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CONTRATOS

ATIPICOS
O NO REGULADOS
Capítulo I
DISTRIBUCIÓN
1. Etimología y reseña histórica

Del latín. Distributio – onis.- F. Acción y efecto de distribuir o distribuirse.

En el mundo de los contratos mercantiles se emplea en dos sentidos:

• Amplio, de carácter genérico, mediante, las cuales una persona o empresa, coloca en el
mercado bienes o servicios que genera otra empresa (agencia, concesión, franquicia, etc.),
y;
• Restringido, referido a un modo particular de vinculación entre la empresa productora y
el sujeto que coloca los productos en el mercado.

Según algunos autores, proviene de las repúblicas italianas y su actuación comercial en el


Mediterráneo a través de la figura de la commenda del año 1200. Entonces para actuar en una
plaza comercial distante se recurría a una persona que era conocida en ese lugar y que vivía del
comercio para que celebrara los contratos en nombre propio, pero por cuenta del comitente.
La otra figura antecedente era el porteador, que era una persona a quien el cargador de
mercaderías en un buque le encomendaba viajar en el mismo a fin de hacer consignaciones o
ventas del producto en los distintos puertos.

Lo cierto es que estas formas incipientes de comercialización profesionalizada por terceros,


poco tenían que ver con los métodos modernos que se desarrollan explosivamente a partir de
los últimos cien años. Hacia fines del siglo diez y nueve (siglo XIX) la empresa estaba
concentrada principalmente en su función de producción; y acudía más o menos a los
intermediarios para vender sus productos. Era la época de los mayoristas, los corredores, los
comisionistas, y de los agentes de comercio.

Podemos afirmar que la estabilidad económica de estos modos de distribución no provoca


ninguna innovación en la naturaleza y el esquema de los contratos clásicos.

El deseo y la necesidad de expansión rápida, más la voluntad de controlar la distribución de los


productos dentro de ciertas directivas más o menos rígidas, han provocado la aparición de
nuevos contratos, los cuales se agrupan a partir de un objeto común de comercializar bienes o
servicios del distribuido, a través de distintas expresiones de dicha variedad contractual
rotulada genéricamente como distribución.
Ella comprende a su vez los contratos de distribución propiamente dicha, concesión,
franquicia, y la agencia comercial.

2. Función económica

Si el empresario o comerciante posee interés en que sus productos, bienes o servicios, lleguen
rápidamente al consumidor final, llámense textiles, licores, calzado, víveres u otros de consumo
masivo, esta figura contractual es el medio más apropiado para lograr su propósito, ya que el
fabricante o productor o importador, se vale de personas organizadas comercialmente,
llamados distribuidor o repartidor, para que coloquen sus bienes en otros comerciantes o
directamente en el consumidor final.

3. Concepto

Nos parece acertada la definición que presenta Juan M.Farina, según el cual el contrato de
distribución es un contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un
sector determinado, cuya ganancia consiste generalmente, en la diferencia contra el precio de
compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y más acertadamente de reventa.
Entendemos que, en verdad, debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración pues ésta
significa un pago hecho a otro, en tanto que el beneficio del distribuidor resulta de su propia
actividad, pues él adquiere la mercadería y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte
posterior en su reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el
mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que cobre a
sus clientes.

“Generalmente los artículos objeto de distribución tienen un precio de mercado establecido


por el productor al cual debe atenerse el distribuidor; pero nada impide que éste haga
bonificaciones a su clientes de acuerdo al modo de pago.

Debe tenerse presente que en caso de no pago por parte del cliente esto afecta sólo al
distribuidor, quien debe soportar todos los riesgos una vez que la mercadería quede a su
disposición, deterioro, pérdida, falta de pago de los clientes, etc.

Cabe destacar que en la mayoría de los casos el distribuidor es un mayorista, cuyos clientes son
comerciantes que venden directamente al público, al por menor, aunque nada impide que se
convenga de otro modo (art. 1197, Código Civil). 1

4. Sujetos

Distribuidor: persona organizada como empresa que adquiere los bienes y actúa en nombre y en
interés propio.

Productor: es el importador o mayorista quien provee los bienes a ser distribuidos (en la práctica
se habla de concedente, comitente o distribuido), para referirse a la parte que vende las
mercaderías al distribuidor.
(1) Farina, Juan M. Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astria, 2 Edición actualizada, p. 413, Buenos Aires, 1993.
5. Características

• Bilateral: las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.


• Onerosidad: las ventajas que se procuran a una u otra de las partes les son concedidas
por una contraprestación a su cargo.
• Conmutatividad: las ventajas o desventajas para las partes son previsibles.
• Consensualidad: los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios
desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.
• Atípicos: no tienen normatividad, es la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia los
autores de los principios que le son aplicables.
• De colaboración: la función económica que desempeña los encuadra en el género de
condominio empresaria.

6. Aspectos caracterizantes del contrato

• Intuitu personae. El concedente toma en cuenta la organización del distribuidor y su


poder de penetración del producto u objeto del mercado.
• Duración. Tiene un contenido económico pues incide en el destino y aprovechamiento
de la inversión. Este elemento, condicionará la forma de concluir la relación y
determinará los resarcimientos a reconocer entre las partes en casos de interrupción
intempestiva. La duración en el tiempo permite que la actividad se estabilice para así
cumplir la finalidad económica perseguida por las partes.
• Delimitación de zona de distribución. Por conveniencia de mercadeo es
indispensable determinar zona geográfica de cada uno de los distribuidores.
• Exclusividad. Lo consideramos como un elemento natural del contrato de distribución
en favor del distribuidor en la zona determinada. Consideramos que el distribuidor está
facultado para distribuir otros bienes y servicios no competitivos, salvo pacto expreso en
contrario.

7. Contratos de distribución propiamente dicha

El profesor Eduardo L. Gregorini Clusellar, dice que en este contrato el distribuidor adquiere
el dominio de los bienes que produce el distribuido para comercializarlos (distribuirlos), a otros
comerciantes o a los consumidores finales. La relación entre el productor fabricante o
importador con el distribuidor, es de sucesivas compraventas o bien la de contratos de
suministro que pierden su individualidad para integrarse como accesorios en la relación de
distribución que es el contrato marco. A su vez se celebrarán compraventas respecto de los
productos a distribuir entre el distribuidor y los terceros destinatarios de los mismos. Marzorati
caracteriza la distribución propiamente dicha como aquel contrato “por el cual el productor o
fabricante conviene el suministro de un bien final – producto determinado–, al distribuidor,
quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia
organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor
un porcentaje, que puede ser un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio
de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago”.

En general la distribución tiene por objeto la comercialización de cosas, pero también puede
comprender servicios si constituyen el negocio del distribuido y deseara negociarlos a través de
distribuidores. Sería el caso de una empresa concesionaria de la recolección de residuos
domiciliarios en una determinada ciudad, que tuviera la planta compactadora y procesadora y
que por medio de concesionarios y distribuidores prestara el servicio de recolección y
comercializara el producto de lo que se recupera (cartón, papel reciclado, etc.). Los
subdistribuidores prestarían servicios (la recolección), distribuyendo los bienes provenientes
del reciclado. 2

Este contrato se caracteriza porque el distribuidor actúa a nombre propio, aunque


económicamente queda subordinado al productor o fabricante, en racón a que la ganancia de
aquel consiste generalmente, en la diferencia contra el precio de compra y el de venta,
denominada reventa y así debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración, pues esta
significa un pago hecho a otro o recompensa, en tanto que el beneficio del distribuidor
proviene de su propia actividad, porque él adquiere la mercadería y debe abonar su precio sea
cual fuer la suerte posterior en su reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente
de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al productor y
lo que cobre a sus clientes.

Es usual que los artículos objeto de distribución, tienen un precio de mercado establecido por
el productor al cual debe atenerse el distribuidor. Ha de tenerse presente que quien asume el
cobro de cartera es el distribuidor, por lo tnato es quien debe soportar todos los riesgos una
vez que la mercadería quede a su disposición, tales ocmo el deterioro, pérdida, falta de pago de
los clientes.

8. Obligaciones y derechos de las partes

• Obligaciones del concedente.


- Entregar los bienes que el distribuidor habrá de revender en la cantidad, tiempo y forma
previstos.
- No realizar operaciones en la zona asignada al distribuidor, salvo pacto en contrario y
evitar que terceros realicen tales ventas.
- Informar al distribuidor el valor de venta del producto o servicio.
- Responder por la idoneidad del producto.

• Obligaciones del distribuidor


- Efectuar sus ventas con exclusividad en la región que le fuera concedida, con una
cantidad mínima de ventas.
- Pagar al concedente las facturas de los productos adquiridos.
- Promover las ventas. Dar a la clientela servicio con posterioridad a las ventas, y
contribuir a los gastos de propaganda de los mismos.
• Derechos del distribuido o concedente
- Fijar el precio de venta del producto o servicio y percibir el precio de la mercadería
remitida al distribuidor.

• Derechos del distribuidor


- Percibir el margen de reventas correspondientes a los productos distribuidos.
- Exigir el envío del producto en el tiempo y cantidades pactadas.
(2) Gregorini Clusellar, Eduardo L. Contratos Especiales con el siglo XXI, Editorial Abiledo Perrot. Buenos Aires. Argentina. 1999.
De lo estudiado no podemos negar que en este contrato se incorpora el contrato de suministro
pues sólo se realiza en la medida en que aquél (distribuidor) lo suministre de manera continua y
en las condiciones pactadas.
CAPÍTULO II
CONCESIÓN COMERCIAL
1. Etimología y reseña histórica

“Concesión significa autorización que da una persona a otra para la explotación de una marca,
derecho, servicio, etc.” 1

También significa un privilegio que puede llegar hasta un monopolio, que una parte otorga a
una empresa para lograr por su intermedio una participación más eficaz en las ventas, o en la
prestación de un servicio de carácter general o colectivo.

Surge como necesidad del comercio actual, que obedece a leyes económicas distintas de las
conocidas hasta los comienzos del siglo XX. La actual es una economía que se caracteriza por
su rapidez, su transformación constante, su producción masiva en escalas insospechadas, el
mercado que se amplía en forma acelerada, los avances de la técnica, la llamada sociedad de
consumo, etc.

2. Función económica

Es una nueva forma de organización del mercado en donde el productor y el distribuidor


realizan labores especializadas, teniendo como objetivo común los consumidores, lo cual
propicia una forma de integración económica.
Es un sistema de intermediación comercial de productos de alto costo como los vehículos,
hoteles.

En la situación económica actual gracias a la apertura, es viable que el productor encuentre en


esta figura el medio idóneo para crecer su mercado, ya que el productor se desatiende de la
venta al público para centrarse en su actividad.

El empresario productor, por ejemplo, delega la colocación y venta de sus productos o


servicios en el mercado en comerciantes independientes concesionarios, los cuales actúan en la
colocación del producto en el mercado en una zona determinada, prestando servicios
adicionales de post-venta. La ventaja para el concesionario es que va a colocar en el mercado
productos conocidos, lo cual disminuye su riesgo comercial y lo estimula a la ganancia.

(1) Diccionario enciclopédico Ameba, Buenos Aires, 1965.


3. Concepto

Contrato por el cual una parte llamada concedente dueña de los productos, marcas o servicios
se obliga a otorgar a otra llamada concesionario, su explotación, obligándose ésta a realizar tal
actividad por su propia cuenta y riesgo en el tiempo establecido y bajo el control de aquélla.

4. Sujetos

• Concedente. Es la persona propietaria del producto, marca o servicio.


• Concesionario. Persona que explota por cuenta propia el producto, marca o servicio del
concedente.

5. Características

• Consensual. Siguiendo con el principio general del Código de Comercio, se perfecciona


con el simple consentimiento de las partes.
• Bilateral. Resulta de la esencia del mismo, toda vez que es necesaria la existencia de las
partes para la celebración del contrato.
• Conmutativo. En razón a que en el contrato se determinan para las partes obligaciones
ciertas y apreciables en el acto mismo en que se perfeccionan.
• De tracto sucesivo. La concesión participa de este carácter, desde que ambos
contratantes se comprometen en el tiempo que dure el contrato a las obligaciones que han
asumido las que se van repitiendo sucesivamente.
• Es intuitu personae. La concesión debe ubicarse en esta categoría teniendo en mira la
persona del concesionario y concedente. A este último le interesa para asegurar la explotación
de su actividad que quien lo represente sea un profesional revestido de cualidades personales,
propias, necesarias e inherentes a la actividad.
• Oneroso. Por una parte la Ventaja que el concesionario le otorga a favor del concedente
al asegurar la colocación del producto del mercado y el prestigio que ello le reporta.
• Atípico. No está regulado por la ley, no existen formalidades, rigiendo en principio la
libertad contractual sobre su forma, efectos y extinción.

6. Obligaciones de las partes

 Concedente

• Otorgar autorización para la explotación de un producto, marca o servicio


manteniéndola durante el término pactado. Esta es una característica propia de este contrato
que forma parte de su esencia, puesto que sin autorización prácticamente no puede hablarse de
ningún elemento ya que es el primero que debe existir. Su otorgamiento es una obligación
ineludible principal y primera del concedente ya que sin la misma no es posible la explotación.
Por esta razón es importante que el contrato se instrumente por escrito, porque de esa manera
el concesionario podrá demostrar ante terceros la existencia del permiso para actuar.
Tal autorización debe otorgarse en el tiempo fijado y si no se estipuló término con el
término necesario para que el concesionario pueda realizar su cometido en la forma pactada.
• Realizar la actividad en la forma pactada. Se trata de una obligación muy especial, por
cuanto, por un lado implica un hacer y, por el otro una abstención de parte del concedente.
El concedente debe entonces permitir y realizar todos los actos para la puesta en
funcionamiento de la actividad, inclusive debe abstenerse de realizar actos que impidan la
misma, dando al mismo tiempo la colaboración que se hubiere comprometido en el contrato.
• Entregar al concesionario los bienes que le hubiere prometido. Cuando surge esta
obligación hay que hacer una distinción entre bienes inmuebles y muebles.
Cuando se trata de entrega de un inmueble, generalmente se trata de un ámbito en donde
se van a realizar los servicios concedidos. Así tenemos, en la concesión de servicios mecánicos.
La obligación de entregar un inmueble condiciona la prestación del servicio, tornándose
imprescindible para que éste se realice. Debe tenerse en cuenta que el inmueble se ha de
entregar en principio en condiciones aptas para la prestación del servicio, salvo pacto en
contrario.
Si las partes pactaron las condiciones de la entrega habrá que estar a ellas.
Es importante lo que se expresa respecto de accesorios, porque si ellos corren por
cuenta del concesionario por supuesto que al concedente le bastará con entregar el inmueble
sin ninguno de ellos.
En cuanto a la entrega de cosas muebles, por ejemplo herramientas en su puesto de
servicio, el concedente está en la obligación de entregar a lo que se ha comprometido.
Es conveniente que las partes elaboren un inventario firmado por ambos contratantes
dejando asentado el estado de uso de aquellos.
En cuanto a los gastos de conservación, reposición y mejoras en general, lo más común
es pactar a quien corresponde, si así no se hiciere habrá que aplicar los principios generales de
obligaciones.
• Transferirle al concesionario las mercancías y aprovisionarle de las mismas en el tiempo y
forma pactada.
• Suministrar la información, ayuda, capacitación en el área técnica, administrativa y de
ventas para el éxito de la demanda de los productos.

7. Obligaciones del concesionario

• Explotación de la actividad a nombre y por cuenta propia. Es la obligación principal del


concesionario, y ella debe realizarse en la forma y condiciones pactadas. Es tan importante esta
obligación que constituye la finalidad común que ambas partes tienen en mira contratar.
• El concesionario debe poner en funcionamiento la actividad con todo lo que ello
implica, tales como colocación de elementos, acopio de productos, adecuación del local,
contratación de personal.
Después de lo anterior se procede a la prestación del servicio.
Recordemos que para el éxito del contrato, también se requiere que el concesionario sea
una persona idónea para el servicio en cuestión, el que lo ejecutará dentro de las pautas
marcadas por el concedente.
En cuanto al significado de explotación (prestación) se trata de ejecutar una actividad
determinada (o varias), para el fin propuesto que es la realización del servicio, el cual debe
realizarse en nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario.
En cuanto al término servicio, se trata de beneficios (materiales o no) que el concedente
otorga a terceros.
• Soportar el control del Concedente.
Inicialmente hay que señalar que tal control no significa subordinación técnica, ni
económica, ni jurídica. El concesionario actúa en forma independiente manifestándose en el
control y dominio que tiene el concedente sobre la prestación de la actividad, también se
traduce en la posibilidad de reglamentación e inspección sobre los elementos con que se presta
el servicio (libros de comercio, personal) sean o no entregados por el concedente, y, en una
palabra sobre todos los aspectos que han sido objeto de reglamentación.
• Pagar la remuneración.
Consideramos que es una obligación accesoria ya que puede pactarse una compensación
que el concesionario debe entregar al concedente y ella puede consistir en dinero o en otros
bienes. Si se pacta en dinero, admite la modalidad de precio fijo y porcentual sobre ingresos;
este último, a su vez puede ser establecido sobre los ingresos brutos o netos.
• Cuidar los bienes entregados
Velar por la conservación de los bienes, usarlos exclusivamente con la finalidad de
prestar el servicio y restituirlo al terminar el contrato.
Los bienes recibidos quedan al cuidado del concesionario, asumiendo los gastos de
conservación (limpieza, reparaciones) salvo pacto en contrario.
Igualmente el concesionario solamente tiene el uso restringido, ya que solamente puede
ejercerlo con la finalidad de desarrollar la actividad.
Por último su obligación se extiende a la restitución de los bienes al finalizar el contrato,
la que debe cumplirse en el estado en que se recibieron, salvo el desgaste propio de su buen
uso y el transcurso del tiempo.
• Otras obligaciones.
Cláusula de exclusividad de productos.
La de colocar publicidad de los productos del concedente.
Otorgar garantías sobre los bienes recibidos o por las obligaciones derivadas del
contrato.

8. La responsabilidad

• Entre las partes, esta responsabilidad es contractual y tiene vigencia mientras dure el
contrato y será igualmente aplicada a incumplimientos, que imposibilitan la iniciación de la
prestación, como aquellos que impiden su normal ejecución en cualquier momento.
• Frente a terceros vamos a determinar a quién le cabe frente a estos responsabilidad, si al
concesionario o al concedente o ambos.

 La responsabilidad del concesionario.


El haberse afirmado que el concesionario actuó a su nombre por su cuenta y riesgo da
solución al problema de responsabilidad en el sentido de que sólo a él y no al concedente
incumbe la responsabilidad derivada del objeto del contrato, frente a terceros que han utilizado
éste.
 Del concedente.
El principio de que la respuesta frente a terceros se predica del concesionario, puede
sufrir excepciones.
Las circunstancias de hecho pueden llevar al convencimiento a un tercero de que la
explotación del producto, marca o servicio proviene directamente del concedente; así tenemos
si se presta la explotación o servicio en locales y/o con auxilio de bienes del concedente, si se
elaboran las cuentas de cobro con la documentación de éste, en donde aparece su
denominación, si figura publicidad o inscripciones de éste y, en resumen si las apariencias no
demuestran la existencia de un concesionario. Es que con estos hechos se crea la teoría de la
apariencia, que engendrará responsabilidad frente al tercero, que cree en ella, aunque esa
creencia sea errónea, pues la misma ha sido provocada por el concedente, que no ha evitado
ese engaño, antes bien lo originó por permitir – incluso exigir – al concesionario la realización
de tales hechos. Tal responsabilidad se resume en estas palabras de Rene Sabatier “Crear por
imprudencia una apariencia, capaz de ocasionar a los terceros un error perjudicial.”

 El derecho de repetición contra el concedente.


Como se expresó en el punto anterior para el caso de la apariencia, el concedente se
responsabiliza de pagar los daños emergentes de la explotación de la prestación, obligándoselo
a pagar los mismos. Se trata de determinar si tiene derecho de repetir contra el concesionario.
Tal derecho parece incuestionable, el responsable del daño es el concesionario que
explotó el servicio y como tal es quien debe responder.
Es indiferente que la responsabilidad del concedente se declare por la apariencia
creada o directamente. Igualmente el concesionario debe responder si se demuestra que la
responsabilidad fue determinada por apariencia. 2

(2) Gastaldi, José María. Contrato de concesión privada, Ed. Astrea de Rodolfo de Palma y hermanos, Buenos Aires, 1974.
CAPÍTULO III
LA FRANQUICIA
1. Etimología y reseña histórica

La palabra franquicia se deriva de la palabra francesa France que significa libre y en el contexto
socio económico actual se le da el mismo sentido.

La palabra franchising tiene su origen en el verbo francés francher cuyo significado es otorgar una
autorización o privilegio o renunciar a una servidumbre. Pero después de la Segunda Guerra
Mundial, varía el contenido de la palabra franchising para señalar el mecanismo de distribución
comercial de mercancías o servicios, tal como lo conocemos ahora.

Este sistema se remonta a la Edad Media, en la que el soberano al otorgar privilegios a sus
súbditos, como de caza y pesca se designaban utilizando el término france.

En esta época la Iglesia Católica le concedía a ciertos señores para que actuaran en su nombre
en la recolección de diezmos debidos a la iglesia, permitiendo que un porcentaje de lo
recaudado fuera para ellos a título de comisión y el resto para el Papa.

El primer ejemplo de las franquicias en los Estados Unidos fue cuando el gobierno otorgó a
los particulares los ferrocarriles y los bancos con el derecho exclusivo de explotación de estas
actividades, constituyendo un medio para desarrollar la prestación de esos servicios de una
manera rápida y sin la utilización de dineros o fondos públicos.

Los interesados en este tema coinciden en afirmar que existe desde hace más de cien años. A
fines del siglo XIX (1899) Coca-Cola se convirtió en la primera embotelladora del mundo.
También lo implementó Singer (1850) en el mismo país y luego la franquicia invadió Europa,
principalmente Francia, Italia y España.

2. Función económica

Veamos los aspectos positivos:


• El franquiciador ayuda al franquiciado a resolver la tramitación de solicitudes de apertura
y funcionamiento de locales comerciales.
• Por este contrato el franquiciado obtiene los suministros a un precio muy inferior al que
conseguiría como propietario independiente.
• Como la franquicia ya ha sido probada con anterioridad por el propietario, el
franquiciado recibe el producto con un mayor de curva de aprendizaje cercano a la realidad que le
generará desde el comienzo más utilidades que pérdidas.
• La publicidad a nivel nacional e internacional del nombre y su mercadeo, le permiten al
franquiciado desarrollar la actividad con éxito.
• Al suscribirse el contrato el franquiciador ya tiene un diseño, una disposición, así con la
presentación del producto y de los servicios, lo cual le permite al franquiciado, por lo menos en
teoría, seleccionar al personal capaz de seguir las instrucciones.

Aspectos negativos
• El franquiciado tiene que pagar el canon especificado al franquiciador sin tener en
consideración las ventas que lo puedan obligar al franquiciado, a realizar promociones
arriesgadas que incrementen la cifra de ventas sin aumentar la rentabilidad.
• Podría presentarse el caso de quedar desprotegido el franquiciado en el evento de tener
dificultades financieras que le impidan cumplir con sus obligaciones.
• La dependencia a las instrucciones estipuladas en el contrato, le impiden al franquiciado
aprovechar esas iniciativas y más si es una persona con iniciativas ya que por la política del
franquiciador no la puede aprovechar.

3. Concepto

Respetando las definiciones sobre el tema, es apropiada la siguiente: “Es un contrato entre una
parte denominada el franquiciador y otra denominada el franquiciado, en donde el primero le
permite al último hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su
marca, contra el pago de un derecho de entrada o regalías o ambos. El franquiciado hace la
inversión necesaria para el negocio, es independiente y no está subordinado al franquiciador.
La independencia se traduce en que cada parte tiene sus propios empleados, tiene una
inversión propia y asume, en general, sus propios riesgos.

Así las cosas, el franquiciador le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su marca, su


nombre, sus colores, su sistema de publicidad y su conocimiento plenamente probado para
alcanzar el éxito. Como todos estos elementos gozan de un reconocimiento generalizado en el
mercado, el franquiciado se beneficia de una clientela potencial ya establecida y estructurada.

En esta relación, el franquiciado es independiente ya que ha invertido su propio dinero y no se


crean los vínculos de subordinación esenciales en una relación laboral.

No obstante, el franquiciado se convierte en parte de un sistema de establecimientos


organizados de manera idéntica, lo cual lo obliga a mantener los estándares y procedimientos
establecidos por el franquiciador, para mantener la imagen del sistema.

Si no lo hace, no sólo dejará, con seguridad, de obtener las utilidades que le han sido ofrecidas,
sino que perjudicará tanto al franquiciador como a los demás franquiciados, puesto que la
clientela identifica al sistema como único y si recibe una mala atención en uno de los
establecimientos de la red, o productos o servicios de baja calidad, con seguridad que no sólo
dejará de acudir al establecimiento que incumple los estándares sino a cualquier otro
identificado con el mismo nombre.

De esta forma, puede definirse la franquicia comercial como un sistema de distribución de


bienes o servicios orientado a la explotación de un negocio previamente probado como exitoso
por una persona denominada franchisor o franquiciador, y operado a través de
establecimientos de comercio que, aunque proyectan la misma imagen corporativa, son de
propiedad de personas distintas e independientes, denominadas francisees o franquiciados que
colaboran armónicamente en la búsqueda del progreso de la red así establecida.1

4. Sujetos

Franquiciador o franquiciante, titular de un nombre comercial, de una marca o signos distintivos


de diseños o emblemas con que identifica su empresa o negocio.

Franquiciado, tomador o franchise, es la persona facultada para vender, y/o distribuir y/o
explotar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido uno o
varios productos y/o servicios, utilizando la marca o nombre del otorgante.

5. Características

• Consensual. Las partes pueden expresar su voluntad de contratar u obligarse


verbalmente, pero es importante para seguridad de ambas, celebrar el contrato en forma
escrita, plasmando las cláusulas que den certeza a la relación contractual.
• Oneroso. En la franquicia es usual el derecho de entrada y de regalías para el
franquiciador, y de derechos a explotar un establecimiento de comercio, una marca, un nombre
y recibir un Know How, para el franquiciado.
• Bilateral. Desde el momento en que se perfecciona el contrato de franquicia, las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
• De ejecución o tracto sucesivo. Este contrato está concebido para que dure en el
tiempo, ya que abrir mercados, obtener clientela, recuperar la inversión y obtener utilidades,
requieren de tiempo y de una ejecución sucesiva.
• Intuitu personae. Este contrato se fundamenta en la mutua confianza. El franquiciador
entrega su imagen, su marca, su Know How al franquiciado para que se la maneje pero
habiéndose asegurado que tiene las calidades, capacidades y conocimientos necesarios para
desempeñar con éxito su labor como franquiciado.
• De cooperación. Se refleja en que el franquiciado necesita de la asistencia y
colaboración continua del franquiciante. El éxito del franquiciado es el éxito del franquiciante,
lo que se traduce en una asistencia técnica permanente y en un control ejercido sobre el
franquiciado a fin de que se ajuste a lo pactado.

(1) Arturo García, Sandra, Torrente Bayona, Cesar, Galindo Vanegas, Héctor Rubén. Las Franquicias. Cámara de Comercio de Bogotá,
Colombia, 1995.
• Atípico. En Colombia no existe una tipificación o regulación expresa del contrato de
franquicia, pero basados en la Constitución Política de Colombia, que permite la libertad en
actividades económicas e iniciativas privadas, siempre y cuando no contraríe normas
imperativas de orden público y las buenas costumbres, es posible su celebración.

6. Elementos fundamentales del contrato

• Exclusividad territorial tanto para el franquiciado como para el franquiciante dentro de la


zona que se determine. Esta exclusividad debe obrar en el contexto y respetarse en forma
estricta para evitar conflicto y en caso de romperse ser casual de disolución con el
resarcimiento de los perjuicios causados por tal incumplimiento.
• La marca. La clientela es atraída por la notoriedad de una marca con prestigio entre el
público. Con el apoyo de una publicidad permanente y eficaz se populariza la enseña comercial
y la imagen, a la vez que se fortalece y multiplica el poder de la marca.
“El uso de la marca no es amplio e ilimitado, tiene limitaciones para su utilización
estando sujeta a una serie de restricciones relacionadas con el producto o servicio, con el local
o establecimiento de comercio, y al mercado exclusivo. En cuanto al producto o servicio, la
marca únicamente podrá ser utilizada con lo que es objeto de la franquicia y será de obligatorio
cumplimiento. Con relación al local del negocio, la marca se utilizará exclusivamente en el que
se haya seleccionado para desarrollar la actividad del negocio y no podrá estar acompañada de
otros símbolos, marcas o insignias comerciales. La marca sólo podrá ser utilizada por el
franquiciado en el área geográfica o territorio exclusivo acordado para el ejercicio de su
negocio.
Se entiende que una marca se encuentra en uso, dice la Decisión 344/93 del Acuerdo de
Cartagena, cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio
o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que
normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las
modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado.
En cualquier caso, afirma Alonso Prieto, el franquiciador defenderá judicialmente cualquier
conflicto que surja en torno a la marca, la imagen y el buen nombre de la cadena, pudiendo el
franquiciado unirse a las demandas impuestas por el franquiciador frente a algún tercero y
obtener así, dada su independencia empresarial, las indemnizaciones que pudieran derivarse
ocasionado por éste.
Finalmente comentamos que el titular de una marca de productos o de servicios,
registrada y vigente, podrá ceder su uso o transferirla mediante contrato escrito, el que a su vez
debe ser registrado ante la Delegatura de la Propiedad Industrial – División de Signos
Distintivos – de la Superintendencia de Industria y Comercio y no podrán contener cláusulas
restrictivas del comercio y deberán ser concordantes con el ordenamiento subregional andino y
en particular con el régimen común del tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas,
patentes, licencias y regalías”.2
• El Know How, Savoir-faire o saber-hacer. Otro de los elementos importantes y esenciales, es
la transferencia y el contenido del saber hacer o Know How. Ha sido considerado un elemento
esencial sin el cual no existe este contrato. Consiste en aquel saber especializado mantenido en
secreto por voluntad manifiesta del franquiciante con algún interés económico, no protegido
por el derecho de patentes.
(2) Vanegas Santero, Antonio. El Contrato de Franquicia. Ediciones librería del Profesional, 1999, Bogotá, Colombia.
El Know How, es técnico cuando se trate de utilizar conocimientos especializados en el
procedimiento y en la producción técnica de determinados bienes o servicios.
• Es comercial cuando se refiere a conocimientos acerca de la organización de la empresa,
publicidad, forma de servir al cliente, etc.
Es importante resaltar que el Know How nace y se perfecciona con la experiencia del
franquiciador.
• El know How se trasmite en un conjunto de documentos denominado el paquete de
franquicia, Package de Franquicia. En este paquete debe encontrar el franquiciado respuesta a
todas las dudas que se suscriben durante el desarrollo de la actividad de su negocio. Este
paquete ha de contener todos los aspectos indispensables para instalar, desarrollar y poner en
marcha el negocio, tales como los normales de instalación, de control de calidad, jurídico,
mercadotecnia, económica financiera, etc.
• Los pagos constituyen otra obligación, a cargo del franquiciado. Las principales
compensaciones económicas están manifestadas en: a) El derecho de entrada, también
denominado fre entrance, que es el pago inicial con el cual se cubre el pago de los derechos de
hacer negocios bajo los signos distintivos adoptados por el sistema y con la misma
organización y métodos operativos del franquiciador; b) La regalías o pagos continuos,
generalmente mensuales, o anuales, según lo pacten, c) Los programas publicitarios con los que
le permiten a los franquiciadores conservar el control y la coherencia acerca de las ideas
básicas.

7. Obligaciones de las partes

Obligaciones del franquiciante


• Facilitar un estudio de mercado de la zona, que apoye sus datos en lo que se refiere a
expectativa de ingresos y beneficios.
• Entregar el manual que cubra todos los aspectos, desde los ingredientes o propiedades
originales del producto, hasta los procedimientos contables o el diseño de las instalaciones y
anuncios que deben emplearse.
• Debe facilitarle al franquiciado un respaldo promocional, así como de información y
servicio para resolver problemas.
• Facilitarle los medios al franquiciado para que use adecuadamente la marca y el uso de
sus signos distintivos.

Obligaciones del franquiciado


• Debe pagarle al otorgante una suma fija y una regalía mensual sobre sus ventas o
ingresos. Adicionalmente, por lo normal, también se pacta el pago de otra regalía por el uso de
la marca.
• Debe aceptar el sistema contable impuesto por el franquiciante y presentar los informes
periódicos en materia económica y financiera, que éste le exija.
• Debe cumplir con las leyes y reglamentaciones nacionales, departamentales y
municipales, que reglamentan la actividad y, naturalmente, asume total y exclusiva
responsabilidad por el personal a su cargo; también se obliga a respetar horarios mínimos de
atención del negocio.
• Adquirir los productos, ingredientes o elementos en los establecimientos acordados con
el franquiciante, o los de suministradores aceptados o impuestos por el franquiciante, con el
pretexto de preservar la calidad y asegurar uniformidad en su presentación.
• Por ser un sistema de colaboración, el franquiciado debe cumplir las directivas
impartidas por el franquiciante en lo referente al establecimiento, su equipamiento, calidad de
productos, etc.
• Informar periódicamente la gestión, suministrándole los datos, estadísticas sobre el
desarrollo de su negocio, pues ello permite a este último el seguimiento de los resultados y el
control del funcionamiento de toda red.

8. Diversas formas de franquicia

• Franquicia de servicio. Es aquel contrato en virtud del cual el franquiciado ofrece un


servicio bajo la enseña, marca y nombre comercial del franquiciante, conformándose a sus
directivas. Propiamente se transmite el Know How y el saber hacer a sus franquiciados, esto es,
lo que se ofrece no es un producto físico, sino abstracto.
Dentro de las empresas que utilizan este sistema podemos citar la cadena de hoteles
Holiday Inn, Hilton, alquiler de automóviles: Avis y Hertz, comidas rápidas como Dunkin
Donuts, Burger King, MacDonald’s, Café Kaldivia.
• Franquicia de producción o industrial. Al respecto se pronuncia el profesor Antonio
Vanegas Santoro, en los siguientes términos: “Es aquella en que el franquiciador es a un mismo
tiempo el propietario de la marca, de la enseña y del Know-how y el fabricante de los
productos y otorga franquicias para que los franquiciados sean productores.
En esta clase de franquicia el franquiciado fabrica los productos del franquiciador sin que
exista transmisión de tecnología, y posteriormente, los comercializa utilizando la marca del
franquiciador.
La marca de fabricación y de distribución, son en este caso idénticas. Este tipo de
franquicia es muy adecuado para actividades de confección, fabricación de zapatos y de
muebles. Son franquicias de producción, entre otras, Levi’s Center, Camper, Benetton, Roche
Bobois, Chistofle, General Motors.
Hablando de esta franquicia Luis Cardelus nos dice que en dicha categoría están
incluidas actividades como imprenta, comidas rápidas en las que el franquiciado elabora
materiales en el producto que adquiere el consumidor y las puramente industriales en las que el
franquiciado fábrica productos bajo la cesión de licencia de marca y Know How y solicita una
marca independiente para el producto.
Otros la definen como el tipo de franquicia en que “el franquiciador como productor y
propietario de la marca y el Know-How, otorga franquicias para que el franquiciado produzca
los productos”.
• Franquicia de distribución. “El franquiciador selecciona una variedad de productos
fabricados por otras empresas para que sean distribuidos a través de los puntos de venta de su
red. Dentro de este tipo de franquicia, el franquiciador actúa como un seleccionador de
productos, fabricados por otras empresas, y es comparable a una central de compras en la que
se seleccionan y negocian los mejores productos y las mejores condiciones con proveedores,
transmitiendo su saber-hacer al franquiciado.
Dentro de las franquicias de distribución caben dos modalidades y a la vez se pueden
distinguir dos categorías:
- El franquiciador es fabricante y franquiciado detallista (Levi’s, Camper, Rodier,
Pronuptia). Este tipo de franquicias también se denomina normalmente aunque no es muy
exacto, franquicia de producción o de una forma más correcta, franquicia del productor.
- El franquiciador es un mayorista y el franquiciado un minorista. Es la franquicia de
distribución propiamente dicha.
La franquicia de distribución puede ser o no exclusiva, cuando la oferta de los
productos o de los servicios de diversas empresas franquiciadoras, se efectúa en un área o
región sobre la cual no hay exclusividad. El franquiciador concede varias licencias en un área
geográfica determinada. Al contrario, la franquicia de distribución exclusiva es aquella que
otorga el derecho de comercializar productos y servicios en un área determinada.
Husson Dumotier y Badot distinguen dos categorías de distribución:
- La franquicia con central de compras. El franquiciador constituye una central de
compras cuya misión es doble: en primer lugar, selección y adquisición (en el caso de que no
sean de fabricación propia) del surtido que se va a ofrecer en los puntos de venta, y distri-
bución directa desde la central a los franquiciados.
- La franquicia con central de homologación. El franquiciador elabora un catálogo con los
productos que van a constituir el surtido ofrecido en los puntos de venta. Negocia con
posibles proveedores para conseguir las mejores condiciones de precios, calidad y de entrega.
Estas negociaciones culminan con la selección de una serie de proveedores. Los franquiciados
deben realizar sus compras directamente a los proveedores homologados. Los proveedores
normalmente, deben pagar al franquiciador un tanto por ciento de las ventas efectuadas a los
franquiciados.

Para Aldo Frignani la franquicia de distribución es un contrato mediante el cual una


empresa, instalada en un mercado como distribuidora y que ha podido crear su propio método
comercial, concede bajo remuneración, a comerciantes independientes, la posibilidad de
instalarse en otro mercado utilizando su nombre y método comercial que han supuesto un
éxito.

En las franquicias de producción y de distribución, destacamos las siguientes


características comunes:

• Los puntos de venta adquieren forzosamente una homogeneidad en su aspecto exterior e


interior, rótulo, presentación y distribución de productos, mobiliario.
• La venta propiamente dicha se realiza sobre una gama idéntica de artículos en todos los
puntos y se aplica igualmente una política comercial única (niveles de precios, liquidaciones y
rebajas, promociones de venta).
En la obra sobre franquicias ya citada y que publicó la Cámara de Comercio de Bogotá,
hace mención de la franquicia de distribución, describiéndola como aquella en que el
franquiciador actúa como un seleccionador de productos, fabricados por otras empresas y se
caracteriza por el establecimiento de una central de compras, cuyo objeto principal es distribuir
un surtido seleccionado de productos a través de una red de puntos homogéneos de venta.
Por lo tanto, en este tipo es esencial contar con un estilo de tiendas homogéneas, y una
política comercial común para vender la misma clase de bienes en cada tienda.
Capítulo IV

CONTRATO DE LICENCIA DE
USO DE LA MARCA
1. Función económica

Es una alternativa muy útil en nuestros días, pues gracias a este contrato, se permite la
comercialización de un producto o servicio, que ya tiene un nombre adquirido previamente,
ahorrando al licenciatario los gastos de publicidad que solo se adquieren con el transcurso del
tiempo. El buen uso que de ella se haga hace que se aumente su notoriedad y con ello su valor.

2. Concepto

Previo a definir este contrato, es importante conocer el alcance de la expresión Marca.


Entiéndase por marca un bien inmaterial e incorporal representado en un seguro visible
adherido o vinculado a un producto o servicio, con el propósito de generar la idea de
distinción frente a otros productos o servicios, la marca se puede transferir a cualquier título,
como cuando se celebra un contrato de compraventa o uno de arrendamiento; como así lo
consagra el Código Civil al decir que puede “usarse sin consumirse”, situación que en el tema
de propiedad industrial se expresa diciendo que la concede en licencia de uso (C.C. art. 1974).

Podemos definirla como el contrato mediante el cual el titular de una marca (licenciante) le
permite a una empresa (licenciatario) el derecho de explotación o uso de una marca en los
correspondientes productos identificados con ella.

Qué se entiende por uso de la marca?

Generalmente se entiende que una marca está en uso cuando se cumplen los siguientes
requisitos:

Al fabricante, el proveedor de productos y servicios o la persona legalmente autorizada


identifica un producto o servicio con una marca que le pertenece o le está autorizado a usarla.
Los productos o servicios que la marca identifica han sido puestos en el comercio por el titular
o persona autorizada.

Los productos o servicios se encuentran disponibles en el mercado, en la cantidad y modo que


normalmente corresponde teniendo en cuenta las modalidades bajo las cuales se comercializa.

3. Sujetos

 Licenciante o concedente, es la persona natural o jurídica propietaria de la marca,


vinculada a un producto o servicio quien concede a un tercero el derecho de su uso o
su explotación, a cambio de una remuneración o canon, también conocido como
regalía.

 Licenciatario o concesionario, llamado también usuario de la marca, persona natural


o jurídica a quien se le otorga el derecho a usarla o explotarla.

4. Características:

Bilateral: Pues tanto el licenciante como el licenciantario, se obligan recíprocamente, el primero


a conceder el uso de la marca, y, el segundo a pagar por usarla en beneficio de sus propios
negocios.

Solemne: Es indispensable el registro ante la oficina de propiedad industrial respectiva, pues sin
el no se puede pactar o transferir el uso de la marca. Solo mediante este registro se adquiere el
pleno derecho de propiedad en el país respectivo. Este procedimiento no solo confiere la
propiedad sino la prioridad al momento de la presentación de la solicitud. Así tenemos, que la
presentación de la solicitud de registro de una marca en cualquier de los países del grupo
Andino (Colombia, Perú, Ecuador, Bolivia) otorga al titular un derecho de propiedad durante
el término de seis meses, para que así lo haga en otros países miembros.

Oneroso: Implica un gravamen recíproco para el licenciante el permitir la explotación por parte
del licenciatario y por parte de este pagar la remuneración pactada por el uso o explotación del
uso de la marca o del suministro de la tecnología.

Principal: no necesita de otro contrato ni de obligaciones accesorias para tener vida jurídica.

Nominado: La licencia de uso de la marca es un contrato principal cuya autonomía ha sido


reconocida por nuestro derecho positivo en los artículos 594 y 597 del C. de Comercio, así
como en la decisión 486 del 2000. No obstante puede ir adherido o estar implícito en otro
contrato, como así se encuentra en la franquicia, en la concesión y otros.

Es de ejecución sucesiva: su periodicidad y su continuidad son las que permiten que aumente su
prestigio y con ella sus ingresos.

Colaboración: se demuestra en que el licenciante colabora con el licenciatario, al permitirle el


derecho al uso de la marca. Así con esta cooperación el licenciatario comercializa sus
productos.
Es autónomo: se refleja en que el licenciatario es quien decide qué productos va a llevar la marca,
el volumen de la producción, la manera de comercializarlos, su precio y la forma de pago,
igualmente es la persona quien dispone de la contratación del personal necesario, así como
determina cuál será la tecnología necesaria y adecuada para la fabricación de los productos y
servicios para llevar la marca.

Exclusividad: Una de las condiciones o exigencias del licenciatario ha de ser el de la exclusividad,


pues ello le permitirá enfrentar con seguridad un mercado exclusivo. Esta característica se
refleja en el tiempo al estipularse como mínimo un año, y en territorio, al determinarse el
ámbito geográfico de explotación de la marca.

Duración: Estos contratos tienen por lo general una duración superior a dos años. Cuando la
duración es indefinida y nos e estipuló la posibilidad de ponerle fin mediante preaviso,
entonces se aplicará lo establecido por la costumbre o en su defecto con una anticipación
acorde con la naturaleza del contrato. (art. 977)

5. Objeto del Contrato

Es importante que se detalle o precise la marca, nombre comercial u otro signo distintivo,
especificando sus características en cuanto al diseño o gráfico si lo tuviere, para evitar que se
confundan con los de la competencia, así como especificar a qué productos o servicios se
adhieren.

6. Obligaciones de las partes

 Del Licenciante:

Proporcionarle al licenciatario la asistencia técnica para la fabricación del producto, definiendo


su naturaleza, modalidad y condiciones.
A de garantizar que es el propietario de las marcas y mantendrá los registros actualizados.

No explotar la marca en el territorio especificado en el contrato.

 Del licenciatario
A pagarle al licenciante una remuneración o cánon conocido como regalía. Debe indicar que
todos lo bienes y servicios fabricados y vendidos con la marca apropiada pertenecen al
licenciante.

Notificarle al licenciante si un tercero está usando la marca sin su autorización par a que tome
las acciones legales que considere pertinentes.

Debe tomar por su cuenta y riesgo seguro de responsabilidad civil por los productos
defectuosos, o por invadir una zona o territorio no especificado indicando como beneficiario al
licenciante.
A Aplicar rigurosamente la tecnología del licenciante por ser el dueño de la tecnología y
conoce la forma de aplicarla (Hnow How)

7. Derechos de las partes

 Derechos del licenciante

A ejercer control sobre la publicidad

A evitar el descrédito de la marca

A explotar su marca y tecnología en el territorio asignado al licenciante, una vez terminado el


contrato.

 Derechos del licenciatario

A explotar la marca durante la vida del contrato.

A utilizar la marca o marcas para la promoción y venta de los productos y servicios.

A comercializar los productos que fabrica bajo licencia, esto lo realiza por su cuenta y bajo su
exclusivo riesgo.

8. Cómo se prueba el uso de la marca

Todos los medios probatorios permitidos por la ley son válidos para probar el uso de la marca.
Por ejemplo: Facturas cambiaria de compraventa, publicidad, el contrato de licencia de
registro, contratos autorizando a terceras personas el uso de la marca, los registros de
importación y exportación.

9. Terminación del contrato


Una vez terminado el contrato el licenciatario tiene las siguientes terminaciones:
Cancelar los registros
Liquidar el inventario existente
Abstenerse de utilizar en el futuro las marcas.
Devolver el manual que contenga la información confidencial.
CAPÍTULO V
CONTRATO DE KNOW HOW
1. ETIMOLOGIA Y RESEÑA HISTORICA
Proviene de la frase en inglés “TO KNOW HOW TO DO IT” que significa saber cómo se
hace o cómo hacer algo.

La cámara de Comercio Internacional ha sido la que más se ha preocupado por clarificar su


concepto, considerando que el KNOW HOW designa no solamente fórmulas y
procedimientos secretos, sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos
de fabricación patentados y que sea necesaria para usar la patente.

El KNOW HOW fue desarrollado principalmente en el sistema jurídico anglosajón, pero su


contenido ha sido más estudiado en el sistema alemán.

2. Funcion economica:
Una de las ventajas económicas de este contrato radica en que su valor puede estimarse en
uno mayor, al de aquellos derechos protegidos por el mismo contrato o por otros mecanismos
legales como son las patentes. De la misma manera que el invento, el know how solo se va
adquiriendo aportando en el tiempo lentos y dispendiosos trabajos preparatorios para lograr
adquirir ese saber. Sin lugar a equívocos en este proceso se hacen presentes los errores, de ahí
que el empresario tenga que hacer costosas inversiones. Por eso, si a su criterio considera que
para su establecimiento los gastos son excesivos, o bien aprecia que esa búsqueda de ese saber
hacer no llegue a ser positiva, sino por el contrario infructuosa, entonces le será rentable en el
tiempo, en la producción y en sus objetivos contratar con la empresa que posee el
conocimiento, adquiriendo a esta el know How necesario. Mediante este contrato los
proveedores o dadores trasmiten ese saber a las pequeñas y medianas empresas para que
conquisten su objeto social con más eficiencia y rentabilidad, que no lo podría lograr con sus
propios recursos.

3. Concepto:
La asociación Internacional de protección jurídica industrial la define de la siguiente manera:
“El Know How consiste en conocimientos y experiencias de naturaleza técnica, comercial,
administrativa, financiera o de otra naturaleza aplicable en la práctica de la explotación de una
empresa o en el ejercicio de una profesión” (1).
1. El contrato de Now How – Helbert Stumpt, Editorial Temis, Bogotá Colombia 1984.
También puede definirse como sigue “Es un saber no protegido por derechos de tutela
industriales. Por común existe un secreto. Pero esto no es una condición. Lo que interesa es si
el beneficiario del know-now tendría o no acceso a ese saber de no mediar un contrato. Junto a
los conocimientos técnicos cabe contemplar la inclusión de conocimientos comerciales y de
economía de empresa. Por know how han de entenderse, por ende, conocimientos y
experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite
o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no solo la producción y venta de objetos, sino
también otras actividades empresariales tales como organización y administración.

(2- ibidem)

4. Sujetos:
Son partes del contrato de know how:
El dador; entendiéndose por éste cualquier persona natural o jurídica que se obliga a
transmitirle al beneficiario conocimientos relativos a ciertas fórmulas o procedimientos que
se caracterizan por tener un grado de novedad y por ser secretos.
El beneficiario; persona que recibe la transferencia de conocimientos durante un período
determinado, pagándole por ello un precio al dador.

5. Objeto del contrato


La obtención por parte del beneficiario, del derecho a usar y explotar comercialmente
conocimientos o tecnología de propiedad del dador, por un tiempo determinado o
determinable y en condiciones determinadas, mediante el pago de una contraprestación
denominada regalía (royaltie)

La esencia del contrato de Know How se funda en el hecho de que el dador inventor que
mantiene en su poder aquellos elementos desconocidos de su invento, en vez de revelarlos
totalmente mediante solicitud de patente, los da a conocer al beneficiario del contrato para
que este se aproveche de los mismos durante un determinado o determinable tiempo y a
cambio de una contraprestación.

6. Caracteristicas
Las características peculiares que enmarcan el know how son las siguientes:
Principal: su existencia no esta supeditada a la de otro contrato.
Bilateral y sinalagmático, pues tanto el dador como el beneficiario se obligan recíprocamente; el
primero a transmitir conocimiento y el segundo a pagar por el uso y explotación de dicho
conocimiento.
Formal: pues debe constar por escrito.
De tracto Sucesivo, debido a que las prestaciones se realizan a lo largo de un tiempo
determinado.
Es Atípico e innominado, pues este contrato no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento.
Es exclusivo, Por lo tanto no hay lugar a subcontrataciones.
Conmutativo, pues reporta un beneficio para ambas partes.
Oneroso, es representado por derechos que se denominan y conocen en inglés como los
Royalties (regalías).
El bien que se transfiere en este caso es de carácter inmaterial, el conocimiento o saber, el
cual contiene un valor económico.
7. Obligaciones de las partes
El dador o contratante se obliga a:
Transferir los conocimientos que contienen determinadas experiencias y habilidades
técnicas mediante servicios personales;
A garantizarle al beneficiario el disfrute de los derechos que tiene sobre las fórmulas y
procedimientos mencionados.
Brindar asesoría al beneficiario en la aplicación de los conocimientos entregados.

El beneficiario, se obliga a:
1. Pagar el precio por el uso y explotación de los conocimientos recibidos;
2. Mantener la confidencialidad y reserva sobre la tecnología que ha recibido en uso;
3. Responder ante el dador por cualquier violación a la confidencialidad y reserva de los
conocimientos
4. Respetar la propiedad sobre el conocimiento entregado manteniendo siempre al dador
como el propietario.

8. Derechos de las partes


El dador tiene derecho a:
1. Que se le pague el precio acordado por la transferencia de los conocimientos o saberes,
habilidades técnicas y experiencias proporcionadas en la forma y condiciones establecidas.

2. Recibir por parte del beneficiario la reserva de la información transferida, es decir,


esperar por parte del beneficiario que esta no sea divulgada.

El beneficiario tiene derecho a:


1. Recibir los conocimientos sobre las fórmulas o procedimientos secretos industriales y/o
comerciales;
2. Gozar de los conocimientos entregados manteniéndose al tenor de las limitaciones
contractuales;
3. Respetar la propiedad del titular sobre los conocimientos.
4. Recibir asesoría por parte del dador en la aplicación de los mismos.

9. Causales de terminación

De manera normal por:


Vencimiento del plazo establecido

De manera anormalmente por:


Incumplimiento de los pagos por parte del beneficiario
Violación de las obligaciones de protección del nombre comercial
Violación de la reserva tecnológica.
Incumplimiento de las obligaciones por parte del dador.
CAPÍTULO VI
CONTRATO DE MAQUILA
1. Origen de la palabra Maquila.

En el delineamiento original de la figura “Maquila” confluyen dos civilizaciones: la España


visigoda y la árabe. De ese encuentro surge la denominación y las obligaciones tipificantes del
contrato de maquila. Por cuanto, si bien es cierto que el término “maquila” es de origen árabe,
la figura jurídica, primero como imposición y luego contractual, tiene su génesis en la Edad
Media y bajo el régimen feudal vigente en España, el cual tenía una profunda influencia de las
ideas imperantes en las Cortes Francesas.

Esta palabra introducida en España, con la invasión árabe, fue la apropiada para denominar a
la figura medieval, cuando comienza a tipificarse la relación de monopolio industrial entre el
señor y el vasallo, y éste último debía pagar una porción de producto por el uso de las
instalaciones. La economía cerrada impuesta en la sociedad feudal, que impedía la libre
comercialización de los bienes producidos por el vasallaje e imponía trabas y contribuciones
para la industrialización de los mismos, hace que el contrato de maquila tenga un origen
compulsivo, marcado por la arbitrariedad del propietario del molino, quién definía el quantum
a percibir por la industrialización.

En la edad moderna la trayectoria de la maquila está estrechamente ligada con las tendencias en
la división internacional del trabajo, la cual, a su vez, refleja los cambios experimentados en la
organización de las empresas, impulsados por el crecimiento del comercio mundial y la
intensificación de la competencia entre países. Logrando un crecimiento de la industria
maquiladora en el marco de las políticas de asociación impulsadas por el gobierno
estadounidense durante la década de los años ochenta.

El término maquila es utilizado para designar producción por cuenta ajena se introdujo al
léxico económico por su sentido etimológico; proviene del árabe makila (medida de capacidad),
que designa la proporción de grano harina o aceite que corresponde al molinero por la
molienda. Se entiende, con base en esta aproximación, que los insumos intermedios no
cambian su propiedad, sino que son objeto de alguna acción menor, y luego regresan a su lugar
de origen.

2. Función económica
En el contexto internacional, la figura de la “maquila” es utilizada cuando el producto se
traslada desde un país a otro para elaborar un segmento de la actividad productiva, intensivo en
mano de obra con salarios reducidos, aun cuando ambas plantas pertenezcan a la misma
empresa. Estos son los "privilegios" de la teoría del comercio internacional cuando define sus
propios conceptos, complementándose la actividad con preferencias aduaneras, que permiten
la importación bajo condiciones especiales en el país desarrollado (maquilante o productor),
como por ejemplo los Estados Unidos quien a través de tratados económicos internacionales
ha logrado introducirse a varios países incluido el nuestro, con facilidad (agilidad) y con
exención de pago de derechos arancelarios, materias primas, insumos intermedios y otros
bienes necesarios para el proceso productivo; evidenciadose en nuestro contexto económico y
normativo, medidas administrativas para la adecuación y desarrollo de la maquila, la cual
consideramos como una buena herramienta de colaboración empresarial con excelentes
posibilidades para el desarrollo industrial del país.

Este contrato nacional e internacional brinda a la economía del país una nueva opción de
colaboración empresarial, desprovista del intervencionismo estatal, donde prevalece el
principio de la autonomía de la voluntad para el bien del desarrollo comercial y empresarial.

3. Concepto
Contrato que no está regulado expresamente por la legislación colombiana (atípico), en el cual
participan dos partes, nacionales y/o extranjeras, siendo una de ellas la maquiladora,
procesador o industrial, quien realiza o ejecuta la actividad de maquila; y la otra parte, llamada
maquilante o productor, quien suministra al primero, bienes materiales para ser transformados,
mezclados, manufacturados, envasados, empacados, armados, ensamblados, reparados o
reconstruidos, a cambio de una contraprestación que puede ser en dinero, en especie e incluso
con porción del producto final obtenido del proceso de maquila.

Esta especie contractual participa del género llamado contrato de obra, pues realmente el
maquilador se obliga a ejecutar una obra determinada por el maquilante y con los materiales
suministrados por este. Recordemos que cuando nos referimos al contrato de obra dijimos que
si quien encarga la obra es la parte que suministra los materiales, el contrato debe ser
considerado como de arrendamiento. Ello significa que la maquila constituye una forma
particular de arrendamiento, por lo que cuando en un contrato de maquila no se haya regulado
alguna situación o se haya hecho de manera insuficiente, se podrá acudir en subsidio a las
normas que regulan el contrato de obra y posteriormente a las que reglamenten el
arrendamiento.

4. Sujetos

El maquilador, procesador o industrial. Es la persona que con la materia prima que recibe del
maquilante o productor, se obliga a elaborar, transformar, terminar, manufacturar, embasar,
empacar, ensamblar, para posteriormente entregar al maquilante el producto terminado.
Mientras se cumple la entrega el maquilador debe conservar y mantener en depósito dicho
producto.

Resulta de la esencia de este tipo de contratos que el maquilador efectúe las tareas
encomendadas de acuerdo a las instrucciones dadas por el maquilante o productor, con plena
autonomía administrativa y laboral, desligándose en principio el maquilante o productor de los
mencionados costos, decimos en principio por cuanto podrían predicarse frente al maquilante
o productor responsabilidades solidarias en materia laboral, con relación al personal utilizado
por la parte maquiladora, cuando las funciones realizadas por esta se adecuen dentro de las
labores que normalmente desarrolla el maquilante o productor.

El maquilante o productor. Es la persona que suministra al maquilador los bienes materiales


necesarios para la ejecución de la labor encomendada. Su principal obligación es la de pagar al
maquilador en contraprestación a su labor, mediante la entrega de una porción del producto
industrializado o de una suma equivalente en dinero.

5. Características

Consensual. A la luz del inciso tercero del artículo 2053 del C.C., el contrato de maquila debe ser
considerado como de arrendamiento, por ser el maquilante o productor quien suministra la
materia al maquilador. En consecuencia el mismo se perfecciona mediante el acuerdo de
voluntades entre maquilante y maquilador, sin que la existencia o validez del contrato dependa
de formalidades especiales, así como tampoco de la aprobación del producto industrializado.

Bilateral. Es bilateral porque origina obligaciones recíprocas para las partes, así, el maquilador se
obliga a transformar la materia prima suministrada por el maquilante, a guardar en depósito el
producto terminado, a entregar dicho producto en el lugar y fecha determinada. Mientras que
por su parte el maquilante se obliga a entregar la materia prima, a pagar al maquilador una
remuneración por la labor, la cual puede ser en dinero o con parte de los productos
terminados.

Oneroso. Es oneroso por cuanto el maquilador o industrial recibe en contraprestación a su labor


una suma determinada de dinero o una cantidad espesificada del producto transformado o
terminado. Mientras que el maquilante o productor obtiene un producto final con valor
agregado a la materia prima que entregó antes de ser procesada al maquilador.

De naturaleza mixta. El contrato de maquila participa simultáneamente de dos categorías


contractuales, valga decir, la del contrato de obra por existir en cabeza del maquilador o
industrial la obligación de transformar la materia prima recibida en un producto terminado, y la
del contrato de depósito por estar obligado el maquilador a guardar y conservar el producto
procesado hasta la fecha de la entrega al maquilante.

Atípico. No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento positivo, y participa como dijimos


en el literal anterior de por lo menos dos tipos de contratos.

6. Obligaciones de las partes

Del maquilante o productor.

Suministrar al maquilador la materia prima en condiciones adecuadas y propias para su


procesamiento o industrialización, en el lugar y fecha estipulados en el contrato.
Pagar la remuneración al maquilador por la labor de transformación prestada por este, bien sea
en dinero o si se ha pactado con una parte del producto terminado.

Del maquilador, procesador o industrial.

Transformar la materia prima suministrada por el maquilante en un producto terminado y con


valor agregado, de acuerdo a las condiciones y especificaciones impartidas por este y
consignadas en el respectivo contrato.

Observar y dar cumplimiento a los sistemas y procedimientos de control del procesamiento del
producto que se hayan estipulado en el contrato, de tal forma que el maquilante o productor
pueda verificar las cantidades y calidades de lo pactado y entregado al finalizar el contrato.

Actuar como depositario de los productos terminados, los cuales deben ser identificados
adecuadamente y estar a dispocisión de sus dueños. Dicha obligación debe llevarse a cabo en
un lugar que brinde las garantías necesarias para que los productos finales no se deterioren, se
pierdan o resulten hurtados.

Entregar al maquilante los productos finales en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se
hayan acordado en el contrato, y a falta de estipulación de manera que los bienes
industrializados sean oportunos y sirvan para los fines perseguidos por el maquilante o
productor.

Responder por los perjuicios generados con ocasión del proceso de maquila, toda vez que al
igual que el artífice en el contrato de obra, el maquilador o procesador actúa de manera
autónoma e independiente, de tal suerte que no se encuentra subordinado al maquilante, así
como tampoco lo representa frente a terceros.

7. Conclusión

Como este contrato no es reglado en nuestra legislación, las partes pueden estipular las
cláusulas que consideren necesarias y pertinentes para su interés y el desarrollo del objeto
contractual, e incluso tomando como referencia legislaciones foráneas sobre la materia, como
es la Argentina que sí tipifica este contrato en la ley 25113. Los principales aspectos a tener en
cuenta son entre otros, la actividad maquiladora, las condiciones en las que el maquilante debe
entregar la materia prima, las condiciones de procesamiento de la misma, la forma en que se
pagará la remuneración, los sistemas y procedimientos de control del proceso de maquila, las
especificaciones del producto terminado, la forma en que el maquilador o procesador debe
efectuar el depósito, la manera en que este debe realizar la entrega, la determinación de a quien
corresponden los gastos de la misma etc.
CAPÍTULO VII
CONTRATO DE OUTSOURSING

1. Etimología y Reseña Histórica

Quizás la mejor forma de encontrar el significado de un anglicismo es iniciar con la traducción


de sus componentes y en el caso del Outsoursing están las palabras out y source. Out quiere decir
por fuera, exteriormente; source por su lado quiere decir procedencia, fuente. De esta manera
tenemos que outsoursing significa procedente de afuera.

El outsourcing lo podemos encajar dentro de los fenómenos contractuales y económicos que


han dado origen a los contratos de colaboración empresarial cuyo auge comenzó en el siglo
XX y en el presente sigue en pleno desarrollo dada la necesidad de que las empresas se adapten
a las exigencias del mercado, especializando su objeto y haciendo más eficientes y menos
costosas sus operaciones.

Este contrato comenzó su desarrollo alrededor de la década de los setenta en donde se tenía
como una especie de contrato de administración conforme al cual se otorgaba la
administración y operación de ciertas instalaciones de bajo impacto en las operaciones de una
compañía como lo eran un departamento de procesamiento de datos o un comedor. A partir
de la década de los ochenta, este contrato evolucionó aproximándose a un concepto de
sociedad, hasta alcanzar el carácter de un contrato asociativo en los noventa, donde el
outsource se convirtió en un verdadero aliado para el desarrollo de una actividad.

2. Función Económica

En la actualidad, donde nuestras empresas se hallan altamente preocupadas por mejorar su


producción, su rentabilidad, su eficiencia, con la correlativa disminución de costos y gastos, es
una buena opción la figura del outsoursing, entendida ésta como la práctica o acción de
transferir la planeación, administración u operación de ciertas funciones o actividades que
anteriormente se realizaban al interior de la empresa, para que un tercero independiente,
llámese aliado, subcontratista o proveedor, las realice, permitiendo que la empresa concentre su
actividad en aquellas funciones mas relevantes y especializadas.

2. Concepto

Esta práctica comercial nace al amparo y en el desarrollo de los contratos comerciales,


cuando el empresario decide trasladar a un tercero la acción de fabricar, comprar,
administrar, operar ciertas funciones, acesorar y proveer entre otras, para que sea éste quien
en forma independiente realice la actividad propia de aquel empresario, la cual puede ser
ejecutada total o parcialmente.

3. Sujetos

Una parte que es la empresa que contrata los servicios de outsourcing con miras a externalizar
alguna función o funciones que desarrollaba normalmente.

La otra es el outsource quien se encarga en adelante de desarrollar las funciones que le ha


entregado la contratante.

4. Características

Consensual: puede expresarse este contrato verbalmente, aunque es aconsejable que conste en
documento a fin de determinar los deberes y obligaciones de las partes.
Bilateral: porque las dos partes se obligan recíprocamente, ya que una será la que paga el
servicio solicitado y la otra desarrolle la función que se le ha encomendado.
Oneroso: Porque implica un costo para cada parte.
Trácto sucesivo: De la naturaleza misma del contrato se colige, que este no se agota en un solo
acto, sino que su desarrollo se prolonga en un tiempo o período determinado o determinable.
Autónomo: no depende de otro.
Atípico: no está regulado por la legislación comercial.

5. Causa del Contrato

La causa del contrato es una decisión de la administración de la empresa que ha encontrado en


el outsourcing una herramienta esencial para un mejor desarrollo de su objeto y la
maximización de sus utilidades dentro de un marco más eficiente de competitividad.

Se resalta que para la existencia de este contrato es indispensable que la empresa contratante
esté en condiciones de ejecutar ella misma la labor encomendada, si así lo quisiera pues de lo
contrario estaríamos en otro tipo de contrato como de prestación de servicios.

6. Objeto del Contrato

Fundamentalmente es el de que el outsource se encargue de desarrollar las actividades que le


son entregadas por la empresa dentro del marco de la eficiencia y de la especialización que ha
de tener el contratista en el campo requerido que entre otros puede ser de administración,
manejo de call centers, distribución y logística, recursos humanos, tecnología, servicios
financieros, ventas y mercadeo, manufactura, transporte, administración de bienes raíces,
etcétera.

7. Etapas del contrato

Planeación que es previa a la contratación en donde los administradores de la empresa que


contratan los servicios han de decidir qué departamentos serán suprimidos o reducidos, cuyas
funciones serán entregadas al outsource;
Etapa de transición por medio de la cual se hacen los ajustes necesarios para la transferencia de
funciones en la que se debe tener en cuenta el personal, el préstamo de equipos si es necesario,
la provisión de información de la clientela si el contrato así lo requiere, la documentación
técnica y la entrega de toda la información que pueda utilizarse en el desarrollo del objeto del
contrato;
Etapa de la ejecución del contrato en sí en la cual se comienza con la realización del objeto
contractual y efectuándose los pagos entre las partes.
CAPÍTULO VIII
CONTRATO DE LLAVE EN MANO
1. Función económica

Permite al empresario, industrial o entidad, que carece de los recursos económicos, humanos o
tecnológicos, contratar con empresas nacionales o extranjeras que posean dichos recursos, la
realización total y la financiación total o parcial, hasta poner en funcionamiento la obra o
servicio contratado.

2. Concepto

Contrato por medio del cual una persona llamada contratista adquiere la obligación a entregar a
otra llamada contratante u operador, en estado de uso y funcionamiento y bajo su
responsabilidad una obra determinada, que generalmente recae sobre bienes inmuebles, en
contraprestación a un precio fijo o global.

Esta es una especie del contrato de obra por ello nos remitimos a este contrato que obra en el
capítulo XIV.

3. Sujetos

Contratista: persona encargada de llevar a cabo la obra material o de servicio.

Contratante: quien contrata y recibe el bien o servicio, asumiendo además la responsabilidad del
contrato.

4. Características:

Consensual: En el ordenamiento comercial no hay ninguna norma que exija que el contrato
conste por escrito, basta el acuerdo de voluntades para que exista.

Bilateral: Involucra al contratista u al contratante y operador. Cada parte tiene que cumplir con
sus respectivas operaciones a saber: el contratista está obligado a ejecutar y entregar la obra. Y
el contratante al pagar el precio de la misma. El contratante y operador podrían realizar
contratos con terceros para la confección de la obra material o servicio, pero estos no
adquieren ningún vínculo contractual con el contratista.

Oneroso: Por ser un contrato mercantil debe pactarse remuneración.

Principal: No depende de otros


Atípico: No se encuentra regulado en nuestra legislación,. No obstante, en la ley 80 de 1993 art.
32 numeral 1º se encuentra regulado bajo la denominación del contrato de obra.

De ejecución instantánea: El objeto del contrato se satisface cuando el operador entrega al


contratista la obra material o el servicio.

Conmutativo, porque cada una de las partes recibe un beneficio.

Multiplicidad de contratos: sin lugar a equívocos surge este contrato por la confluencia de varios
para poderse desarrollar (así tenemos que este contrato confluye al mismo tiempo los contratos
de obra, maquila, suministro, compraventa, contratos de colaboración entre otros).

Financiación: Quizás la característica más importante de este contrato es que el contratista le


financia en todo o en parte la obra o servicio.

Sin estas dos últimas características consideramos que no se podría hablar del contrato de llave
en mano.

5. Objeto del contrato

El objeto del contrato es la realización y entrega de una obra material o un servicio totalmente
terminado, a cambio de un valor que incorpora todo los costos y gastos en que el contratista
incurra para garantizar el cumplimiento. Por consiguiente, el contratista se compromete a
realizar estudios previos, suministrar los equipos y ejecutar la obra en condiciones tales que al
finalizar la labor le permita al contratante la utilización de la obra o la puesta en marcha del
servicio en el momento en que se efectúe la entrega.

6. Obligaciones de las partes:

Para el contratista

Se obliga para con el contratante a ejecutar y entregar la obra o servicio en estado de


funcionamiento.
Rendir cuentas de los costos ocasionados para la ejecución de la obra o servicio.
Otorgar al contratante el financiamiento total o parcial para la ejecución de la obra.

Para el contratante:

A pagar un precio único o global por la totalidad del proyecto contratado.


Pagar imprevistos no previsibles para el contratista.

7. Derechos de las partes:

El contratista tiene derecho a:


Que se le pague ya sea el precio total por la realización de la obra o el pago de alguno de los
elementos del establecimiento de la empresa.
El contratante tiene derecho a:
Recibir la obra o servicio en funcionamiento; en caso contrario los elementos desagregados si
fuere posible.

A recibir financiación para la ejecución de obra o servicio.

8. Causales de terminación:

El contrato de llave en mano termina de manera normal por la entrega de la obra contratada y,
anticipadamente por violación de cualquiera de las obligaciones que las partes hayan definido
como generadoras de terminación.
CAPÍTULO IX
CONTRATOS DE
COLABORACIÓN EMPRESARIAL

1. Joint venture

Etimología. Proviene del verbo To join, que significa juntar, ligar, afiliarse, asociarse. Ahora
bien, el sustantivo Joint equivale en nuestro idioma a unión.
Por otra parte, venture denota empresa, negocio, negocio arriesgado.

Luego del precedente análisis de cada término por separado, debemos asociarlas: Joint Venture.
Ello nos lleva a su significado actual, empresa en común. La expresión actual Joint Venture es el
derivado de joint adventure. Entendiendo por adventure el riesgo o aventura.

Reseña histórica. La expresión Joint adventure, tiene su origen en la época del imperio bri-
tánico mediante la cual se designaba a las corporaciones, cuyo objeto estaba destinado a la
colonización de nuevos territorios, los cuales estaban integrados por los gentlemen – adventures
(caballeros aventureros).

Tomando en cuenta lo antes expresado es que debemos remontarnos a las primeras


manifestaciones reguladas entre sujetos que deseaban realizar una empresa común.

Así nos encontramos que los orígenes en el derecho anglosajón, de estas vinculaciones
societarias fueron los partnerships, este es sin duda el antecedente del cual deviene el actual joint-
venture.
En Inglaterra la vinculación societaria entre varias personas con intención de llevar adelante en
forma habitual actos de comercio, no era considerada como sujeto de derechos. Entonces
como la asociación entre personas físicas no era sujeto de derecho, el derecho anglosajón
presumía que quien contrataba con uno de los restantes partners, tenía en miras el negocio que
éste tenía con los restantes partners, por lo cual los hacía a todos responsables.

Los partners mantenían una responsabilidad ilimitada por el negocio en común, sin importar su
origen contractual o extracontractual. Por lo cual, los acreedores de los partnership mantuvieron su
acción contra los bienes personales de los partners. Pero se aclara que la responsabilidad
contractual era Joint (conjunta), mientras que la extracontractual era no sólo joint sino además several
en el sentido individual.
En los Estados Unidos, luego de la independencia, se inicia una etapa de unificación legislativa
que culmina con la publicación de la Uniform Partnership Act y la Uniform limited Partnerships Act.
Estas legislaciones son lineamientos generales de la ley Inglesa y se encuentran vigentes.

Corporations y otras asociaciones


La uniform Partnership Act define a la pertnership como una asociación de dos o más personas para
conducir como condóminos un negocio para obtener utilidades, participando las personas
físicas, los partnership.

Como la Uniform Partnership Act incluía a las corporations entre los sujetos que podían constituir
una partnership, debemos señalar que, parcialmente, existía una doctrina, conocida como ultra
vires, que prohibía a las corporations participar en una partnership en el entendimiento de que no
estaba permitido en su objeto puesto que los integrantes de la partneship tienen responsabilidad
ilimitada, mientras que la corporations goza de la limitación en la responsabilidad que deriva de la
incorporation manifestada todo a través de la inscripción en un registro.

Este desenvolvimiento se fue dando paulatinamente, por lo cual, los tribunales al encontrarse
ante una corporación que había entrado en relación como una partnership y, a fin de eludir la
aplicación de la doctrina de Ultra vires, utilizaban la expresión joint venture y le aplicaban las
reglas de la partnerships.1

Función económica. Esta forma de asociación o de colaboración empresarial se presenta


para llevar a cabo proyectos que requieren una infraestructura que por su envergadura no los
puede llevar a cabo una sola empresa. Esta infraestructura puede consistir en capacidad
tecnológica y/o financiera, riesgos y cargas financieras.

Concepto. Siguiendo la jurisprudencia norteamericana el Joint Venture es una asociación de


personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente
específico (ad-hoc), para una utilidad común combinando sus respectivos recursos, sin formar
o crear una corporación o el estatus de un partnerships en sentido legal (Jaime Alberto Arrubla
Paucar).

2. Consorcio

Etimología. Se deriva del latín Consortium, asociación, acción concertada. Implica siempre un
grupo de personas u organizaciones que actúan de común acuerdo.

Reseña histórica. Consideramos que su origen próximo se encuentra en Argentina, a finales


del siglo XIX y a principios del siglo XX. El servicio del transporte masivo era prestado por el
Estado, ocasionando que el servicio de taxis, que era privado, no tuviera demanda. Esta crisis
del sector de los taxis por la falta de trabajo, llevó a que a un pequeño grupo se le ocurriera la
idea de abandonar el sistema de oferta individual del servicio, ofreciendo viajes en común o
colectivos a tarifa compartida (tanto por pasajero) organizados en líneas de recorrido fijo. Así
nació el sistema en septiembre de 1928. Encontraron que era rentable trabajar unidos.
(1) López Cabana, Roberto M. Contratos Especiales en el siglo XXI, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
Concepto. El consorcio es un instrumento que el ordenamiento jurídico ofrece a una
pluralidad de sujetos para el desarrollo en común de cierta actividad, que consistiría en la
realización de obras o en la prestación de determinados servicios, mediante la asociación de los
sujetos interesados en tales resultados.

En la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se


define esta figura en el artículo 7.
• Consorcio. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

3. Unión temporal o unión transitoria de empresas

Etimología. Del latín: Unio-onis (f). Acción y efecto de unión o unirse. Alianza. Confederación,
compañía.

Reseña histórica. Esta tendencia de agrupar empresas no es de hoy, proviene del siglo
diecinueve (XIX) iniciada la era industrial. Después de la primera guerra mundial se expandió
esta figura contractual cuando se incrementan y universalizan las uniones temporales y
verticales de empresas. Hoy la tendencia a la unión de empresas es universal.

En sus inicios el móvil a unirse era comercial, pues se hacían acuerdos para unificar o imponer
precios, comprar materias primas.

Es importante anotar que las uniones han nacido y se han desarrollado en el ámbito de las
economías de libre producción. La unión de empresas no es de ideologías sino de economías.
Son los progresos de la ciencia y la tecnología, en todos los terrenos, la expansión
macroeconómica, que obligan a intercambiar productos, servicios, mercados y otros factores
los que movilizan las voluntades en busca de formas de uniones económicas.

Concepto. El artículo 377 de la legislación Argentina lo define así: Las sociedades constituidas
en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un
contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o
suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar
las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

En la Ley 80 de 1993, o “Estatuto General de Contratación de la Administración pública “se


define en el artículo 7 así:

• Unión temporal. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal.
¿Son estas tres figuras diferentes?

Del concepto de estas tres figuras jurídicas, se puede concluir que si bien se presentan
con denominación diferente, sin embargo se trata de contratos que cumplen la misma función
económica, presentando más similitudes que diferencias.

Podríamos decir que es una sola figura con múltiples denominaciones así: en España,
Italia, Brasil, se denomina consorcio; en Francia, sindicatos mixtos o agrupación de interés
económico; en Inglaterra y Estados Unidos, Joint Venture; y en Bélgica, Uniones Interconti-
nentales, y en Argentina – Unión Transitoria de Empresas.

En el derecho administrativo colombiano se menciona al consorcio y a la unión


temporal, pero no los diferencia sino en cuanto a la imposición de multas derivadas del
incumplimiento, las cuales se aplican en forma solidaria a los consorcios y en la unión temporal
se aplica proporcionalmente, es decir de acuerdo con la participación en la ejecución de cada
partícipe.

4. Características de estos contratos

Estos tres contratos presentan los siguientes caracteres.


• Consensual, de modo que queda perfeccionado y produce sus efectos propios a partir
del momento en que las partes han manifestado recíprocamente su consentimiento.
• Oneroso, es otro componente infaltable en esta figura, por tratarse de un contrato de
colaboración. Puede pactarse que en el evento de ocurrir pérdidas sea asumido por todos o por
uno, pero este pacto no es oponible a terceros, porque desde el punto de vista de
responsabilidad frente a terceros, todos responden por las obligaciones contraídas en la ejecu-
ción del contrato.
• Sujetos, pueden ser personas físicas y/o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras.
• Aportes, pueden estar representados por activos, dinero, conocimientos, tecnología,
bienes o servicios. Todas estas contribuciones son las que llevan a crear la colaboración para
lograr el objetivo que se han propuesto.
• Colaboración, al establecerse como una organización buscan una finalidad común que
es la prestación de un servicio, o la ejecución de una obra para terceros o un suministro
concreto.
• Conservan su identidad e individualidad, dado que los copartícipes no constituyen
un nuevo sujeto de derecho, prueba de esto, es que fuera del proyecto en común, los
integrantes conservan su autonomía para realizar y ejecutar otros negocios, incluso
compitiendo entre sí.
• Contabilidad independiente. Es conveniente que las partes que celebren uno de estos
tipos contractuales, lleven contabilidad en forma independiente de cada uno de sus miembros,
discriminando los movimientos de cada partícipe. La contabilidad independiente, permite
discriminar los movimientos para conocer los resultados de la gestión y del contrato, la
participación en los ingresos, costos y gastos, así como los derechos, obligaciones, activos,
pasivos y/o contingencias.
• Facultad para representar u obligar, deviene como consecuencia del objeto del
contrato.
• Es un contrato de duración, porque las partes se obligan hasta la culminación de la
obra o servicio objeto del contrato de colaboración.
CAPÍTULO X
CONTRATOS ELECTRÓNICOS

1. Etimología

A raíz de la revolución tecnológica, se generaron una diversidad de consecuencias en todas las


esferas de la actividad humana. El uso de diversos medios de comunicación originó una serie
de conductas que no estaban o no están previstas en las leyes, los medios electrónicos ahora
no sólo son empleados para la comunicación, sino como herramienta de trabajo y de acceso a
información variada.

A esto ha contribuido en mayor parte el Internet, una red internacional de información, cuyo
origen etimológico se encuentra en la palabra Interconnected Networks que significa redes
intercomunicadas de comunicación. A través de esta red, como ya lo dijimos, no sólo se
podrán ejecutar actividades de intercomunicación sino también actividades de comercio
electrónico.

Así las cosas, los individuos son quienes han establecido la posibilidad de realizar toda clase
de negocios jurídicos por medios electrónicos o e-commerce, que es la forma mediante la cual se
compran y venden servicios, es decir, genera un intercambio en línea.

2. Reseña Histórica

El surgimiento de este tipo de contratos viene ligado al nacimiento del Internet y a la


preparación del Word Wide Web en 1991, y al desarrollo de éste último en 1994, pues a partir
de ese momento “la “information technology” (IT) marca una fundamental aceleración gracias
a la comercialización de Internet hecha posible por el empleo del graphic user interface (GUI) del
web browser”9.

Pero el primer antecedente legislativo en relación con el comercio y los contratos electrónicos,
lo desarrollo la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), en 1996 con la creación de la Ley Modelo de la sobre comercio electrónico, que
tiene por objeto “facilitar el uso de medios modernos de comunicación y de almacenamiento
de información”, y que “proporciona los criterios para apreciar el valor jurídico de los
mensajes electrónicos”.

Fue elaborada con el fin de armonizar las legislaciones de los países que la acojan pues
contiene normas aceptables internacionalmente, conceptos amplios a fin de evitar que sea
obsoleta en corto tiempo. Esta ley modelo ha ayudado a la formación de legislaciones
nacionales, por ejemplo, Colombia la acogió mediante la Ley 527 de 1999 y agregó
normatividad sobre firmas digitales.

3. Función económica

Las nuevas tecnologías han permitido el constante surgimiento de contratos electrónicos, por
ser éstos, instrumentos de comercialización mediante los cuales las empresas ofrecen sus
productos o servicios a un número indeterminado de personas por Internet, quienes a su vez
tendrán la potestad de decidir o escoger la oferta que les sea más conveniente.

Con la ayuda del Internet se han generado beneficios para la contratación, tales como: a) la
variedad de ofertas y optimización de la competencia en el mercado; b) el acceso rápido y
eficaz a la información; c) la eliminación de las barreras temporales, geográficas y jurídicas; y
d) la creación de nuevas fuentes para generar y obtener empleo.

4. Concepto

Como lo hemos visto, los contratos son actos jurídicos celebrados por dos o más personas,
con el fin de modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial. Particularmente,
los contratos electrónicos, son aquellos cuya celebración es efectuada sin la presencia física de
las partes, ya que se emplean medios electrónicos que permitan la manifestación de voluntad
de manera inmediata o sucesiva para contratar cual tipo de obligación, sin importar su
naturaleza.

Por el contrario en los contratos informáticos, los cuales son confundidos con los
electrónicos, la contratación tendrá por objeto un bien o servicio informático. Una parte de la
doctrina, considera que el contrato electrónico abarca el informático, pues no hay
restricciones sobre el objeto a contratar y su naturaleza10.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI-CE)


de España, en su anexo define los contratos electrónicos como, “todo contrato en el que la
oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y
almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”.
5. Sujetos

• El prestador de servicios, será cualquier persona física o natural que suministre un


servicio o un bien informático.

• El destinatario del servicio o consumidor, será cualquier persona física o natural que
adquiera o utilice un servicio ya sea como profesional o como particular.

6. Características

El contrato electrónico se caracteriza principalmente por:

• Ser un contrato atípico, por cuanto no se encuentra regulado por la ley;

• Ser un contrato principal, porque existe independientemente de cualquier otra forma


contractual;

• Ser un contrato oneroso, ya que ambas partes buscan un lucro recíproco;

• Ser un contrato bilateral, puesto que de éste surgen obligaciones para ambas partes;

• Ser un contrato consensual, dado que se perfecciona por el solo consentimiento;

• Ser un contrato de ejecución instantánea o sucesiva, porque puede ser una sola gestión
o una serie indefinida de actos relacionados con una o varias actividades;

• Ser un contrato cuyas tratativas se realizan por medio electrónicos;

• Ser un contrato en el que es irrelevante la presencia física de las partes y el lugar donde
éstas se encuentren.

7. Principios de la contratación electrónica

• La Buena Fe: es la conducta con la que tienen que obrar las personas, la cual deberá
ajustarse a las reglas del actuar recto y honesto.

• La Autonomía Privada: es la facultad que poseen los particulares para reglamentar la


relación jurídica surgida del contrato. Esta facultad se manifiesta en la libertad de
contratar, es decir, en la decisión de contratar y con quien, además de fijar el
contenido y alcance del contrato.

No obstante, está estará sujeta a los requisitos jurídicos que le fije la ley respecto a su
validez, eficacia y objeto.
• El Contrato ley entre las partes: las obligaciones nacen de los contratos, y por tanto,
deberán cumplirse al tenor literal de los mismos pues tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes. Así lo señala el artículo 1602 C.C en los siguientes términos:
“todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, de igual modo, su
modificación deberá ser bilateral pues los efectos que de él emanen solo afectan a las
partes.

• Equilibrio de las partes: Las obligaciones y derechos de las partes deberán mantener
el equilibrio a fin de evitar la nulidad de las cláusulas del contrato, en otras palabras, se
busca la equivalencia entre las prestaciones reciprocas de las partes.

8. Aspectos del contrato

a. Requisitos

Serán requisitos precontractuales en la contratación electrónica, la identificación, la capacidad


y la debida representación de las partes, pues determinarán la validez y prueba del contrato.

Al celebrar el contrato por medios electrónicos, se hace indispensable establecer la identidad y


capacidad de las partes, por ello se ha establecido el uso de la firma electrónica, pues es el
medio más idóneo para brindarle seguridad a los actos celebrados a través de internet. Para
ello, se emplearán técnicas de control como passwords, huellas digitales o tarjetas magnéticas
a fin de garantizar la plena identificación e integridad del autor del mensaje.

Por su parte, la capacidad vendrá determinada por la facultad que tiene la persona para
obligarse por sí misma y sin autorización de otra, para así adquirir derechos y contraer
obligaciones. Cuando se trate de personas jurídicas, este aspecto es de fácil verificación pues
hoy en día puede comprobarse por medios electrónicos el registro mercantil y la existencia de
la empresa. Sin embargo, esto se dificulta cuando se trata de personas naturales pues no hay
forma de comprobar que la información suministrada es verídica. Por tanto, quien alegue la
incapacidad del contratante, es quien debe probarlo.

De esta forma, los contratos que se celebren vía electrónica producirán efectos jurídicos,
siempre y cuando concurran todos los requisitos necesarios para su validez y el
consentimiento de las partes. Y para que sea válido el contrato por vía electrónica, no será
necesario el acuerdo previo de las partes para la utilización de éste medio, pues los
documentos emitidos por medios electrónicos también gozarán de validez y eficacia, siempre
y cuando, garanticen su autenticidad, integridad, conservación y la recepción del mismo por
parte del interesado, además deberá cumplir con los requisitos y garantías que señale la ley.
b. Formación del contrato

El contrato electrónico se formará con la interacción entre la oferta y la aceptación. La


primera es entendida como la declaración de voluntad de carácter recepticio, dirigida a una
persona determinada o al público en general, con el fin de suscribir un contrato determinado.
Para ello, la oferta deberá ser completa, precisa e irrevocable pues la misma deberá reflejar el
propósito de vinculación de quien la realiza, en caso de aceptación.

Igualmente, su elaboración y comunicación debe ser de tal modo que implique el


conocimiento de la misma por cualquier forma o medio adecuado, para que el destinatario la
pueda aceptar o rechazar. Sin embargo, podrá ser retirada si la comunicación de retiro llega
antes o al mismo tiempo que la oferta misma, o antes que el destinatario hubiera manifestado
su aceptación.

En muchas ocasiones se confunde la oferta con una invitación o información, para ello se
establecen criterios con el fin de reconocer una oferta, en primer lugar, en la página web o en
el mensaje electrónico deberán constar los elementos esenciales del contrato a celebrar, en
segundo lugar, la misma página anunciará los bienes o servicios objetos de contratación y los
pasos a seguir para contratar.

Así entonces, la oferta de contrato deberá contener los elementos necesarios para el
perfeccionamiento del mismo, para ello, “conviene que el prestador o vendedor valore
adecuadamente el contenido de su página, teniendo en cuenta que en la medida en que
incluya todos los elementos esenciales del contrato, puede considerarse como una oferta
vinculante dirigida a un número indeterminado de personas, quedando legalmente obligado
respecto de todas las personas que accedan a su página y acepten la oferta en las condiciones
señaladas en la misma. Para evitar este efecto, conviene configurar los contenidos de la página
en forma de información, publicidad o invitación”. Por tanto, el objeto de la información o
publicidad solo deberá estar dirigido a incitar o convocar para contratar.

Por su parte, la aceptación es aquella manifestación de voluntad por medio de la cual, el


destinatario de la oferta ésta conforme con la misma. Está podrá hacerse de cualquier manera
y por cualquier medio, pero en todo caso, deberá ser positiva, clara, completa y sobre todo
deberá contener el ánimo del aceptante de quedar vinculado. Por tanto, no se entenderá
como aceptación, aquella notificación del destinatario al oferente, en la que se hagan
modificaciones o adiciones a los términos de la oferta.

La aceptación podrá ser expresa o tácita, por tanto, el silencio por si sólo no será considerado
como aceptación. El consentimiento expreso se podrá manifestar por medio de conductas o
manifestaciones positivas de voluntad, tales como el descargar un programa de la red o
simplemente oprimiendo el link de aceptación. Será tácita, cuando por medio de una serie de
operaciones se demuestre la intención inequívoca de contratar.

Si no se pacto plazo para la aceptación de la oferta, los términos de la misma estarán sujetos a
las circunstancias y a la forma de comunicación de la oferta. En todo caso, el oferente estará
obligado, en el término de tres días, a enviar al destinatario toda la información clara,
completa y veraz de las cláusulas y condiciones del contrato. Por el contrario, si se fijó el
plazo de aceptación está deberá hacerse dentro del término establecido.

c. Perfeccionamiento

Se entenderá perfeccionado el contrato, cuando se realice la aceptación sin modificación


alguna de la oferta. Existen cuatro doctrinas que determinan el momento de perfección del
contrato: a) la doctrina de la declaración; b) la doctrina de la expedición; c) la doctrina de la
recepción; y d) la doctrina de la información.

Particularmente en los contratos electrónicos, sin importar su naturaleza, el momento que


determina su perfección es el de la recepción, el cual se pude verificar cuando: a) el
destinatario designa un sistema de información para la recepción, la cual ocurrirá en el
momento en que ingrese a dicho sistema; b) se envíe a un sistema del destinatario que no sea
el designado, o de no haber un sistema de información designado, en el momento en que el
destinatario obtenga la información.

Así lo establece la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
en la Ley Modelo para el Comercio Electrónico y el Derecho Comparado, al indicar que
queda perfeccionado el contrato en el momento que la aceptación ingresa al sistema
informático del oferente, y por tanto, no será necesario que el oferente conozca la aceptación
sino que ésta ingrese a su esfera de control.

d. Legislación y jurisdicción aplicable

Por virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes podrán libremente
determinar el lugar de celebración del contrato y la ley y jurisdicción aplicable al mismo en
caso de litigio. En su defecto, se prevé la aplicación del derecho internación privado y por
ende el convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones de carácter
contractual.

Así las cosas, en ausencia de acuerdo de las partes, se aplicará en primera instancia la ley del
país en que tenga el consumidor su residencia habitual, es decir, será competente el Estado en
el que se encuentre establecido el operador, y en caso de que éste se encuentre establecido en
varios Estados, será competente aquel donde tenga el operador su centro de actividades. Y en
segunda instancia, la ley del Estado.

Particularmente, nuestra legislación prevé que la ley colombiana, será aplicable en aquellos
contratos que sean celebrados entre nacionales y cuyas obligaciones sean ejecutadas en el país.
Y respecto de aquellos contratos celebrados entre nacionales y extranjeros o entre
extranjeros, y cuya ejecución sea en el país, se facultará a éstas para que elijan la jurisdicción
de acuerdo a sus intereses. Si las partes no llegan a un acuerdo, la ley del lugar de celebración
del contrato, será la que regule el contrato.
No obstante, hoy en día, el arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos ha
tenido una mayor acogida, debido a su celeridad, privacidad y eficacia.

e. Prueba del contrato electrónico

Serán medio de prueba del contrato electrónico, los mensajes de datos, firmas electrónicas,
documentos electrónicos y los certificados electrónicos nacionales o extranjeros. De manera
especial, la firma electrónica no solo permite la identificación de las partes, sino que también
determina el momento en que nace el contrato, pues en ese mismo instante se produce la
verificación de la firma. Sin embargo, tendrá mayor valor probatorio la firma electrónica
avanzada sobre la que no lo es.

Por regla general, se presumirá que la firma electrónica que conste en el contrato será la del
prestador y en caso de que afirme lo contrario, deberá probarlo y desvirtuarlo por medios
técnicos.

Sin embargo, hay contratos electrónicos que no concluyen con firma electrónica y su
perfeccionamiento se hace mediante página web o chat, casos en los cuales se hará más difícil
probar la existencia del contrato. Pero cuando se trata de página web o chat, cabe la
posibilidad de que la conversación quede grabada en el ordenador, y por ende logrará una
mayor eficacia probatoria, a pesar de ello, se tendrá que garantizar la autenticidad, veracidad e
integridad del contenido.

9. Contratos electrónicos propiamente dichos

Existe una variedad de contratos que se pueden realizar por medios electrónicos, tales como:

• contratos sobre hardware: son aquellos por medio de los cuales una empresa
distribuidora se compromete a realizar la entrega o ha transferir la propiedad de
equipos o máquinas, a cambio de que el cliente page por éstas un precio. Podrán
realizarse con este objeto, contratos de compraventa, arrendamiento o leasing, entre
otros.

• contratos sobre software: son aquellos por medio de los cuales el creador o el
distribuidor del software vende el programa o cede los derechos de uso al cliente, por
un precio y por un periodo determinado. Podrán realizarse con este objeto, contratos
de licenciamiento de software o de escrow, entre otros.

• contrato de servicios de mantenimiento: es aquel en el que el prestador se compromete


a ejecutar el mantenimiento de determinados programas, equipos o sistemas de
información. Dicho mantenimiento podrá ser de carácter preventivo, correctivo,
evolutivo o formativo, es decir, estará dirigido a evitar la producción de errores, a
resolver los existentes, al asesoramiento sobre el software o a capacitar al cliente,
respectivamente.

• contratos de hosting: es aquel en virtud del cual una empresa encargada de proveer
servicios de Internet, aloja, gestiona, actualiza el sitio web de un cliente en un espacio
de su servidor por determinado tiempo, recibiendo como contraprestación una
remuneración.

• contratos publicitarios: Es aquel en virtud del cual un anunciante o gestor de página


web promociona o anuncia un producto o servicio de un tercero, el cual deberá
pagarle una suma de dinero determinada en el contrato. En la actualidad existen
diversas formas de contratos publicitarios, a modo de ejemplo, están: el contrato de
patrocinio, banner, pop-up, de clic o pulsación, entre otros.

10. Obligaciones y derechos de las partes

Las obligaciones y derechos de las partes en los contratos electrónicos serán los siguientes:

• El prestador se obligará a ejecutar la prestación en los términos y forma pactados.

• Tanto el prestador como el consumidor, se obligarán a suministrar todas las


circunstancias del negocio, tales como las condiciones o las causas de incumplimiento,
a fin de determinar si celebran o no el contrato.

• Las partes se obligarán recíprocamente a mantener en secreto los hechos cuya difusión
sea perjudicial, de allí que sea importante mantener en protegidos los datos
personales.

• Será deber de las partes constatar la identidad de su contraparte o si actúa mediante


representante legal, verificar que el poder cumpla con todos los requisitos necesarios y
que goce de la debida autorización para celebrar el contrato.

• El consumidor tendrá derecho a desistir o resolver el contrato en el plazo y la forma


que se indique en el contrato.
QUINTA PARTE

CONTRATOS FINANCIEROS
CAPÍTULO I
FIDUCIA MERCANTIL
1. Etimología y reseña histórica

El vocablo Fiducia proviene del latín fiducia que significa confianza.

El contrato de fiducia no es sino el trust del derecho anglosajón, el cual tuvo su origen en
Inglaterra, y consistía en que para evitar la confiscación de bienes, era costumbre que una
persona simulara la venta de sus bienes a un amigo, estipulando que pasado el peligro los
bienes se restituirían a su legítimo dueño, o en caso de muerte o ausencia de éste, a los
herederos o personas que él designara. Estos acuerdos originaron litigios provenientes de la
negativa de la persona que los había recibido, porque faltando a la confianza que en ella se
había depositado, disponía indebidamente de aquellos o se rehusaba a devolverlos, máxime que
al figurar como propietario no se podían ventilar estas controversias en los tribunales de ley
que fallaban con arreglo a derecho, lo cual obligó a invocar los tribunales de equidad que
fallaban en conciencia, quienes reconocieron la validez de tales pactos y condenaron a la
rendición de cuentas y a la devolución de bienes. Así nació el Trust en donde el fideicomitente
es el seltor; el fiduciario el Trustee; y el fideicomisario, el cestui que trust.

2. Función económica

Mediante esta figura se confía el manejo de ciertos bienes a personas profesionales


especializadas en el manejo e inversión de los mismos. Igualmente aquellos bienes
improductivos o deficientemente utilizados bajo esta figura pueden ser canalizados a una
actividad productiva.

A través de este negocio un empresario transfiere la propiedad de unos bienes a una fiduciaria
con instrucciones claras para que conserve su integridad con la certeza de que continuará
existiendo y por consiguiente las rentas estarán aseguradas.

Por ésta se movilizan activos mediante la sustitución de un bien inmueble por un bien mueble,
representándola en billetes o cédulas hipotecarias nominativas con intereses o sin ellos,
pagaderos a la presentación o a plazos fijos y emitidos solamente por un valor igual al de la
mitad del mismo bien.

En fin, son muchos los valores económicos que se le dan al patrimonio económico de las
personas, pero la legislación colombiana ha limitado su crecimiento y prueba de ello es que en
1997 se contaba con 46 sociedades fiduciarias y en la actualidad sólo sobreviven 25. La razón de
esta disminución obedece, entre otras, a que las sociedades fiduciarias y en especial los bancos
no son las personas idóneas para manejar este tipo contractual, en razón a que carecen de la
estructura que exige este contrato. La reforma consistiría en permitir a las personas naturales
que bajo el tipo de las sociedades anónimas se dediquen a su desarrollo.

3. Concepto

El artículo 1226 del C. de Co. expresa que “la fiducia mercantil es un negocio jurídico en
virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario” “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y
beneficiario”. “sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizadas por la Superintendencia bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

4. Sujetos

• Fideicomitente, constituyente o seltor, es aquella persona natural o jurídica con


capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica. En otras
palabras, todos los que puedan enajenar tienen capacidad para ser fideicomitentes, ya sea un
particular, un comerciante, una sociedad, un municipio, un departamento o la nación.
Pueden existir varios fideicomitentes simultáneos, ya sea por ser copropietarios del bien
objeto de fiducia, o porque aportan varios bienes de los cuales son propietarios
independientes, con el fin de formar un fondo común.
El fideicomitente, sí puede ser a la vez fideicomisario o beneficiario, así lo admite
expresamente el artículo 1226 del Código de Comercio cuando dice: “Una persona puede ser al
mismo tiempo fiduciante y beneficiario”.

• El Fiduciario (Trustee), sólo los establecimientos de crédito y las sociedades


fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán tener la calidad de fiduciario.
En el derecho colombiano el fiduciario no puede ser simultáneamente fiduciario y
beneficiario.
El fideicomitente puede designar varias instituciones fiduciarias para que desempeñen el
fideicomiso conjunta o sucesivamente, estableciendo el orden y las condiciones en que han de
sustituirse. Si la institución fiduciaria no acepta el encargo o cesa en su desempeño por
renuncia o remoción, debe nombrarse otra que la sustituya.

• El beneficiario o fideicomisario (Cestui que trust): es una persona natural o jurídica,


de naturaleza pública o privada, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la
finalidad perseguida.
El beneficiario puede ser cualquier persona jurídica individual o colectiva capaz de
adquirir derechos, aunque no lo sea para administrarlos por sí misma, por ser, dígase, incapaz
de expresar una declaración válida de voluntad (numeral 3 artículo 1230 C. de Co.).
Igualmente puede serlo una persona que todavía no exista al momento de la constitución
de la fiducia, pero sí debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo, de
modo que sus fines puedan tener pleno efecto (artículo 1229 C. de Co.).
Fuera de las personas jurídicas y naturales no puede darse una fiducia a favor de una cosa
o un animal, en razón de que las personas son los únicos sujetos de derecho.
Nada se opone a que el fideicomitente pueda nombrar sustitutos del fideicomisario que
no quiera aceptar los beneficios concedidos. Obviamente no se trata de una sucesión y por lo
tanto la validez de la cláusula es innegable.

5. Características

• Consensual: cuando la fiducia mercantil tenga por objeto exclusivamente bienes


muebles, el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, según lo
dispone el artículo 1500 del Código Civil y la tradición se efectuará mediante la entrega
material de los mismos.
• Solemne: cuando la transferencia de los bienes objeto de la fiducia se encuentre sujeta a
registro, el respectivo contrato deberá constar por escrito y la transferencia de la propiedad se
efectuará mediante escritura pública acompañada de la entrega material del bien (art. 1228).
Respecto a estas características ha dicho la Superbancaria: “Los contratos de fiducia
mercantil que tengan exclusivamente por objeto la transferencia de la propiedad de bienes
muebles son consensuales, vale decir se perfeccionan por el simple consentimiento de las
partes, según lo previsto en el art. 1500 del Código Civil y la tradición se efectuará mediante la
entrega material de los mismos.
“No obstante, en aquellos casos en los cuales la transferencia de la propiedad de los
bienes fideicomitidos se encuentre sujeta a registro, el contrato respectivo deberá constar por
escrito y la tradición se efectuará mediante la entrega material de dichos bienes y la inscripción
del título en los términos y condiciones señalados en el numeral segundo del artículo 146 del
estatuto orgánico del sistema financiero.
Por el contrario “cuando dentro de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil,
existan inmuebles, éste no se perfeccionará mientras no se haya otorgado la correspondiente
escritura pública y efectuado la tradición mediante la entrega material y la inscripción del título
en la respectiva oficina de registro” (1).
• Plurilateral: en ella intervienen el fideicomitente que es el propietario del bien; la
fiduciaria que es la entidad financiera, y el beneficiario que puede ser el mismo fideicomitente o
un tercero.
• De tracto sucesivo: porque las obligaciones de las partes se realizan periódicamente; se
cumplen de manera sucesiva durante el transcurso del contrato de fiducia. Es importante
aclarar que el fiduciario no puede tener el bien por más de veinte años salvo que se trate de
entidades de beneficencia o incapaces. (Num. 3º artículo 1.230 C.Co.).
• Oneroso: porque el fiduciario tiene derecho a una remuneración por el cumplimiento de
la labor encomendada de conformidad con las tarifas determinadas por la Superintendencia
Bancaria. (Artículo 1237 C.de Co.).
• Típico: porque la ley comercial y civil regulan su formación, efectos y forma de
extinguirse.

(1) Superintendencia Bancaria circular externa 007, enero 19/96.

• Principal: porque existe independientemente de cualquier otra forma contractual.


• El fiduciario debe ser siempre gestor profesional. La sociedad fiduciaria gestiona y
cumple en forma profesional los encargos que le encomiendan sus clientes, en la forma que
éstos o la ley le señalen.
• Hay una separación absoluta de bienes y su existencia lo cual hace que se configure una
verdadera garantía en cuanto sustrae los bienes del patrimonio del deudor constituyente.
• La existencia del beneficiario no es necesaria al momento de la celebración del contrato
entre el fideicomitente y la fiduciaria, pero deberá ser posible que exista y existir dentro del
término de duración del contrato.
• Las obligaciones que adquiere el fiduciario son de medio y no de resultado, significando
que las fiduciarias, como gestoras profesionales de negocios ajenos, deben manejarlos como lo
haría un buen padre de familia; excepcionalmente también hay obligaciones de resultado como
lo expresa el profesor Javier Tamayo en el escrito que transcribimos a continuación.
El jurista Javier Tamayo Jaramillo sobre el tema de La Responsabilidad Civil del Fiduciario,
expresa:

“II La responsabilidad del fiduciario según la naturaleza de sus obligaciones.

A. Obligaciones a cargo del fiduciario.

Hechas las aclaraciones anteriores, veamos a continuación cuál es el régimen


probatorio en las diversas obligaciones que adquiere el fiduciario, pues aunque el artículo 29,
numeral 3, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero afirma que las obligaciones del
fiduciario son de medio, ello no siempre es cierto, pues la misma norma expresa la posibilidad
de que haría excepciones frente a dicho principio. Para demostrarlo, analizaremos, por
separado, las tres obligaciones básicas del fiduciario: la de informar y aconsejar a las partes (1);
la de realizar el encargo hecho por el fideicomitente (2) y la de entregarle al beneficiario los
bienes objeto de la fiducia (3).

1. Obligación de informar y aconsejar al fideicomitente y al beneficiario.

a. Concepto.
En el derecho contemporáneo se le ha otorgado una particular importancia a las
denominadas obligaciones de información (renseignement) y de consejo (conseil), pues frente
al principio individualista de la libre voluntad de las partes al contratar, se ha institucionalizado
una permanente protección a la parte ignorante que pretende contratar con un profesional
especializado en lo que constituye el objeto del contrato. Ya no basta abstenerse de inducir en
error a la otra parte, sino que es necesario un comportamiento positivo del profesional
tendiente a la intelección completa del no profesional, del negocio que se pretende realizar.
En ese orden de ideas, se le exige a dicho profesional instruir suficientemente a la
parte no especialista, de forma tal que ésta conozca suficientemente las ventajas y desventajas
de su contratación. La doctrina y la jurisprudencia han llegado al extremo de exigirle al pro-
fesional aconsejar al futuro contratante la contratación con un tercero que pueda darle la
prestación requerida, si es que dicho especialista no está en capacidad de llenar las aspiraciones
del futuro contratante. Igualmente se le exige al profesional advertirle a su contraparte cuáles
son los riesgos de pérdida que la contratación puede hacerle correr.
En resumen, sólo cuando el futuro contratante no especialista tenga suficiente
información brindada por el especialista, se entiende que hay una libre voluntad e igualdad de
las partes para contratar. Desde luego, si ambas partes son especialistas o debieran serlo, la
obligación de información desaparece, pues se supone que ambas partes conocen el contenido
y riesgo de sus respectivas prestaciones.
Ahora, cuando el especialista o profesional no informa o no aconseja al futuro
contratante, compromete su responsabilidad independientemente de que se demande o no la
nulidad del contrato. En ese orden de ideas, el intermediario financiero que no instruye
suficientemente a su cliente sobre los riesgos y beneficios reales de una operación financiera,
responde, civilmente, de los daños que puedan surgir de la realización de esos riesgos.

b. La obligación de información y consejo en el contrato de fiducia.


El contrato de fiducia no escapa a la obligación de informar y aconsejar a cargo del
profesional de tal actividad, es decir, el fiduciario. En efecto, tratándose de un contrato tan
particular y de una actividad comercial tan compleja y arriesgada, lo menos que puede
esperarse del fiduciario es que informe y aconseje de los riesgos propios del contrato y de la
actividad fiduciaria, no sólo al fideicomitente, sino también al beneficiario cuando éste es
persona distinta al fideicomitente. Y esa obligación, de medio, es diferente según la naturaleza
de cada contrato en particular. Veamos algunos de esos casos en que existe la obligación de
informar y de aconsejar a cargo del fiduciario.

c. Caso de la fiducia en garantía


Así, por ejemplo, tratándose de una fiducia en garantía, el fiduciario debe advertirle a
los terceros beneficiarios con los certificados de garantía fiduciaria, los riesgos propios del
contrato. En ese orden de ideas, aunque habitualmente los contratos de fiducia, de acuerdo
con el Código de Comercio, se limitan a incluir una cláusula según la cual los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio autónomo que no puede entrar en la masa de bienes
del fideicomitente, lo cierto es que también deben, en nuestro sentir, advertirles a los
beneficiarios, generalmente acreedores del fideicomitente, que la orientación actual de la
Superintendencia de Sociedades es impedir esa autonomía total de patrimonios, lo que en la
práctica desmejora enormemente la seguridad de las garantías fiduciarias.
Llamamos la atención sobre este punto, ya que, en no pocas oportunidades, las
fiduciarias argumentan esa circular de la Superintendencia, para eludir sus responsabilidades.
No es concebible que en los contratos aparezca diáfana e indiscutida la autonomía de los patri-
monios, creándose en los beneficiarios la seguridad de lo que la cláusula dice, cuando, de
hecho, por una decisión gubernamental, así sea errónea, se compromete la solvencia de la
garantía. Con seguridad, habrá casos en que los acreedores beneficiarios, de haber conocido
esa orientación de la Superintendencia, se habrían abstenido de aceptar la garantía fiduciaria y
habrían exigido una garantía más efectiva.
El juez en cada caso particular determinará hasta qué punto el silencio del fiduciario
compromete su responsabilidad, si es que el beneficiario finalmente no logra obtener el pago
de las acreencias garantizadas.

d. Caso de la fiducia inmobiliaria


También puede haber responsabilidad del fiduciario en el caso de la llamada fiducia
inmobiliaria, si es que no informa y aconseja al fideicomitente o al beneficiario sobre la
verdadera naturaleza del contrato y sobre los riesgos que éste puede generar.
A menudo, los beneficiarios o fideicomitentes, que invierten sus ahorros en un
proyecto inmobiliario administrado por una compañía fiduciaria, entran en el contrato
convencidos de que están comprando un inmueble por un precio fijo al fiduciario, cuando en
realidad éste sólo está encargado de administrar un patrimonio que será destinado a la
construcción del edificio y, en consecuencia, no garantiza los precios previstos inicialmente en
el contrato.
En estos casos, si el fideicomitente o el beneficiario no son profesionales en la
materia o no conocen la manera de ejecutarse el contrato, el fiduciario debe instruirlos
suficientemente sobre el desarrollo y los riesgos del contrato y no limitarse a poner a su
disposición un farragoso contrato, con las letras diminutas de difícil compresión jurídica.
Desde luego, en todos estos casos de obligaciones de información y de consejo, el
fideicomitente o el beneficiario perjudicado deberán probar que al momento de contratar o de
aceptar ser beneficiarios, no conocían los riesgos del contrato celebrado, pues sí eran cono-
cedores de los riesgos y de la naturaleza del contrato, ninguna obligación de información y
consejo tiene el fiduciario. Y corresponderá al fiduciario probar que dio la información
correcta si es que el fideicomitente o el beneficiario la necesitaban.

2. Obligación de realizar el encargo hecho por el fideicomitente


a. Concepto
La finalidad del contrato de fiducia es, al igual que en el contrato de mandato, que el
fiduciario realice una determinada gestión mediante la utilización o inversión del patrimonio
autónomo constituido mediante la fiducia. Se trata de una auténtica obligación de hacer
concebida como un todo compuesto por pequeñas actividades a cargo del fiduciario. El
fiduciario se obliga a cumplir el encargo previsto en el contrato, con la diligencia de que es
capaz cualquier fiduciario diligente y prudente.

b. Naturaleza de la obligación
En forma expresa, el artículo 29, numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero establece que las obligaciones a cargo del fiduciario son de medio. Sin embargo,
bien entendidas las cosas, esa solución legal no es aplicable a la totalidad de obligaciones del
fiduciario. El legislador pretendió reiterar que la obligación principal del fiduciario, ejecutar el
cargo, es de medio; las demás obligaciones del fiduciario quedan sometidas al régimen general
del Código Civil, dependiendo de lo aleatorio o no del resultado pretendido por las partes.
Pero así el legislador no hubiese consagrado expresamente la obligación de medio a
cargo del fiduciario en relación con la ejecución del encargo, lo cierto es que la solución habría
sido la misma, si retomamos los criterios ya vistos para diferenciar las obligaciones de medio de
las de resultado.
En efecto, concebido el contrato de fiducia en forma global, el fiduciario no está en
capacidad de garantizar la obtención del beneficio pretendido por el fideicomitente al
contratar. Dada la naturaleza de su gestión existen una serie de aleas que ni siquiera un
fiduciario prudente y diligente está en capacidad de eliminar. Así, por ejemplo, si el fiduciario
tiene el encargo de invertir una suma de dinero en la compra de acciones o de bienes
inmuebles y luego de hecha la inversión, el patrimonio autónomo sufre perdidas como
consecuencia de la inversión, el fiduciario no responde por una obligación de resultado, pues
es capaz de impedir el alea de libre juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios. Ahora,
ello no significa que por existir dicho alea el fiduciario nunca sea responsable. Lo será si no
tomo las precauciones propias y esperables de ese tipo de profesionales.
Por tal motivo, es la naturaleza de la prestación a cargo del fiduciario lo que hace que
su obligación sea de medio y no de resultado.

c. Ejecución de la obligación de realizar la gestión encomendada


Ahora, así concebida la obligación fundamental del fiduciario, es conveniente aclarar
varias confusiones que en la práctica se producen por una indebida aplicación de la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado. Veamos:

1. En primer lugar, es preciso reiterar que todas las obligaciones tienen un resultado
mínimo, de cuya inejecución sólo se libera el fiduciario mediante la prueba de una causa
extraña. Así por ejemplo, si el fiduciario encargado de hacer la inversión en papeles bancarios o
en inmuebles, simplemente no ejecuta el encargo, su exoneración sólo será posible mediante la
prueba de una causa extraña, siguiendo el régimen general de las obligaciones para el
incumplimiento puro y simple. Igual cosa sucede si la gestión encomendada no se hace dentro
del término previsto en el contrato, pues el deudor moroso, según el artículo 1616 del Código
Civil sólo se exonera mediante la prueba de la fuerza mayor. Reiteramos: desde el punto de
vista de la ejecución material todas las obligaciones son de resultado.
En realidad, la obligación de medio sólo adquiere realce cuando una vez ejecutada
materialmente la prestación, del deudor no alcanza el objetivo pretendido por el
fideicomitente. Si realizadas las inversiones bancarias o inmobiliarias, se producen pérdidas por
la inversión, entonces el fiduciario sí podrá salir a argumentar que como su obligación sólo era
de medio, no es responsable a menos que se pruebe una culpa de su parte.

2. En ese sentido, es preciso también advertir que, en cumplimiento de su


obligación general de realizar el encargo, el fiduciario adquiere variadas obligaciones de hacer.
Así, por ejemplo, tratándose de una fiducia en garantía, el fiduciario tiene la obligación de
verificar el valor real de los bienes fideicomitidos, para lo cual sería prudente que él mismo
procediera a efectuar, ordenar y controlar el avalúo. En consecuencia, no podrá argumentar su
no responsabilidad, si de hecho no ejecuta acciones tendientes a cumplir ese objetivo.
El fiduciario no puede salir a excusarse afirmando que se limitó a ordenar y aceptar el
avalúo finalmente contratado y pagado por el fideicomitente. El fiduciario tiene la obligación
de hacer o de ejecutar las gestiones necesarias para lograr un avalúo real de los bienes. Si no
ejecuta esa gestión será responsable, pues su sola omisión es culpa probada de su parte.
Ahora, si realizada esa gestión, el avalúo no corresponde a la realidad, el fiduciario
podrá exonerarse probando que realizó lo que era esperable de un deudor de obligación de
medios. Su obligación es practicar y verificar los avalúos. En ese sentido, su obligación le exige
un resultado mínimo. Lo que no garantiza es que su avalúo corresponda a la realidad. En ese
sentido su obligación es de medios. No debe perderse de vista que la teoría de la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado sólo cabe cuando estamos frente a un cum-
plimiento defectuoso, y no frente a un incumplimiento puro y simple o a un cumplimiento
moroso.

3. En ese mismo orden de ideas, el fiduciario que se encarga de administrar la


construcción de un edificio tiene que ejecutar ciertas gestiones tendientes a obtener un
resultado positivo para el beneficiario. Por ejemplo, tendrá la obligación de controlar y revisar
la ejecución de la obra y del presupuesto. A lo que no se obliga es a que, pese a dicha gestión,
el beneficio esperado no se consiga. Es allí donde esta el carácter de obligación de medios.
4. Como se ve, el fiduciario no puede limitarse a observar como se desarrollan los
acontecimientos, argumentando su obligación de medios. Por el contrario, tiene múltiples
obligaciones concretas que, de no cumplirse materialmente, comprometerán, su
responsabilidad. Si una vez ejecutadas, el patrimonio autónomo sufre daños, entonces podrá
esgrimir la naturaleza de medios de su obligación para exonerarse.
d. La carga de la prueba de la culpa del fiduciario en la obligación de ejecutar el encargo
Pero analizada la verdadera naturaleza de la obligación que tiene el fiduciario, de
ejecutar el encargo fiduciario y admitido que se trata de una obligación de medios, surge la
pregunta sobre la carga probatoria de la culpa y de la exoneración del fiduciario.
En efecto, según hemos anotado (supra....), en las obligaciones de medio, unas veces,
la culpa del deudor se presume y éste se exonera demostrando diligencia y cuidado; mientras
que otras veces, al demandante le corresponde probar la culpa del deudor demandado.
La mayoría de la doctrina colombiana, considera que el artículo 1604 del Código Civil
establece una carga probatoria homogénea en virtud de la cual la culpa contractual siempre se
presume y al deudor le corresponderá probar la diligencia y cuidado a que estaba obligado. Es
decir, deberá probar la ausencia de culpa.
De acuerdo con esa doctrina el fiduciario, pese a que se obligación es de medios, de
todas formas deberá probar que empleó toda la diligencia y prudencia a que se había obligado.
Lo que hace que la obligación sea de medio no es que la culpa siempre haya que probarla, sino
el hecho de que se trate de una obligación de prudencia y de diligencia.
Con todo, nosotros siempre hemos considerado que, así sea cierto, que no lo es, que
el artículo 1604 del Código Civil, consagra una presunción de culpa contractual, también es
cierto que la misma norma prevé que dicho principio no se aplicará en casos excepcionales
previstos especialmente por la ley.
Y una de esas excepciones la encontramos en el contrato de mandato, pues el artículo
2184 del Código Civil expresa que mientras el mandante no pruebe la culpa del mandatario, el
primero no podrá excusarse de remunerar al segundo, a menos que le pruebe su culpa. Por eso,
en nuestra obra sobre la culpa contractual, hemos considerado que la culpa del mandatario en
cuanto a la ejecución de su gestión, siempre deberá probarse y que ese mismo régimen proba-
torio es aplicable a los servicios prestados por personas que hayan debido realizar largos
estudios.
En consecuencia, el contrato de fiducia no escapa a esa solución y por tanto, la culpa
del fiduciario deberá ser probada si al ejecutar el encargo se causa un daño al beneficiario, si el
daño se deriva del cumplimiento defectuoso de la obligación de gestión, pues ésta en principio
es de medios.

3. Obligación de restituir los bienes al beneficiario


a. Concepto
Vencidos los plazos previstos en el contrato para la ejecución del encargo fiduciario,
el fiduciario tiene la obligación de restituir los bienes fideicomitidos al beneficiario, según se
haya pactado. Si tales bienes no son restituidos, el fiduciario será responsable, y su exoneración
dependerá de la naturaleza de los bienes que conforman el patrimonio autónomo.
Ahora, para saber cómo se produce la exoneración del fiduciario, es preciso definir
con anticipación quién es el propietario de los bienes que conforman el patrimonio autónomo
que se constituye mediante el fideicomiso (1); efectuado este análisis podrá definirse sin
mayores dificultades la carga de la prueba de la culpa del fiduciario en caso de que éste no
devuelva las cosas objeto del fideicomiso (2).

1. La propiedad de los bienes transferidos en fiducia


- Patrimonio autónomo.
Según el artículo 1226 del Código de Comercio el fiduciante, al celebrar el contrato de
fiducia, le transfiere al fiduciario los bienes objeto de la gestión encomendada. Resulta
indispensable, entonces, determinar si esa transferencia constituye o no una verdadera
tradición y si en consecuencia el fiduciario se hace dueño de esos bienes mientras dure el
contrato.
Algunos consideran que, indiscutiblemente, se trata de una tradición y que, por tanto,
el fiduciario adquiere la propiedad de los bienes fideicomitidos. Otros, por el contrario,
afirman que esa tradición en cabeza del fiduciario no se produce y que este último es sólo el
administrador y representante del patrimonio autónomo conformado por los bienes objeto de
la fiducia.
En nuestro concepto, la solución válida es la primera, pues el artículo 1226 del
Código de Comercio no deja duda en tal sentido. En el momento en el que el fideicomitente le
transfiere los bienes objeto de la fiducia al fiduciario, es porque éste se hace propietario de los
mismos. Lo que ocurre es que esos bienes conforman un patrimonio autónomo del fiduciario
y, por tanto, todos los riesgos o beneficios que afecten los bienes serán soportados por ese
patrimonio autónomo y no por el patrimonio general del fiduciario, salvo que éste sea
responsable según los principios que hemos venido analizando.

2. Exoneración del fiduciario en caso de pérdida de los bienes que conforman el


patrimonio autónomo
- Momento de la pérdida.
Para determinar la responsabilidad del fiduciario por la pérdida de los bienes que
conforman el patrimonio autónomo constituido con la fiducia, es preciso distinguir entre las
pérdidas que se producen cuando los bienes están en poder de un tercero y las que se
producen cuando los bienes están en poder del propio fiduciario.
- Pérdida de los bienes en manos de terceros
En ejecución del encargo fiduciario, el fiduciario, a veces, le transfiere la propiedad o
la tenencia de los bienes fideicomitidos a un tercero, en cuyo caso, el tercero que recibe esos
bienes está en la obligación de restituirlos o de pagar el precio acordado si fue que los adquirió
a crédito en virtud de la negociación realizada con el fiduciario. Piénsese en la enajenación a
crédito, de un inmueble de propiedad del patrimonio autónomo, o en el arrendamiento de ese
bien a un tercero; piénsese, igualmente, en la colocación de una suma de dinero por parte del
fiduciario, en un depósito bancario, en cumplimiento del encargo fiduciario.
Ahora, puede suceder que por razones de diversa índole ese tercero no cumpla sus
obligaciones de restitución o pago para con el fiduciario, o las cumpla morosamente, en cuyo
caso se produce una pérdida para el patrimonio autónomo. En tales circunstancias, ¿Cómo se
exonera el fiduciario frente al beneficiario del contrato de fiducia?
En nuestro concepto, la responsabilidad del fiduciario, en estos casos, sigue
fundamentada en una obligación de medios, aunque la carga probatoria pueda variar según se
verá en seguida.
En efecto, tratándose de bienes de género que el fiduciario entrega a un tercero en
ejecución del encargo fiduciario, y que ese tercero no restituye, la responsabilidad del fiduciario
sólo se compromete si se demuestra que hubo una negligencia de su parte, salvo que el fidu-
ciario hubiera garantizado asumir esas pérdidas. Igual solución se aplicará cuando vendido un
cuerpo cierto de propiedad del fideicomiso a un tercero, éste incumple con el pago del precio.
Es la típica responsabilidad del mandatario, en ejecución de su encargo. Así, por ejemplo, si el
fiduciario adquiere acciones de una sociedad y en virtud de esa operación bursátil, el
patrimonio autónomo experimenta una pérdida, el fiduciario no responde con su patrimonio
general mientras no se pruebe que hubo una culpa de su parte. Lo mismo sucedería si el
comprador de la cosa vendida por el fiduciario en ejecución del encargo fiduciario, no paga su
precio. La obligación del fiduciario, en esos casos, consiste en emplear la diligencia exigible de
este tipo de negociaciones, independientemente de los resultados de su gestión.
Pero si se trata de la pérdida de un cuerpo cierto que se encontraba en poder de un
tercero con quien el fiduciario contrató, y cuya restitución no es posible porque la cosa perece
en poder del tercero deudor, la situación probatoria del fiduciario varía, aunque la obligación
siga siendo de medios. Piénsese en el arrendamiento de un inmueble que se incendia en poder
del arrendatario a quien el fiduciario le entregó la cosa en arriendo.
En estos casos, el arrendatario es deudor del fiduciario y su responsabilidad se
presume de acuerdo con lo previsto en el artículo 2005 del Código Civil. Pero, de otro lado, el
fiduciario es deudor de un cuerpo cierto frente al patrimonio autónomo en virtud del contrato
de fiducia. En tales circunstancias, aunque la cosa hubiera sido entregada en arrendamiento a
un tercero, el fiduciario seguirá siendo deudor de la misma, frente al beneficiario de la fiducia.
Y de acuerdo con lo previsto en el Código Civil (artículo 1738), para la pérdida del cuerpo
cierto que se debe, la culpa del fiduciario se presume en estos casos. En consecuencia, en el
ejemplo propuesto, por tratarse de un cuerpo cierto debido por el fiduciario, éste se presume
culpable frente al beneficiario de la fiducia, así el bien haya perecido en poder del tercero
arrendatario.
En tales circunstancias, el fiduciario deberá probar que puso toda la diligencia a que
estaba obligado en virtud de la fiducia.
Así las cosas, cuando, de acuerdo con lo visto, no existe responsabilidad del
fiduciario, las pérdidas por el incumplimiento del tercero deudor las asume el patrimonio
autónomo constituido por los bienes fideicomitidos, lo que en principio significaría que en la
medida en que los bienes fideicomitidos son de propiedad del fiduciario, éste asume las
pérdidas. Sin embargo, en la medida en que las pérdidas las experimenta el patrimonio
autónomo que finalmente será restituido al beneficiario de la fiducia, dichas pérdidas realmente
las asume el beneficiario, pues éste va a recibir el patrimonio autónomo disminuido.
Pero si hay culpa del fiduciario, éste, con su propio patrimonio general, responde
frente al beneficiario por las pérdidas derivadas del incumplimiento del tercero deudor.
- Pérdida de los bienes en manos del propio fiduciario.
Pero también puede suceder que los bienes que constituyen el patrimonio autónomo
de la fiducia perezcan en manos del propio fiduciario, en cuyo caso las reglas probatorias
pueden variar. Piénsese en el fiduciario que recibe cuerpos ciertos o bienes de género que
perecen en su poder, como cuando el fiduciario es despojado violentamente de los dineros que
le habían sido entregados por el fideicomitente para constituir el patrimonio autónomo, o
cuando un edificio trasmitido por el fideicomitente al fiduciario se incendia estando en su
poder. En tales circunstancias, ¿qué responsabilidad le cabe al fiduciario?
La respuesta depende de la naturaleza de los bienes perdidos, según se trate de bienes
de género o de cuerpos ciertos.
- Responsabilidad en caso de pérdida de bienes de género.
Tratándose de bienes de género, como serían las sumas de dinero que el hayan sido
entregadas por el fideicomitente al fiduciario, éste se hace dueño de las mismas, no sólo en
virtud de lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio, sino también en virtud de
los principios que regulan las obligaciones de género y las que surgen de los contratos de
depósito y de mandato.
En efecto, el artículo 2179 del C.C. hace al mandatario, en este caso al fiduciario,
propietario de las sumas de dinero que le entrega el fideicomitente, a menos que dichos dineros
sean entregados en un cofre como si se tratara de cuerpo cierto. Esas sumas de dinero ingresan
en el patrimonio general del fiduciario, quien las queda debiendo al patrimonio autónomo de la
fiducia. Piénsese en el fiduciario que, al recibir diez millones de pesos en efectivo, los deja con
sus demás bienes en una caja fuerte o los deposita en su propia cuenta corriente. En este caso,
los dineros entregados por el fideicomitente o pagados por un tercero se confunden con el
patrimonio general del fiduciario hasta que éste, en virtud del encargo fiduciario, los transfiera
a terceros en razón, por ejemplo, de una inversión bursátil o los devuelva al beneficiario de la
fiducia. En tales circunstancias, el patrimonio autónomo no es dueño de esos dineros sino que
tiene un crédito equivalente frente al patrimonio general del fiduciario.
De su lado, el artículo 2246 del mismo código le permite al depositario utilizar los
dineros que le entregue el depositante, con la obligación, para éste, de restituir otro tanto al
terminar el contrato. Así las cosas, tratándose de cosas de género, los dineros que transfiera el
fideicomitente al fiduciario hacen a éste propietario de dichas sumas y nace para el fiduciario la
obligación de restituir sumas iguales al terminar la fiducia.
Ahora, de acuerdo con el artículo 1567 del CC, los géneros no perecen y, por tanto,
las sumas de dinero que pierda el fiduciario mientras están en su poder no tienen por qué ser
asumidas por el patrimonio autónomo de la fiducia. Si el fiduciario le paga equivocadamente a
un tercero, su obligación dineraria derivada de la fiducia subsistirá y ni siquiera la fuerza mayor
o el hecho de un tercero lo exoneran de su obligación de restituirla al beneficiario de la fiducia.
Sólo lo exoneraría total o parcialmente la culpa del acreedor, según que sea causa exclusiva o
parcial del daño. En consecuencia, la obligación de medios y la culpa leve a que se refiere el
artículo 1243 del Código de Comercio carecen de importancia en este tipo de daños.
Tratándose de una obligación dineraria, estaremos frente a una obligación de resultado
reforzada.
Por ello advertíamos en la parte inicial de este trabajo, que era un imposible de lógica
jurídica unificar el régimen probatorio para todas las obligaciones derivadas de un mismo
contrato. Dentro de un mismo contrato existen obligaciones de medio, como la de gerenciar
adecuadamente el encargo. Pero también existen obligaciones de resultado, como la de restituir
sumas de dinero.
En relación con esta solución que proponemos se han levantado algunas voces
discordantes, lo que nos obliga a precisar aún más el alcance de nuestra propuesta.
Supongamos, en primer lugar, que el fiduciario junta en una caja de seguridad su
propio dinero con el de otros fiduciarios, con tal mala suerte que en un robo, la mitad de esos
dineros es sustraída. En circunstancia semejante, ¿a quién le robaron el dinero? ¿Cómo va a
alegar el fiduciario que el dinero que se robaron era del fideicomiso X y no su propio dinero o
el de los otros fiduciarios? Por esa dificultad práctica, la ley torna propietario de los bienes de
género al que los recibe y su obligación consiste en devolver bienes de la misma naturaleza, lo
que significa que si esos bienes se pierden en poder del deudor es él quien tiene que asumir la
pérdida.
En ese mismo orden de ideas, si el fiduciario abre una cuenta corriente autónoma a
nombre del patrimonio autónomo, en una entidad bancaria en la cual se depositan los dineros
del fideicomiso, es claro que el fiduciario no responde objetivamente por esos dineros, pues
realmente, si éstos perecen, ello ocurrirá en manos de un tercero, en este caso de la entidad
bancaria donde se tiene la cuenta corriente.
Finalmente, si a causa de la pérdida de esos dineros el patrimonio autónomo
experimenta otras pérdidas, como el cierre de un establecimiento de comercio como
consecuencia de iliquidez monetaria, entonces, la obligación de medio retoma su imperio y, por
tanto, el fiduciario, aunque sigue respondiendo por el valor de la pérdida dineraria, sólo
responderá por los perjuicios adicionales en la medida en que la pérdida sea imputable a una
culpa de su parte.
- Responsabilidad por la pérdida de un cuerpo cierto.
Ahora, tratándose de la pérdida de un cuerpo cierto que había sido transferido por el
fideicomitente al fiduciario, y que perece en poder de éste, la solución es la misma que se
mencionó para cuando los bienes perecen en poder de un tercero a quien el fiduciario los había
entregado en ejecución del contrato de fiducia. En efecto, literalmente hablando, la pérdida la
asume el fiduciario, pero ella sólo repercute en el patrimonio autónomo constituido por los
bienes objeto de la fiducia. O sea que el fiduciario, a menos que no haya empleado la diligencia
exigida por la ley, no tiene por qué poner su patrimonio general a responder por esa pérdida.
En consecuencia, si un vehículo de propiedad del patrimonio autónomo se destruye en manos
del fiduciario, éste se exonera de responsabilidad probando que puso la diligencia y el cuidado
requeridos”.2

6. Contratos fiduciarios

Fiducia mercantil: el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega,


sacándolos de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un patrimonio autónomo que
es administrado por la sociedad fiduciaria.
Encargo fiduciario: el fideicomitente conserva la propiedad de los bienes entregados a la
fiduciaria. Se asemeja al mandato, ya que la fiduciaria es una mera administradora de los
bienes, los cuales continúan siendo de propiedad del fideicomitente.
Fiducia pública: negocios celebrados entre el Estado o sus entidades, los departamentos, los
municipios, previa la autorización de una ley, de una ordenanza o de un acuerdo municipal.

7. Obligaciones del fiduciario

Analicemos las principales obligaciones que la fiduciaria debe llevar a cabo para cumplir la
finalidad del encargo.

• Manejo de los bienes. El fiduciario está obligado a realizar todos los actos necesarios
para que se cumpla la voluntad del fiduciante. Siendo uno de ellos el velar porque los bienes
estén protegidos material y jurídicamente. También debe procurar que su administración sea
acorde a las instrucciones que se impartieron, procurando que generen los frutos o
rendimientos producto de la normal disposición de los bienes. En caso contrario deberá
probarse que la fiduciaria incurrió en culpa leve (art 1243).

• Hacer un inventario. En el documento constitutivo debe precisarse mediante


inventario detallado los bienes recibidos de manera tan precisa que al terminar el contrato sólo
se practique un recuento y la verificación física de su existencia.
(1) Tamayo Jaramillo Javier. Revista Jurisconsulta No. 2, pag 69 y 79. Enero – marzo de 1999. Colegio de Abogados Comercialistas. Cámara
de Comercio de Bogotá).
• La formación del patrimonio autónomo o especial. La fiduciaria debe mantener
una separación total entre su patrimonio y los bienes que le entregan sus clientes.
También debe mantener por separado los bienes de cada cliente, evitando así que se
confundan.
Por esta razón, la fiduciaria debe presentar balances independientes de cada uno de los
negocios y también de su patrimonio.
Podríamos afirmar que esta es una característica esencial que distingue los negocios fiduciarios
de los bancarios, ya que en estos los dineros del banco y de sus clientes se confunden. Es por
esta razón por la cual los encargos fiduciarios deben figurar en las llamadas cuentas de orden, que
registran obligaciones contingentes o, en este caso, bienes radicados en cabeza del fiduciario,
pero extraños a su patrimonio.

• Llevar la representación judicial y extrajudicial de los bienes. Así como el


fiduciario está obligado al recibir los bienes, y mantenerlos bajo su custodia y conservación,
también está en la obligación de ejercitar todos los actos tendientes a su protección, tales como
iniciar las acciones judiciales para conservarlos en su integridad jurídica, y para ello nombrar
apoderados judiciales y extrajudiciales. Todo esto en razón a que la fiduciaria es el titular
jurídico de los bienes recibidos, que conlleva la obligación de protegerlos contra cualquier
pretensión externa.

• Rendir cuentas de su gestión. Es importante que en el negocio fiduciario se


establezca el término para rendir el informe completo y fidedigno del movimiento contable de
los bienes. Por tanto ésta supone la presentación de un balance, acompañado de un estado de
pérdidas y ganancias que registre ingresos y egresos y muestre el rendimiento por la gestión
encomendada. Este aspecto puede dar como resultado el que se dé por terminado el negocio
jurídico, si cambia de finalidad por el cual se constituyó, o, se establezca responsabilidades.

• Entregar los bienes a quien corresponda. Por ley la fiduciaria no puede tener los
bienes por más de veinte (20) años, estando obligada a pasarlos al beneficiario que puede ser el
mismo fiduciante o la persona que él designe.
Es importante anotar que la fiduciaria jamás puede convertirse en fideicomisario.

8. Obligaciones del fiduciante o fideicomitente

• Pagar la remuneración al fiduciario. Por ser este contrato oneroso, el fiduciante ha


de remunerar a la fiduciaria en los términos acordados. Es preciso determinar que esta
obligación la asume el constituyente y el no pago constituye justa causa para que el fiduciario
renuncie y, por ende, se dé por terminado el fideicomiso.

• Reembolsar los gastos. En toda actividad que demande gastos para el desempeño del
encargo, necesariamente los ha de asumir el fideicomitente, ordenando que del producido de
los bienes, se carguen previamente los gastos de administración.

9. Derechos del fiduciante

En general, el fiduciante tiene todos los derechos que se acuerden en el contrato de fiducia.
Mencionemos los más importantes.

• Los que se hubiere reservado. Naturalmente, cualquiera sea la forma de surgimiento


de la fiducia, la ley ha enunciado una serie de derechos. Por eso el artículo 1236, el cual regula
los derechos del fiduciante, empieza diciendo que a éste le corresponden los “que se hubiere
reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos”. Por ejemplo, se
entregó un inmueble, puede reservarse el derecho de uso del mismo.
• Revocar el fideicomiso. Al fiduciante se le concede la facultad de revocar en
cualquier momento la fiducia, cuando así se haya previsto en el contrato. Si nada se dijo debe
entenderse que la institución se creó como irrevocable. La revocación obviamente hace
terminar la fiducia y así se contempla dentro de las causales de terminación legal.

• Remoción del fiduciario. El numeral 2 del artículo 1236 de conformidad con el art.
1239, consagra el poder para pedir la remoción del fiduciario cuando a ello haya lugar. Dice el
artículo 1239 que a solicitud de parte interesada, el fiduciario podrá ser removido de su cargo
cuando se presente alguna de estas causales: 1. Si tienen intereses incompatibles con los del
beneficiario; 2. Por incapacidad o inhabilidad; 3. Si se le comprueba dolo o grave negligencia o
descuido de sus funciones, de tal modo que se dude del buen resultado de su gestión; 4.
Cuando no acceda a verificar el inventario de los bienes objeto de la fiduciaria o a dar caución
o a tomar las medidas de carácter conservatorio que imponga el juez.
Queda a discrecionalidad del fideicomitente que en el contrato se establezca que, en caso de
remoción sea de competencia del juez del domicilio del fiduciario (art 1241) o, pedir su
remoción ante el Superintendente bancario, (numeral 4 del art. 1235).
En razón de la remoción queda facultado el fideicomitente a nombrar al fiduciario sustituto,
(numeral 2 del art. 1236).

• Devolución de los bienes. Tiene derecho de pedir que se le devuelvan los bienes en
fiducia a la terminación del contrato, háyase o no establecido en el acto constitutivo. Esta
traslación del dominio ha de estar precedida de las formalidades que exija la ley (art 1242).
Este derecho también lo ejerce un tercero cuando ha sido señalado como la persona a quien
han de pasar los bienes cuando la fiducia termine.

• Rendición de cuentas. Este derecho sólo le corresponde a la persona a quien han de


transferírsele los bienes. En principio son las partes facultadas para señalar el término en el que
se han de rendir cuentas al beneficiario, si se guarda silencio, entonces se ha de presentar cada
seis meses, por así ordenarlo el numeral 8 del artículo 1234.

10. Derechos del beneficiario

El fideicomisario o beneficiario tiene más derechos que obligaciones. Prácticamente la única


obligación es pagarle al fiduciario sus honorarios pactados en el documento.
El artículo 1235 contempla esos derechos, así:
• “Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas”. Como se puede apreciar, más que un derecho
específico, se trata de una declaración genérica derivada de su calidad de acreedor.
• “Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde
el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción y exigir la
devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda; la expresión actos anulables
se refiere a los que surgen viciados de nulidad relativa los cuales, son celebrados por personas
relativamente incapaces (situación jurídica que no se presenta en este tipo de contratos puesto
que se requiere ser plenamente capaz) o aquellos actos en que se presenta el vicio de error,
fuerza o dolo (art. 900). Esta atribución a favor del fideicomisario demuestra el especial interés
de la normatividad en proteger los derechos de aquél, aún en el caso de que sean personales.
• “Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en
fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere. Se trata
de una facultad o poder muy similar en cuanto a su fin a la acción pauliana y está acorde con la
idea expresada en el art 1227 en el que claramente se dice que sólo garantizan las obligaciones
contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.
• Pedir al Superintendente bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y
como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino.

11. Terminación de la fiducia

Las causales de terminación de la fiducia enunciadas legalmente comprende aún las pactadas en
el contrato, cuando la fiducia se haya originado en una relación contractual.
El artículo 1240 enuncia las causales de terminación de la fiducia:
• Termina la fiducia, por haberse realizado plenamente sus fines.
• Por la imposibilidad de realizar los fines para los cuales se constituyó el negocio
fiduciario.
• Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por ley. Si
nada se dice, puede decirse que se extingue a los veinte años, excepto en los casos de las
fiducias públicas (de beneficencia y de utilidad común) y de las constituidas en beneficio de los
incapaces, que puede ser por un término superior.
• Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual está sometido el negocio. Por
ejemplo el fideicomitente la constituyó en beneficio de su hija por treinta años pero la sujetó a
la siguiente condición resolutoria: la fiducia terminará si su hija se gradúa de ingeniera civil
antes del plazo pactado. Si se gradúa termina en ese momento; si no, al cumplirse los quince
años.
• Por hacerse imposible o no cumplirse dentro del término señalado, la condición
suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia. Esta norma lo que quiere
decir es que la fiducia termina por la imposibilidad de lograr los fines ante carencia de
beneficiario, por ejemplo.
• Por la muerte del fiduciante o del beneficiario cuando tal hecho se ha señalado en el acto
constitutivo como causal de extinción.
• Por la disolución de la entidad fiduciaria. En esta causal se incluye cuando hay
sustitución en caso de renuncia o destitución del fiduciario.
• Por acción de los acreedores del fideicomitente anteriores al negocio fiduciario.
Recuérdese que el art. 1238 le da a los terceros acreedores del fiduciante la posibilidad de
impugnar el acto creador de la fiducia.
• En noveno lugar termina la fiducia por la declaratoria de nulidad del acto constitutivo. El
fideicomiso precisa del cumplimiento de un conjunto de requisitos para su existencia y su
validez. Por carecer de los primeros, podrá ser declarado inexistente y por no tener los mismos
(objeto o causa ilícitos o haberse celebrado por personas absolutamente incapaces) ser
declarado nulo absolutamente.
• Mutuo acuerdo de fiduciante y beneficiario.
• Termina la fiducia por revocación cuando el fideicomitente se ha reservado tal facultad.
12. Principales productos y negocios fiduciarios

Fideicomiso de Inversión.
El fideicomitente o cliente entrega a la fiduciaria, una suma de dinero u otros valores, para que
los destine en una inversión económicamente productiva, en beneficio suyo o de un tercero
designado por él.
Puede constituirse mediante un contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario.

• Las modalidades del fideicomiso de inversión son:


- Fideicomisos de inversión específicos, llamados también fideicomisos administrados individualmente.
Consiste en que la fiduciaria administra en forma separada de otros fideicomisos de inversión,
y los títulos en los cuales están incorporadas dichas inversiones corresponden únicamente al
fideicomitente,
- Fondos, llamados de inversión administrados en forma colectiva, implica que los títulos
en los cuales están representadas las inversiones del fondo no corresponden a ningún
fideicomitente en particular. Sin embargo, la fiduciaria mantiene una separación jurídica entre
los recursos de cada fideicomitente.

• Modalidades de los fondos.


- Fondo común ordinario. Los recursos de todos los fideicomitentes se invierten en la forma
y condiciones que la ley establece, de acuerdo con un reglamento de administración
previamente aprobado por la Superintendencia Bancaria.
Los recursos que integran el fondo común ordinario sólo pueden invertirse en títulos
de renta fija emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier otra forma por la
Nación y otras entidades de derecho público, el Banco de la República, los establecimientos de
crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria, las cajas de ahorros y organismos
cooperativos de grado superior de carácter financiero y en los títulos que autorice
expresamente la Superintendencia Bancaria.
- Fondos comunes especiales. Son fondos cuyos recursos se invierten de acuerdo con las
instrucciones específicas de los fideicomitentes consagrados en el reglamento de
administración, los cuales han sido aprobados por la Superintendencia Bancaria.
- Fondos comunes especiales en moneda extranjera. Son fondos constituidos en Colombia en
pesos colombianos, que se invierten en títulos del exterior. Normalmente esto se hace a través
de las bolsas de valores de los diferentes países. También se requiere autorización previa de la
Superintendencia Bancaria.
- Fondos de inversión de capital extranjero. También llamados Fondos País. Son un patrimonio
organizado en Colombia o en el Exterior, con recursos en divisas aportadas por una o más
entidades o personas naturales o jurídicas extranjeras, con la finalidad de realizar inversiones
(pesos) en el mercado público de valores. Estos fondos están sometidos a la inspección y
vigilancia de la Superintendencia de Valores.
- Fondos de Pensiones Voluntarios. Son fondos voluntarios y constituyen una alternativa
adicional, no sustitutiva del sistema obligatorio de seguridad social de la Ley 100. Su finalidad
es cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez.
La persona que se vincule a uno de estos fondos puede determinar sin limitación
alguna, la edad en la cual desea pensionarse.
13. Fiducia de administración

• De emisiones de bonos o de papeles comerciales. Mediante la celebración de un


contrato de encargo fiduciario -cuyo objeto es la administración de la emisión de los bonos o
de los papeles comerciales- las sociedades fiduciarias prestan un servicio a las entidades
públicas o privadas que obtienen financiación mediante la emisión de este tipo de títulos.
• Fiducia de administración y pagos. Se presta a las entidades públicas, que en muchos
casos no cuentan con la infraestructura necesaria para efectuar pagos con la oportunidad o el
cubrimiento territorial que se requiere.
El fideicomitente, entrega a la fiduciaria una suma de dinero con el fin de que efectúe
una serie de pagos y con el fin de que, mientras se efectúan dichos pagos, la invierta
productivamente en la forma en que el fideicomitente determine.
Es usual que la fiduciaria se encargue de realizar los trámites previos a la celebración de
los contratos que dan origen a los pagos.

14. La fiducia inmobiliaria

Consiste en que una persona entrega a la fiduciaria un bien inmueble para que lo administre,
desarrolle un proyecto de construcción y transfiera las unidades construidas (casas, oficinas,
etc.) a los beneficiarios.

• El fideicomiso inmobiliario puede asumir dos modalidades:


- Al costo. El valor final de las unidades construidas depende del costo final del proyecto.
Los inversionistas asumen los riesgos de un posible incremento en los costos.
- A precio fijo. En esta modalidad se requiere de un promotor de proyecto que es la persona
que asume el riesgo inicial del incremento de precios, o resulta beneficiado con su disminución
o mantenimiento.

15. Fiducia de titularización. (Ley 45 de 1990)

Es un mecanismo de emisión de títulos o valores, con base en activos, destinados a circular, es


decir a ser vendidos al público en general en los mercados organizados de valores.

• ¿Quiénes intervienen en un proceso de titularización?


- Entidad organizadora: una o más personas que transfieren los bienes base de la
titularización.
- Agente de manejo: en representación del patrimonio autónomo, recauda los recursos
provenientes de la emisión y se relaciona con los inversionistas. Se encarga de realizar todos
los trámites tendientes a la autorización de la titularización.
- El administrador: es quien recauda los flujos provenientes de los activos y administra los
bienes objeto de la titularización. Puede actuar como administrador la sociedad fiduciaria, el
originador u otra entidad diferente.
- Entidad colocadora: es la persona encargada de colocar los títulos en el mercado.
Existen diversas formas de hacer titularizaciones de acuerdo con el activo que se
respalda: cartera de créditos, inmobiliaria, proyectos de construcción, obras de infraestructura
vial, construcciones de obras en el sector público, entre otras.
• Negociación: los títulos nacen como títulos-valores y circulan a la orden o
nominativamente.

• Plazo: el plazo mínimo es de un año, aunque puede ser amortizable a un término


inferior. El plazo máximo es el del contrato que dio origen al fondo.

16. Fiducia en garantía

“Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona
transfiere de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia
mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para
garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y
a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a
la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su
producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las
instrucciones previstas en el contrato”. (3)

• La entrega de los bienes a la fiduciaria: puede hacerse, mediante la celebración de un


contrato de fiducia mercantil o un contrato de encargo fiduciario irrevocable. Sobre la
diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario La Superintendencia Bancaria se
pronunció en la circular externa 007 de 1991, para decir lo siguiente:
“Se entiende por negocios fiduciarios aquellos negocios de confianza en virtud de los
cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la
propiedad de los mismos con el propósito de que éste cumpla con ellos una finalidad
específica, bien sea en beneficio del constituyente o de un tercero. Si hay transferencia de la
propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo
1226 y siguientes del C. de Co., fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios,
también instrumentado con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales sólo existe
la mera entrega de los bienes”.
Si se va a transferir la propiedad de los bienes, sucede lo siguiente en la fiducia en
garantía:
- No se genera un patrimonio autónomo, por lo cual los bienes afectos al negocio
permanecen dentro del patrimonio del fideicomitente y por lo tanto permanecen como
garantía de las obligaciones que éste adquiera como persona jurídica para sí.
- Es necesario que en el contrato se estipulen con claridad las obligaciones que adquiere la
fiduciaria frente al acreedor, que su obligación es de hacer y consiste en vender los bienes
determinados y pagar con el producto de esta venta al acreedor, para que no se convierta en
una obligación que permita perseguir los activos del fiduciante.
(3) Superintendencia Bancaria. Circular básica jurídica No. 007 de 1996.
- El encargo con transferencia de la tenencia deja en el encargante, el domino o la
propiedad de los bienes y por lo tanto los acreedores los pueden embargar y secuestrar
quedando sin efecto la garantía.
- En ningún caso la fiduciaria se convierte en deudora de las obligaciones garantizadas. Lo
que hace es asegurar que si el deudor no cumple, tales obligaciones serán canceladas con los
bienes o el producto de los mismos.
Sin embargo, la fiduciaria durante la vigencia del contrato puede con los recursos del
deudor cancelar la deuda.
- Es obligación de las fiduciarias velar por la conservación e incremento, de acuerdo con
las instrucciones contenidas en el contrato, practicando cuando lo considere necesario, avalúos
de los mismos a fin de mantener actualizado su avalúo comercial.

• Ventajas de la fiducia en garantía. No es necesario recurrir a la justicia ordinaria para


reclamar su crédito, pues basta con que se demuestre a la fiduciaria que la obligación se ha
incumplido para que ésta proceda a cancelarla con el producto de la venta de los bienes que
han sido entregados, o con éstos.
Se aprovecha al máximo la capacidad de endeudamiento del deudor, pues permite la
rotación de acreedores.
Es una gran ventaja para el acreedor, ya que cuando surge el contrato a la vez conoce los
bienes que van a estar destinados a la obligación u obligaciones.
Para un mayor entendimiento de esta figura, veámoslo con este ejemplo: la empresa
Muebles 2005, necesita para capital de trabajo un crédito de quinientos ($500.000.000) millones
de pesos, con tal fin con la fiduciaria El Milenio S.A., celebra un contrato de fiducia mercantil,
mediante el cual le transfiere una bodega de su propiedad, avaluada comercialmente por un mil
millones de pesos ($1.000.000.000). Este bien inmueble sale de la empresa Muebles 2005
ingresa a conformar un patrimonio autónomo; sin embargo la empresa Muebles 2005, puede
reservarse el uso de la bodega.
En este contrato la empresa ha instruido a la fiduciaria para que en caso de que surja
algún incumplimiento del crédito, como sería entre otros el no pago oportuno de las cuotas,
proceda de inmediato a vender, por su valor comercial, la bodega, que es el bien que conforma
el patrimonio autónomo, de forma tal que, con su producto, se pague el saldo insoluto de la
deuda y si quedare algún remanente, éste le sea devuelto.
Luego el patrimonio autónomo implica que si Muebles 2005 deja de pagar alguna deuda
adquirida con posterioridad a la celebración del contrato de fiducia mercantil de garantía y que
no estuviera garantizada con dicho contrato, el acreedor de ésta no puede perseguir
judicialmente la bodega. Recordemos que los bienes que integran el patrimonio autónomo sólo
garantizan aquellas obligaciones específicas para cuyo respaldo se celebró el contrato.
Al mismo tiempo o después de constituir el patrimonio autónomo, la empresa Muebles
2005 solicita al banco el crédito por los quinientos ($500.000.000) millones y le ofrece como
respaldo el contrato de fiducia mercantil de garantía, celebrado con la fiduciaria El Milenio S.A..
Sin embargo transcurrido algún tiempo, la empresa 2005, necesita una suma adicional de
cien ($100.000.000) millones de pesos, por lo que decide solicitar otro crédito, pero con su
amigo Gilberto Ramírez. Dado que el valor de la bodega supera el valor de la deuda que tiene
con el banco acreedor, le ofrece también al señor Gilberto Ramírez, como respaldo de su
deuda, el contrato de fiducia mercantil de garantía que tiene con Fiduciaria El Milenio S.A.
(obviamente comunicando tal circunstancia al acreedor de los mil millones de pesos
($1.000.000.000).
El día que la empresa Muebles 2005, cancele alguna de estas dos deudas, puede solicitar
otro crédito, ofreciendo el mismo contrato de fiducia mercantil de garantía celebrado tiempo
atrás, mientras tanto, el valor del patrimonio autónomo se ha ido incrementando por razón de
la valorización de la bodega. Es por esta razón por lo cual se afirma que la fiducia en garantía
permite la rotación de acreedores.
17. Alcance del artículo 1238 del Código de Comercio

Este artículo consagra la posibilidad que existe para los acreedores del fideicomitente, que son
anteriores a la constitución del patrimonio autónomo, para perseguir los bienes constitutivos del
mismo:

El art. 1238 expresa lo siguiente: “Artículo 1238. Acciones sobre los bienes fideicomitidos.
Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los
acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que reporten dichos
bienes.
“El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los
interesados”.
La finalidad de la norma es proteger los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Pero
es también cierto que busca proteger los intereses jurídicos y económicos de los acreedores del
fideicomitente, que, con la celebración del contrato de fiducia pueden ver afectada su garantía
personal.

Del alcance que se le dé a esta norma depende la subsistencia de la fiducia mercantil. Es


indispensable presentarla con la mayor claridad, pues resulta muy peligroso que quede en
manos de la diversidad de criterios de los jueces su aplicación y delimitación de sus alcances.

Veamos cual es el alcance de la precitada norma:


Si los acreedores del fideicomitente son posteriores a la constitución del fideicomiso no
pueden perseguir sino los rendimientos que se produzcan en la fiducia.

La acción que menciona el art. 1238, tiene cabida o aplicación siempre y cuando se cumplan
los siguientes requisitos:
• Que el constituyente sea deudor anterior a la constitución del fideicomiso.
• Si el acreedor va a demandar, ésta debe estar dirigida tanto al deudor como al fiduciario y
al beneficiario, pues si se demandare a uno solo de ellos, la decisión judicial podría resultar
inoponible a los demás.
• Es indispensable que se pruebe el daño por ser una acción de restitución de un
patrimonio para evitar un perjuicio al acreedor. Recuérdese que el demandante es quien tiene
que probar este daño durante el pleito.
• Conviene aclarar que los acreedores del fideicomitente anteriores a la fiducia no pueden
embargar los bienes del fideicomiso, si antes no prospera la terminación del contrato o la
respectiva acción pauliana, según el caso.
• Antes de proceder a la ejecución se debe obtener la extinción del respectivo negocio
fiduciario, en razón a que se debe respetar el patrimonio autónomo.

18. La acción revocatoria concursal. Ley 222/95 Reforma al Código de Comercio

De manera desafortunada en el artículo 146 de esta ley es posible solicitar la revocatoria de


cualquier patrimonio autónomo que constituya el deudor dentro de los dieciocho meses
anteriores a la fecha de solicitud del trámite concursal cuando éstos hayan causado perjuicios a
cualquiera de los acreedores o se haya afectado el orden de prelación en los pagos y siempre
que se hayan realizado injustificadamente en la parte que nos interesa, el artículo expresa:

Artículo 146. Acción revocatoria. El contralor, cualquier acreedor o la Superintendencia de


Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados
injustificadamente por el deudor dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha de la
solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los
acreedores o afectado el orden de prelación en los pagos...
Como se podrá observar, estos dos artículos, esto es, el 1238 del C. de Co. y el 146 de la Ley
222/95, crearon incertidumbre jurídica sobre la seguridad de la fiducia en garantía, generando
no recibir esta garantía en operaciones a crédito.
CAPÍTULO II
UNDERWRITING
1. Etimología y reseña histórica

Deriva del verbo underwrite, pudiendo traducirse como suscribir, asegurar contra riesgos,
suscribir una emisión de valores.

Literalmente significa infrascripto, asegurado, suscripto, garantizado.

El termino underwriting, hace referencia al contrato, y underwriter, al sujeto del contrato.

Este contrato tiene su origen en el derecho anglosajón, habiendo tenido gran difusión en los
Estados Unidos de América y Brasil. Así mismo, ha logrado trascendencia económica en los
países de la Comunidad Económica Europea.

En nuestro país, en cambio, sólo se ha implementado de manera ocasional, seguramente por


no haberse detectado la importancia que puede asumir para ciertas empresas que necesitan de
medios de financiamiento distintos de los tradicionales.

2. Función económica

Las sociedades en Colombia, en los últimos años, se han visto abocadas al endeudamiento, por
causas que van desde un sistema tributario tradicionalmente discriminatorio contra la
capitalización, hasta la creación de grupos financieros que utilizaron el ahorro del público para
absolverlas y manejarlas.

El mecanismo del Underwriting, creemos, puede ser la tabla de salvación para los sectores
empresarial y financiero en general, por el aporte que puede prestar para la capitalización de
éstos, con el fin de disminuir los exagerados niveles de endeudamiento demostrados en su alto
crecimiento durante los dos últimos lustros.

El tema es interesante en la medida en que estos contratos pueden contribuir al desarrollo del
mercado de capitales, “particularmente como instrumento para lograr un mayor grado de
eficiencia para la consecución de recursos, usualmente en el mercado de valores, a largo plazo y
estables para subsanar las necesidades de capital de las empresas” (1).
(1) Superintendencia de Valores, concepto 9701026-1 del 28 de enero de 1997.
3. Concepto

“El underwriting constituye algo más que el compromiso de prefinanciación de los títulos,
puesto que está en la naturaleza de este contrato que la entidad financiera preste un servicio de
asesoramiento, que es previo a la decisión de emitir. Ese asesoramiento altamente especializado
es lo que se ha dado en llamar Ingeniería Financiera, es lo que permitirá conocer las preferencias
del mercado, asegurando así el éxito de la emisión”. (2)

La Superintendencia de Valores, precisó, en concepto 9701026-1 de 28 de enero de 1997,


reiterado por concepto 9714130-2 del 23 de septiembre de 1997, que el underwriting
constituye un mecanismo de emisión indirecta, en contraposición a las emisiones directas,
“entendiendo por estas últimas las que efectúa un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo
de colocación, y por consiguiente sin contar con herramientas que le permitan estructurar la
emisión y el éxito de la misma. En sentido contrario, en las emisiones indirectas, el emisor
acude a una entidad profesional, conocedora y especializada en el mercado de capitales para
que se encargue en todos los aspectos y detalles necesarios para estructurar una emisión,
generalmente trasladando el riesgo de colocación de la misma al underwriter y con la ventaja de
obtener la prefinanciación de los recursos que necesita.
“El entendimiento del underwriting como una forma de emisión indirecta y no de colocación,
resulta así perfectamente compatible con la calificación que se le da de constituir un
instrumento de acceso al mercado de capitales y de ser un procedimiento, que bajo diversas
modalidades permite que una entidad especializada en el mercado de valores o capitales,
anticipe a un emisor de títulos valores el producido de su futura emisión dentro del público.
“De acuerdo con estas premisas, el alcance del underwriting como contrato y operación, no
puede limitarse en su análisis a ser simplemente una forma de colocación independientemente
de la forma o modalidad que se emplee para ello, pues fácilmente puede confundirse con otros
instrumentos que permiten comprar y vender valores, como es el caso del contrato de
comisión, negocios fiduciarios que tengan la finalidad de comprar y vender valores, ya que si
con ellos se pueden vender los valores, no se logra el propósito fundamental que consiste en la
estructuración de una emisión”.

“Bajo el entendido de que el underwriting constituye un mecanismo de emisión indirecta de valores


generalmente su estructura contractual y operativa comprende las siguientes etapas: (i)
estructura de la emisión, (ii) prefinanciamiento de la emisión y (iii) colocación posterior de la
emisión”.

Estos elementos de estructuración del underwriting son explicados en el concepto 9701026-1


del 28 de enero de 1997.
De lo anteriormente expuesto se concluye que es un contrato de naturaleza financiera
mediante el cual una empresa actuando en función de asesoramiento, garantiza o prefinancia la
colocación de títulos valores que en el futuro inmediato ha de realizar una sociedad por
acciones o en comandita por acciones.

4. Partes del contrato

• Entidad emisora. Se entiende que es aquella persona jurídica con capacidad para emitir
títulos susceptibles de ofrecerse públicamente (acciones, bonos, etc), por lo general comprende
(2) Benelbaz, Héctor A. Sistema bancario moderno, t. II, Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 380.
las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Cualquiera que sea el objeto social, debe
estar expresamente autorizada para emitir bonos y bonos obligatoriamente convertibles en
acciones siempre que esté sometida al control de la Superintendencia Bancaria o de Sociedades,
según el caso.
• El suscriptor. Es la persona natural que adquiere los valores ofrecidos por el
underwriting.
• El underwriter. Es un ente que desarrolla un mecanismo de colocación en el mercado
primario, esto es, efectúa una función de intermediación en la colocación de los valores entre la
entidad emisora y los inversionistas, adquirentes finales de los títulos, asumiendo según la
modalidad de underwriting que se adopte, el riesgo que surge de la colocación”. (3)
En Colombia esta labor se encuentra permitida a los bancos, sociedades fiduciarias,
corporaciones financieras, sociedades comisionistas de bolsa, fondos mutuos de inversión,
sociedades fiduciarias, compañías de seguros, etc.

5. Características

• Bilateral. El contrato de underwriting es bilateral en cuanto genera obligaciones para


ambas partes. La entidad emisora contrae la obligación de emitir los valores en la forma
estatutaria y legal, y entregarlos al underwriter con el fin de que éste los coloque entre el
público inversionista dentro de las condiciones de precio y plazo previamente establecidos.
• Consensual. Queda perfeccionado con el mutuo consentimiento de las partes, ya que la
ley no ha establecido formalidades especiales para su nacimiento a la vida jurídica.
• Oneroso. Se traduce en el hecho de que el underwriter estipula una comisión a cargo de
la entidad emisora, como contraprestación a su obligación de participar dentro de las
condiciones de precio y plazo establecidos en la colocación de los valores emitidos por ésta
entre el público inversionista.
• Conmutativo. El valor de las prestaciones queda fijado en el momento de su perfec-
cionamiento, sin que la prestación de alguna de las partes quede expuesta al azar.
La emisora sabe desde el mismo instante de la celebración del contrato que debe pagar
una comisión al underwriter, en tanto que éste queda comprometido desde ese mismo
momento a participar en la colocación de los valores emitidos por ella en determinadas
condiciones, participación cuya magnitud determinará el monto de la comisión.
• Innominado. Es una figura atípica e innominada en cuanto no está disciplinada por el
ordenamiento jurídico vigente, el cual no determina su estructura sino que se limita a dar una
descripción operacional de este contrato de libre discusión.
• De ejecución instantánea o de tracto sucesivo según la modalidad. En las
modalidades en firme con garantía de suscripción y todo o nada las prestaciones de la sociedad
emisora y del underwriter se realizan una sola vez, ya sea en el momento mismo de la
conclusión del contrato o en un momento posterior que hubieren convenido y es en ese
momento cuando se establece la comisión que debe pagar la entidad emisora y los términos en
que ha de participar el underwriter en la colocación de los títulos, debiendo pagarse la una y
ejecutarse la otra en el mismo acto.

(3) Superintendencia de Valores. Concepto 9714130-2 del 23 de septiembre de 1997.


Por el contrario, en el underwriting de mejores esfuerzos, la prestación a cargo del
underwriter se va causando día a día, dentro del intervalo de tiempo en que ha de desarrollar de
manera constante la actividad tendiente a colocar los títulos emitidos por la compañía emisora.

6. Modalidades del contrato de underwriting

• El underwriting en firme. “Se denomina colocación en firme aquella en que la


sociedad comisionista suscribe la totalidad o parte de una emisión de valores, obligándose a
ofrecer al público inversionista los títulos así suscritos o adquiridos, en las condiciones de
precio que se hubieren establecido en el contrato respectivo”. (Art. 2.2.3.1 de la Res. 400 de
1995).
Mediante el underwriting en firme, la emisora asegura que se recibirá el precio de su
emisión en una fecha determinada, claramente estipulada, sin sujeción alguna a la variación de
la situación experimentada por el mercado con posterioridad a la celebración del contrato de
underwriting. Así, el fin perseguido por la emisora no se reduce a que el underwriter (de
manera diligente), tome una serie de medidas encaminadas a alcanzar la colocación íntegra de
los valores, sino a que realmente ella se logre, o por lo menos, en principio, que su precio sea
cubierto totalmente por el underwriter; es decir, la prestación a cargo del underwriter consiste
en conseguir el resultado económico concreto y mensurable esperado por la emisora; su
obligación es de fin y no de medio.
“El underwriter en firme adquiere el título, siempre, con el objeto de venderlo, por lo
cual éste nunca sería un inversionista, sino un instrumento y que como tal el emisor pueden
concurrir directamente los inversionistas, si dicho mecanismo no se encuentra previsto”.(4)
En el mismo sentido, Ernesto E. Martorell señaló: “… se debe tener en cuenta que el
underwriter no busca la inversión del capital como pueden ser las acciones en el caso de los
holdings, sino que su propósito e desprenderse rápidamente de estas acciones a fin de
colocarlas en la cartera que él previamente ha avaluado y que tiene en su poder como
consecuencia de haberlas adquirido”. (5)

• Underwriting con garantía de suscripción. El parágrafo del artículo 2.2.3.1. de la


resolución 400 de 1995, señala que “se denomina colocación garantizada aquella en la que la
sociedad comisionista se compromete a colocar la totalidad o parte de una emisión de valores
dentro de un plazo determinado, con la obligación de suscribir el remanente no colocado en
dichos plazos.”
Así pues, en esta modalidad, como en la anterior, el underwriter ya no mediante pacto
sustantivo y principal, sino por cláusula accesoria al contrato, base del underwriting, asegura a
la emisora que recibirá el capital requerido(resultado económico de la emisión previsto por
ella), ya sea porque logre colocar el total de la emisión entre los inversionistas dentro del
término señalado en el contrato para tal fin, o porqué, en caso de no conseguirlo, adquirirá
para su cartera el remanente de la emisión no colocada.
Así las cosas, en el underwriting con garantía de suscripción, la satisfacción de la emisora
no consiste en una utilidad específica, tangible e inmediata como sucede en el underwriting en
firme, ni tampoco en contar en su favor solamente con un servicio diligente del underwriter,
(4) Superintendencia de Valores. Concepto 9714130-2 de 23 de septiembre de 1997.
(5) Benélbaz, Héctor A. Tratado de los Contratos de empresa, Depalma, Bs. As., 1993, t.I. Pág 506, citado en Sistema bancario moderno, t.II
Desalma, Buenos Aires, 1994.
sino en una tranquilidad o seguridad sobre el riesgo de la no colocación eventual de la emisión,
que si bien no se elimina con el cumplimiento de la prestación específica del underwriter, si
queda cubierta total o parcialmente en lo que a sus efectos nocivos eventuales se refiere.

• Underwriting de mejor esfuerzo. Es aquella modalidad del underwriting en la cual,


el underwriter se obliga con el emisor a emplear su mayor diligencia y cuidado (emplear sus
mejores esfuerzos) a fin de colocar la emisión de títulos entre el público inversionista, a un
precio fijo y dentro de un plazo determinado.
En estas operaciones, la Superintendencia de Valores, analizando esta figura, afirmó que
“en estos caso (underwriting al mejor esfuerzo) no se da el traslado del riesgo de la emisión por
parte del emisor de underwriter, usualmente porque en estos casos antes de necesitar de la
capacidad económica o patrimonial del underwriter, lo que se quiere de él es su accesoria, su
profesionalismo, y sus conocimientos especializados en el mercado de valores o de capitales.
Lo anterior en otras palabras lo expresa la doctrina, señalando que el underwriting mejor esfuerzo:
la entidad financiera no asume ninguna obligación especial; simplemente se compromete a
hacer la emisión, habrá una obligación del banco de hacer el mejor esfuerzo para colocar los
títulos, pero no tendrá la obligación de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo,
que la entidad realizará una amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando las mejores
condiciones de ubicación de los títulos tanto cuando se ha decidido emitirlos como luego,
durante el trámite de su colocación.
“Con esto, lo que se quiere destacar es que el underwriting al mejor esfuerzo no se limita
simplemente a colocar unos valores de una emisión, en el sentido de hacer lo que más se
pueda, sin que existan obligaciones adicionales. Si bien, no hay prefinanciación, la accesoria y
los conocimientos especializados sobre el mercado son absolutamente indispensables, entre
otras razones, porque la evaluación para el diseño de la emisión es lo que permite determinar
que la modalidad adecuada para la emisión es al mejor esfuerzo”. (6)

• Underwriting todo o nada. La última modalidad del underwriting que nos resta
analizar, cuya existencia es más teórica que práctica, dada su estructura jurídica, es el underwriting
todo o nada, modalidad por virtud de la cual la emisora se obliga a efectuar una emisión de
títulos de ciertas características, sólo en el caso de que el underwriter logre colocar la totalidad
de la misma entre el público inversionista, dentro de un plazo determinado.
Así, si dentro del término estipulado no fuere suscrita la totalidad de la emisión, el
underwriter deberá hacer devolución de los valores a la emisora, y devolverá igualmente a los
suscriptores los pagos recibidos con ocasión de colocaciones parciales efectuadas entre el
público inversionista, quedando sin obligación alguna respecto de los dos extremos de la
relación jurídica sustancial final (sociedad emisora e inversionista suscriptor).
Por consiguiente, el underwriting en la modalidad “todo o nada” es un contrato
condicional, por cuanto se encuentra supeditado, en sus efectos, a un acontecimiento futuro e
incierto como es la colocación total de la emisión por el underwriter entre el público
inversionista. Tal condición integra el contrato, pertenece al objeto mismo de éste y hace parte
del reflejo de la autonomía privada de las partes que regulen mediante el contrato, modificando
las consecuencias corrientes del underwriting, al convertirse dicha condición en el elemento
esencial del negocio y no ya accidental en la estructura del mismo.
(6) Superintendencia de Valores. Concepto 971026-1 de 28 de enero de 1997.
CAPÍTULO III
FACTORING
1. Etimología y reseña histórica

La palabra Factor viene del verbo latino Facere lo cual denota el hacer algo por cuenta de otro.
Los anglosajones han formado su lenguaje tomando vocablos latinos y es por ello que a la
palabra factor se le ha agregado el afijo ing que significa en inglés, estar haciendo, por lo cual
factoring traduce finalmente estar haciendo una cosa por cuenta de otro.

Su origen se remonta a la colonización americana, cuando se creó un sistema de intermediación


entre las colonias americanas y europeas.

Las provisiones requeridas en ultramar, eran compradas en la metrópoli por un agente o factor,
de donde procede el nombre de factoring, quien asumía el pago de las deudas surgidas del
aprovisionamiento y de vender los productos americanos. De ese modo, conquistaban
mercados con la concesión de créditos en el proceso de enajenación.

Como los artículos más requeridos en América eran los textiles, la vinculación con el factoring
se volvió estrecha, ya que los proveedores europeos, en especial los ingleses, formulaban a los
factores en Estados Unidos para que les prestaran ciertos servicios, siendo uno de ellos el
recibir avances de dinero sobre las facturas en su poder y a cargo de los compradores esta-
dounidenses.

2. Función económica

Permite movilizar con rapidez la cartera de una empresa a través de su venta.

Son intermediarios que conocen el mercado y las condiciones financieras de los deudores,
facilitando a las empresas productoras de bienes o servicios, no sólo el estudio y aprobación
del crédito, sino la obtención de una cobranza ágil y rotación de inventarios, a cambio de una
prestación a manera de comisión sobre dicho cobro.

En fin es una de las alternativas de financiación más conveniente para las empresas con
grandes necesidades de liquidez.
3. Concepto

Es el contrato mediante el cual una empresa (factor) adquiere la cartera del empresario o todos
los créditos de éste, asumiendo o garantizando la existencia del crédito, pero sin responder por
la solvencia del cliente, a cambio del reembolso inmediato o futuro de la misma.

Igualmente se puede definir como un servicio financiero de colocación de recursos, adecuado a


las necesidades de las partes que intervienen en la operación, el cual facilita el intercambio
comercial entre un proveedor de bienes, servicios y su comprador, garantizándole liquidez al
primero y mayor plazo al segundo, generando una rentabilidad al factor.

4. Sujetos

• El comprador, es la persona que compra el producto o servicio y a la vez responsable


del pago de la obligación contenida en el título objeto del factoring.
• El proveedor, es la persona que vende el producto o servicio y es quien vende la cartera,
o sea los títulos firmados por el comprador.
• La sociedad factoring (Banco) es la entidad que compra con descuento las facturas y
la que puede otorgarle plazo adicional al comprador.

5. Características

• Bilateral. Nacen obligaciones para las dos partes contratantes; el factor se obliga a
adquirir la cartera del cliente y a prestar los servicios complementarios pactados y el cliente a
garantizar la existencia del crédito y pagar la remuneración por los servicios.
• Consensual. El consentimiento se da y perfecciona cuando los actos de voluntad del
factor y cliente concuerdan en obligarse, el uno en realizar la compra de la cartera y el otro a
pagar la remuneración por los servicios.
Es bueno recordar que en materia comercial la consensualidad se da con mayor
amplitud, así lo da a entender el artículo 824, al manifestar que los comerciantes podrán
expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio
inequívoco.
• Oneroso. En razón a que ambas partes buscan un lucro recíproco.
• Principal. Existe por si mismo independientemente de otros contratos.
• Atípico. El Código de Comercio no regula este contrato en su formación, efectos, y
extinción, por lo tanto sólo estará regido por las estipulaciones contractuales y los principios
generales de derecho. El hecho de que se hable de factoring, en el estatuto orgánico del sistema
financiero (artículo 7, 24) en manera alguna modifica su atipicidad.
• De ejecución sucesiva. Las prestaciones derivadas del contrato se desarrollan
en forma estable, continua.
• Adhesión. La empresa de factoring establece el clausulado general de contratación
y el cliente sólo tiene la potestad de aceptarlo o rechazarlo en forma íntegra sin posibilidades
de negociación.

6. Condiciones
Existen varias características o condiciones necesarias para que una operación de compra de
facturas pueda ser considerada factoring:

• Factoring con recurso. El factor con su patrimonio compra la cartera al


proveedor mediante la figura del endoso sin mi responsabilidad y en consecuencia se elimina la
relación entre el deudor inicial (comprador) y el proveedor.
Para asumir el riesgo del pago de las facturas, necesariamente la entidad financiera tuvo
que haber efectuado un análisis del mismo y su capacidad de pago.
Obsérvese que en esta operación desaparece el proveedor, quedando sólo una relación
entre el factoring y el comprador.
En esta operación el proveedor se beneficia ya que recibe de la entidad financiera
anticipadamente el valor o promedio de las facturas.
Este factoring con recurso es el verdadero factoring.
• Factoring con notificación. Es requisito indispensable para que pueda realizarse la
operación.
Sólo asume el proveedor responsabilidad cuando el comprador se abstiene de cancelar el
crédito alegando que el negocio causal, originario del contrato, no cumplía con las exigencias
pactadas en el contrato. En caso contrario, si hay insolvencia o iliquidez del comprador lo
asume inmediatamente el factor.

7. Clases de factoring

• Al vencimiento. Esta modalidad de factoring se da cuando el factor cancela el


valor de las facturas a su cliente en la fecha promedio de vencimiento, eliminando al proveedor
el riesgo de no pago.
• A la vista. Esta modalidad ocurre cuando el factor se obliga a realizar avances a
solicitud del cliente antes del vencimiento de las facturas. El factor cobra un porcentaje por los
avances, toda vez que éste es un medio de dar liquidez al cliente. Generalmente estos avances
oscilan entre el 60 y el 90% de las facturas. Este avance tiene un costo, que depende del
número de días corridos entre la fecha del avance, la del avance de las facturas cambiarias
aceptadas y el porcentaje de los intereses vigentes en el mercado financiero
• Factoring sin notificación. Cuando el cliente sigue realizando la labor de cobranza y
una vez recibe el pago lo traslada al factor, entonces estamos en presencia del factoring sin
notificación.
• Factoring internacional. Se parte del supuesto en que o bien la sociedad adherente o
los compradores de sus productos, se encuentran fuera del territorio de operación de la
sociedad de factoring.
Esta modalidad es beneficiosa para todas las partes pues cada uno conoce las
condiciones del mercado de su país, y está en capacidad de realizar más eficientemente los
servicios de cobranza.

En el factoring internacional intervienen las siguientes partes:


• El vendedor, es el exportador colombiano cuyas cuentas por cobrar son descontadas por
un factor.
• El deudor, es el comprador en el exterior de los bienes producidos en Colombia y
responsable del pago de la factura.
• El intermediario del mercado cambiario, es el vehículo entre el factor en Colombia y el
exportador. Es responsable de comprobar su estabilidad en el mercado externo, su producción
revestida de calidad y el posicionamiento de los productos del exportador en el exterior.
• El factor, es la entidad financiera, responsable de la labor de cobranza y recaudo de
cuentas por cobrar del exportador.

8. Servicios complementarios

Las entidades financieras además pueden prestar los siguientes servicios:


• Producción de facturas
• Manejo de registros contables
• Investigación comercial de la clientela
• Cobranza judicial o extrajudicial

9. Obligaciones del factor

• Asumir y ejecutar todos los servicios complementarios ofrecidos en el contrato.


• Respetar la fecha de vencimiento de las facturas para iniciar el cobro.
• Asumir el riesgo de insolvencia del deudor si así se hubiera pactado.
• Deberá abonar al cliente, todos los créditos que éste le hubiere cedido, hasta el límite
fijado en el contrato.
• Está obligado a guardar reserva sobre todo lo que conozca en la ejecución del negocio.

10. Obligaciones del adherente

• Transmitir todos los créditos al factor


• Debe garantizar la existencia y validez de los créditos cedidos, e informar al factor todo
lo relacionado con los mismos.
• Cuando se trate de factoring con notificación se obliga a realizarla directamente a los
clientes.
• Debe facilitar al factor la información y documentación de las operaciones realizadas que
permitan al factor comprobar que cumplen con las condiciones contractuales estipuladas.
• Deberá informar al factor de los pagos recibidos que correspondan a éste y cederle los
dineros que hubiere recibido.
• Pagar la remuneración al factor.
CAPÍTULO IV
LEASING FINANCIERO
1. Etimología y reseña histórica

La expresión inglesa Leasing proviene del verbo to lease, que en su traducción literal significa
alquilar.

En el derecho Romano el Emperador Zenon mediante un edicto reguló el contrato


denominado Enfiteusis, como una especie de la locatio- conductio rei, consistente en autorizar
a las municipalidades a arrendar sus bienes en forma indefinida a particulares para que ellos
explotaran los bienes, trasladando a estos últimos todos los riesgos de la cosa.

Los orígenes próximos del leasing se sitúan a finales del siglo XIX cuando las grandes
compañías de ferrocarriles en los Estados Unidos de Norteamérica, acudieron a una modalidad
especial de arrendamiento, con el fin de adquirir gran parte de las locomotoras y vagones
existentes.
Igualmente la empresa Bell Telephone System en 1920 puso en explotación sus teléfonos
mediante un contrato combinado de arrendamiento y prestación de servicios.

D.P. Booth Jr., es considerado el creador del mecanismo del leasing, quien en 1950 siendo
gerente de una empresa de productos alimenticios, logró obtener un contrato de suministro de
alimentos enlatados destinados al ejército de los Estados Unidos en la Guerra de Corea. Pero
como la infraestructura de su empresa no era suficiente para cumplir a cabalidad con el
contrato, y de otro lado, su capacidad financiera era limitada para comprar las máquinas,
entonces Booth acude a Hennry Schoenfeld, quien reúne un grupo de inversionistas y en mayo
de 1952 crea la United States Leasing Corporation. Esta compañía, acudiendo a un préstamo
otorgado por el Bank of America, obtiene los fondos para comprar la maquinaria requerida
para la fábrica de alimentos de Booth, quien a su vez le entregó dicha maquinaria en leasing. Al
obtener resultados satisfactorios, creó la empresa “U.S. Leasing” con un capital de 20.000
dólares que más tarde aumentó a 50.000 mil dólares, gracias a un préstamo del Bank of
América, comenzando a financiar el arrendamiento de equipos, posteriormente fundó la Booth
Leasing Corporation”, convirtiéndose en la segunda empresa del rublo en los Estados Unidos
con 2.700 clientes y 66 millones de dólares en contratos en el año 1961.

El leasing llega a Colombia en 1974 cuando el First National CitiBank a través de su


arrendadora y administradora Citicol S.A. celebra dichas operaciones, sin embargo en 1975
suspende sus operaciones. En este mismo año se crea Leasing de Colombia con la promoción
de Adela Investment Company.
La actividad del leasing evoluciona entre 1979 y 1982, bajo el control de la Superintendencia de
Sociedades.

En este mismo año se presenta la crisis financiera, y se determina que las compañías de leasing
captaban masivamente dinero del público sin ningún control estatal, como consecuencia el
gobierno les prohibió realizar estas captaciones de dinero, terminando así su capacidad de
actuar como entidades captadoras de recursos, generando una disminución de la participación
de las sociedades de leasing en la economía colombiana.

En 1989 se traslada el control de las sociedades de leasing a la Superintendencia Bancaria. La


Ley 45 de 1990 reconoce su carácter financiero al clasificarlas como sociedades de servicios
financieros, permitiéndoles ser filiales de los establecimientos de crédito.

La Ley 35 de 1993 acogió la posición de las compañías de leasing manteniendo su control en


cabeza de la Superintendencia Bancaria, autorizándolas a la vez para captar directamente
recursos del público en el mercado financiero. En 1994 la mayoría de las compañías de leasing
comenzaron a operar como compañías de financiamiento comercial, teniendo la oportunidad
de captar dinero del público y realizar otras operaciones crediticias.

2. Función económica

Es un sistema de financiación orientado hacia los empresarios que desarrollan una actividad
productiva que requieran bienes muebles o inmuebles para el desarrollo de la misma. Les
permite satisfacer necesidades de producción cuando no cuentan con los recursos necesarios
para la adquisición de los bienes de producción, o que teniéndolos les es más rentable no
invertirlos en activos fijos.
Su importancia económica radica en facilitar la utilización de activos fijos independientemente
de quien tenga la propiedad de los mismos.

Más que un contrato es una operación financiera.

3. Concepto

El leasing es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo productivo para
su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo
vencimiento, el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último
decide ejercer una opción de adquisición que se pacta a su favor.

El artículo 2º del decreto 913 de 1993 lo define como: “Entiéndese por operación de
arrendamiento financiero, la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el
efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo
determinado pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del periodo una
opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de la compañía arrendadora, derecho de
dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo
debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el
término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.”
El contrato de Leasing supone la presencia de un empresario necesitado de bienes de capital,
maquinaria, equipos, o de inmuebles; poniéndose en contacto con el proveedor para
determinar cuales equipos y en qué condiciones podrían satisfacer las necesidades de su
empresa. Identificada necesidad y solución entra en contacto la leasing la cual procede en
desarrollo del contrato y contra la promesa, que el bien será tomado en arriendo, a adquirirlo
del proveedor y entregárselo en arrendamiento al empresario por un período de tiempo
determinado, y con la posibilidad de continuar el arrendamiento en nuevas condiciones o
venderle el bien por el valor residual.

En concordancia con el concepto legal la circular externa número 093 de 1995 reafirmó que
“El ejercicio de la opción de compra debe realizarse, tal como lo dispone el artículo 2 del
decreto 913 de 1993 al final del período; por consiguiente, constituye una práctica no
autorizada que se exija al arrendatario el pago anticipado de ésta, pues, además de ser contraria
al texto de la norma en cita, implicaría que el contrato degeneraría en otro al desconocer un
elemento de su esencia.”

4. Características

• Consensual, se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades de las partes sobre los
elementos esenciales del contrato.
• Bilateral, de este contrato surgen obligaciones para las partes a saber: para el usuario o
locatario y para la sociedad arrendadora.
• Principal, en razón a que tiene vida propia.
• Oneroso, porque las partes se gravan recíprocamente y obtienen utilidades.
• Es conmutativo, porque desde el inicio se conoce el valor de las prestaciones mutuas.
• De tracto sucesivo porque, el contrato vincula a las partes durante un período de
tiempo determinado, en el que ellas deben cumplir sus obligaciones.
• De adhesión, el usuario debe aceptar íntegramente las cláusulas generales del contrato,
no existe una etapa previa de discusión de las condiciones.

5. Sujetos

• Compañía de leasing. Es aquella persona jurídica debidamente autorizada por la


Superintendencia Bancaria para desarrollar en forma profesional y estable la operación de
leasing financiero. Es la titular del bien durante la vigencia del contrato.
• Cliente, usuario, locatario. Es una persona natural o jurídica que tiene la necesidad
de adquirir un bien para usarlo durante un período de tiempo.

6. Obligaciones de las partes

• Obligaciones de la compañía de leasing.


- Para ejecutar el contrato de leasing la compañía deberá comprar los equipos
seleccionados por el cliente al proveedor seleccionado por éste, aplicándose a esta figura
contractual las reglas de la compraventa contenidas en los artículos 905 y siguientes del Código
de Comercio y Código Civil.
- La compañía de leasing debe entregar el bien objeto del contrato, en la oportunidad
debida, so pena de indemnizar los perjuicios que le cause a la compañía la demora o retardo
cuando obedezca a un hecho o culpa del acreedor (artículo 1983, 1984 C.C.). La entrega se
hace a título de mera tenencia. La entrega puede ser física, material o simbólica, como cuando
se prevé que el proveedor entregue el bien directamente al locatario.
- Garantizar el uso y goce del bien. La arrendadora deberá garantizarle al locatario la
pacífica tenencia y uso del bien durante la vigencia del contrato. Sin embargo algunas
obligaciones derivadas como la de mantener la cosa en buen estado, son desplazadas al
arrendatario por expresa disposición contractual. Igual ocurre con la obligación de
saneamiento de vicios redhibitorios que mediante cláusulas contractuales se coloca en cabeza
del proveedor y en favor del usuario.
- El desplazamiento de estas obligaciones obedece al hecho de que la compañía de leasing
en su calidad de compradora, tiene frente al vendedor derechos análogos a los que tiene el
arrendatario frente a ella, en su condición de arrendadora.

• Obligaciones del arrendatario, locatario o usuario


- El arrendatario deberá pagar el canon estipulado en la forma y plazos convenidos,
como contraprestación por el uso del bien.
El precio deberá pagarse en el lugar estipulado y a falta de estipulación en el domicilio
del acreedor.
El pago de la renta es elemento esencial del contrato y la finalidad es que mediante el
pago de las rentas se amortice en todo o en parte sustancial el costo de los bienes.
Si el arrendatario por un hecho o culpa suya provoca la terminación anticipada del
contrato, debe pagar la totalidad de los cánones que se hubieren llegado a causar de haberse
mantenido firme durante toda la vigencia prevista (Artículo 2003 C.C.). Siendo la
irrevocabilidad del plazo elemento fundamental del contrato y considerando el perjuicio que de
una terminación extemporánea se deriva para el arrendador, es natural que se le dé a ésta
sanción mucha severidad.
- Dar a los bienes el uso adecuado. El usuario está obligado a utilizar el bien arrendado
dentro de los límites establecidos por el arrendador, pero si nada se establece dentro del
contrato deberá darle el uso natural.
- Conservación de la cosa. En este tema los contratos de leasing financiero contienen una
serie de estipulaciones que regulan detalladamente la manera de cumplir esta obligación. En
virtud de éstas, el arrendatario se compromete a correr con todo gasto que por esos conceptos
se causen; a dar aviso al arrendador de cualquier daño o avería; a permitir que el fabricante o
un representante de éste proceda a las reparaciones mediante las recomendaciones surgidas
con ocasión de visitas de inspección, le hayan sido formuladas por el arrendador.

El arrendatario responde por el cuidado del bien hasta la culpa leve.


- Obligación de realizar las reparaciones locativas al bien objeto del contrato. Sin embargo
por pacto expreso entre las partes se puede delegar en cabeza del arrendatario la obligación de
hacer las reparaciones necesarias, que por regla general se encuentran a cargo del arrendador.
- Contratar los seguros contra todo riesgo. Es el locatario quien debe tomar y pagar el
seguro y de no cumplir con esta obligación y si el bien perece será él quién asuma la pérdida del
mismo.
- Si el locatario no hace uso de la opción de compra a la terminación del contrato, éste
deberá restituir el bien en las mismas condiciones que lo recibió, salvo el normal deterioro por
el uso.

7. Opción de compra

Es un elemento de la esencia del contrato de leasing financiero, que consiste en la obligación


por parte de la compañía de transmitir la propiedad del bien, al final del contrato si así lo exige
el usuario. Es el locatario quien decide si compra o no el bien, estando la sociedad arrendadora
obligada a aceptar la voluntad del mismo.

Es una promesa unilateral de venta de la arrendadora en favor del arrendatario.

La opción debe reunir dos requisitos a saber: a) El precio pactado que siempre es inferior al
valor comercial, toda vez que el valor del bien ha sido amortizado durante la vigencia del
contrato y b) El plazo, que es la época dentro de la cual el usuario debe expresar su voluntad
de ejercer o no la opción.

Cuando el arrendatario hace uso de la opción de compra, adquiere la propiedad del bien.

De conformidad con lo establecido en la Circular externa No. 093 de 1995 la Superintendencia


Bancaria expresó, que la opción de compra sólo se puede ejercer al final del contrato, porque
de lo contrario el contrato de leasing estaría viciado de nulidad absoluta por carencia de un
elemento esencial del mismo.

La sociedad de leasing es quien tiene la plena propiedad del bien durante toda la vigencia del
contrato, derivada de la compra del bien al proveedor y sólo la trasladará al usuario cuando éste
ejerza la opción de compra al final del contrato.

De lo transcrito anteriormente se concluye que la opción de compra ejercida al final del


contrato es un elemento esencial del contrato de leasing, de suerte que sin este elemento no se
configura el citado contrato. Lo que es especial en este caso es la necesidad de una opción de
compra, pero ejercitable al final del arrendamiento y no antes.

El doctor Jorge Suescún sobre este tema manifiesta: “Nuestra jurisprudencia, en particular del
Consejo de Estado, también ha tomado la misma orientación, como puede advertirse en los
siguientes planteamientos: “el lapso de vigencia del arrendamiento se estima irrevocable. Y
como es de la esencia del leasing pactar la opción para el arrendatario de comprar el bien
arrendado, a la expiración del término surgen para éste tres opciones, a saber: a) Restituir el
bien arrendado; b) renovar el arrendamiento en condiciones distintas, ya que el bien ha sido
parcial o totalmente depreciado..., o c) comprar el bien por su valor residual o uno
aproximado, en atención a los cánones de arriendo que ha pagado”. (1)

“Todas las anteriores transcripciones dejan en claro que una de las diferencias específicas del
(1) Consejo de Estado, Sentencia de la sección 4ª del 14 de diciembre de 1988.
arrendamiento financiero, o uno de los aspectos que lo hace único y especial, es la opción de
adquirir el bien objeto del contrato a la finalización del término pactado. Por ende, si el
arrendatario no se le concede la opción de compra, o si ésta se ejerce antes de terminar el
contrato, no habrá o dejará de haber leasing.

“A pesar de esta clarísima conclusión, y del régimen legal vigente, no son raros los casos en
que se pacta, en particular en el llamado lease back, que el arrendatario hace uso de la opción de
compra anticipadamente, vale decir, desde el comienzo del contrato, y desde ese momento
paga, total o parcialmente, el valor establecido para la adquisición del bien.

“Para precisar esta afirmación, cabe ante todo señalar que el contrato de Lease Back es aquel
en que una persona propietaria de un bien lo vende a una sociedad financiera e
inmediatamente procede a tomar en arriendo ese mismo bien. (Leasing o arrendamiento
financiero. Asociación Bancaria de Colombia. 1978). Según la doctrina, la utilidad práctica de
esta operación consiste en poner en funcionamiento capitales inmovilizados, los cuales pueden
ser reinvertidos en bienes de más rápida circulación y en inversiones más productivas. (2). El
Leasing Back se distingue del leasing común, en que en este último la compañía financiera
adquiere de un tercero, proveedor, el equipo escogido previamente por su cliente al cual se lo
entrega luego en arrendamiento.

“La curiosa práctica de ejercer la opción de compra anticipadamente suele obedecer a dos
razones: la primera porque con frecuencia los bienes objeto del lease back son indispensables
para una producción industrial, por lo que sus dueños iniciales quieren dejar en claro, mediante
el pago de la opción su indeclinable voluntad de conservar dichos bienes a todo trance. Y la
segunda, porque el pago anticipado de la opción es en el fondo un mecanismo para que la
compañía de leasing desembolse menos dinero cuando adquiere los bienes que luego da en
arrendamiento, aumentando así su rentabilidad.

“Con todo, la opción es definida como el “convenio en que, bajo condiciones, se deja al
arbitrio de una de las partes ejercitar un derecho o adquirir una cosa” (Diccionario de la
Lengua Española). Es claro que existe opción mientras ésta no se ejercite, pues al ejercitarse se
hace uso de la posibilidad de escoger y ya no puede hablarse de opción sino de concreción
misma de las relaciones de las partes en cuanto a la venta y la compra respectivamente. Así
pues si desde el mismo momento en que se inicia el contrato, se paga el precio convenido y se
acepta con tal propósito dicho pago, no puede decirse que exista una opción sino simplemente
las obligaciones ya definidas de las partes, de enajenar una y de adquirir la otra. Entonces debe
entenderse que en este caso el contrato nace sin opción de compra y por tanto no es de
leasing, pues le falta un elemento esencial para su existencia como tal.

“En un verdadero leasing la obligación del arrendador de vender el bien arrendado está sujeta a
una doble condición suspensiva: que el arrendatario cumpla con las obligaciones que nacen
del contrato de arrendamiento y que al final decida adquirir el bien; esta última es una
condición simplemente potestativa (consiste en un hecho voluntario del acreedor) que tiene
plena validez (artículo 1535 inciso 2º Código Civil).3
(2) R. Serge. Op.cit. pag 18.
(3) Suecun Melo, Jorge. Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, págs 404, 405 Tomo II, Editorial Cámara
de comercio de Bogotá, Universidad de los Andes, 1996, Bogotá, Colombia.
“Debe reiterarse, como se infiere de las definiciones antes transcritas, que para que se
mantenga la naturaleza del contrato de leasing es requisito indispensable que la opción de
compra se ejerza al final del contrato de arrendamiento. De lo contrario se convertiría, bien en
un contrato de arrendamiento con una promesa de contrato de compraventa, o bien en un
contrato de arrendamiento con un contrato de compraventa según se analice. Así las cosas, el
contrato de leasing se mantiene como tal hasta tanto se ejerza la opción aludida, momento en
el cual pierde su identidad, pues el leasing se caracteriza por un arrendamiento unido a una
opción de compra y no a un contrato de promesa o a uno de venta.

“De esta manera, nos encontramos ante un caso de transformación de un acto jurídico por
falta de un elemento esencial para su existencia como tal. Es la hipótesis contemplada por el
artículo 1501 del Código Civil, según el cual a falta de un elemento de la esencia el contrato
degenera en otro diferente, siempre que tenga todos los elementos para la existencia de este nuevo
acto, en particular que las partes convengan en él, lo que exige establecer –con apoyo en los
indicios disponibles y en las circunstancias que rodearon la negociación– la intención mutua y
verdadera de las partes, pues “la intención prevalece sobre las palabras cuando hay conflicto
entre éstas y aquella y la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes o una de las partes
con la aprobación de la otra es luz que guía en la interpretación de las cláusulas de un
contrato”. (Casación Civil del 10 de julio de 1938).

“Además, habiendo sido calificado el contrato como de leasing por las partes, a pesar de
faltarle un elemento esencial para serlo, corresponde a los jueces establecer su verdadera
identidad, pues “la calificación que los contratantes den a un contrato....no fija definitivamente
su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero
hecho de darle un hombre”.4

8. Terminación del contrato

El contrato se encuentra sometido a un plazo resolutorio pactado voluntariamente por las


partes, llegada la fecha, el contrato se extingue y surge el derecho para el arrendatario de hacer
uso de la opción de compra o de restituir el bien o simplemente celebrar un nuevo contrato de
leasing.

Sin embargo es posible que el contrato termine en forma anticipada porque el bien objeto del
contrato haya desaparecido, o por el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes
derivadas del contrato.

9. Clases de leasing

En Colombia los contratos de leasing financiero y operativo han sido los más conocidos. El
proceso de apertura y modernización de la economía en Colombia abrió las puertas al leasing
internacional como fórmula para que las empresas puedan adquirir los equipos y maquinarias
en el exterior.
(4) Suescun Melo Jorge, Op. Cit. Pp. 406,407
Las principales clases de leasing y sus características son las siguientes:

• Leasing Financiero, es una formula financiera a mediano o largo plazo por la cual
una sociedad leasing, se obliga a adquirir la propiedad de un activo productivo, cuyo proveedor
y características técnicas son señalados por el usuario o locatario, y a conceder a este su uso y
goce a cambio del pago periódico de una suma de dinero (canon) durante el término inicial que
corresponde a su amortización, con opción de compra al final del período a favor del usuario.

De esta definición se desprende que hay posibilidad de adquirir el bien al final del contrato,
asumiendo la compañía el compromiso de transferirle la propiedad después de recibir el valor
de la opción de adquisición.
Igualmente, es el cliente quien escoge el bien o equipo y el proveedor acude a una empresa de
leasing para obtener financiación.

• Leasing operativo, es un contrato en virtud del cual una persona llamada la arrendadora,
entrega a otra llamada la arrendataria, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del
pago de una renta periódica.

El término del arrendamiento, por lo general, es breve; puede ser incluso de horas. Es el
arrendador quien se hace cargo del mantenimiento del bien. El riesgo de la obsolescencia del
equipo corresponde al arrendador.

Los elementos esenciales de esta clase de leasing son la entrega del bien, el pago de un canon o
precio del arrendamiento y la vocación del bien para producir renta.

La diferencia fundamental consiste en que en el financiero siempre existe una opción de


adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del locatario, mientras que en el
operativo sólo se presenta esta opción excepcionalmente y de existir es por el valor comercial
del bien (opción de compra).

Como consecuencia de este hecho, los cánones en leasing financiero incluyen una parte del
precio del derecho para ejercer la opción de adquisición; al paso que el canon en el operativo se
hace con base en el tipo del bien que se trate, en el plazo de contrato, en las obligaciones que
asuman las partes contratantes, y en las condiciones del mercado.
En el financiero la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario, al paso que en el
operativo consiste en permanecer en poder del arrendador.

• Lease - back o leasing de retro, en esta clase de leasing una persona propietaria de un bien lo
vende a una sociedad de leasing, quien de inmediato lo cede en arrendamiento a aquella misma
persona que antes fuera su propietaria.
• Leasing inmobiliario, es una modalidad que opera en el marco del leasing financiero, o en la
de lease back o leasing de retro.

El leasing de retro recae generalmente sobre bienes inmuebles.

La Asociación bancaria, define esta modalidad en los siguientes términos: “Es un contrato en
virtud del cual la compañía de leasing cede en arrendamiento un bien destinado al uso
profesional (comercial, industrial, de salud, etc.) comprado o construido por su cuenta,
concediendo al arrendatario la facultad de adquirirlo al finalizar el contrato”.5

• Leasing sindicado, es aquél en que el activo objeto del contrato de leasing


pertenece a dos o más compañías de leasing nacionales o extranjeras.
De conformidad con la normatividad vigente en Colombia, cuando una compañía
Colombiana quiera participar como propietaria con compañías extranjeras en una operación de
leasing internacional, realizada con locatarios colombianos su participación no podrá exceder
del quince por ciento (15%) del costo del bien (Artículo 2º decreto 1799/94).
Cuando se trate de operaciones sindicadas entre compañías nacionales, son libres de
estipular el porcentaje de copropiedad sobre el bien dado en leasing. En estos casos la
operación se denomina leasing en copropiedad (Artículo 5 decreto 1799/94).
• Subleasing, se predica cuando la compañía de leasing no es la propietaria del bien objeto
del mismo, sino que éste pertenece a otra compañía de leasing. La norma legal colombiana sólo
autoriza el subarriendo o subleasing respecto de bienes de sociedades extranjeras que se
importen para dar en leasing a locatarios domiciliados o residentes en Colombia. En estos
casos se requiere que la compañía de leasing extranjera autorice expresamente a la nacional
para entregar el bien en subarriendo (Artículo 4º ibidem).
• Dry Leasing y Wet leasing, son términos utilizados en el leasing de aeronaves, el primero
tiene por objeto solamente la aeronave y el segundo involucra dentro del canon, además del
uso del equipo, la tripulación, el mantenimiento necesario para la operación y los seguros.
• Leasing Internacional, es un mecanismo que le permite a las compañías, y por ende a las
empresas clientes, contar con equipos y maquinarias extranjeros indispensables en los
procesos de modernización.
El leasing internacional puede revestir las siguientes modalidades; cross border, que es
aquél en el cual la compañía de leasing y el locatario tienen su domicilio en países diferentes y
se rigen bajo regímenes legales diversos, en estos casos es usual que el arrendatario debe
importar las mercancías y si cumple los requisitos legales lo podrá hacer bajo la modalidad de
importación temporal largo plazo.
El leasing de importación es aquel contrato en el cual los equipos están fuera del país y
deben ser importados para que el locatario los reciba y utilice. La primera modalidad es cuando
el locatario comisiona a la compañía de leasing la negociación con el proveedor del exterior del
bien que él expresamente a escogido, así como la importación del mismo.
Hay otra modalidad de leasing de importación y es cuando se acuerda que el locatario
negocie directamente con el proveedor asumiendo la respectiva importación, en este caso
puede la compañía de leasing financiar todos los gastos en que se incurra por ese concepto
mediante la celebración de una promesa de contrato de leasing. Una vez nacionalizados los
equipos, se formaliza el contrato de leasing adquiriendo la compañía la propiedad del bien.
En cualquiera de las dos modalidades operativas anteriores, el canon sólo se comienza a
cancelar cuando el bien se encuentra en operación.
El leasing de exportación surge cuando los equipos deben ser exportados. En este tipo
de contrato, la compañía de leasing es colombiana y el locatario extranjero, por lo cual todo
leasing de exportación es un leasing internacional.
(5) Asociación Bancaria de Colombia, Leasing o arrendamiento financiero, Bogotá, 1978, p., 16.
En cuanto a las importaciones, éstas sólo podrán financiarse bajo la modalidad de
arrendamiento financiero cuando su plazo sea superior a doce meses y se trate de bienes de
capital definidos con base en la nomenclatura Nandina.
A continuación transcribimos las normas internacionales que regulan esta modalidad
contractual.

Convención Uniforme sobre Leasing Internacional UNIDROIT.

La extensión del leasing internacional a todo el mundo habrá tropezado con un inconveniente
fundamental, a saber, la diversidad de sistemas jurídicos internos que propiciaban conflictos
insolubles para las compañías de leasing internacionales.

Con la finalidad de superar estos obstáculos, desde 1975 el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (Unidroit), órgano independiente, pero actualmente adscrito
a la Organización de Naciones Unidas (ONU), y con el apoyo de Uncitral, y creado por el
Tratado Público Internacional en 1926, se iniciaron trabajos de investigación y análisis de
Derecho Comparado con el ambicioso objetivo de lograr la adopción de una Convención
Internacional Uniforme que regulara las operaciones de Leasing internacional.

Este objetivo se logró finalmente, mediante la convención de la Ottawa de 1988, que de


conformidad con su artículo 16 entrará a regir al expirar el sexto mes siguiente al depósito del
Tercer Instrumento de Ratificación, es decir, con posterioridad a la ratificación de tres (3)
Estados.

A partir de la Convención de Ottawa de 1988, el marco jurídico de las operaciones de leasing


internacional queda claramente definido, mediante la consagración de las reglas básicas que
regulan las relaciones entre proveedores, compañías de leasing y usuarios, y por lo tanto
proveen en primer lugar, la seguridad jurídica necesaria para las compañías de leasing
internacionales, y en segundo lugar, las reglas de equidad para hacer posible la expansión del
negocio del leasing.

A continuación realizamos una síntesis de los aspectos más relevantes de la Convención de


Ottawa.

Definición. El leasing queda jurídicamente definido como una operación de carácter sui-
generis, tripartita, en virtud de la cual, una parte, (la compañía de leasing), conforme a las
especificaciones de otra parte (el usuario), celebra un contrato (el contrato de adquisición), con
una tercera parte (el proveedor), en virtud de la cual la compañía de leasing adquiere la
propiedad de “plantas (incluyendo inmuebles), bienes de capital u otros equipos, de acuerdo
con los términos aprobados por el usuario, en la medida que conciernen a sus intereses, y la
primera parte, es decir, la compañía de leasing, celebra otro contrato (el contrato de leasing)
con el usuario, cediéndole a éste el derecho al uso de tales bienes, a cambio del pago de unas
rentas. “ (Artículo 1º, numeral 1º, convención de Ottawa de 1988).

De conformidad con el mencionado artículo 1º de la citada Convención, las características


distintivas de la operación de leasing son las siguientes:
• Quien decide las especificaciones de los bienes, y selecciona al proveedor, es el usuario,
quien, en principio, no depende de los conocimientos o juicios de la compañía de leasing para
ello.
• Para el conocimiento del proveedor, los bienes son adquiridos por la compañía de
leasing, con la finalidad de entregárselo en leasing al usuario.
• Las rentas (cánones) pagaderas conforme al contrato de leasing, se calculan para tener en
cuenta en particular la depreciación de todo o parte sustancial del costo de los activos.
• Finalmente, el numeral 4º contempla como característica adicional del leasing, que la
destinación de los bienes debe ser diferente a aquella cuyos fines principales son personales,
familiares o domésticos.
• Con fundamento en la anterior descripción se plantean claramente las diferencias entre el
leasing y otras figuras jurídicas con las cuales se le ha intentado asimilar, tales como los
contratos de arrendamiento común, el mutuo, la compraventa a plazos y la compraventa
condicional, entre otros.

Regulación de los contratos

La Convención Uniforme de Ottawa de 1988, acoge los principios generales del Derecho
Privado en materia contractual, en el sentido de aceptar la plena validez de las cláusulas y
estipulaciones que libremente acuerden las partes, siempre que ellas no vulneren los principios
de Orden Público, en este caso, de Orden Público Internacional, consagradas en normas
definidas como de Derecho Imperativo.

Para una mayor ilustración, a continuación incluimos las normas de orden público
internacional y las cláusulas dispositivas de más frecuente pacto en los contratos de leasing.

Normas de orden público internacional

Las normas de orden público internacional, son aquellas que no admiten pacto en contrario
por las partes, y en consecuencia, las cláusulas que las contradigan son anulables y
desconocibles por los jueces de los países que sean parte en la Convención.

Dichas normas, conforme el Artículo 5º, numeral 2º de la Convención de Ottawa, son las
siguientes:
a) Las compañías de leasing no se pueden exonerar de la obligación de garantizar la
tenencia pacífica de los activos objeto del leasing (obligación de saneamiento por evicción), si
la turbación de la tenencia al usuario se deriva de acciones u omisiones dolosas o imputables
por culpa grave a la compañía de leasing. En los demás casos, es decir, si se debe culpa leve,
levísima, fuerza mayor o caso fortuito, es posible acordar dicha exoneración.
b) En caso de incumplimiento del usuario, la compañía de leasing tiene derecho a recuperar
los cánones causados e impagados, junto con intereses e indemnización de perjuicios. Este
derecho no puede ser renunciado por ninguna compañía de leasing.
Por otra parte, la Convención no permite que el monto de la indemnización de los
perjuicios sea sustancialmente mayor a la compensación suficiente para dejar a la compañía de
leasing en la posición económica que tendría si el usuario hubiese cumplido el contrato de
leasing de conformidad con sus términos. Se trata, pues, de un límite para la llamada cláusula
penal.
c) Las partes no pueden acordar la cláusula aceleratoria, además de la indemnización de
perjuicios. Si se llegare a pactar, la cláusula aceleratoria se tomará como parte de la
indemnización de perjuicios, sujetos al límite indicado en el párrafo anterior.

Cláusulas dispositivas más frecuentes en los contratos de Leasing

Tratándose de las cláusulas dispositivas, se debe destacar que para efectos de esta exposición el
término contrato de Leasing incluye el conjunto de documentos que integran las cláusulas que
acuerdan las partes en este tipo de relación jurídica.

Por ello, de acuerdo con la real naturaleza jurídica del mismo, ya definido, no debe extrañar el
hecho de que en el mismo documento se incluyan referencias al contrato de adquisición y
otras.

Como principio general, un contrato de leasing internacional se compone ordinariamente de


las siguientes partes:

El contrato de adquisición del activo

- Generalmente, se trata de un contrato de compraventa, cuyos términos y definiciones se


acogen a los INCOTERMS de 1953, plasmados en la Convención de Naciones Unidas sobre
Compraventas Internacionales (Convención de Viena de 1980), la cual lamentablemente aún
no ha sido ratificada por Colombia. Igualmente, en esta materia tiene aplicación la Convención
de Ginebra sobre la Agencia Comercial en las Compraventas Internacionales de Bienes, de
1983, la cual, tampoco ha sido ratificada por Colombia.
- Los documentos de garantía a los financiadores de la compañía de leasing.
- Los convenios de participación.
Dichos convenios tiene lugar cuando la operación es sindicada, es decir cuando se utiliza
el esquema del “Laveraged leasing”, con la participación de terceros inversionistas.
- Clausulado básico del contrato
Finalmente, el clausulado básico del contrato de leasing regula las relaciones entre
compañía de leasing y cliente. Dichas cláusulas, generalmente, son las siguientes:
• Introducción: Identificación de las partes.
• Definiciones: Para determinar el ámbito de aplicación del contrato, se definen todos los
términos técnicos de importancia para la correcta interpretación del contrato.
• Definición de la existencia y representación legal de las partes, conforme a la ley de
origen de cada una de ellas. (Representations and warranties). En este tema tienen especial
incidencia, en Colombia, los artículos 480 del Código de Comercio, y 259 y 65 del Código de
Procedimiento Civil.
• Condiciones precedentes a las obligaciones del usuario, tales como el cumplimiento de
requisitos legales, licencias y permisos, aprobación de la Junta o Consejo Directivo, evidencia
del seguro, pago previo de impuestos, etc.
• Descripción completa del activo, condiciones de entrega, inspección y aceptación del
mismo.
• Rentas (cánones de arrendamiento): definición del monto, fechas y lugares de pago,
recargos por mora, pago incondicional, y estipulación de la llamada cláusula de “Hell or high
water”.
• Exoneración de obligaciones a cargo de la compañía de leasing, sobre las condiciones y
calidad de los activos.
• Condiciones de uso de los activos por el usuario.
• Obligaciones a cargo del usuario de velar por el amparo del ejercicio del derecho de
propiedad de los activos en beneficio de la compañía de leasing. Esto comprende, obligaciones
de mantener vigentes los registros de los bienes sujetos a registro (Tales como aeronaves, en
los términos de la Convención de Ginebra de 1948, buques y vehículos, conforme al Código
de Comercio), en caso de acciones posesorias, reivindicatorias, embargos, o secuestros
promovidos por terceros, comisos o retenciones por autoridades, y declaratoria de quiebra o
convocatoria a concordato preventivo del usuario.
• Obligaciones de mantenimiento a cargo del usuario. Estas cláusulas incluyen la
definición de los parámetros de mantenimiento (Programas de mantenimiento preventivo o
curativo, sujeción a los manuales de fábrica, etc.), previsión en cuanto a repuestos y mejoras
introducidos a los activos, prohibición de hacer alteraciones sustanciales a la naturaleza físico
económica de los activos, etc.
• Seguros: obligación del usuario de mantener asegurados los activos. La cláusula debe
definir los riesgos que deben asegurarse y los valores.
• Indemnizaciones a los perjuicios sufridos por la compañía de leasing por daños al equipo
o por su destrucción.
• Indemnizaciones por incumplimientos. Esto incluye definición de los eventos de
incumplimiento y consecuencia de cada uno de ellos.
• Cesiones del contrato, gravámenes y subarriendos.
• Obligaciones de información a cargo del usuario: informaciones sobre ubicación de los
activos, actualización de informaciones financieras, etc.
• Causales de terminación anticipada del contrato.
• Cláusulas sobre ley y jurisdicción aplicables.
• Cláusula donde se pacta cual de las partes asume los riesgos cambiarios.
• Cláusula donde se pacta la obligación de cargo del usuario de asumir todos los impuestos
que, por disposición posterior al contrato surjan a cargo de la compañía de leasing (tax
indemnity clause). Esta cláusula comprenderá ordinariamente, la estipulación en virtud de la
cual, si el artículo 19 de la Ley 49 de 1990 no fuere aplicable al negocio concreto en concepto
de las autoridades de impuestos, o si fuere modificado o derogado, con el mismo efecto, el
usuario debe asumir el pago de esos impuestos por propia cuenta y riesgo.
• Las demás cláusulas que acordarán las partes, acuerdo con la naturaleza concreta de cada
negocio.

Todo lo anteriormente expuesto presupone que las compañías de leasing del exterior cuenten
con el máximo posible de seguridad jurídica para tener los incentivos mínimos a efectos de
celebrar negocios con Colombia.

Para el logro de este objetivo, es recomendable que FEDELEASING realice ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores las gestiones necesarias para que se confieran al embajador de
Colombia en Canadá los plenos poderes para suscribir la Convención en cuya redacción
Colombia participó, que se traduzcan oficialmente los textos originales del francés e inglés al
español y se presente para su aprobación el proyecto de ley que incorpore el Tratado al
Congreso de la República, para finalmente, enviar al Gobierno del Canadá el documento de
ratificación para su depósito.
Cobertura de los riesgos asociados al leasing internacional y Agencias internacionales

Uno de los aspectos más importantes que consultan las compañías de leasing internacionales
antes de decidir su interés en celebrar operaciones de leasing internacional con países como
Colombia, es la cobertura de riesgos políticos y cambiarios a través de seguros.

Descripción de los riesgos

Los principales riesgos que se encuentran sometidos a la posibilidad de ser cubiertos por
esquemas de seguros internacionales, son los siguientes:
Pérdidas derivadas de restricciones para la transferencia y convertibilidad de divisas.
Las coberturas amparan bloqueos activos y bloqueos pasivos (Los últimos incluyen trámites
burocráticos que demoran una transferencia más de 90 días).

Pérdidas derivadas de expropiación o medidas similares

Para el caso colombiano esto incluiría tanto medidas de expropiación judicial y administrativa,
como también la declaratoria de extinción del dominio, pudiéndose extender a medidas
policivas tales como el comiso. (Por ejemplo, si un vehículo o una nave son decomisadas por
haberse cometido con ellos un delito).

Guerra, revolución y desórdenes civiles

Esta cobertura puede incluir también, el amparo al lucro cesante, es decir las pérdidas
derivadas de una interrupción sustancial de las operaciones del asegurado. Este amparo cubre
obviamente, las acciones de grupos guerrilleros.

Daños resultantes del incumplimiento de contratos

En condiciones especiales, y para contratistas con el sector público, se amparan los daños
resultantes de rompimiento de contratos (Breach of contracts).

Entidades aseguradoras

Los anteriores programas de seguros son ofrecidos por las siguientes entidades:
Las Agencias de Seguro a la Exportación de los Países Exportadores, en este caso, de los países
de origen de los bienes y/o de la compañía de leasing del exterior.
Las agencias Regionales de Garantía a las Inversiones.
Las Aseguradoras Privadas, principalmente a través de Lloyds of London y
MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) del Banco Mundial.

A continuación presentamos una lista de las Agencias de Exportación de los países miembros
del Consenso de la OCDE:

Australia : EFIC (Export Finance and Insurance Corporation) de Austrade.


Austria : La OKB (Oesteirreichische Kontrolbank).
Bélgica : La OND (Office National du Ducroire).
Canadá : La EDC (Export Development Corporation).
Dinamarca: El EKR (Eksportkreditradent).
Finlandia : VTL (Vientitakiilaitos).
Francia : COFACE (Compagnie Francaise d´Assurance pour le Commerce Exterieur).
Alemania : Hermes Kreditversicherungs.
Italia : SACE (Sezione Speciale per l”Assicuraziones del Créduto
all´Esportazione).
Japón : EID/MITI (Export Insurance División of the Ministry of International Trade and Industry).
Holanda : NCM (Nederlandsche Credietverzekering Maatdchappij).
Nueva Zelanda : EXGO (Export Guarantee Office).
Noruega : GIEK (Garanti-Instituttet for Eksportkredit).
Portugal : COSEC (Companhia de Seguro de Creditos),
España : CESCE (Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación.
Suecia : EKN (Exportkreditnamnden).
Suiza : ERG (Exportrisikogarantie).
Estados Unidos: FCIA/EXIMBANK (Foreign Credit insurance Association) y
OPIC (Overseas Private Investment Corporation).
Reino Unido: ECGD (Export Credit Guarantee División).

Las agencias anteriormente mencionadas, brindan generalmente cobertura en relación con


equipos producidos o fabricados por proveedores de su país de origen e igualmente, sobre los
riesgos mencionados. Una debida estructuración de estos programas de seguros implica
recurrir al coaseguro entre estas entidades, las aseguradoras privadas (Lloyd´s of London) y
MIGA.

Sin embargo, en relación con esta última se presenta una dificultad consistente en que los
programas de MIGA no pueden extender su cobertura a Colombia hasta tanto el Gobierno
Colombiano no consiga la aprobación parlamentaria y consiguiente ratificación del Convenio
Constitutivo de MIGA, suscrito en 1986, y en vigor con cobertura en otros países, particu-
larmente Chile desde abril de 1988.

Lo anterior permite recomendar a FEDELEASING la acción para que proponga al Gobierno


Nacional presentar el proyecto de ley aprobatorio del citado Convenio Constitutivo y siga
desarrollando lo pertinente para que nuestro país tenga acceso a los beneficios y programas
que ofrece MIGA.

Modalidades del contrato de Leasing Internacional

El leasing internacional o Cross Border Leasing es una operación que se caracteriza porque el
arrendador (propietario) y el arrendatario (tenedor) se encuentran en diferentes países o bajo
diferentes sistemas legales.
En el presente estudio se analizará el leasing internacional cuando la propiedad del bien está
fuera de Colombia, en especial, los regímenes aduaneros de importación temporal (Decreto
1740 de 1991) y de importación temporal para perfeccionamiento activo (Plan Vallejo directo).
Teniendo en cuenta el alcance del estudio descrito, la operación de importación que el contrato
de leasing internacional incorpore, puede revestir alguna de las modalidades que a continuación
describimos:

Operación directa y pura

Bajo esta modalidad, el usuario nacional contacta directamente la empresa de leasing extranjera
y celebra con ésta el contrato de leasing. Dicha compañía de leasing se encuentra constituida
conforme a las leyes de un país extranjero y con domicilio en el exterior.
En este sentido, el industrial es quien realiza la importación temporal y por lo tanto adquiere
todas las obligaciones propias de este régimen.
La intervención de una compañía de leasing se justifica en la medida en que la compañía
colombiana aporte al negocio algo nuevo, y ojalá con poca probabilidad de competencia. Entre
estos aportes nos permitimos citar algunos mencionados por Alexander Von Unger Stenberg,
presidente de Deutsche Leasing A.G.
- Evaluación de los riesgos de crédito del cliente en Colombia.
- Participación en los riesgos de la operación, en un monto proporcional bis a bis, el peso
específico de los riesgos para la compañía de leasing del exterior.
- Asesoría y preparación de los estudios y documentos previos y concomitantes al
contrato de leasing.
- Gestiones de importación, instalación e inspección de los equipos.
- Gestiones de cobro y recaudo.
- Promesa de compra del equipo y contrato de leasing ocurrido algún evento (es una
especie de seguro).
- Garantía del valor residual.

Leasing Internacional y Subleasing

La segunda modalidad consistiría en que el usuario colombiano acude a una compañía de


Leasing nacional, para que esta sea quien contacte a la empresa extranjera y celebre el contrato
de Leasing Internacional.
De esta forma, quien celebra el contrato de leasing internacional en calidad de usuaria y
directamente con una empresa del exterior, sería la compañía de leasing colombiana, la cual
celebraría un contrato de sub-leasing directamente con el usuario final.
La Compañía Nacional de leasing es quien importa temporalmente los bienes y equipos y en
esta medida, asumiría las obligaciones propias de esta operación.
Sin embargo, el inconveniente de esta modalidad consiste en que cuando la compañía nacional
de leasing transfiere el equipo al usuario colombiano lo hace a través de una nueva operación
del leasing, quedando al margen de la exención consagrada en el Artículo 25, literal c) del
Estatuto Tributario.
Cabe anotar como una variante a esta modalidad, la posibilidad que tiene la compañía de
leasing de sustituir en cabeza del usuario, todas las obligaciones propias de la importación
temporal.

Representación en el Leasing Internacional

Una tercera opción consiste en que la compañía nacional de leasing actúe en nombre y
representación del usuario nacional, de tal forma, que este último sería el titular de las
obligaciones propias del régimen de importación temporal.
En este caso, la compañía nacional de leasing actuaría como un corredor, contactando la empresa
extranjera y vinculándola con el usuario nacional, cobrando por esta actividad una comisión.

Comunidad o copropiedad con una sociedad extranjera de leasing extranjero

Por último, como una variante de la anterior modalidad, puede la compañía de leasing nacional
aportar capital bajo alguna forma de asociación contractual con la compañía extranjera para la
adquisición de la maquinaria o equipos.
El Código Civil Colombiano (Artículo 2322) prevé la figura de la comunidad, la cual se da
cuando dos o más personas ejercen el derecho de propiedad sobre una misma cosa, de manera
indivisa (En común y pro indiviso), de tal suerte que cada una de ellas es titular de una cuota
sobre el bien común.
Esta figura podría darse, eventualmente, entre una sociedad de leasing extranjera y una
sociedad de leasing colombiana. Un ejemplo podría ser aquél en virtud del cual sobre un activo
(Aeronave, vehículo, torno, fresadora y otro equipo), la sociedad de leasing del exterior es
titular de cuotas que representen el 85% de la propiedad del bien, y el 15% restante se radique
en cabeza de la sociedad de leasing colombiana.
Por otra parte, el importador y titular de las obligaciones propias de la importación temporal,
sería el usuario nacional, quien a su vez tendría los derechos y obligaciones cambiarias,
planteados en las modalidades anteriores.
ANEXO No. 1

CONVENCIÓN DE VIENA

LEY 518 DE 1999


(agosto 4)
Diario Oficial No. 43.656, de 5 de agosto de 1999.

Parte I
Ámbito de Aplicación

PODER PÚBLICO-RAMA LEGISLATIVA

Por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías",
hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980).

NOTAS DE VIGENCIA:

2. Mediante el Decreto 2826 de 2001, publicado en el Diario Oficial No. 44.660, de 28 de diciembre de 2001, se promulga la "Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil
novecientos ochenta (1980)", aprobada por esta Ley.

1. Ley declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-529-00 de 10 de mayo de 2000, Magistrado Ponente Dr.
Antonio Barrera Carbonell.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Visto el texto de la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías", hecha en Viena el
once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980).

(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento Internacional mencionado, debidamente autenticado por la Jefe
encargada de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores).

Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías

Los Estados Partes en la presente Convención,

Teniendo en cuenta los amplios objetivos de las resoluciones aprobadas en el sexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional;
Considerando que el desarrollo del comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo constituye un importante
elemento para el fomento de las relaciones amistosas entre los Estados;

Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan
en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el
comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional;

Han convenido en lo siguiente:

PARTE I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DISPOSICIONES GENERALES

CAPÍTULO I.
Ambito de aplicación

ARTÍCULO 1.
1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en
Estados diferentes:
a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes, o
b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.
2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato,
ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el
momento de su celebración.
3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter
civil o comercial de las partes o del contrato.

ARTÍCULO 2.
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración
del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban
para ese uso;
b) En subastas;
c) Judiciales;
d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) De electricidad.

ARTÍCULO 3.
1. Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la
parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o
producción.
2. La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las
mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

ARTÍCULO 4.
La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del
comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;
b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

ARTÍCULO 5.
La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por
las mercaderías.

ARTÍCULO 6.
Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a
cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

ARTÍCULO II
Disposiciones generales

ARTÍCULO 7.
1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad
en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de
conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley
aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.

ARTÍCULO 8.
1. A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención
cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.
2. Si el párrafo precedente no fuera aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les
habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.
3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta
todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre
ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.
ARTÍCULO 9.
1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían
o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes
en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

ARTÍCULO 10.
A los efectos de la presente Convención:

a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su
cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración;
b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.

ARTÍCULO 11.
El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse
por cualquier medio, incluso por testigos.

ARTÍCULO 12.
No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la
modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de
intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un
Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer
excepciones a este artículo ni modificar sus efectos.
ARTÍCULO 13.
A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex.

PARTE II
FORMACIÓN DEL CONTRATO

ARTÍCULO 14.
1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica
la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y,
expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.
2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos
que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.

ARTÍCULO 15.
1. La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
2. La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

ARTÍCULO 16.
1. La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la
aceptación.
2. Sin embargo, la oferta no podrá revocarse:
a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o
b) Si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.

ARTÍCULO 17.
La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente.

ARTÍCULO 18.
1. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí
solos, no constituirán aceptación.
2. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá
efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el
oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.
3. No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar
su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente,
la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el
párrafo precedente.

ARTÍCULO 19.
1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará
como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.
2. No obstante, la respuesta a uno oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en
la aceptación.
3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las
mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias
alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

ARTÍCULO 20.
1. El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea
entregado para su expedición o desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo
de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en
que la oferta llegue al destinatario.
2. Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de
aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o no laborable
en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente.

ARTÍCULO 21.
1. La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o
le envía una comunicación en tal sentido.
2. Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su
transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que,
sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido.

ARTÍCULO 22.
La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento.

ARTÍCULO 23.
El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención.
ARTÍCULO 24.
A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier, otra manifestación de intención
"llega" al destinatario cuan do se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su
establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual.

PARTE III
COMPRAVENTA DE MERCADERÍAS

ARTÍCULO I
Disposiciones generales

ARTÍCULO 25.
El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de
lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una
persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.

ARTÍCULO 26.
La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte.

ARTÍCULO 27.
Salvo disposición expresa en contrario de esta Parte de la presente Convención, si una de las partes hace cualquier notificación, petición u otra
comunicación conforme a dicha Parte y por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los errores que puedan producirse en la
transmisión de esa comunicación o el hecho de que no llegue a su destino no privarán a esa parte del derecho a invocar tal comunicación.

ARTÍCULO 28.
Si, conforme a lo dispuesto en la presente Convención, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación, el
tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciera, en virtud de su propio derecho, respecto de contratos
de compraventa similares no regidos por la presente Convención.

ARTÍCULO 29.
1. El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entro las partes.
2. Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito
no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios
actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos.

ARTÍCULO II
Obligaciones del vendedor

ARTÍCULO 30.
El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las
condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención.

SECCIÓN I
ENTREGA DE LAS MERCADERÍAS Y DE LOS DOCUMENTOS

ARTÍCULO 31.
Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá:
a) Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías, en ponerlas en poder del primer porteador para que las
traslade al comprador;
b) Cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no
identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en e1 momento de la
celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar
determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar;
c) En los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el
momento de la celebración del contrato.

ARTÍCULO 32.
1. Si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las mercaderías en poder de un porteador y éstas no estuvieren
claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición o de otro modo, el
vendedor deberá enviar al comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercaderías.
2. El vendedor, si estuviera obligado a disponer el transporte de las mercaderías, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se
efectúe hasta el lugar señalado por los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para tal transporte.
3. El vendedor, si no estuviere obligado a contratar un seguro de transporte, deberá proporcionar al comprador, a petición de éste, toda la
información disponible que sea necesaria para contratar ese seguro.

ARTÍCULO 33.
El vendedor deberá entregar las mercaderías:
a) Cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse una fecha, en esa fecha; o
b) Cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un plazo, en cualquier momento dentro de ese plazo, a menos que
de las circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha; o
c) En cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir, de la celebración del contrato.
ARTÍCULO 34.
El vendedor, si estuviere obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en
la forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor podrá, hasta el momento fijado para la entrega,
subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona al comprador inconvenientes ni gastos
excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente
Convención.

SECCIÓN II
CONFORMIDAD DE LAS MERCADERÍAS Y PRETENSIONES DE TERCEROS

ARTÍCULO 35.
1. El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas
o embaladas en la forma fijada por el contrato.
2. Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos:
a) Que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo;
b) Que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración
del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio
del vendedor;
c) Que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador;
d) Que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para
conservarlas y protegerlas.
3. El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las
mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato.

ARTÍCULO 36.
1. El vendedor será responsable, conforme al contrato y a la presente Convención, de toda falta de conformidad que exista en el momento
de la transmisión del riesgo al comprador, aun cuando esa falta sólo sea manifiesta después de ese momento.
2. El vendedor también será responsable de toda falta de conformidad ocurrida después del momento indicado en el párrafo precedente y
que sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, incluido el incumplimiento de cualquier garantía de que, durante
determinado período, las mercaderías seguirán siendo aptas para su uso ordinario o para un uso especial o conservarán las cualidades y
características especificadas.

ARTÍCULO 37.
En caso de entrega anticipada, el vendedor podrá, hasta la fecha fijada para la entrega de las mercaderías, bien entregar la parte o cantidad que
falte de las mercaderías o entregar otras mercaderías en sustitución de las entregadas que no sean conformes, bien subsanar cualquier falta de
conformidad de las mercaderías entregadas, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos
excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente
Convención.

ARTÍCULO 38.
1. El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias.
2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino.
3. Si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas
y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de
destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino.

ARTÍCULO 39.
1. El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su
naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto.
2. En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un
plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que
ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual.

ARTÍCULO 40.
El vendedor no podrá invocar las disposiciones de los artículos 38 y 39 si la falta de conformidad se refiere a hechos que conocía o no podía
ignorar y que no haya revelado al comprador.

ARTÍCULO 41.
El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador
convenga en aceptarlas sujetas a tales derechos o pretensiones. No obstante, si tales derechos o pretensiones se basan en la propiedad
industrial u otros tipos de propiedad intelectual, la obligación del vendedor se regirá por el artículo 42.

ARTÍCULO 42.
1. El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad
industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato,
siempre que los derechos o pretensiones se basen en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual:
a) En virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la
celebración del contrato que las mercaderías se revenderían o utilizarían en ese Estado; o
b) En cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento.
2. La obligación del vendedor conforme el párrafo precedente no se extenderá a los casos en que:
a) En el momento de la celebración del contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o de la
pretensión; o
b) El derecho o la pretensión resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos técnicos o a otras especificaciones
análogas proporcionados por el comprador.

ARTÍCULO 43.
1. El comprador perderá el derecho a invocar las disposiciones del artículo 41 o del artículo 42 si no comunica al vendedor la existencia del
derecho o la pretensión del tercero, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya tenido o
debiera haber tenido conocimiento de ella.
2. El vendedor no tendrá derecho a invocar las disposiciones del párrafo precedente si conocía el derecho o la pretensión del tercero y su
naturaleza.

ARTÍCULO 44.
No obstante lo dispuesto en el párrafo 1o. del artículo 39 y en el párrafo 1o. del artículo 43, el comprador podrá rebajar el precio conforme al
artículo 50 o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber
omitido la comunicación requerida.

SECCIÓN III
DERECHOS Y ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO POR EL VENDEDOR

ARTÍCULO 45.
1. Si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el comprador
podrá:
a) Ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 a 52;
b) Exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77.
2. El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a
su derecho.
3. Cuando el comprador ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al vendedor ningún
plazo de gracia.

ARTÍCULO 46.
1. El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o acción
incompatible con esa exigencia.
2. Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas
sólo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercaderías se formula al
hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento.
3. Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las repare para subsanar la falta de
conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. La petición de que se reparen las mercaderías
deberá formularse al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento.

ARTÍCULO 47.
1. El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le
incumban.
2. El comprador, a menos que haya recibido la comunicación del vendedor de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado
conforme al párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el
comprador no perderá por ello el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento.

ARTÍCULO 48.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo
incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o
incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el
derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.
2. Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable,
el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo,
ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban.
3. Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al comprador que le haga
saber su decisión conforme al párrafo precedente.
4. La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2o. o al párrafo 3o. de este artículo no surtirá efecto a menos que
sea recibida por el comprador.

ARTÍCULO 49.
1. El comprador podrá declarar resuelto el contrato:
a) Si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que lo incumban conforme al contrato o a la presente Convención
constituye un incumplimiento esencial del contrato; o
b) En caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al
párrafo 1o. del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado.
2. No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el
contrato si no lo hace:
a) En caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega;
b) En caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable:
i. Después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento;
ii. Después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1o. del artículo 47, o después de que el
vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o
iii. Después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al párrafo 2o. del artículo 48, o después de que el
comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento.

ARTÍCULO 50.
Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la
diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían
tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana
cualquier incumplimiento de sus obligaciones conforme al artículo 37 o al artículo 48 o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por
el vendedor conforme a esos artículos.

ARTÍCULO 51.
1. Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías o si sólo una parte de las mercaderías entregadas es conforme al contrato, se
aplicarán los artículos 46 a 50 respecto de la parte que falte o que no sea conforme.
2. El comprador podrá declarar resuelto el contrato en su totalidad sólo si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un
incumplimiento esencial de éste.

ARTÍCULO 52.
1. Si el vendedor entrega las mercaderías antes de la fecha fijada, el comprador podrá aceptar o rehusar su recepción.
2. Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el contrato, el comprador podrá aceptar o rehusar la
recepción de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la recepción de la totalidad o de parte de la cantidad excedente, deberá pagarla al
precio del contrato.

ARTÍCULO III.
Obligaciones del comprador

ARTÍCULO 53.
El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención.

SECCIÓN I
PAGO DEL PRECIO

ARTÍCULO 54.
La obligación del comprador de pagar el precio comprende la de adoptar las medidas y cumplir los requisitos fíjado por el contrato o por las
leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago.

ARTÍCULO 55.
Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para
determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado
en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se
trate.

ARTÍCULO 56.
Cuando el precio se señale en función del peso de las mercaderías, será el peso neto, en caso de duda, el que determine dicho precio.

ARTÍCULO 57.
1. El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor:
a) En el establecimiento del vendedor; o
b) Si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega.
2. El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de su establecimiento acaecido
después de la celebración del contrato.

ARTÍCULO 58.
1. El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su
disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la presente Convención. El vendedor
podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías o los documentos.
2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los
correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que contra el pago del precio.
3. El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las
modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad.

ARTÍCULO 59.
El comprador deberá pagar el precio en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la presente Convención, sin
necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor.

SECCIÓN II
RECEPCIÓN

ARTÍCULO 60.
La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste:
a) En realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y
b) En hacerse cargo de las mercaderías.

SECCIÓN III
DERECHOS Y ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO POR EL COMPRADOR

ARTÍCULO 61.
1. Si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el vendedor
podrá:
a) Ejercer los derechos establecidos en los artículos 62 a 65;
b) Exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77.
2. El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su
derecho.
3. Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al comprador ningún
plazo de gracia.

ARTÍCULO 62.
El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban,
a menos que el vendedor haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia.

ARTÍCULO 63.
1. El vendedor podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el comprador de las obligaciones que le
incumban.
2. El vendedor, a menos que haya recibido comunicación del comprador de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme
el párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el vendedor no
perderá por ello el derecho que pueda tener a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento.
ARTÍCULO 64.
1. El vendedor podrá declarar resuelto el contrato:
a) Si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente
Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o
b) Si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no recibe las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el
vendedor conforme al párrafo 1o. del artículo 63 o si declara que no lo hará dentro del plazo así fijado.
2. No obstante, en los casos en que el comprador haya pagado el precio, el vendedor perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no
lo hace:
a) En caso de cumplimiento tardío por el comprador, antes de que el vendedor tenga conocimiento de que se ha efectuado el cumplimiento;
o
b) En caso de incumplimiento distinto del cumplimiento tardío por el comprador, dentro de un plazo razonable:
i. Después de que el vendedor haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; o
ii. Después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo 1o. del artículo 63, o después de que el
comprador haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario.

ARTÍCULO 65.
1. Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras características de las mercaderías y el
comprador no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de haber recibido un requerimiento del
vendedor, éste podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificación él mismo de acuerdo con las
necesidades del comprador que le sean conocidas.
2. El vendedor, si hiciere la especificación él mismo, deberá informar de sus detalles al comprador y fijar un plazo razonable para que éste
pueda hacer una especificación diferente. Si, después de recibir esa comunicación, el comprador no hiciera uso de esta posibilidad dentro del
plazo así fijado, la especificación hecha por el vendedor tendrá fuerza vinculante.

ARTÍCULO IV.
Transmisión del riesgo

ARTÍCULO 66.
La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su
obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor.

ARTÍCULO 67.
1. Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar
determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que
las traslade al comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a poner las mercaderías en poder de un
porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en
ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderías no afectará a la
transmisión del riesgo.
2. Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías estén claramente identificadas a los efectos del contrato
mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo.

ARTÍCULO 68.
El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato. No
obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan
puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la
celebración del contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido
pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro será de cuenta del vendedor.

ARTÍCULO 69.
1. En los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías
o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del
contrato al rehusar su recepción.
2. No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un lugar distinto de un establecimiento del
vendedor, el riesgo se transmitirá cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su
disposición en ese lugar.
3. Si el contrato versa sobre mercaderías aún sin Identificar, no se considerará que las mercaderías se han puesto a disposición del
comprador hasta que estén claramente identificadas a los efectos del contrato.

ARTÍCULO 70.
Si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones de los artículos 67, 68 y 69 no afectarán a los derechos y
acciones de que disponga el comprador como consecuencia del incumplimiento.

CAPÍTULO V.
DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR

Sección 1. Incumplimiento previsible y contratos con entregas sucesivas

ARTÍCULO 71.
1. Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que
la otra parte no cumplirá una parte sustancial de las obligaciones a causa de:
a) Un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o
b) Su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato.
2. El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderías antes de que resulten evidentes los motivos a que se refiere el párrafo precedente,
podrá oponerse a que las mercaderías se pongan en poder del comprador, aun cuando éste sea tenedor de un documento que le permita
obtenerlas. Este párrafo concierne sólo a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderías.
3. La parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo
inmediatamente a la otra parte y deberá proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones.

ARTÍCULO 72.
1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en Incumplimiento esencial del contrato, la otra parte
podrá declararlo resuelto.
2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación razonable
a la otra parte para que ésta pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones.
3. Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones.

ARTÍCULO 73.
1. En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus
obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relación con esa entrega, la otra parte
podrá declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega.
2. Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte
fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras de entregas, esa otra parte
podrá declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable.
3. El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podrá al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de
entregas ya efectuadas o de futuras entregas si, por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las
partes en el momento de la celebración del contrato.

SECCIÓN II
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

ARTÍCULO 74.
La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la
pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá
exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la
celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como
consecuencia posible del incumplimiento del contrato.

ARTÍCULO 75.
Si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a una
compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio
del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo
74.

ARTÍCULO 76.
1. Si se resuelve el contrato y existe un precio corriente de las mercaderías, la parte que exija la indemnización podrá obtener, si no ha
procedido a una compra de reemplazo o a una venta de reemplazo conforme al artículo 75 la diferencia entre el precio señalado en el contrato
y el precio corriente en el momento de la resolución, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. No
obstante, si la parte que exija la indemnización ha resuelto el contrato después de haberse hecho cargo de las mercaderías, se aplicará el precio
corriente en el momento en que se haya hecho cargo de ellas en vez del precio corriente en el momento de la resolución.
2. A los efectos del párrafo precedente, el precio corriente es el del lugar en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías o, si
no hubiera precio corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir eso lugar, habida cuenta de las diferencias
de costo del transporte de las mercaderías.

ARTÍCULO 77.
La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir
la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la
indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.

SECCIÓN III
INTERESES

ARTÍCULO 78.
Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin
perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74.

SECCIÓN IV
EXONERACIÓN

ARTÍCULO 79.
1. Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se
debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la
celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias.
2. Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución total o
parcial del contrato, esa parte sólo quedará exonerada de responsabilidad:
a) Si está exonerada conforme al párrafo precedente, y
b) Si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo.
3. La exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento.
4. La parte que no haya cumplido sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para
cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte que no haya cumplido tuviera o
debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última parte será responsable de los daños y perjuicios causados por esa falta de
recepción.
5. Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la
indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención

ARTÍCULO 80.
Una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de
aquélla.

SECCIÓN V
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

ARTÍCULO 81.
1. La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida.
La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato
que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución.
2. La parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato podrá reclamar a la otra parte la restitución de lo que haya suministrado o
pagado conforme el contrato. Si las dos partes están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simultáneamente.

ARTÍCULO 82.
1. El comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las
recibidas cuando le sea imposible restituir éstas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido.
2. El párrafo precedente no se aplicará:
a) Si la imposibilidad de restituir las mercaderías o de restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que el comprador las
hubiera recibido no fuere imputable a un acto u omisión de éste;
b) Si las mercaderías o una parte de ellas hubieren perecido o se hubieren deteriorado como consecuencia del examen prescrito en el artículo
38; o
c) Si el comprador, antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, hubiere vendido las mercaderías o una
parte de ellas en el curso normal de sus negocios o las hubiere consumido o transformado conforme a un uso normal.

ARTÍCULO 83.
El comprador que haya perdido el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución
de las recibidas, conforme el artículo 82, conservará todos los demás derechos y acciones que le correspondan conforme al contrato y a la
presente Convención.

ARTÍCULO 84.
1. El vendedor, si estuviera obligado a restituir el precio, deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se
haya efectuado el pago.
2. El comprador deberá abonar al vendedor el importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercaderías o de una parte de ellas:
a) Cuando deba restituir las mercaderías o una parte de ellas; o
b) Cuando le sea imposible restituir la totalidad o una parte de las mercaderías o restituir la totalidad o una parte de las mercaderías en un
estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido, pero haya declarado resuelto el contrato o haya exigido al vendedor la
entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas

SECCIÓN VI
CONSERVACIÓN DE LAS MERCADERÍAS

ARTÍCULO 85.
Sí el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o, cuando el pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse
simultáneamente, no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las mercaderías o tiene de otro modo poder de disposición sobre ellas,
deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El vendedor tendrá derecho a retener las
mercaderías hasta que haya obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya realizado.

ARTÍCULO 86.
1. El comprador, si ha recibido las mercaderías y tiene la intención de ejercer cualquier derecho a rechazarlas que le corresponda conforme al
contrato o a la presente Convención, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El
comprador tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el reembolso de los gastos razonables que haya
realizado.
2. Si las mercaderías expedidas al comprador han sido puestas a disposición de éste en el lugar de destino y el comprador ejerce el derecho a
rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor, siempre que ello pueda hacerse, sin pago del precio y sin inconvenientes
ni gastos excesivos. Esta disposición no se aplicará cuando el vendedor o una persona facultada para hacerse cargo de las mercaderías por
cuenta de aquél esté presente en el lugar de destino. Si el comprador toma posesión de las mercaderías conforme a este párrafo, sus derecho a
y obligaciones se regirán por el párrafo precedente.

ARTÍCULO 87.
La parte que esté obligada a adoptar medidas para la conservación de las mercaderías podrá depositarlas en los almacenes de un tercero a
expensas de la otra parte siempre que los gastos resultantes no sean excesivos.

ARTÍCULO 88.
1. La parte que esté obligada a conservar las mercaderías conforme a los artículos 85 y 86 podrá venderlas por cualquier medio apropiado si
la otra parte se ha demorado excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución o en pagar el precio o los gastos de su
conservación, siempre que comunique con antelación razonable a esa otra parte su intención de vender.
2. Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido, o si su conservación entraña gastos excesivos, la parte que esté obligada a
conservarlas conforme a los artículos 85 y 86 deberá adoptar medidas razonables para venderlas. En la medida de lo posible deberá comunicar
a la otra parte su intención de vender.
3. La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su
conservación y venta. Esa parte deberá abonar el saldo a la otra parte.

PARTE IV
DISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 89.
El Secretario General de las Naciones Unidas queda designado depositario de la presente Convención.

ARTÍCULO 90.
La presente Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo internacional ya celebrado o que se celebre que contenga disposiciones relativas
a las materias que se rigen por la presente Convención, siempre que las partes tengan sus establecimientos en Estados Partes en ese acuerdo.

ARTÍCULO 91.
1. La presente Convención estará abierta a la firma en la sesión de clausura de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías y permanecerá abierta a la firma de todos los Estados en la Sede de las Naciones Unidas, Nueva
York, hasta el 30 de septiembre de 1981.
2. La presente Convención estará sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados signatarios.
3. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean Estados signatarios desde la fecha en que quede
abierta a la firma.
4. Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.

ARTÍCULO 92.
1. Todo Estado Contratante podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que no
quedará obligado por la Parte II de la presente Convención o que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención.
2. Todo Estado Contratante que haga una declaración conforme al párrafo precedente respecto de la Parte II o de la Parte III de la presente
Convención no será considerado Estado Contratante a los efectos del párrafo 1 del artículo 1o. de la presente Convención respecto de las
materias que se rijan por la Parte a la que se aplique la declaración.

ARTÍCULO 93.
1. Todo Estado Contratante integrado por dos o más unidades territoriales en las que, con arreglo a su constitución, sean aplicables distintos
sistemas jurídicos en relación con las materias objeto de la presente Convención podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la adhesión que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas y
podrá modificar en cualquier momento su declaración mediante otra declaración.
2. Esas declaraciones serán notificadas al depositario y en ellas se hará constar expresamente a qué unidades territoriales se aplica la
Convención.
3. Si, en virtud de una declaración hecha conforme a este artículo, la presente Convención se aplica a una o varias de las unidades
territoriales de un Estado Contratante, pero no a todas ellas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, se
considerará que, a los efectos de la presente Convención, ese establecimiento, no está en un Estado Contratante, a menos que se encuentre en
una unidad territorial a la que se aplique la Convención.
4. Si el Estado Contratante no hace ninguna declaración conforme al párrafo 1o. de este artículo, la Convención se aplicará a todas las
unidades territoriales de ese Estado.

ARTÍCULO 94.
1. Dos o más Estados Contratantes que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tengan normas jurídicas idénticas o
similares podrán declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su formación cuando
las partes tengan a los establecimientos en esos Estados. Tales declaraciones podrán hacerse conjuntamente o mediante declaraciones
unilaterales recíprocas.
2. Todo Estado Contratante que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tenga normas jurídicas idénticas o similares a las
de uno o varios Estados no contratantes podrá declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de
compraventa ni a su formación cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados.
3. Si un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración conforme al párrafo precedente llega a ser ulteriormente Estado
Contratante, la declaración surtirá los efectos de una declaración hecha con arreglo al párrafo 1o. desde la fecha en que la Convención entre en
vigor respecto del nuevo Estado Contratante, siempre que el nuevo Estado Contratante suscriba esa declaración o haga una declaración
unilateral de carácter recíproco.

ARTÍCULO 95.
Todo Estado podrá declarar en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión que no quedará
obligado por el apartado b) del párrafo 1o. del artículo 1o. de la presente Convención.

ARTÍCULO 96.
El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito podrá hacer en cualquier
momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de
la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o, la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la
oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el
caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado.
ARTÍCULO 97.
1. Las declaraciones hechas conforme a la presente Convención en el momento de la firma estarán sujetas a confirmación cuando se
proceda a la ratificación, la aceptación o la aprobación.
2. Las declaraciones y las confirmaciones de declaraciones se harán constar por escrito y se notificarán formalmente al depositarlo.
3. Toda declaración surtirá efecto en el momento de la entrada en vigor de la presente Convención respecto del Estado de que se trate. No
obstante, toda declaración de la que el depositario reciba notificación formal después de tal entrada en vigor surtirá efecto el primer día del
mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que haya sido recibida por el depositario. Las declaraciones
unilaterales recíprocas hechas conforme al artículo 94 surtirán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses
contados desde la fecha en que el depositario haya recibido la última declaración.
4. Todo Estado que haga una declaración conforme a la presente Convención podrá retirarla en cualquier momento mediante notificación
formal hecha por escrito al depositario. Este retiro surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses
contados desde la fecha en que el depositario haya recibido la notificación.
5. El retiro de una declaración hecha conforme al artículo 94 hará ineficaz, a partir de la fecha en que surta efecto el retiro, cualquier
declaración de carácter recíproco hecho por otro Estado conforme a ese artículo.

ARTÍCULO 98.
No se podrán hacer más reservas que las expresamente autorizadas por la presente Convención.

ARTÍCULO 99.
1. La presente Convención entrará en vigor, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6o. de este artículo, el primer día del mes siguiente a
la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, incluido todo instrumento que contenga una declaración hecha conforme al artículo 92.
2. Cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, después de haber sido depositado el décimo
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención, salvo la parte excluida, entrará en vigor respecto de ese Estado,
sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6o. de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses
contados desde la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
3. Todo Estado que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que sea parte en la Convención relativa a una
ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta internacional de mercaderías hecha en La Haya el 1o. de julio de 1964 (Convención
de La Haya sobre la formación de 1964) o en la Convención relativa a una ley uniforme sobre la venta internacional de mercaderías hecha en
La Haya el lo. de julio de 1964 (Convención de La Haya sobre la venta, de 1964), o en ambas Convenciones, deberá denunciar al mismo
tiempo, según el caso, la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, o ambas
Convenciones, mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos.
4. Todo Estado parte en la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se
adhiera a ella, y que declare o haya declarado conforme al artículo 92 que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención
denunciará en el momento de la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964,
mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos.
5. Todo Estado Parte en la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o
se adhiera a ella, y que declare o haya declarado conforme al artículo 92 que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención
denunciará en el momento de la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964,
mediante notificación al efecto al Gobierno de los países bajos.
6. A los efectos de este artículo, las ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones y adhesiones formuladas respecto de la presente Convención
por Estados partes en la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, o en la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, no
surtirán efecto hasta que las denuncias que esos Estados deban hacer, en su caso, respecto de estas dos últimas Convenciones hayan surtido a
su vez efecto. El depositario de la presente Convención consultará con el Gobierno de los Países Bajos como depositario de las Convenciones,
de 1964, a fin de lograr la necesaria coordinación a este respecto.

ARTÍCULO 100.
1. La presente Convención se aplicará a la formación del contrato sólo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga en la fecha
de entrada en vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiera el apartado a) del párrafo 1o. del artículo 1o. o
respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1o. del artículo 1o. o después de la fecha.
2. La presente Convención se aplicará a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la presente Convención respecto de los
Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) del párrafo 1o. del artículo 1o. o respecto del Estado Contratante a que se refiere el
apartado b) del párrafo 1o. del artículo 1o., o después de esa fecha.
ANEXO No. 2

UNIDROIT

PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES


Artículo 1,1
(libertad del contrato)
Los partidos están libres entrar en un contrato y determinar su contenido

Artículo 1,2
(ninguna forma requerida)

Nada en estos principios requiere un contrato, la declaración o cualquier otro acto que se hará adentro o evidenciado por una forma particular.
Puede ser probada por cualquier medio, incluyendo testigos.

Artículo 1,3
(carácter que ata del contrato)

Un contrato entró válido en está atando sobre los partidos. Puede ser modificado o ser terminado solamente de acuerdo con sus términos o
por el acuerdo o según lo proporcionado de otra manera en estos principios.

Artículo 1,4
(reglas obligatorias)

Nada en estos principios restringirá el uso de las reglas obligatorias, si del origen nacional, internacional o supranacional, que son aplicables de
acuerdo con las reglas relevantes del derecho internacional privado.

Artículo 1,5
(exclusión o modificación por los partidos)

Los partidos pueden excluir el uso de estos principios o del derogate de o variar el efecto de cualesquiera de sus provisiones, a menos que
según lo proporcionado de otra manera en los principios.

Artículo 1,6
(interpretación y suplementación de los principios)

(1) En la interpretación de estos principios, el respeto es estar tuvo que su carácter internacional y a sus propósitos incluyendo la necesidad de
promover uniformidad en su uso.
(2) las ediciones dentro del alcance de estos principios pero no no expreso colocado por ellos deben lo más lejos posible ser colocadas de
acuerdo con sus principios generales subyacentes.

Artículo 1,7
(buena fe y el repartir justo)

(1) cada partido debe actuar de acuerdo con la buena fe y repartir justo en comercio internacional.
(2) los partidos pueden excluir o no limitar este deber.

Artículo 1,8
(comportamiento contrario)

Un partido no puede actuar contrario con una comprensión que ha hecho el otro partido tener y sobre cuál ha actuado ese otro partido
razonablemente en confianza a su detrimento.

Artículo 1,9
(usos y prácticas)

(1) los partidos son limitados por cualquier uso el cual hayan convenido y por cualesquiera prácticas que hayan establecido entre sí mismos.
(2) los partidos son limitados por un uso a el cual se sepa extensamente y sea observado regularmente en comercio internacional por los
partidos en el comercio particular referido a menos que donde estaría desrazonable el uso de tal uso.

Artículo 1,10
(aviso)

(1) donde se requiere el aviso puede ser dado por cualquier medio apropiado a las circunstancias.
(2) un aviso es eficaz cuando alcanza a persona a quien se da.
(3) con el fin del párrafo (2) un aviso "alcanza" a persona cuando está dado a esa persona oral o entregado en el lugar del negocio de esa
persona o dirección el enviar.
(4) con el fin este artículo "aviso" incluya un declaración, demanda, la petición o cualquier otra comunicación de la intención.

Artículo 1,11
(definiciones)
En estos principios
- la "corte" incluye un tribunal arbitral;
- donde un partido tiene más de un lugar de negocio el "lugar del negocio relevante" es el que tiene la relación más cercana al contrato y
a su funcionamiento, teniendo respeto a las circunstancias sabidas a o comtempladas por los partidos en cualquier momento antes o en
de la conclusión del contrato;
- el "obligor" refiere al partido que es realizar una obligación y el "obligee" refiere al partido que se da derecho al funcionamiento de esa
obligación.
- la "escritura" significa cualquier modo de la comunicación que preserva un expediente de la información contenida en esto y es capaz
de la reproducción en forma tangible

Artículo 1,12
(cómputo del sistema del tiempo por los partidos)
los días de fiesta 1)Official o los días del no-negocio que ocurren durante un sistema del período por los partidos para que un acto sea
realizado se incluyen en calcular el período.
(2) sin embargo, si el día pasado del período es un día de fiesta oficial o un día del no-negocio en el lugar del negocio del partido para
realizar el acto, el período es extendido hasta el primer día laboral que sigue, a menos que las circunstancias indiquen de otra manera.
(3) la zona de tiempo relevante es la del lugar del negocio del partido que fija el tiempo, a menos que las circunstancias indiquen de otra
manera.

Artículo 2,1
(manera de la formación)
Un contrato se puede concluir por la aceptación de una oferta o por la conducta de los partidos que es suficiente demostrar el acuerdo.

Artículo 2,1,2
(definición de la oferta)
Una oferta para concluir un contrato constituye una oferta si es suficientemente definida e indica la intención del contratista de estar
limitado en caso de que de la aceptación.

Artículo 2,1,3
(retiro de la oferta)
(1) una oferta llega a ser eficaz cuando alcanza el offeree.
(2) una oferta, iguala si es irrevocable, puede ser retirada si el retiro alcanza el offeree antes o al mismo tiempo que la oferta.

Artículo 2,1,4
(revocación de la oferta)
(1) hasta que se concluye un contrato una oferta puede ser revocada si la revocación alcanza el offeree antes de que haya enviado una
aceptación.
(2) sin embargo, una oferta no puede ser revocada
(a) si indica, sea por la indicación de un rato para la aceptación fijo o de otra manera, que es irrevocable; o
(b) si era razonable que el offeree confíe en la oferta como siendo irrevocable y el offeree ha actuado en confianza en la oferta.

Artículo 2,1,5
(rechazamiento de la oferta)
Se termina una oferta cuando un rechazamiento alcanza a contratista

Artículo 2,1,6
(modo de la aceptación)
(1)la declaración hecha cerca o la otra conducta del offeree que indica asentimiento a una oferta es una aceptación. El silencio o la inactividad
no en sí mismo cantidad a la aceptación.
(2) una aceptación de una oferta llega a ser eficaz cuando la indicación del asentimiento alcanza a contratista.
(3) sin embargo, si, en virtud de la oferta o como resultado de las prácticas que los partidos han establecido entre sí mismos o de uso, el
offeree puede indicar asentimiento realizando un acto sin el aviso al contratista, la aceptación es eficaz cuando se realiza el acto

Artículo 2,1,7
(época de la aceptación)
Una oferta se debe aceptar dentro del tiempo que el contratista ha fijado o, si no hay hora fija, dentro de un tiempo razonable que tenía
respeto a las circunstancias, incluyendo la rapidez de los medios de la comunicación empleados por el contratista. Una oferta oral debe ser
aceptada inmediatamente a menos que las circunstancias indiquen de otra manera.

Artículo 2,1,8
(aceptación dentro de un período del tiempo fijo)
Un período de la hora para la aceptación fijada por el contratista comienza a funcionar a partir del tiempo que la oferta está enviada. Una
época indicada en la oferta se juzga para ser la época del envío a menos que las circunstancias indiquen de otra manera.

Artículo 2,1,9
(última aceptación. Retrasa en la transmisión)
(1) una última aceptación es sin embargo eficaz como aceptación si sin indebido retrasa a contratista así que informa al offeree o da el
aviso a ese efecto.
(2) si una comunicación que contiene una última aceptación demuestra que se ha enviado en tales circunstancias que si su transmisión
hubiera sido normal él habrían alcanzado a contratista a su debido tiempo, la última aceptación es eficaz como aceptación a menos que,
sin indebido retrase, el contratista informa al offeree que considera la oferta como siendo caducado.

Artículo 2,1,10
(retiro de la aceptación)
Una aceptación puede ser retirada si el retiro alcanza a contratista antes o al mismo tiempo que la aceptación habría llegado a ser eficaz.

Artículo 2,1,11
(aceptación modificada)
(1) una contestación a una oferta que pretenda ser una aceptación pero contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones es un
rechazamiento de la oferta y constituye un counter-offer.
(2) sin embargo, una contestación a una oferta que pretenda ser una aceptación pero contiene términos adicionales o diversos que no
alteren materialmente los términos de la oferta constituye una aceptación, a menos que el contratista, sin indebido retrase, se opone a
la discrepancia. Si el contratista no se opone, los términos del contrato son los términos de la oferta con las modificaciones contenidas
en la aceptación.

Artículo 2,1,12
(escrituras en la confirmación)
Si una escritura que se envía dentro de un tiempo razonable después de que la conclusión del contrato y que pretende ser una confirmación del
contrato contiene términos adicionales o diversos, tales términos se convierte en parte del contrato, a menos que alteren materialmente al
contrato o a recipiente, sin indebido retrasa, los objetos a la discrepancia.

Artículo 2,1,13
(conclusión del dependiente del contrato en el acuerdo en materias específicas o en una forma particular)
Donde en el curso de las negociaciones una de los partidos insiste que el contrato no está concluido hasta que hay acuerdo en materias
específicas o en una forma particular, no se concluye ningún contrato antes de que el acuerdo se alcance en esas materias o en esa forma.

Artículo 2,1,14
(contrato con los términos deliberadamente dejados abiertos)
(1) si los partidos se preponen concluir un contrato, el hecho de que salen intencionalmente de un término que se convendrá en en otras
negociaciones o que se determinará por una tercera persona no evita que un contrato venga en existencia.
(2) la existencia del contrato no es afectada por el hecho que posteriormente
(a) los partidos no alcanzan ningún acuerdo en el término; o
(b) la tercera persona no determina el término, a condición de que hay los medios alternativos de hacer el término definido que es razonable
en las circunstancias, teniendo respeto a la intención de los partidos.

Artículo 2,1,15
(negociaciones en la mala fe)
(1) un partido está libre negociar y no es obligado para que la falta alcance un acuerdo.
(2) sin embargo, un partido que negocia o interrumpió negociaciones en la mala fe es obligado para las pérdidas causadas al otro partido.
(3) es mala fe, en detalle, para que un partido entre en o continúe negociaciones al preponerse no alcanzar un acuerdo con el otro
partido.

Artículo 2,1,16
(deber del secreto)
Donde la información es dada como confidencial por un partido en el curso de negociaciones, el otro partido está bajo deber para no
divulgar esa información o para no utilizarla incorrectamente para sus propios propósitos, si o no un contrato está concluido
posteriormente. Cuando sea apropiado, el remedio para la abertura de ese deber puede incluir la remuneración basada en la ventaja recibida
por el otro partido.
Artículo 2,1,17
(cláusulas de la fusión)
Un contrato en la escritura que contiene una cláusula que indica de que la escritura incorpora totalmente los términos en los cuales los
partidos han convenido no se puede contradecir o suplir por la evidencia declaraciones anteriores o los acuerdos. Sin embargo, tales
declaraciones o acuerdos se pueden utilizar para interpretar la escritura.

Artículo 2,1,18
(escrito cláusulas de la modificación)
Un contrato en la escritura que contiene una cláusula que requiere cualquier modificación o terminación por el acuerdo de ser en una forma
particular no puede ser modificado o ser terminado de otra manera. Sin embargo, un partido se puede imposibilitar por su conducta de
afirmar tal cláusula hasta el punto de el otro partido haya actuado en confianza en esa conducta.

Artículo 2,1,19
(contrayendo bajo términos estándares)
(1) Donde un partido o ambas partes utiliza términos estándares en concluir un contrato, las reglas generales en la formación se aplican,
conforme a los artículos 2,1,20 - 2,1,22.
(2) Los términos del estándar son las provisiones que están preparadas por adelantado para general y uso repetido al lado de un partido y
que se utilizan realmente sin la negociación con el otro partido.

Artículo 2,1,20
(Términos el sorprender)
(1) No hay término contenido en términos estándares que es de tal carácter que el otro partido no habría podido razonablemente
contarlo con, eficaz a menos que expreso haya sido aceptado por ese partido.
(2) En la determinación si un término está de tal un respeto del carácter es estar tuvo que su contenido, lengua y presentación.

Artículo 2,1,21
(conflicto entre los términos estándares y los términos no estándar)
En caso de que de conflicto entre un término estándar y un término que no sea un término estándar el último prevalezca.

Artículo 2,1,22
(Batalla de formas)
Donde ambas partes utilizan términos estándares y alcanzan el acuerdo excepto en esos términos, un contrato se concluye en base de los
términos convenidos y de cualquier término estándar que sean comun en sustancia a menos que un partido indique claramente por
adelantado, o más adelante y sin indebido retrasa informa al otro partido, que no se prepone ser limitado por tal contrato.

Artículo 2,2,1
(Alcance de la sección)
(1) esta sección gobierna la autoridad de una persona ("el agente") para afectar las relaciones legales de otro principal del person("the") por
o con respecto a un contrato con terceros, si el agente actúa en su propio nombre o en el del principal.
(2) gobierna solamente las relaciones entre el director o el agente en la una mano, y los terceros en la otra.
(3) no gobierna la autoridad de un agente confirió por ley o la autoridad de un agente designado por una autoridad pública o judicial.

Artículo 2,2,2
(establecimiento y alcance de la autoridad del agente)
(1) la concesión del principal de la autoridad a un agente puede ser expresa o implicó.
(2) el agente tiene autoridad para realizar todos los actos necesarios en las circunstancias para alcanzar los propósitos para los cuales la
autoridad fue concedida.

Artículo 2,2,3
(Agencia divulgada)
(1) donde un agente actúa whithin el alcance de su autoridad y los terceros sabían u ought haber sabido que el agente actuaba como agente,
los actos del agente afectarán directamente las relaciones entre el principal y los terceros y ninguna relación legal se crea entre el agente y los
terceros.
(2) sin embargo, los actos del agente afectarán solamente las relaciones entre el agente y los terceros, donde el agente con el consentimiento
del principal emprende convertirse en el partido al contrato

Artículo 2,2,4
(agencia sin revelar)
(1) donde un agente actúa whithin el alcance de su autoridad y los terceros ni sabían u ought haber sabido que el agente actuaba como
agente, los actos del agente afectarán solamente las relaciones entre el agente y los terceros.
(2) sin embargo, donde tal agente, al contraer con los terceros a nombre de un negocio, se representa para ser el dueño de ese negocio, los
terceros, sobre el descubrimiento del dueño verdadero del negocio, pueden ejercitar también contra el último las derechas que tiene contra
el agente.

Artículo 2,2,5
(agente que actúa fuera o que excede su autoridad)
(1) donde un agente actúa sin autoridad o excede su autoridad, sus actos no afectan las relaciones legales entre el principal y los terceros.
(2) sin embargo, donde el principal hace los terceros razonablemente creer que el agente tiene autoridad a actuar a nombre del principal y
que el agente está actuando dentro del alcance de esa autoridad, el principal puede no invocar contra los terceros la carencia de la autoridad
del agente.

Artículo 2,2,6
(responsabilidad del agente que actúa fuera o que excede su autoridad)
(1) un agente que actúa sin autoridad o es exceder su autoridad, fallando la ratificación por el principal, obligado para los daños que
pondrán los terceros en la misma posición como si el agente hubiera actuado con autoridad y no hubiera excedido su autoridad.
(2) sin embargo, el agente no es obligado si los terceros sabían u ought haber sabido que el agente no tenía ninguna autoridad o excedía su
autoridad.

Artículo 2,2,7
(conflicto del interés)
(1) si un contrato concluido por un agente implica el agente en un conflicto de intereses con el principal de el cual los terceros sabían u
ought haber sabido, el principal puede evitar el contrato. La derecha de evitar está conforme a los artículos 3,12 y 3,14 a 3,17.
(2) sin embargo, el principal puede no evitar el contrato
(a) si el director había consentido a, o sabía u ought haber sabido de, la implicación del agente en el conflicto de intereses; o
(b) si el agente había divulgado el conflicto de intereses para el principal y el último no se había opuesto dentro de un tiempo razonable.

Artículo 2,2,8.
(Secundario-agencia)
Un agente ha implicado autoridad para designar un subagente para realizar los actos que no es razonable esperar que el agente se realice sí
mismo. Las reglas de esta sección se aplican a la secundario-agencia.

Artículo 2,2,9
(ratificación)
(1) un acto por un agente que actúe sin autoridad o exceda su autoridad se puede ratificar por el principal. En la ratificación el acto produce
los mismos efectos como si hubiera sido realizado inicialmente con autoridad.
(2)Los terceros pueden por el aviso al principal especificar un período de la hora razonable para la ratificación. Si el principal no ratifica
dentro de ese período del tiempo puede hacer no más de largo tan.
(3)si, a la hora del acto del agente, los terceros ni sabían u ought tener haber sabido de la carencia de la autoridad, puede, en cualquier
momento antes de la ratificación, por el aviso al principal indica su denegación para llegar a estar encuadernada por una ratificación.

Artículo 2,2,10
(Terminación de la autoridad)
(1) la terminación de la autoridad no es eficaz en lo referente a los terceros a menos que los terceros supieran u ought haber sabido de ella.
(2) Notwhithstanding la terminación de su autoridad, un agente sigue autorizado para realizar los actos que son necesarios prevenir daño a
los intereses principales.

Artículo 3,1
(materias no cubiertas)
Estos principios no se ocupan de la invalidez que se presenta de
(a) carencia de la capacidad;
(b) inmoralidad o ilegalidad.

Artículo 3,2
(validez del acuerdo mero)
Un contrato es concluido, modificado o terminado por el acuerdo mero de los partidos, sin cualquier requisito más otro.

Artículo 3,3
(imposibilidad inicial)
(1) el hecho mero que a la hora de la conclusión del contrato el funcionamiento de la obligación asumida era imposible no afecta la
validez del contrato.
(2) el hecho mero que a la hora de la conclusión del contrato un partido no fue dado derecho para disponer de los activos con los cuales el
contrato se relaciona no afecta la validez del contrato.

Artículo 3,4
(definición del error)
El error es una asunción errónea referente a hechos o a la ley que existe cuando el contrato fue concluido.

Artículo 3,5
(error relevante)
(1) un partido puede evitar solamente el contrato para el error si, cuando el contrato fue concluido, el error fuera de tal importancia que
una persona razonable en la misma situación que el partido en error habría concluido solamente el contrato en términos materialmente
diversos o no lo habría concluido en todos si la situación verdadera había sido sabida, y
(a) el otro partido incurrió en la misma equivocación, o causó el error, o lo sabía u ought haber sabido del error y era contrario a los
estándares comerciales razonables de repartir justo para dejar el partido equivocado en error; o
(b) el otro partido no tenía a la hora de la evitación actuaba en confianza en el contrato.
(2) sin embargo, un partido puede no evitar el contrato si
(a) era grueso negligente en cometer el error; o
(b) el error se relaciona con una cuestión en vista de la cual el riesgo del error fue asumido o, teniendo respeto a las circunstancias, se debe
llevar por el partido equivocado.

Artículo 3,6
(error en la expresión o la transmisión)
Un error que ocurre en la expresión o la transmisión de un declaración se considera ser un error de la persona de quien el declaración
emanó.

Artículo 3,7
(remedios para el inclumpimiento)
Un partido no se da derecho para evitar el contrato en la tierra del error si las circunstancias en las cuales ese partido confía producen, ni
habría podido producir, un remedio para el inclumpimiento.

Artículo 3,8
(fraude)
Un partido puede evitar el contrato cuando ha sido conducido a concluir el contrato por la representación fraudulenta del otro partido,
incluyendo lengua o prácticas, o el no-acceso fraudulento de las circunstancias que, según estándares comerciales razonables de repartir
justo, el último partido debe haber divulgado.

Artículo 3,9
(amenaza)
Un partido puede evitar el contrato cuando ha sido conducido a concluir el contrato por la amenaza injustificada del otro partido que,
teniendo respeto a las circunstancias, es tan inminente y seria en cuanto a licencia el primer partido ningún alternativa razonable. En
detalle, una amenaza es injustificada si el acto o la omisión con la cual se ha amenazado un partido es ilícita en sí mismo, o es ilícito
utilizarlo como los medios de obtener la conclusión del contrato.

Artículo 3,10
(disparidad gruesa)
(1) un partido puede evitar el contrato o un término individual de él si, a la hora de la conclusión del contrato, el contrato o llama
unjustifiably dio al otro partido una ventaja excesiva. El respeto debe ser tenido, entre otros factores, a
(a) el hecho de que el otro partido ha tomado la ventaja injusta de la dependencia del primer partido, de la señal de socorro económica o de
las necesidades urgentes, o de su improvidence, ignorancia, inexperiencia o carencia de la habilidad el estipular; y
(b) la naturaleza y el propósito del contrato.
(2) por el requerimiento del partido dio derecho a la evitación, una corte puede adaptar el contrato o término para hacerle acordar con
estándares comerciales razonables de repartir justo.
(3) una corte puede también adaptar el contrato o término por el requerimiento del partido que recibe el aviso de la evitación, a condición
de que ese partido informa al otro partido su petición puntualmente después de recibir tal aviso y antes de que el otro partido
razonablemente ha actuado en confianza en él. Las provisiones del artículo 3.13(2) se aplican por consiguiente.

Artículo 3,11
(terceras personas)
(1) a donde está imputables, o se sabe u ought ser sabido el fraude, la amenaza, la disparidad gruesa o el error de un partido cerca, una
tercera persona para que actos el otro partido es responsable, el contrato se pueden evitar bajo mismas condiciones como si el
comportamiento o el conocimiento hubiera sido el del partido sí mismo.
(2) donde está imputables el fraude, la amenaza o la disparidad gruesa a una tercera persona que de actos el otro partido no sea
responsable, el contrato se puede evitar si ese partido sabía u ought haber sabido del fraude, de la amenaza o de la disparidad, o no tiene a
la hora de la evitación razonablemente actuaba en confianza en el contrato.

Artículo 3,12
(confirmación)
Si el partido titulado para evitar el contrato expreso o impliedly confirma el contrato después del período de la hora para dar el aviso de la
evitación ha comenzado a funcionar, evitación del contrato se excluye.

Artículo 3,13
(pérdida de la derecha de evitar)
(1) si un partido se da derecho para evitar el contrato para el error pero el otro partido se declara que quiere realizarse o realiza el
contrato mientras que era entendido por el partido titulado a la evitación, el contrato se considera haber sido concluido como el
último partido lo entendía. El otro partido debe hacer tal declaración o rendir tal funcionamiento que era informado puntualmente
después la manera de la cual el partido dio derecho a la evitación había entendido que el contrato y ese partido razonablemente ha
actuado antes en confianza en un aviso de la evitación.
(2) después de que se pierda tal declaración o funcionamiento la derecha a la evitación y cualquier aviso anterior de la evitación es
ineficaz.
Artículo 3,14
(aviso de la evitación)
La derecha de un partido de evitar el contrato es ejercitada por el aviso al otro partido

Artículo 3,15
(límites de tiempo)
(1) el aviso de la evitación será dado dentro de un tiempo razonable, teniendo respeto a las circunstancias, después de que el partido
que evitaba supiera o no habría podido ser inconsciente de los hechos relevantes ni llegó a ser capaz de actuar libremente.
(2) donde un término individual del contrato se puede evitar por un partido bajo artículo 3,10, el período de la hora para dar el aviso
de la evitación comienza a funcionar cuando ese término es afirmado por el otro partido.

Artículo 3,16
(evitación parcial)
Donde una tierra de la evitación afecta solamente los términos individuales del contrato, el efecto de la evitación se limita a esos
términos a menos que, tener respeto a las circunstancias, él sea desrazonable mantener el contrato restante.

Artículo 3,17
(efecto retroactivo de la evitación)
(1) la evitación toma efecto retroactivo.
(2) en la evitación cualquier parte puede demandar la restitución de lo que ha provisto bajo contrato o la parte de ella evitó, a
condición de que hace concurrentemente la restitución de lo que ha recibido bajo contrato o la parte de ella evitó o, si no
puede hacer la restitución en clase, él tiene en cuenta lo que ha recibido.

Artículo 3,18
(daños)
Independiente de si o no se ha evitado el contrato, el partido que sabía u ought haber sabido de la tierra para la evitación es obligado
para los daños para poner el otro partido en la misma posición en la cual habría sido si no había concluido el contrato.

Artículo 3,19
(carácter obligatorio de las provisiones)
Las provisiones de este capítulo son obligatorias, excepto en cuanto se relacionan con la fuerza obligatoria del acuerdo mero, de la
imposibilidad inicial o del error.

Artículo 3,20
(declaraciones unilaterales)
Las provisiones de este capítulo se aplican con adaptaciones apropiadas a cualquier comunicación de la intención tratada por un
partido al otro.

Artículo 4,1
(intención de los partidos)
(1) un contrato será interpretado según la intención común de los partidos.
(2) si tal intención no puede ser establecida, el contrato será interpretado según el significado que las personas razonables de la
misma clase que los partidos le darían en las mismas circunstancias.

Artículo 4,2
(interpretación de declaraciones y de otra conducta)
(1) las declaraciones y la otra conducta de un partido serán interpretadas según la intención de ese partido si el otro partido sabía o no
habría podido ser inconsciente de esa intención.
(2) si el párrafo precedente no es aplicable, las tales declaraciones y la otra conducta serán interpretadas según el significado que una
persona razonable de la misma clase que el otro partido le daría en las mismas circunstancias.

Artículo 4,3
(circunstancias relevantes)
En la aplicación de los artículos 4,1 y 4,2, el respeto consistirá tuvo que todas las circunstancias, incluyendo
(a) negociaciones preliminares entre los partidos;
(b)prácticas que los partidos han establecido entre sí mismos;
(c) la conducta de los partidos subsecuentes a la conclusión del contrato;
(d) la naturaleza y el propósito del contrato;
(e) el significado dado comúnmente a los términos y a las expresiones en el comercio trató;
(f) usos.

Artículo 4,4
(referencia al contrato o a la declaración en su totalidad)
Los términos y las expresiones serán interpretados en la luz del contrato o de la declaración entero en los cuales aparecen.
Artículo 4,5
(todos los términos para ser dados efecto)
Los términos del contrato serán interpretados para dar efecto a todos los términos más bien que privar alguno de ellos del efecto.

Artículo 4,6
(contra regla del proferentem)
Si los términos del contrato provistos por un partido son confusos, una interpretación contra ese partido se prefiere.

Artículo 4,7
(discrepancias lingüísticas)
Donde es un contrato se elabora en dos o más versiones de la lengua que sean igualmente autoritarias allí, en caso de que de la
discrepancia entre las versiones, una preferencia por la interpretación según una versión en la cual el contrato fue elaborado
originalmente.

Artículo 4,8
(proveiendo un término omitido)
(1) donde los partidos a un contrato no han convenido con respecto a un término que es importante para una determinación de las
sus derechas y deberes, un término que es apropiado en las circunstancias será provisto.
(2) en la determinación cuál es un respeto apropiado del término será tenido, entre otros factores, a
(a) la intención de los partidos;
(b) la naturaleza y el propósito del contrato;
(c) buena fe y el repartir justo;
(d) carácter razonable.

Artículo 5,1,1
(obligaciones expresas e implicadas)
Las obligaciones contractuales de los partidos pueden ser expresas o implicaron.

Artículo 5,1,2
(obligaciones implicadas)
Las obligaciones implicadas provienen
(a) la naturaleza y el propósito del contrato;
(b) prácticas establecidas entre los partidos y los usos;
(c) buena fe y el repartir justo;
(d) carácter razonable.

Artículo 5,1,3
(cooperación entre los partidos)
Cada partido cooperará con el otro partido cuando tal cooperación se puede razonablemente esperar para el funcionamiento de las
obligaciones de ese partido.

Artículo 5,1,4
(deber para alcanzar un resultado específico
Deber de los mejores esfuerzos)
(1) hasta el punto de una obligación de un partido implique un deber para alcanzar un resultado específico, ese partido está limitado
para alcanzar ese resultado.
(2) hasta el punto de una obligación de un partido implique un deber de los mejores esfuerzos en el funcionamiento de una
actividad, ese partido está limitado para hacer los esfuerzos tales como sería hecho por una persona razonable de la misma clase
en las mismas circunstancias.

Artículo 5,1,5
(determinación de la clase de deber implicada)
En la determinación del grado a el cual una obligación de un partido implica un deber de los mejores esfuerzos en el funcionamiento
de una actividad o un deber de alcanzar un resultado específico, mire será tenido, entre otros factores, a
(a) la manera en la cual la obligación se expresa en el contrato;
(b) el precio contractual y otros términos del contrato;
(c) el grado del riesgo implicado normalmente en la realización del resultado previsto;
(d) la capacidad del otro partido de influenciar el funcionamiento de la obligación.

Artículo 5,1,6
(determinación de la calidad del funcionamiento)
De donde la calidad del funcionamiento ni está fijada cerca, ni determinable, el contrato un partido está limitado para rendir un
funcionamiento de una calidad que sea razonable y no menos que promedio en las circunstancias.

Artículo 5,1,7
(determinación de precio)
(1) donde un contrato no fija ni hace la disposición para determinar el precio, los partidos se consideran, en ausencia de cualquier
indicación por el contrario, haber hecho referencia al precio practicado generalmente a la hora de la conclusión del contrato para
tal funcionamiento en circunstancias comparables en el comercio referido o, si no hay tal precio disponible, a un precio
razonable.
(2) donde está ser determinada el precio por un partido y esa determinación es manifestamente desrazonable, un precio razonable
será substituido a pesar de cualquier término del contrato por el contrario.
(3) donde está ser fijado el precio por una tercera persona, y esa persona no puede ni hará así pues, el precio será un precio
razonable.
(4) donde está ser fijado el precio por la referencia a los factores que no existen ni tienen dejado de existir o de ser accesibles, el
factor equivalente más cercano será tratado como substituto.

Artículo 5,1,8
(contrato por un período indefinido)
Un contrato por un período indefinido se puede terminar por cualquier parte dando a aviso un rato razonable por adelantado.

Artículo 5,1,9
(lanzamiento por el acuerdo)
(1) un obligee puede lanzar la su derecha por el whith del acuerdo el obligor.
(2) una oferta para lanzar una derecha gratuito será juzgada aceptada si el obligor no rechaza el whithout de la oferta retrasa después
el ser enterado de él.

Artículo 5,2,1
(contratos en el favor de los terceros)
(1) los partidos (el "promisor" y el "promisee") pueden conferir por el acuerdo expreso o implicado una derecha a terceros (el"
beneficiario").
(2) la existencia y el contenido de la derecha del beneficiario contra el promisor son determinados por el acuerdo de los partidos y
están conforme a cualquier condición o a otras limitaciones según los términos del acuerdo.

Artículo 5,2,2
(terceros identificables)
El beneficiario debe ser identificable con certeza adecuada por el contrato pero no necesita ser en existencia cuando se hace el
contrato.

Artículo 5,2,3
(cláusulas de la exclusión y de la limitación)
El conferment de las derechas en el beneficiario incluye la derecha de invocar una cláusula en el contrato que excluye o limita la
responsabilidad del beneficiario.

Artículo 5,2,4
(defensas)
El promisor puede afirmar contra el beneficiario todas las defensas que el promisor podría afirmar contra el promisee.

Artículo 5,2,5
(revocación)
Los partidos pueden modificarse o revocar las derechas confirió por el contrato al beneficiario hasta que el beneficiario las ha
aceptado o razonablemente ha actuado en confianza en ellas.

Artículo 5,2,6
(renuncia)
El beneficiario puede renunciar una derecha confirió a ella.

Artículo 6,1,1
(época del funcionamiento)
Un partido debe realizar sus obligaciones:
(a) si una época está fijada cerca o determinable del contrato, en aquella 'epoca;
(b) si un período del tiempo está fijado cerca o determinable del contrato, en cualquier momento dentro de ese período a menos
que las circunstancias indiquen que el otro partido es elegir una época;
(c) en cualquier otro caso, dentro de un tiempo razonable después de la conclusión del contrato.

Artículo 6,1,2
(funcionamiento contemporáneamente o en instalaciones)
En casos bajo artículo 6.1.1(b) o (c), un partido debe realizar sus obligaciones contemporáneamente si ese funcionamiento puede ser
rendido contemporáneamente y las circunstancias no indican de otra manera.

Artículo 6,1,3
(funcionamiento parcial)
(1) el obligee puede rechazar una oferta para realizarse en parte cuando el funcionamiento es debido, si o no tal oferta está juntada con
un aseguramiento en cuanto a el equilibrio del funcionamiento, a menos que el obligee no tenga ningún interés legítimo en tan hacer.
(2) los costos adicionales causados al obligee por funcionamiento parcial deben ser llevados por el obligor sin prejuicio alguno para
cualquier otro remedio.
Artículo 6,1,4
(orden del funcionamiento)
(1)hasta el punto de los funcionamientos de los partidos se puedan rendir simultáneamente, los partidos están limitados para rendirlos
simultáneamente a menos que las circunstancias indiquen de otra manera.
(2) hasta el punto de el funcionamiento de solamente un partido requiera un período del tiempo, ese partido está limitado para rendir
su funcionamiento primero, a menos que las circunstancias indiquen de otra manera.

Artículo 6,1,5
(funcionamiento anterior)
(1) el obligee puede rechazar un funcionamiento anterior a menos que no tenga ningún interés legítimo en tan hacer.
(2) la aceptación por un partido de un funcionamiento anterior no afecta la época para el funcionamiento de sus propias obligaciones
si ese vez ha sido independiente fijado del funcionamiento de las obligaciones del otro partido.
(3) los costos adicionales causados al obligee por funcionamiento anterior deben ser llevados por el obligor, sin prejuicio alguno para
cualquier otro remedio.

Artículo 6,1,6
(lugar del funcionamiento)
(1) si el lugar del funcionamiento ni está fijado cerca, ni determinable de, el contrato, un partido es realizarse:
(a) una obligación monetaria, en el lugar del negocio de los obligee;
(b) cualquier otra obligación, en su propio lugar del negocio.
(c) un partido debe llevar cualquier aumento en los costos fortuitos al funcionamiento que es causado por un cambio en su lugar
del negocio subsecuente a la conclusión del contrato.

Artículo 6,1,7
(pago por el cheque o el otro instrumento)
(1) el pago se puede hacer en cualquier forma usada en el curso del negocio ordinario en el lugar para el pago.
(2) sin embargo, se presume un obligee que acepta, o en virtud del párrafo (1) o voluntariamente, un cheque, cualquier otra orden a
pagar o una promesa de pagar, de hacer tan solamente a condición de que será honrada.

Artículo 6,1,8
(pago por transferencia de los fondos)
(1) a menos que el obligee haya indicado una cuenta particular, el pago se puede hacer por una transferencia a cualesquiera de las
instituciones financieras en quienes el obligee la ha hecho sabida que tiene una cuenta.
(2) en caso de que del pago por una transferencia la obligación del obligor se descargue cuando la transferencia a la institución
financiera de los obligee llega a ser eficaz.

Artículo 6,1,9
(modernidad del pago)
(1) si una obligación monetaria se expresa en una modernidad con excepción de la del lugar para el pago, puede ser pagada por el
obligor en la modernidad del lugar el pago a menos que
(a) que la modernidad no es libremente convertible; o
(b) los partidos han convenido que el pago se debe hacer solamente en la modernidad en la cual se expresa la obligación
monetaria.
(2) si es imposible que el obligor haga el pago en la modernidad en la cual se expresa la obligación monetaria, el obligee puede
requerir el pago en la modernidad del lugar para el pago, uniforme en el caso mencionado en el párrafo (1)(b).
(3) el pago en la modernidad del lugar para el pago debe ser hecho según el tipo de cambio aplicable que prevalece allí cuando el
pago es debido.
(4) sin embargo, si el obligor no ha pagado cuando el pago es debido, el obligee puede requerir el pago según el tipo de cambio
aplicable que prevalece cualquier cuando el pago es debido o a la hora de pago real.

Artículo 6,1,10
(modernidad no expresada)
Donde una obligación monetaria no se expresa en una modernidad particular, el pago se debe hacer en la modernidad del lugar
donde está ser hecha el pago.

Artículo 6,1,11
(costes del funcionamiento)
Cada partido llevará los costes del funcionamiento de sus obligaciones.

Artículo 6,1,12
(imputación de pagos)
(1) un obligor que debe varias obligaciones monetarias al mismo obligee puede especificar a la hora del pago la deuda a la cual
piensa el pago que se aplicará. Sin embargo, el pago descarga primero cualquier costo, después el interés debido y finalmente
el principal.
(2) si el obligor no hace ninguna tal especificación, el obligee puede, dentro de un tiempo razonable después del pago,
declarar al obligor la obligación a la cual imputa el pago, a condición de que la obligación es debida y undisputed.
(3) en ausencia de la imputación bajo párrafos (1) o (2), pago se imputa a esa obligación que satisfaga uno de los criterios
siguientes y en la orden indicada:
(a) una obligación que es debida o que es la primera a bajar deuda;
(b) la obligación para la cual el obligee tiene menos seguridad;
(c) la obligación que es la más pesada para el obligor;
(d) la obligación que se ha presentado primero.
Si ningunos de los criterios precedentes se aplican, el pago se imputa a todas las obligaciones proporcional.

Artículo 6,1,13
(imputación de obligaciones no-monetarias)
El artículo 6,1,12 se aplica con adaptaciones apropiadas a la imputación del funcionamiento de obligaciones no-monetarias.

Artículo 6,1,14
(uso para el permiso público)
Donde la ley de un estado requiere un permiso público que afecta la validez el contrato o su funcionamiento y ni de esa ley ni
de las circunstancias indica de otra manera
(a) si solamente un partido tiene su lugar del negocio en ese estado, ese partido tomará las medidas necesarias para obtener el
permiso;
(b) en cualquier otro encajona el partido que funcionamiento requiere el permiso tomará las medidas necesarias.

Artículo 6,1,15
(procedimiento en solicitar el permiso)
(1) el partido requerido para tomar las medidas necesarias para obtener el permiso hará así que sin indebido retrasa y
llevará cualquier costo incurrido en.
(2) que el partido siempre que sea apropiado dé el otro aviso del partido de la concesión o de la denegación de tal permiso
sin indebido retrasa.

Artículo 6,1,16
(permiso ni concedido ni rechazado)
(1) si, a pesar de que el hecho de que el partido responsable ha tomado todas las medidas requeridas, permiso ni se concede
ni se rechaza dentro de un período convenido o, donde no se ha convenido ningún período, dentro de un tiempo razonable
de la conclusión del contrato, cualquier parte se da derecho para terminar el contrato.
(2) donde el permiso afecta algunos términos solamente, el párrafo (1) no se aplica si, tener respeto a las circunstancias, él es
razonable mantener el contrato restante incluso si se rechaza el permiso.

Artículo 6,1,17
(permiso rechazado)
(1) la denegación de un permiso que afecta la validez del contrato rinde el vacío del contrato. Si la denegación afecta la
validez de algunos términos solamente, sólo tales términos son vacíos si, tener respeto a las circunstancias, él es
razonable mantener el contrato restante.
(2) donde la denegación de un permiso hace el funcionamiento del contrato imposible en entero o en parte, las reglas en
inclumpimiento se aplican.

Artículo 6,2,1
(contrato que se observará)
Donde el funcionamiento de un contrato llega a ser más oneroso para uno de los partidos, ese partido es sin embargo limita
para realizar sus obligaciones conforme a las provisiones siguientes en dificultad.

Artículo 6,2,2
(definición de la dificultad)
Hay la dificultad donde la ocurrencia de acontecimientos altera fundamental el equilibrio del contrato cualquiera porque el
coste del funcionamiento de un partido ha aumentado o porque el valor del funcionamiento que un partido recibe ha
disminuido, y
(a) los acontecimientos ocurren o se saben al partido perjudicado después de la conclusión del contrato;
(b) los acontecimientos no se habrían podido razonablemente considerado por el partido perjudicado a la hora de la
conclusión del contrato;
(c) los acontecimientos están más allá del control del partido perjudicado; y
(d) el riesgo de los acontecimientos no fue asumido por el partido perjudicado.

Artículo 6,2,3
(efectos de la dificultad)
(1) en caso de que de dificultad el partido perjudicado se dé derecho a solicitar renegociaciones. La petición será hecha sin
indebido retrasa e indicará los argumentos en los cuales se basa.
(2) el pedido la renegociación en sí mismo no da derecho el partido perjudicado para retener funcionamiento.
(3) sobre falta de alcanzar el acuerdo dentro de un tiempo razonable cualquier parte puede recurrir a la corte.
(4) si la corte encuentra dificultad puede, si es razonable,
(a) termina el contrato en una fecha y en los términos que se fijarán; o
(b) adapta el contrato con objeto de restaurar su equilibrio.
Artículo 7,1,1
(inclumpimiento definido)
El inclumpimiento es averiado al lado de un partido de realizar cualesquiera de sus obligaciones bajo contrato, incluyendo
funcionamiento defectuoso o último funcionamiento.

Artículo 7,1,2
(interferencia por el otro partido)
Un partido puede no confiar en el inclumpimiento del otro partido hasta el punto de tal inclumpimiento fuera causado por el acto
o la omisión del primer partido o por otro acontecimiento en cuanto a el cual el primer partido lleva el riesgo.

Artículo 7,1,3
(funcionamiento de retención)
(1) donde están realizarse los partidos simultáneamente, cualquier parte puede retener funcionamiento hasta que el otro partido
ofrece su funcionamiento.
(2) donde están realizarse los partidos consecutivamente, el partido que es realizarse más adelante puede retener su
funcionamiento hasta que el primer partido se ha realizado.

Artículo 7,1,4
(curación por el partido de no-ejecucio'n)
(1) el partido de no-ejecucio'n puede, en su propio costo, curar cualquier inclumpimiento, a condición de que
(a) sin indebido retrasa, da el aviso que indica la manera y el medir el tiempo propuesto de la curación;
(b) la curación es apropiada en las circunstancias;
(c) el partido agraviado no tiene ningún interés legítimo en el rechazo de la curación; y
(d) la curación se efectúa puntualmente.
(2) la derecha a la curación no es imposibilitada por el aviso de la terminación.
(3) sobre el aviso eficaz de la curación, las derechas del partido agraviado que son contrarias con el funcionamiento del partido de
no-ejecucio'n se suspenden hasta que ha expirado la época para la curación.
(4) el partido agraviado puede retener la curación pendiente del funcionamiento.
(5) a pesar de la curación, el partido agraviado conserva la derecha de demandar los daños para retrasa tan bien como para
cualquier daño causado o no prevenido por la curación.

Artículo 7,1,5
(período adicional para el funcionamiento)
(1) en un caso del inclumpimiento el partido agraviado puede por el aviso al otro partido dar un plazo de un período de la hora
adicional para el funcionamiento.
(2) durante el período adicional el partido agraviado puede retener el funcionamiento de sus propias obligaciones recíprocas y
puede demandar daños pero puede no recurrir a cualquier otro remedio. Si recibe el aviso del otro partido que el último no
realizará dentro de ese período, o si sobre vencimiento de esa debida ejecución del período no se ha hecho, el partido
agraviado puede recurrir a cualesquiera de los remedios que pueden estar disponibles bajo este capítulo.
(3) del donde en un caso retrasa en el funcionamiento que no es fundamental el partido agraviado ha dado el aviso dando un
plazo de un período de la época adicional de la longitud razonable, él puede terminar el contrato en el final de ese período. Si
el período adicional dado un plazo no está de longitud razonable será ampliado a una longitud razonable. El partido
agraviado puede en su aviso proporcionar que si el otro partido no puede realizarse dentro del período dado un plazo por el
aviso el contrato terminará automáticamente.
(4) el párrafo (3) no se aplica donde está solamente una parte la obligación que no se ha realizado de menor importancia de la
obligación contractual del partido de no-ejecucio'n.

Artículo 7,1,6
(cláusulas de exención)
Una cláusula que limita o excluye una responsabilidad del partido por inclumpimiento o que permite que un partido haga
funcionamiento substancialmente diferente de lo que no puede ser invocado el otro partido razonablemente esperado si sería
grueso injusto hacer así pues, teniendo respeto al propósito del contrato.

Artículo 7,1,7
(fuerza majeure)
(1) el inclumpimiento por un partido se excusa si ese partido prueba que el inclumpimiento era debido a un impedimiento más allá
de su control y que no podría razonablemente esperar para haber tomado el impedimiento en cuenta a la hora de la conclusión
del contrato o para haber evitadolo o superar lo o sus consecuencias.
(2) cuando el impedimiento es solamente temporal, la excusa tendrá efecto para el período tal como es razonable teniendo respeto
al efecto del impedimiento en el funcionamiento del contrato.
(3) el partido que no puede realizarse debe dar el aviso al otro partido del impedimiento y de su efecto sobre su capacidad de
realizarse. Si el aviso no es recibido por el otro partido dentro de un tiempo razonable después de que el partido que no puede
realizarse sabía u ought haber sabido del impedimiento, él es obligado para los daños resultando de tal no-recibo.
(4) nada en este artículo evita que un partido ejercite una derecha de terminar el contrato o de retener funcionamiento o de solicitar
interés en el dinero debido.

Artículo 7,2,1
(funcionamiento de la obligación monetaria)
Donde un partido que se obliga para pagar el dinero no hace así pues, el otro partido puede requerir el pago.
Artículo 7,2,2
(funcionamiento de la obligación no-monetaria)
Donde un partido que debe una obligación con excepción de una al dinero de la paga no se realiza, el otro partido puede requerir
funcionamiento, a menos que
(a) el funcionamiento es imposible en ley o en hecho;
(b) está unreasonably pesada o costosa el funcionamiento o, donde relevante, la aplicación;
(c) el partido titulado al funcionamiento puede razonablemente obtener funcionamiento de otra fuente;
(d) el funcionamiento está de un carácter exclusivamente personal; o
(e) el partido titulado al funcionamiento no requiere funcionamiento dentro de un tiempo razonable después de que tenga, u ought
tener, es enterado del inclumpimiento

Artículo 7,2,3
(reparación y reemplazo del funcionamiento defectuoso)
La derecha al funcionamiento incluye en casos apropiados la derecha de requerir la reparación, el reemplazo, o la otra curación del
funcionamiento defectuoso. Las provisiones de los artículos 7,2,1 y 7,2,2 se aplican por consiguiente.

Artículo 7,2,4
(pena judicial)
(1) donde los órdenes judiciales un partido realizarse, él pueden también dirigir que esta paga del partido una pena si no se
conforma con la orden.
(2) la pena será pagada al partido agraviado a menos que las dispsiciones obligatorias de la ley del foro proporcionen de otra
manera. El pago de la pena al partido agraviado no excluye ninguna demanda para los daños.

Artículo 7,2,5
(cambio del remedio)
(1) un partido agraviado que ha requerido funcionamiento de una obligación no-monetaria y que no ha recibido funcionamiento
dentro de un período fijado o dentro de un período del tiempo razonable puede invocar de otra manera cualquier otro remedio.
(2) donde la decisión de una corte para el funcionamiento de una obligación no-monetaria no puede ser hecha cumplir, el partido
agraviado puede invocar cualquier otro remedio.

Artículo 7,3,1
(derecho terminar el contrato)
(1) un partido puede terminar el contrato donde la falta del otro partido de realizar una obligación bajo contrato asciende a un
inclumpimiento fundamental.
(2) en la determinación de si una falta de realizar una obligación asciende a un respeto fundamental del inclumpimiento será
tenido, en detalle, si
(a) el inclumpimiento priva substancialmente el partido agraviado de lo que fue dado derecho a esperar bajo contrato
a menos que el otro partido no previera y no habría podido razonablemente prever tal resultado;
(b) la conformidad terminante con la obligación que no se ha realizado está de esencia bajo contrato;
(c) el inclumpimiento es intencional o imprudente;
(d) el inclumpimiento da la razón agraviada del partido de creer que no puede confiar en el funcionamiento futuro
del otro partido;
(e) el partido de no-ejecucio'n sufrirá pérdida desproporcionada como resultado de la preparación o del
funcionamiento si se termina el contrato.
(3) en el caso de retrasa el partido agraviado puede también terminar el contrato si ha expirado el otro partido no puede realizarse
antes del tiempo lo permitió bajo artículo 7,1,5.

Artículo 7,3,2
(aviso de la terminación)
(1) la derecha de un partido de terminar el contrato es ejercitada por el aviso al otro partido.
(2) si el funcionamiento se ha ofrecido tarde o no se conforma de otra manera con el contrato que el partido agraviado perderá la
su derecha de terminar el contrato a menos que dé el aviso al otro partido dentro de un tiempo razonable después de que tenga u
ought haber sido enterado de la oferta o del funcionamiento no conforme.

Artículo 7,3,3
(inclumpimiento de anticipación)
Donde antes de la fecha para el funcionamiento por uno de los partidos está claro que habrá un inclumpimiento fundamental al
lado de ese partido, el otro partido puede terminar el contrato.

Artículo 7,3,4
(aseguramiento adecuado de la debida ejecución)
Un partido que razonablemente cree que habrá un inclumpimiento fundamental al lado del otro partido puede exigir aseguramiento
adecuado de la debida ejecución y puede mientras tanto retener su propio funcionamiento. Donde este aseguramiento no se
proporciona dentro de un tiempo razonable el partido que exige puede terminar el contrato

Artículo 7,3,5
(efectos de la terminación en general)
(1) la terminación del contrato lanza ambas partes de su obligación de efectuar y de recibir el funcionamiento futuro.
(2) la terminación no imposibilita una demanda para los daños para el inclumpimiento.
(3) la terminación no afecta ninguna disposición en el contrato para el establecimiento de conflictos o de ningún otro término del
contrato que es funcionar incluso después de la terminación.

Artículo 7,3,6
(restitución)
(1) en la terminación del contrato cualquier parte puede demandar la restitución de lo que ha provisto, a condición de que tal
partido hace concurrentemente la restitución de lo que ha recibido. Si la restitución en clase no es posible o el permiso apropiado
se debe hacer en dinero siempre que sea razonable.
(2) sin embargo, si el funcionamiento del contrato ha extendido durante tiempo y el contrato es divisible, tal restitución se puede
demandar solamente para el período después de que la terminación haya tomado efecto.

Artículo 7,4,1
(derecho a los daños)
Cualquier inclumpimiento da a partido agraviado una derecha a los daños exclusivamente o conjuntamente con cualesquiera otros
remedios a menos que donde el inclumpimiento se excusa bajo estos principios.

Artículo 7,4,2
(remuneración completa)
(1) el partido agraviado se da derecho a la remuneración completa para el daño sostenido como resultado del inclumpimiento.
Tal daño incluye cualquier pérdida que sufriera y cualquier aumento de el cual fuera privada, considerando cualquier aumento
al partido agraviado resultando de su evitación del coste o del daño.
(2) tal daño puede ser no pecunario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento de la comprobación o la señal de socorro emocional.

Artículo 7,4,3
(certeza del daño)
(1) la remuneración es debida solamente para el daño, incluyendo el daño futuro, que se establece con un grado razonable de la
certeza.
(2) la remuneración puede ser debida para la pérdida de una ocasión en proporción con la probabilidad de su ocurrencia.
(3) donde la cantidad de daños no se puede establecer con un suficiente grado de la certeza, el gravamen está en la discreción de la
corte.
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