsable de la quiebra declarada culpable. en caso de fuga 0 .evasion. No podra aplicarsele at procesado alguna clase de medida sustitutiva ni concedersete por ninguna causa al senlenciado a prisi6n por .ese delilo,

rebaja delapena. .

30

La raz6n por la cual no se encuentra una definici6ndeldelitodequiebra~dentro

, I .

del ambito penal, es porque el delltoesta.basado en el C6digo de Comercio de

1942, el que en su articulo .1320 estJblecia: "Ouiebra es el. estado del comerciante que cesa en el pago cor1iente de sus' obliqaciones", al ser derogado, se omiti6 en el nuevoC6digo de Comercio la figura en sl, pese a este cambio, el C6digo Penal· no tuvo ~inguna alteraci6n respecto a dicho delito, es por esto que unlcamente encontramos la pena que se imputa.

En nuestro ordenamiento juridico penal, nb hay una distinci6n en sl, entre una quiebra fraudul~nta y culposa, esto se dJbe· a que no hay una definiciOn que

. I .

nos de una diferencia entre ·una y otra, unicarnente encontramos que no se

aplica la misma pena. Para poder deterrninar si estamos ante una quiebra culpable 0 fraudulenta,el juez del ramol civil en una resoluclon declara el estado de qulebra y al mismo tiempo Ie da el calificativo de fraudulenta 0

. I .

culposa, luego al . certificar 10 conducente elJuez penal con base en. esta,

aplica la'pena-correspondlente: . '. I .

Para entender. mejor la diferencia entre una quiebra culpable y unafraudulenta, .

. . I' .. '. .

conoceremos losconceptos decadauna de estas figuras. .

• Quiebraculpable: "es culpable cuando el titular de la rnlsrna obra culposarnente en relaci6n a-sus acreedores y al desenvolvimiento de sus propios negocios: ya sea por linCUrrir. en gastos desmedidos, especulaciones ruinosas, abandono de la atenci6n de susnegocios 0 por enlregarse a los juegos del azar 0 incurrir en cualquier .otro lipo de imprudencia 0 negligencia manifiest~".

• Quiebra fraudulenta: "presenta caracter de fraudulenta cuando el titular

I

dela misma, actuando, en fraude :de sus acreedores, simule deudas,

enajenaciones, gastos 0 perdldas. Tarnbien siel mismosustrae u oculta bienes que pertenecen a la masa 0 lconcedeventajas indebidas a unou otro acreedor",

Ahora que conocernos esta clasflcacion; IY en vista de la laguna juridica que encontrarnosen el.C6digo Penal; es importante conocer los elementos que toma como base la Teoria francesa, parJ poder 'ealificar este tipo de delito,

- . -

entre los cuales podemos mencionar: .

31

Incluir en el balance memorias, libros, u otros documentos relativos al giro de la empresa, que contengan negocios, bienes, perdidas 0 gastos' supuestos.

No constar en los libros de contabilidad, el ingreso 0 salida de dinero valores muebles y efectos de cualquier especie.

Ocultar en el balancecantidades de dinero, creditos u otra especie de bienes.

Simular cualquier tipo de enajenaciones.

Como podemos ver, .la quiebra por si sola, no es delito, ya que debe determinarse que se ha causado con animo doloso, para esto en necesario saberel concepto de dolo, para 10 cual encontramos 10 siguiente:

Dolo: Segun Guillermo Cabanellas, el dolo es: "engaiio, fraude, simulaci6n; resoluci6nlibre y consciente de realizar voluntariamente una acci6n u omisi6n prevista y sancionada por la ley". 14

Es en si la voluntad de ejecutar la acci6n. independientemente de la voluntad de infringir la ley.

Para que un determinado cornportamlento 0 un hecho pueda ser tenido como doloso, es necesario que la persona no s610 tenga un conocimiento previo (elemento cognoscitivo), sino tambien la voluntad de ocasionarlo (elemento volitivo).

EI dolo puede ser directo, cuando existe plena coincidencia entre la voluntad y el reseltado: e lndlrecto, cuando el resultado; no querido explfcitamenle por la persona, aparece necesariamente ligado al hecho deseado.

Es por esto que eldolo es un elernento necesario para poder determinar latipificaci6n exacta del delito de quiebra, no obstante no encontrarse claramente establecida en nuestra legislaci6n.

14 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurldico Elemental.

32

.. , ... ,

CAPITUL'.V

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL CONCURSO NECESARI01 DE ACREEDORES

1.CONCEPTO

Los principios C9n~tituciOnalespueden serldefinidos como aquellos principios generales del Derecho,. que derivan de los valores superiores, ya que vienen

. I

reconocidos enel ambito de lasnormas constitucloneles.

. '. . . . I'

Entre lOS princlplos constitucionales que a~uan,como.garantias normativasde .

los derechosfundamentales podemos encorrar:

DERECHO DE DEFENSA I

EI terrnino defe nsa , ,egun el Dicclonario L I. Real Academ~ E."...,., 10

I

entendemos como: "acci6ny efecto de defender 0 defenderse.Raz6n omotivo

que se alega en juicio para contrad~cir 0 desvlrtuar la acci6~ del'

demandante" .'5 I

ELcontenidoesencial delderecho de defen~a'es laintegridad de la persona. Constituye la garantia eonstitucional' qU~ asegura a los' interesados la posibilidadde efectuar a 10 largo de todo el~proceso sus alegaciones, probartas y controvertir las contrarias, con la seguridad de que seran valoradas. en la

I

. ,

sentencia conforme a derecho. ,

La caracte~isticl:;(fe este. derecho es la posibilidad de argumentar. y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya! podido 'formular en' apoyo de las

, l

suyas, que compete a todas las partes del proceso y es independiente del

hechode si las partes hacen 0 no usc de el! Se manifiesta adernas en el hecho de que las partes de un proceso sier'npre h~n de ester informadas respecto de

I

I

I

ts Diccionario de la Lengua Espaiiola. Real Academia Es~aiiola, I

33 I

I

I

las actuaciones del procedimiento, mediante la notificaci6n de las resoluciones que afecten a cada una de elias y que, en definitiva, inciden en el proceso.

EI darecho de defensa al igual que los dernas derechos de las personas son inviolables. La defensa consiste en set .oldo, antes de que se tome cualquier decision ya sea judicial 0 administrativa,esta se hace efectiva concediendo audiencia a la persona;

En nuestro ordenamiento juridico, este principio se encuentra claramente plasmado y amparado en la consntucton Politica de la Republica de Guatemala, el cual establece: "DERECHO DE DEFENSA. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podra se condenado, ni privado de sus derechos, sin habersido citado, otdo y vencido en proceso legal ante juez tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales.o secretes, ni por procedimientos que no esten preestablecidos legalmente".

DEBIDO PROCESO

En terminos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto de "condiciones Clue deben cumplirseparaase~urar la adecuada.defensa de aqueuos cuyos derechos U obligaciones estan bajo consideraci6n judicial". De acuerdo con la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, _fa aplicaci6n de las garantias del Debido Proceso no s610 son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino. que deben ser respetadas por todo 6rgano que ejerza funciones de caracter materialmente jurisdiccional.

La noclon de Debido Proceso es com un a todo tipo de causa, sea de materia civil, administrativa, laboral., mercantil etc. E$ un fundamento eeencial del derechoprocesaly a lavez una exigencia delordenamiento de los derechos.

EI objetivo principal de este, es el respeto a los derechos fundamental~s de la vida, libertad 0 la propiedad de las personas.

Segun el procesalista espar'\ol Francisco Ramos Mendez, este principio es "Aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por el constituyente en un Estado dernocratlco, Jas cuales deben,

34

actoseguido, ser recogidas y garantizadas eficazmente por el legislador

procesal". - . \

Los pactos intemacionales, parten de la aplicaeiorrde la garantia del debido proceso a todo tipo de [ulcio, sea judicial b administralivo, y no solamente se

I, limitan a consagrar el principio del Debido Proceso, sino' que tambien y

1

fundamentalmente, suministran los requisitos basicos y miriimos que debe

reunir un DebidoProceso. \ . - En conclusion, este principio se basa en que toda senten cia emitida por un organa que ejerza jurlsdlccion debe fundar~e en un proceso previo legalmente tramitado. Yes al legislador a quien cJrresponde establecer siempre las ga""lIa' d. un procedlmlento v unJ1,nvestiga06n raclonal y justa,

2. REGULACION DE LOS· PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO

1 - ,

PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA~EN LA CONSTITUCION POLITICA

DE LA REPUBLICA

En nuestro ordenarnlento juridico encontramos en varias leyesestos princlpios,

1 ,

peroprincipalmente en nuestra Constitucion Polilica de la Republica, ya que

por ser la ley suprema, es en la cual se plas~an estos principios.

EI derecno de'DefensayPebido procesd.,osencontramos reguladoseriel articulo 12 de la Constltucion de la Republicb el cual establece:

ARTICULO 12~ Derecho de defensa.La defelade lapersona y sus derechos son inviolables. Nadie podra ser condenado, ni pnVado de sus derechos, sin haber sido . citado, oido y vencido en proceso legal ante juez 0 tribunal competente y .

preestablecido. \ .

Ninguna persona puede ser juzgada por Triblmales Especiales 0 secretos, ni por 1

procedimientos que no esten preestablecidos legal mente.

En la doctrina aduce que la condena 0 PriLCiOn de derechos de la persona,

. . I

esta antecedida del deber de adverlir e invitar a la persona a que se defienda,

Es importante tener en cuenta que tanto en ~I ambito administrativo como en el judicial, la defensa de 'Ia persona se hace ~fectiva concedillndole audiencia al

demand ado. _ I .

35

Para entender mejor estos principios Constitucional es necesario entender los elementos que 10 componen.; uno de elios, 10 encontramos en el terrnino "preestablecldo", el que significa que debe de existir un procedimiento 0 proceso legar que este regulado en una ley anterior a la fecha en que se tome una resoluci6n contra la persona.

Otro elementoque conforma este principio y que busca la protecci6nde los derechos de las personas es el derecho de ser citado, oido y vencido en proceso legal ante juez 0 tribunal competente.

EI Principio del Debido Proceso y Derecho de Defensa se encuentran tam bien contemplados tanto en la Ley de. Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad, como en la Ley del Organismo Judicial.

La Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad establece en su a~tgulo 4 10 siguiente: "La defensa dela persona y sus derechos soninviolables. Nadie podra ser condenado, ni privado de sus derechos, sin tlaber sido citado, oido y vencido en proceso legal ante juez ofribunalcornpetente y preestablecido.

En todo procedimiento administrativo 0 judicial deben guardarse u observarse las garantias propias.deldebido proceso"."

.De.igual forma 10 encontramos en la Ley del Organismo Judicial, en el articulo 16, el cual establece: "Debldo Proceso": Es inviolablela defensa de la persona y de sus derechos. Ninguno puede ser juzgado por comisi6n 0 trtbunales especiales. Nadie podra ser condenado ni privado de sus derechos sin haber sido citado, oido y vencido en proceso legal seguido ante juez 0 tribunal competente y preestablecido, en el que se observen las formalidades y garantias esenciales del mismo; y tampoco podra.ser afectado temporalmente en sus derechos, sino en virtud de procedimiento que reena los mismos requisitos"."

Por 10 que se puede determinar que este principio esta plenamente garantizado no s610 pornuestra Constituci6n sino de igual forma 10 encontramos en otras leyes, 10 que hace que el mismo sea de gran lmportancla, ya que salvaguarda los derechos inherentes a las personas.

16 Ley de Amparo y Exhibicioll Personal y de Constitucionalidad. 17 Ley del Orgallismo Judicial.

36

\

3. RELACION DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CON EL ARTICULO 371 DEL CODIGO PROCESALJ CIVIL Y MERCANTIL

I

EI articulo 371 del C6digo Procesal Civily Mercantil establece: "(Procedencia

del concurso necesario). Procede el·.conlcurso necesario.de acreedores del deudor que ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, e~ los casos siguientes: 1°) Cuando ha sidorechazado Ipor los acreedores 0 desaprobado judicialmente el convenio previo propuesto por el deudor; y 2°) Cuando haytres o mas ejecuciones pendientes contra el ~ismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para. cubrir.las cantidadeb que se reclaman.

En los dos casosprevistos, cualquiera ~e los acreedores. podra pedir el

I

concurso del deudor y el juez 10 declarara sin previa-notificaci6n".

En.el concursonecesario, y sinperjuicio d~ las medidas cautelares que puede adoptar el juez tan pronto. hayaadmitido a I trarnlte la solicitud, seria necesario dar audiencia previa al deudor, antes de declarar elconcurso.

En nuestro vigente C6digo Procesal Civil ~ Mercantil, como ya se ha visto, la - declaraci6n del Concurso se hace sin audiehcia previa del deudor. Esto hasido

I

objeto de severas criticas, por mas que ellibunal Constitucional haya salyado

la constitucionalidad de esta regia; ya que esto nos plantea una posible vulneraci6n al ya conocido Derecho de Def~nsa y Debido Proceso, puesto que el deudor no se Ie perrnite que se pron~ncieante la interposici6ndeuna

demandaentablada en su contra. I

Esto sltua al deudor en una posici6n de desventaja ante sus acreedores que han presentado una dernanda con hechos I y pruebas que pudieran ser objeto de contingencia, para 10 cual no se da la oportunidad al deudor a presentar . una oposici6n y aclarar su posici6n ante los acreedores.

Unpunto importante que no puededejar del mencionarse.es que.el articulo 383 del C6digo Procesal Civil y Mercantil esta?lece 10 siguiente, • Oposlcl6n del deudor: Cuando el concurso 0 quiebrano hubieren sido declaradas a solicitud del deudor, 6ste podrfi oponerse dentro de! los tres dlas siguientes aaquel en que la declaraci6n haya side notlficada. uj oposici6n se sustanciara enJorrna de incidente entre el opositor y el sindico. J.a ejecuci6nde las medidaspara la

37

ocupaci6n de bienes, contabilidad, documentos y correspondencia continuara, no obstante la oposici6n."

Esta es una norma en la cual ella Corte de Constitucionalidad se fundament6 para salvar la Constitucionalidad del articulo 371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, para 10 cualsepuede mencionar la resoluci6n de fecha veintinueve del mayo del dos mil, en la cual se establece en su parte conducente: "Este Tribunaillega a laconclusion que 10 dispuesto endichas normas que a criterio del interponente del' incidente son inconstitucionales, no se oponen a 10 establecido en el articulo doce de la Constituci6n que reconoce el derecho de defense. ni que su aplicaci6n al presente caso planteado coloque a ninguna de las partes en estado de indefensi6n, pues el C6digo Procesal Civil y Mercantil preceptua en el articulotresdentos ochenta y tres, que cuando el concurso 0 la quiebra no hubieren side declarados a solicitud del deudor, este podra oponerse dentro de los tres dias siguientes a aquel en que la declaraci6n Ie haya sido notificada; dicho tramite se hara en forma de incidente entre el opositor y el sindico. De aqui que el derecho de defensa esta previsto y garantiza la impiJgnaci6n de un documento por el ad versa rio que esta tam bien regulada por la ley. Y resuelve: Sin lugar el incidente de inconstitucionalidad del numeral segundo y ultimo parrato del articulo trescientos setenta y uno del C6digo Procesal Civil y Mercantil. . ." 18

AI hacer un anal isis de esta resoluci6n se pueoe deducir que a pesar de la existencia de esta norma, la cual podria ser la raz6n que el legislador tuvo para- declarar el Concurso Necesario de Acreedores sin la notificaci6n al deudor, tal y como 10 establece elarticul0371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, podemos encontrar, como ya se ha mencionado en un capitulo anterior, que los efectos que apareja la declaratoria del Concurso Necesario de Acreedores se dan de inmediato al dictar el auto de declaratoria, per 10 que, cuando se otorga este plazo para presentar la oposici6n estos efectos ya se dieron y el deudor ha sido periudicedo con los mismos al nohabersele dado la oportuoidad de oponerse antes que estossurtan sus efectos. Consecuentemente,aqulencontramos la violaci6n del derecho de defensa y del debido proceso en cuanto que, sl bien se Ie da un plazo al deudor para

18 Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial.Gaceta 58. expediente 642-200

38

oponerse, puesto que al momento de concederlo ya se dio la declaratoria de

" I .

concurso y por 10 tanto los efectos que apareja Ie fueron aplicados al deudor,

dejandolo.sn poder ha cer vaier sus med'''jde defensa contra la declaratoria

Es por esto que es necesario que sede la audiencia· al deudor, para que con

. '",I.,

esto, se haganefectivos los principios del Debido Proceso y Derecho de

" 1 '

Defensaque la Constituci6n Polltlca de la Republica protege' y garantiza,

I

Ahora bien. pese a que la ley estipula dentro de los requisitos, el que existan

tres 0 mas ejecuciones pendientescontr~ el mismo deudor, en las cuales podria el legislador habersebasado pJra quese omitiera la audi~ncia respectiva, ya que en estas tuvo ei deu~or la oportunidad de plantear su oposici6n, ante esto, cabe menciona~ que la ley claramente estipula ejecuciones pendientes. 10 que nos lIeva a la posibilidad que estas rio se encuentren notificadas, 0 bien que aun no se haya corrido la audiencia respectiva para que se haga valer la oposici6n y excepciones, ai'iadiEmdoque la ley tarnbien nos men cion a que cuando ha1yejeCUCiOnespendientes, estas se • suspend en , por 10 que, si esto ocurriera, se encuentra nueva mente con la posibilidad que este articulo vulnere los, principios constitucionales antes mencionados, ya que no ,se ha dado.ta oportunidad al deudor para que haga

valer su derecho de defensa. ,I ' '

En cuanto a esto, se puede mencionar; que ya· en el Anteprcyecto de C6digo Procesal General, en materia de ejecuciones colectivas, dentro de las cuales se encuentra elconcurso necesario de ac~eedores" desaparece ,10 referido a estas tres ejecuciones pendientes, y se establecen distintos requisites entre los

que se puede encontrar: I

• una mexlstencla. 0 insuficiencia de bienes en que trabar ejecuci6n al practicarse un embargo por incumblimiento' de una obligaci6n 0 ai, ejecutarse una sentencia pasada en~utoridad decosa juzgada,

• Cuando el deudor incumpliere,' eh general, en el pago de sus

obligaciones liquidas y ~encidas I

• Cuando el deudor se ocultare 0 ausentare sin dejar al frente de su empresa alguien queIeqelmente pueba cumplir con sus obligaciones, 0

cerrare los locales de suempresa I

• C""""" eldeudor ceda SUS": a r de sus acreedores

• Cuando el deudor acudiera a expedientes ruinosos, fraudulentos 0 ficticios, para atender 0 dejar de cumplir sus obligaciones

Se puede ver que en estos requisitos es mas facil establecer que al deudor Ie es tmposlole continuar con el pago de sus. obligaciones y que realmente se encuentra en un estado de insolvencia, el cual si es un factor importante para que los acreedores soliciten que se declare el concurso. Adernas, que. no se estaria vulnerando el principio de derecho de defensa, ya que habiendo una sentencia pas ada en autoridad de cosa juzgada, nos muestra que tuvo oportunidad dentro de un juicio anterior a pronunciarse y demostrar que no cuenta con los bienes suficientes para poder cumplir con sus obligaciones frente a los acreedores.

40

CAPITULO VI

. I

TUTELA JURID!CA

1. CONCEPTO

La finalidad del derecho procesal en general, y de losprocesos en particular, es

. I

la realizaci6n de los derechos que en abstracto reconoce el. derecho objetivo,

realizaci6n que supone la soluci6n de los confllctos,

La tutelase Ie conoce como: la protecci6n ~ arnparo.rnedlante elderecho; acci6n y efecto dedispensar justicia por pake de·los 6rganos de la jurisdicci6n. La tutela Juridica segun la escuela alernana, es la satisfacci6n efectiva de los

t -

fines del derecho, 0 blenla realizaci6n de la paz social mediante la vigencia de

las normas jurldicas. I

EI fin del derechono.conslste sole-en-la-paz social, tarnblenen el acceso

I

efectivo de valores juridicos tales como: Iia jusflcla, la seguridad, el orden y

cierta libertad humana. La tutela juridica supone ta vigencia de estos valores juridicos armoniosamente combinados entJe sl, ya que no podrlamos hablar de una justicia sin seguridad, ni tampoco un orden. sin llbertad, espor esto que estos valores seoomplementan.

2. PROCESO Y TUTELA JURIDICA

EI proceso es un instrumento de tutela del derecho, la tutela del proceso se realiza por imperio de los principios cohstltucionales. Algunas veces el derecho sucumbe ante el proceso yell instrumento de' tutela falla en su cometido, esto debidoa que por ta.desnaturallzaclon de los mismos principios que constituyen, 0 bien por la propia ley pr6cesal, por imperfecciones; priva a la

funci6n tutelar. _ I

Es por esto que la sequridad. que. setiene para que el proceso no aplaste al derecho, es mediante la aplicaci6n del PrihCipiO - de supremacla Constitucional sobre la ley procesal.

41

La tutela del proceso se realiza por imperio de las previsiones constitucionales, las que contienen ciertas premisas tales como:

a) La Constituci6n presupone la existencia de un proceso como garantia de la persona humana.

b) La ley no puede instituir un proceso que prive. al individuo dela oportunidad de hacer valer su derecho, ya que esto traeria una inconstitucionalidad.

En cuanto a la oportunidad que debe tener un individuo de hacer valersu derecho. se puede decir que al demandado debe darsele la oportunidad de comparecer y exponer sus derechos. declarando por sl mismo y presentando todos los medios de prueba quela ley Ie permite para probar su defensa.

Es por esto que el proceso es un mstrurnento de la tutela juridica para quese de la salisfacci6n de los derechos de los individuos, derechos que estan plenamente establecidos en la Constituci6n Politica de la Republica.

3. INCONSTITUCIONALIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO Y POR PRIVACION DE AUDIENCIA

La pelabra emplazar para el diccionario de la Real Academia Espanola es:

"Citar al demandado con senalamiento del plazo dentro del cual necesltara comparecer a juicio para ejercilar en sus defensas, excepciones 0 reconvenciones"." La tutela constitucional del proceso requiere de un emplazamiento a la parte afectada, con el objeto que pueda presentar su defensa ,contra aquello que se Ie atribuye, de manera que mediante este se cum plan con los principios constitucionales que protege nuestra Constituci6n. Respecto a este vicio podemos decir; que no es el acto procesal el que 10 contiene, sino mas bienes la ley la que entra en pugna conla inviolabilidad del derecho de defensa tuteladopor la Constituci6n.

En cuanto a la privaci6n de audiencia esta secontrapone a la oportunidad de serescuchado, 10 que nos lIeva nuevamente a la violaci6n de la tutela constitucional del proceso.

'9 Diccionario de la Lengua Espanola. Real Academia Espanola,

42

Una ley que p(i~e de audiencia; yasea or,1 0 escrita, es violatoria a uno de los principios constltuclonales; tales como el Derecho de Defensa y el . Debido

I

Proceso, principio que la Gonstituci6n Polftica de la Republica eslablece en su

articulo 12, como bien ya se ha estudiado anteriormente, ya que con esto se priva.al demand ado. de serescuchado antes de ser condenado.

4. Relaci6n de la Tutela Juridica con el articulo 371 del C6dlgo Procesal Civil en cuantoal bien juridico tutelado

EI Concurso, Necesario de Acreedores tutela no 5610 intereses pnvados (de los acreedores y-del deudor) sino tam bien intefeses puoncos 0 generales

Los intereses privados son: satisfacer los c~editos de los acreedores y soIventar lasltuaeion de insolvencia del deudor. Por :su lado, el derecho publico. no debe tener intereses parnculares, por 10 que en terminos generales, 10 que busca es regular la seguridad del tratico econornico: evitar que operen en el mercado. sujetos que, no pueden pagar sus deudas. Ello se concreta en que tas situacionesde insolvencia se dirijan a traveb de este procedimiento.

Es necesario establecer la tutela de lal tigura del concurso necesario de acreedores, para poder establecer sielbien juridico tutelado, vulnera algun derechoconstitucional 0 no,

Resarclmlentoal'Acreedor

Se puede decir que la figura del, concurso esun mecanismo para asegurar el pago 0 i"etribuci6n de los creditos de los acreedores, pues el derecho no puece permitir que h, aya obligaciones que quedenll sin cumplirse, ni derechos que no

puedan hacerse valer. '

Uno de los elementosimportantes esque los acreedores tangan,' un sistema de recuperaci6n .de creditos individuales Jficiente, un sistema de insoivencia que les de la seguridadde un proceso or6enado yeficiente de recuperaci6n cuando hay concurso de acreedores.

Para poder determiner cusl es el bien juridico tutelado por el articulo 371. del COdIgo Procesal Ci'" y Mereantil. es j'0 eomprender que oonfluyen des

intereses contrapuestos: el de los acreedores que quieren evitar que, ante la amenaza de la quiebra y antes de su declaraci6n, el deudor tenqa tiempo para realizer operaciones en perjuicio de los acreedores; y el del propio deudor que, sin haber podido contradecir el fundamento de aquella solicitud de concurso (necesario) se ve declarado en dicho estado.

Analizando el articulo 371 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a la declaraci6n del concurso en el que se establece que el juez 10 declarara sin previa notificacl6n, se puede ver que el bien juridico tutela do esel garantizar al acreedor el regreso de sus creditos, olvidandose asi de un derecho garantizado por la Constituci6n que Ie es inviolable al deudor, ya que no se da la oportunidada este para que se pronuncie al respecto y hagavaler su derecho con 10 quese provoca que este se vea afectado, vulnerando de esta manera su derecho de defensa, asi como el principiodel Oebido Proceso. principios que estan plenarnente garantizados por la Constituci6n de la Republica.

La inviolabilidad de estes principios Constitucionales se puede encontrar reiteradamente en fallos ernitldospor la Corte de Constitucionalidad, en los cuales se ha repetido que el principio de derecho de defensa y debido proceso implica la posibilidad efectiva de realizar todos los actos encaminados a la defensa de la persona 0 de sus derechos en juicio.20

Es posible que el legislador al regular la figura del concurso necesario de acreedores, omili6 la audiencia al deudor, ya que dentro de los requisitos para que proceda este tipo de proceso es necesario que existan tres 0 mas ejecuciones· pendientes contra el mismo deudor, basado en esto pod ria encontrarse la respuesta al porque de 18 declaraci6n del concurso sin la previa nolificaci6n,pero comobien en el capitulo anterior se menciona acerca de este conflicto, se encontr6 que se trata de ejecuciones pendientes, no de una sentencia ejecutoriada, en la cual ya estarlamos ante un proceso terminado en el cual se die ron todas y cada una de las eta pas procesales requeridas, 10 que quiere· decir que el deudor fue escuchado anteriormente y tuvo su momento procesal oportuno para probar su situaci6n; ahora bien, cuando se habla de ejecuciones pendientes puede darse el caso que estas se hayan presentado,

·20 SCnlencia de Amparo del 20 de Julio de 1999 de la Corte de Constitucionalidad Expediente 167-99

44

mas no sehaya notificado al deudor, 0 biel estando notificado no sa ha corrido la audiencia respectiva. Es aqui en donde encontramos un conflicto, ya que uno de los efectos que conlleva la declarat6riadelconcurso es quese dejan en suspenso .las ejecuciones pendientes, tal ~ como 10 establece el. articulo 351 del C6digo Procesal Civil y Mercantil~ Jor 10' que ante esta' situaci6n se encuentra que el deudor no ha POdidd ejercer su derecho de defensa, vulnerandose de esta manera princiJios Constitucionales previamente establecidos y resguardadospor nuestra C~rta Magna.

Una 'Soluci6n que pod ria darse a estat1si6n de 'intereses,seria' conceder audiencia al deudor, adoptando rnlentras ltanto medidas cautelares. sobre su patrimonio, medidas, quedeben.ester tipificadas.legalmente, y solicitarse en el escrito ihicial. Centro de las cuales 'podrla ~adicar,la'intervenci6n judici~lde la

actividad econ6mica del deudor. "'1.' .' ,

En cuantoa las medidas cautelares':mencionadas"anteriormente,se puede decir que astas .tienen como objetivo :prinCi~al, prevenir, conserver, defender 0 asegurar laeficacia de underecho .. Es uh actodeprecauci6n o un acto de prevenci6n, donde el-juezouede autorizsr ~namedida -cautelercuendo exlste. un riesgo delesi6nde cualquier naturaleza.,

Una de las caracteristicasde las medidas Cautelares es que sonihaudita parte"

• . ',' ". ," ' . ." '1' .... '. ". '

esto quiere decir que-nose daaudienela aldeudor, slnc-hasta.qaelaemlsmas

ya. esten decretadas, estoconelobjeto del.prever alguna an()~aliaqUe pueda' surgir con Ia.cual.se.vean afectados iosderechos.det-demandeme, en.elcaso del concurso (loS acreedores).

Caracteristlcas de lasmedldas cautelares

. , , j

Las caraCteristicas de" las medidas cautelares, destacandose en un breve esquema las siguientes:

a. Provlslonalldad, estas medidas no pretend en ser indefinidas en el tiempoisinO .. unicamente hasta que se cumpla la funci6n de asegurarhiento ". "

45

b. Temporalidad, es otra caracteristica relacionada. con la anterior, las medidas cautela res no son indefinidas sino temporales.

c. Proporcionalldad, no se pueden adoptar medidas cautelares desproporcionadas para conseguir el fin perseguido que es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia.

d. Procesalidad, yaque se adoptan en un proceso con todas.las garantias del mismo, audiencia de partes, derecho de defensa, contradicci6netc.

o •

La finalidad de una medidacautelar no es otra mas que la de garantizar la

efectividad de la sentencia, en concreto se refiere a adopci6n de medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad 0 de la tutela judicial.

La solicitud de medidas cautela res se debera formular en el escrito inicial con claridad y precisi6n, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legal mente exigidos para su adopci6n.

Luego de presentada la solicitud, tanto de las medidascomo dela declaradon' del concurso, debe emitirse el decreta en el cual, si se 'han lIenados todos los requisitos legales, se admita para sutrarnltela solicitudde declaratoria del concurso yse confieran las medidas cautelares solicitadas. Es en esta resolucien en la cual debe sel'lalar dia y hora para la celebraci6n de una audiencia con el objeto que eldeudor pueda.presentar su oposicion.

Enola audienciaantes mencionada, el juez.deberla olr al deudor y acreedores, dando oportunidad al deudor a que pueda contradecir la pretend ida situaci6n de insolvencia (presentandopruebade que esta alcorriente en los paqos).o acreditar la falta· de legitimaci6n del acreedor instante, ofreciendo todos sus medios de. prueba yen tres dlas, el juez debera dictar auto declararido el concurso 0 desestimando la solicitud

Una vez declarado elcon~rso se proce~a a integrar la. Comisi6n Revisora dentro dela cual podrla el deudorester representado, para que no se d6 una subjetividad en el informe que 6stadebe presentar, por los intereses que existen. De este momenta en adelante,el tramlte debe ser el mismo que se

46

lIeva y se regula dentro de nuestro ordenamiento juridico, teniendo como resoluci6n final, un auto que declare el estado de quiebra del fallido.

En cuanto a lasejecuciones pendientes, del'las cuaJes se trat6 con anterioridad, aunque estas, por elfuero de atracci6n, Je acumulan al proceso, mientras no

. . I .

sea declarado el.concurso, queden en suspenso, y una vez declarado el

. . I

concurso necesario de acreedores, continliJen su trarnite en cuerda separada,

. . . ~ .

pero dentro del mismo proceso (el concurso necesario de acreedores) .

. I

De este modo, los etectos que la declaraci6n de concurso trae para el deudor

. I

no serian perjudiciales, de manera que; sila solicitud de concurso proviene de

alglin acreedor, dicha declaraci6n no debe acordarse sin haber oldo previamente al deudor.

Ahora bien, se entrara a conocer como la figura del Concurso esta regulada en las distintas legislaciones, para poderverifi6ar si estas de aJguna manera.tlenen el mismo conflicto que nuestra legislaCi6~. Paraesto se ha investigado los distintos cuerpos legales en los cualesestaregulada esta figura.

Entre las legislaciones investigadas se pueden mencionar:

, .

BOLIVIA

C6digodeComerci~Decreto Ley No. 14379-72. articulo 1545 .

Articulo. 1545.-(NOTIFICACION Ai. DEUDOR).I Acredltados .Iosextremos Citad~s en el articulo anterior, sa correra traslado al deudor para que con teste la demanda dentro de los tres dias siguientes a su notificatiOn. En caso de oposiciOn del deudor sa abrir.!! un t6rrnino coman de prueba no mayor de quince dlas, Transcurrido ei plazo y oldo al acreedor, el juez reSolvern

sin otro tramlte, admitiendo 0 rechazando el pedido de declaratoria de quiebra. .

CHILE

Ley No. 18-75 articulo 45

Articulo 45.- EI juzgado se pronunciar.!! sobre la solicitud de quiebra a la.brevedad posible, con audiencla del deudor, y deber.!l cerclorarse, portodos los medios a.su alcanee, de laefectivldad de las causales Invocadas.

47

MEXICO

Ley de Concursos Mercantiles 2002 articulo 26

Articulo 26.- Admitida la demanda de concurso mercanlil, el juez rnandara citar al Comerciante, concedlendole un termmo de nueve dlas para contester. EI Comerciante debera ofrecer, en el escrito de contestaci6n, las pruebas que esla Ley Ie autoriza.

EI juez, a solicitud del Comerciante, 0 de oficio, dictara las providencias precautorias que considere necesarias a lin de evilar que se ponga en riesgo la viabilidad de la empresa con motivo de la demanda 0 de otras que se presenten durante la visila, 0 que se agrave dicho riesgo, para lograr salvaguardar el interes publico previsto en el articulo primero de la presente Ley.

AI dla siguientede que eljuez reciba la contestaci6n darfl vista de ella al demandante para que dentro de un termino de tres dlas manilieste 10 que a su derecho convenga y, en su caso, adicione su ofrecimiento de pruebas.

AI dla siguiente de que venza el plazo a que se reliere el primer pflrrafo de este articulo sin que el Comerciante haya presentado su contestaci6n, el juez debera certificar este hecho declarando precluido el derecho del Comerciante para contestar y sa continuarfl con el pr'ocedimiento. La falla de conteslaci6n en tiempo hara presurnr, salvo prueba en contrario, cQmo ciertos los neches contenidos en la demanda que sean determinantes para la dedaraci6n de'concurso mercantil. EI juez debera dictar santencia declarando el concurso mercantil dentro de los cinco dlas siguientes.

PARAGUAY

Ley No. 154 articulo 66

Articulo 66°. EI juez a la mayor brevedad posible, oira al deudor a quien cilara bajo apercibimiento de 10 que se dispone en este Articulo. Resolvera de inmediato, salvo que.haya dispuesto diligencias para mejor proveer,hubiese 0 no comparecido el deudor en' .el plazo fijado, declarando la quiebra sl de los incumplimientos 0 hechos alegados mencionados en el Articulo 64, 0 de las circunstancias previstas en el Articulo 65 , surgieran la comprobaci6ndel estado de Insolvenciadel deudor. Cn caso contrario, recnazara el pedido,

PERU

Ley 2780912002 General de SistemaConcursal articulo 27

Articulo 27°._ Emplazamlento al deudor

27.1 Verificada la existenciade los creditos Invocados, la Comisi6n requerira al emplazado para que dentro de los veinle (20) dlas de notificado, sa apersone al procedimiento v. como requisito de admisibilidad, presente la documenlaci6n prevista en los literales b), c), f), g), h) e i) del ArtIculo 25.1 0 en el Articulo 25.3, segun el caso, copias del Balance General, Estado de Gananclas y Perdldas, ESlado deFlujos de Efectivo'y elEstado de Cambios en el Patrimonlo

Neto de los ultimos dos ejercicios. .

48

ARGENTINA

Ley do Concursos y Quiebras.Ley 24.522 articulo 84

ARTICULO 83.- Pedido de acreedores. 5i la qUilbra es pedida por acreedor. debe probar sumariamente su cr6dito, los hechos revel adores de la cesaci6n de pagos, y que el deudor esta

comprendido en el Articulo 2. I .

EI juez puede disponer de olicio las medidas sumarias que estime pertinentes para tales lines y, tratandose de sociedad, para determinar si esta registrada y. en su caso, quienes son sus

sociosilimitadamente responsables. . I . .

ARTICULO 84.- Citaci6n al deudor. Acreditados dichos extremos. el )uez debe emplazar al deudor para que, dentro del quinto dia de nolilicado. invOQue y pruebe cuanto estome

convenientea sudereclio. I

Vencido el plazoy,oido el acreedor.iet juez resuelve sin mas tramlte. admltlendo 0 red>.uan(JO el pedido de quiebra.

ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

Ley de Quiebras

Capitulo XI

.En cuanto B· la regulaci6n de la figura del lIamado Concurso Necesariode Acreedores, taly como 10 conocernos en Il~estra legislaci6n, encontramos en la -. "legislaci6n:Americanai.regulada:detorma,,·pn.,poco .• diferente,ya.que·esta busca darle un medlo.al.deudor queha.dejadb decumplircon sus obligaciones para

que se reorganice y cumpla con las rnismas, ,

. . I

EI conocido Chapter XI es una forma en la cual el deudor asume

automancamente la calidadde· deudor enllapoSeSi6n" la que se refiere a que este guarda la' poseslon v control de s~s acnvos mientrassellega a una reorganizaci6n,con elobjeto de POderhac~r paqo a todos sus acreedores.

EI deudor deja de teller esta calidad cU1ndo la reorganizaci6n fracasa y se designa a un administrador .regido por el Chapter 7 ,en el cual estamos ya ante la forma mas cornun de bancarrota, aqui sb da ya una Iiquidaci6n esto es muy raro que se,lIegue a dar. -

49

En cuanto a la responsabtlldad que se Ie deduce al deudor frente a sus acreedores, se debe de tomar en cuenta que tipo de deudor es, ya.que sequn elcaso responden de distinta manera. Para 10 cual tenemos la siguiente division:

• corpora cion

• propiedad unica

• sociedad

En el caso que el deudor sea una Corporaci6n, los activos personales del, deudor quedan fuera, excepto el monte de su inversi6n en la cornpanla.

En caso de que el oueno como persona individual sea el deudor, aqui se incluye el negocio y los activos personales de este para hacer pago a sus obligaciones.

En el caso de la Sociedad como deudor, los acnvos personales se puede utilizar en algunos casos para pagar a los acreedores en caso de bancarrota.

EI deudor tiene las obligaciones de un administrador adernas de tener la facultad de. emplear .aboqados, contadores, tasadores, auditores y cualquier persona profesional que 10 asista en su administraci6n.

EI Chapter XI regula una reorganizaci6n de los asuntos financieros del deudor a quien se Ie permite que presente al tribunal un proyecto de reembolso, el cual debe ser aceptado por los acreedores y por el juez.

Presentadoel proyecto, se dejan de pagar aquellos creditos que no estan garantizados e incluso impuestos, mientras tanto continua con aquellas obligacionesque - estan garantizadas, y dependiendo de tasltuaclondel deudor, estepuede elegir que creditos pagar.

La rnoratona.de la que se ha hablado anteriormente, en cuanto a pagar los credltos no garantizados continua hasta que los acreedores hayan ejercido su voto en cuanto al proyecto presentado y que el juez 10 haya aceptado.

Durante este tiempo el deudor continua con las operaciones regulares de sus, negocios conciertas restricciones impuesta por el juez, si este quiere en algun momento variar el giro habitual de su empresa, para esto se requiere de la aprobaci6n judicial.

Como bien se ha visto esta es una modalidad diferente a la regulada en nuestro pais, con la cual se ayuda al deudor antes de ser liquidado y de perjudicarlo, dandole la oportunidad a quel pueda reorganizarse y cumplir con las obligaciones que tieneante sus acreedores, es por esto que es mas efectivo en los Estados Unidos de Americ1, ya que no existen tantas lagunas juridicasni obstaculos como los encontrarnos dentro de nuestra legislaci6n.

Conociendo ya. como esta fig'''' se e\""entr. requlada en las distintas legislaciones, se puede sustentar el conflicto de la no notificaci6n al deudor, que se ha venido tratando a 10 largo dJ esta investigaci6n, yaque se ha encontrado queen todasy cada una de ell~s sl se da la oporlunidad al deudor para que se pronuncie respecto de ,al; pretenslones de los acreedores, concedlendole la tan discutida audiencia, 10 que IIeva a concluir que la misma es necesaria para que no sean vulnerados ningunode los principios Constitucionales que la Carta Magna proteJe y garantiza a toda persona.

51

CONCLUSIONES

1. EI proceso es un instrumento de tutela del derecho, la tutela del proceso

I . .

se realiza por imperio de los principiosConstitucionales. Es por esto que

.. . I . .. - .

la seguridad que se tiene para que el proceso no aplaste el derecho, es

mediante la aplicaci6n del principio de supremacia Constitucional sobre la ley procesal

2. La tutela Conslilucional del proceso requiere de una audiencia a la parte afectada, con el objeto que pueda presenlar su defensa contra aquello que se I:e atribuye, de manera que: mediante este se cum plan con los principios Constitucionales. ya Que eslos son inherentes a las personas

ademas de inviolables, I

3. La figura del Concurso. es un mecanismo para asegurar el pago 0 retribuci6n de los credltos de los aJeedores, el articulo 371 del C6digo . Procesal Civil y Mercantil tutela I unicamente los derechos de los acreedores, en cuanto a que declara el concurso sin previa notificaci6n al deudor, por 10 que el bien jUridi60 tutelado por este articulo vulnera principios Constitucionales inherentes al deudor, y espor esto que la poslblesolucicna-este. conflicto es :darle audienciapara quese hagan efectivo los principios que la Carta Magna protege.

I

4. No obstante, la ley estipula dentro de los requisitos, elque existan treso

mas ejecuciones pendientes contr1 el mismo deudor, en las cuales podrla el legislador naberse basadb para que se omitiera la audiencia respectiva, ya que en estas tuvo la dportunidad de plantear su oposici6n, cabe mencionar que la ley claramehte estipula ejecuciones pendientesj 10 que nos Iteva a la posibilidad quei estas no se encuentren notificadas, o bien que estando notificadas,aun no se haya corrido la audiencia respectiva para que se hag a valer IJ oposici6n y excepciones, ademas, la ley tambien menciona que estasl ejecuci6nes se suspenden, por 10 que, se encuentra nuevamente con la posibilidad que este articulo vulnere los principios Oonstltudoneles antes mencioi1ados, ya que no se

53

ha dado la oportunidad al deudor para que haga valer su derecho de defensa.

5. Dado que en las distintas legislaciones, tales como: Bolivia, Chile, Mexico, PEmJ, Paraguay y Argentina; se encontr6, en todas y cada una de elias, requlada la audlencia al deudor para que se pronuncie respecto de la pretenslones de los 'acreedores, se ha lIegado a la conclusi6nque la misma debiera de darse ennuestra legislaci6n con el objeto que no sean vulnerados ninguno de los principios Constitucionales que la Carta Magna protege y garantiza a toda persona.

54

RECOMENDA(!;IONES

Como recomendaci6n al conflicto encontrado en el articulo 371 del C6digo

I:

Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a la declaratoria del concurso necesario

de acreedores sin la previa notificaci6n, Jodria mencionar la posibilidad de hacer alguna modificaci6n a la ley, tal comb, la celebraci6n de una audiencia previa a que el deudor seadeclarado en estado de concurso; con el obleto.que este hag a valer su defensa antes de ser Je~udicadO por los efectos que tal declaratoria eparela.vo bien .promulgarunalley especial que regule las figuras del Concursoy la Quiebra, inclusive el aspecto penal; en la cual se pueda

. .' r .

esclarecer 10 que a cada unadeestas figuras respecta,su procedimiento y los

efectos que aparejen, de manera queSepU~da conocer y comprender mejor la

I

figura del Concurso y que este sea un proceso preventivo antes de lIegar a

una Iiquidaci6n total, talycomo sucedeen IJsdiferentes.legiSlaCiones.

55

BIBLIOGRAFIA

1. Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil. Torno II. Centro Editorial

VILE. Guatemala. 1996. I.

2. Alsina, Hugo. Tratado Te6rico de Derecho Procesal Civil y Comercial.

Torno V Ediar SA Argentina. 1962.]' _. .

3. Becerra Bautista, Jose. EI Proceso Civil en Mexico; Editorial Porrua.

Mexico 1992. I .

4. Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Torno I.

Ediciones _Juridicas Europa-Amerida. Argentina 1971.

5. Castellanos R. Carlos. sequndolcurso de Procedimientos Civiles.

Guatemala. 1937 \ .

6. Couture, Eduardo.J. Fundamento$ del Derecho Procesal. Tercera

Edici6n. Buenos Aires. Argentina I

7. Diccionario de la Lenqua Espanola. Rea/Academia Espanola. Vigesima

primera edici6n. .1

8. Echandla.i.Davis. Teoria Genera/l.del Proceso. Torno .I. Editorial UniversidacL Buenos Aires, Argentin~. 1984.

9. Garriges, Joaquin. Curso de DerJcho Mercantil.· Torno II. Imprenta

Aguirre. Madrid 1974. I

10. Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. Torno II. Madrid. 1968 11.0sorio, Manuel. Diccionario deCiendias Juridicas. Politicas y Sociales.

12. Puig Pen~, Federico. Compendio d~DerechoProcesaICivil. Torno III.

Volumen I. Ediciones Nauta, S.A. safcelona 1966. ..

13. Rodriguez Rodriguez, Joaquin. Derecho Mercantil. Editorial' Porrua, S.A Mexico 1971.

57

Tesis

1. Berganza Sandoval, Edgar Lisandro. La Quiebra como instituci6n procesal. Guatemala 1981. Universidad San Carlos de Guatemala.

2. Contreras De Leon, Sergio Ivan. Emplazamiento irregular en los procesos civiles v sus consecuencias en el derecho de defensa. Guatemala 1990. Universidad Mariano Galvez.

3. Guzman Roman, Braulio Jose. ElConcurso Voluntario de Acreed6res en la Legislaci6n Guatemalteca. Guatemala 1983. Universidad Mariano Galvez.

4. Lee Jacinto, Daniela. Analisis Juridico Practico del Derecho de Defensa en el Derecho Guatemalteco. Guatemala 1996. U niversidad San Carlos de Guatemala

5.' Wong Pineda, Aura Patricia. La Quiebra, su regulaci6n y las figuras delictivas gue' con ella se relacionan, Guatemala 1982, Universidad Francisco Marroquin,

Leyes

1, Constitucion Politica de la Republica de Guatemala

2. Codigo de Comercio 1942

3. C6digo Penal

4, C6digo ProcesaJ Civil y Mercantil

5 .. Ley del Amparo, Exhibici6n Personal y de Oonsititucionalldad 6, Ley del Organismo Judicial

Paginas de Internet

1, www,comunidad,derecho,org/derechomercantil/derechoconcursal 2, www.derechoargentino.com.ar

3, www.derecho.com

4. www.geocities.com

5, www.derechocomercia.edu.uy 6, www.shcp.gob.mxldocs

7, www.cajpe.org.pe

58

\

;to

8. www.tododeiure.host.skldicciona~ios/juridica.d10

9. www.dicciobibliografia.com

10. www.secretariasenado.com

11. www.terra.com.gtllegallestudiantes/postgrado/htm

12. http://168.124.138.34/oraldicciona~io legalidiccionario02.jsp

. I

13. www.bma.org.mxlpublicaciones/eltoro/1989/foro3.html

14. www.bufete-baro.com I

15. http://noticias.juridicas.com/areasvirtul

16. www.uscourts.gov

59