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NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONOMICO



ESCRIBO este libro con la convicci6n de que la economia es una herramienta poderosa para analizar un vasto conjunto de cuestiones legales, pensando al mismo tiempo que la mayoria de los juristas y los estudiantes de derecho (incluso los muy brillantes) tiene dificultades para relacionar los principios econ6- micos con los problemas legales concretos. Un estudiante toma un curso sobre teoria de precios y aprende 10 que oeurre con el precio del trigo cuando baja el precio del mafz, y 10 que ocurre con el precio de la tierra de pastoreo cuando sube el precio de la carne de res, pero no entiende que tienen que ver estas cosas con la libertad de expresion, los accidentes, los delitos, la Regia Contra las Perpetuidades 0 los contratos comerciales. En este libro se propone basar el analisis de la teorfa econ6mica en cuestiones legales concretas, numerosas y variadas; s610 en el primer capitulo se abordara la teoria economics en abstracto.

§ 1.1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Muchos abogados creen que la economia es el estudio de la inflacion, el desemplea, los ciclos econ6micos y otros fen6menos macroecondmicos misteriosos, alejados de los intereses cotidianos del sistema legal. En realidad, el campo de la economia es mucho mas amplio. Tal como se entiende en este libro, la economia es la ciencia de la elsccion raeional en un mundo (nuestro mundo) donde los recursos son limitados en relacion con las necesidades humanas.' Asi definida la economfa, su tarea consiste en explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre" es un maximizadpr racional de sus fines en la vida, sus satisfacciones (10 que llamaremos su "interes propio"). No debe confundirse la maximizacion racional con el calculo consciente. La economia no es una teoria de 10 consciente. El comportamiento es racional cuando se ajusta al modelo de la eleccion racional, cualquiera que sea el estado mental de quien elige. Y el interes propio no debe confundirse con el egoismo; la felicidad (0 1a miseria) de otras personas puede formar parte de nuestras satisfacciones.

EI concepto del hombre como un maximizador racional de su interes propio conlleva que las personas responden a cisrtos incentivos (que si cambian las circunstancias de un individuo de tal modo que pueda incrementar sus satisfacciones modificando su comportamiento, el individuo en cuestion 10 hara). De esta proposici6n se dsrivan los tres principios fundamentales de la eeonomla:

1. E1 primero es la relacion inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada (Ia ley de la demands). Si el precio de la carne aumenta en 10¢ e1 kilo, Y

I Vease Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976) y, para una crftica a una definicion tan amplia de la economia, Ronald H. Coasa, "Economics and Contiguous Disciplines", 7 J. Leg. Stud. 201 (1978), Para la critica de la critiea, vease Richard A. Posner. The Problem. of Jurisprudence 367· 370 (1990>.

~ Y tarnbien las mujeres, por supuestn. En todo este libra se usan los pronombres "masculines" en un sentide generico, antes que de genera.

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precio de ese bien tendra dos efectos inmediatos sobre los consumidores del bien: 1) los productos sustitutos se volveran mas atractivos, Y 2) se reducira la riqueza de los consumidores porque ahora el mismo ingreso cornpra menos bienes. EI primer efecto reduce la demanda del bien, pero el segundo (bajo el supuesto de que se trata de un bien inferior) aumenta su demanda, y es concebible, aunque improbable, que sup ere al primero.P Es improbable que los efectos de riqueza de un cambio en el precio de un solo bien sean suficientemente grandes para ejercer algo mas que un insignificante efecto de retroalimentaci6n sobre la demanda; es decir, los efectos de sustitucion de un cambia de precio corminmsnta superan a los efectos de ingreso 0 riqueza. Por tanto, de ordinario podemos omitir estos ultimos efectos.

La ley de la demanda no aplica solo a los bienes que tienen precios explicitos.

A veces los profesores poco populares tratan de aumentar el numero de sus alumnos elevando la calificacion media de los estudiantes que se inscriben en' sus cursos; esto porque, en igualdad de las dernas circunstancias, los profesores rigurosos tienen menos estudiantes que los profesores flexibles. Se dice que el criminal convicto que ha purgado su condena ha pagado "su deuda con la sociedad", y un economista consideraria adecuada la metafora, EI castigo es, por 10 menos desde el punto de vista criminal (wor que no desde el punto de vista de la sociedad, a menos que el castigo se irnponga bajo la forma de una multa?), el precio que la sociedad cobra por un delito. EI economista se siente inclinado a pronosticar que un aumento de la severidad del castigo 0 de la probabilidad de su imposicion elevara el precio del delito y par ende redueira su incidencia. Se alentara al criminal para que se dedique a otra actividad. Los econornistasllaman "precios de sombra" a los precios que no son pecuniarios.

2. Se supone que los consumidores de nuestro ejemplo del bistec -y del criminal- trataban de maximizar su utili dad (felicidad, placer, satisfacciones)," Lo mismo se puede aplicar a los productores de carne de res, aunque en el caso de los vendedores de ordinario hablamos de Ia maximizacion del beneficio y no de la maximizacion de la utilidad. Los vendedores tratan de maximizar la diferencia entre sus costos y el valor de sus ventas, pero por ahora solo nos interesa el precio mas bajo que cobraria un vendedor racional con interes propio. Ese minimo es el precio que los recursos consumidos en la elaboraci6n (y venta) del producto del vendedor alcanzarfan en su siguiente uso mejor: el precio alternative, Eso es 10 que el economista entiende por el coste de un bien, y sugiere por que (fuera de ciertas excepciones que no interesan aqui) un vendedor racional no venderia por debajo de su costo. POI' ejemplo, el costa de fabricacion de una podadora de cesped es el precio que debe pagar el fabricante por el capital, la mana de obra, los materiales y otros recursos consumidos al fabricarla. Ese precio debe ser mayor que el precio al que podrfan haberse vendi do los recursos al siguiente mejor postor I porque si el fabricante no hubiese estado dispuesto a mejorar ese precio no habria sido el mejor postor y no habrfa obtenido los recursos. Mas

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si psrmanecen eonstantes los demas precios, un bistec costara al consumidor, relahvamente, mas que antes. Como es racional y con interes propio el consumidor reaccionara investigando la posibilidad de comprar bienes que preferia menos cuando el bistec tenia BU precio antiguo, pero que ahora resultan mas atractivos porque son mas baratos en relaci6n con el bistec. Muchos consumidores continuaran comprando tanta carne como antes; para ellos, otros bienes son malos sustitutos aun a precios relativos menores. No obstante, algunos consumidores reduciran sus compras de bistec y aumentaran sus compras de otras carnes (0 de otros alimentos, 0 de prnductos enteramente diferentes), de modo que disminuira la cantidad total demandada por los compradores y por ende la cantidad producida. Esto se muestra en la grafica 1.1. Los dol ares se indican en el eje vertical, las unidades del producto en el eje horizontal. Un aumento del precio, de PI a P2' se traduce en una reduccion de la cantidad demandada de q a q . Tambien podriamos imaginar que la cantidad ofrecida baja de ql a qa Y ~bse:var que el efecto serfa que el precio del bien se eleva de P I a P2' i,Puede entender por que la causalidad funciona en ambas direcciones?

Este analisis supone que el iinico cambia que ocurre en el sistema es el cambio del precio relative" 0 de la cantidad. No obstante, si, por ejemplo, la demanda aumentara al mismo tiempo que el precio, quiza no disminuirfa la cantidad demandada y ofrecida; incluso podrfa aumentar. (i,Puede hacer una grafica del aumento de Ia demanda? Si no puede, yea la grafica IX.5 en el capitulo IX.)

El analisis tambian omite el posible efecto de un cambio del precio relativo sobre los ingresos. Tal cambio podria tener un efecto de retroalimentacion sobre la cantidad demandada. Suponga que una reducci6n en el ingreso de una persona la hace comprar mas de un bien en particular.' En tal caso, un aumento del

baja; perc, sabre todo si su ingreso baja mucho, es posible que en realidad no compre mas papas que antes. Un bien "normal" es aquel cuya demanda es proporcicnal al Ingreao; y un bien es "superior" si una disminucion (un incremento) del ingraso provoca una disminuci6n (un incrementa) proporcionalmente mayor en el conaumo del bien .

S Esta es In paradoja de Giffen; no se ha encentrado mngun ejemplo bien comprobado, en el mundo real, de un "bien de Giffen".

s En seguida examinaremos el concepto de utilidad con espiritu mas critico.

s Si esta subiendo el niu~l de <0. precios para todos los bienes (es decir, si hay inflacidn), no hay ningun efecto de cantidad (i-por que no?).

. , • Los econemistas hablan aqul de un bien "inferior". En sentido tecnico, un bien es inferior si una reduccion del mgreao del consumidor no tiene un efecto proporcionalmente negativo sobre su compra del bien. Un oonsunudor tendera a modiflcar su a1imentaci6n en favor de las papas y en contra del caviar si su ingreso

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adelante examinaremos la cornplicacion que se presenta cuando los vendedores de un recurso Ie asignan un precio mayor que su precio alternativo.

Un corolario de la nocion del casto como precio alternativo es que solo se incurre en un costo cuando se niega a alguien el usa de un recurso. Dado que puedo respirar todo el aire que quiera sin privar a nadie del airs que desee, nadie me pagara para que Ie entregue mi aire; por tanto, el aire no cuesta nada.? Lo mismo ocurre can un bien que solo tenga un usa. (;,Puede entender par que") Para el economista, el costo es "costo de oportunidad": el beneficia sacrificado al emplear un recurso de tal modo que impida su usa para alguien mas. Veamos otros dos ejemplos del costo de oportunidad: 1) EI costo principal de la educacion superior son los ingresos que ganaria el estudiante si trabajara en lugar de asistir a la escuela; este casto es mayor que el costo de la colegiatura. 2) Supongamos que los costas de mana de obra, capital y materiales de un barril de petroleo son en total solo $2, pero que, en virtud de que el petroleo de coste bajo se esta agotando rapidamsnte, se espera que dentro de 10 afios cueste $20 la produccion de un barril de petroleo, EI productor que conserve su petroleo to do ese tiempo 10 vendera entonces a $20. Esa suma de $20 es un costa de oportunidad de la venta del petroleo en el presente (aunque no un costa de oportunidad neto, porque si el productor se espera para vender su petroleo perdera el interes que hubiera ganado vendiendo ahara e invirtiendo el dinero). En cambio, supongamos que el precio actual del petroleo es de solo $4 el barril, de modo que si el productor vende ahora solo obtsndra una ganancia de $2. Si invierte esa suma de $2, es poco probable que la suma crezca hasta $20 (menos el costo de produccion a la sazon) dentro de 10 afios, Por tanto, Ie convendra dejar el petroleo en eI subsuelo. Observe que, entre mas se espera que eI petroleo eseasee en el futuro, mayor sera el precio futuro, y en consecuencia sera mayor la probabilidad de que el petroleo se deje en el subsuelo (para aliviar la escasez futura),

Esta discusion del costo podrfa ayudar a destruir una de las falacias mas tenaces acerca de la economia: que esta se ocupa del dinero. Par el contrario, se ocupa del uso de los recursos; el dinero es solo un derecho sobre los recursos." EI economista distingue entre las transacciones que afectan el usa de los recursos, independientemente de que el dinero cambie 0 no de manos, y las transacciones puramente pecuniarias (pagos de transferencia). El trabajo domestico es una actividad economica, aunque quien 10 realice sea una esposa que no recibe compensacirin pecuniaria; conlleva un cos to, en particular el costo de oportunidad del tiempo del trabajador domestico. EI sexo tambisn es una actividad economica. La busqueda de una pareja sexual (asf como el acto sexual mismo) tom a tiempo y asf impone un coste, medido por el valor de ese tiempo en su siguiente usa mejor. EI riesgo de con traer una enfermedad 0 un embarazo no deseado tambisn es un costo del sexo: un costo real, aunque no primordialmente pecuniario, En cambio, la transferencia, por medio de los impuestos, de $1000 que pasan de mis manos a las de un pobre (0 un rico) careceria de costo en sf misma,

independientemente de sus efectos sobre mis incentivos y los del beneficiario, los (otros) costos de su ejacucion, 0 cualesquiera diferencias posibles en el valor de un dolar para cada una de las partes; no disminuirfa el acervo de los recursos. Disminuirta mi poder de compra, pero aumentaria en la rnisma cantidad el poder de compra del beneficiario. Es decir, habria un costo privado pero no un costo sociaL Un costo social disminuye la riqueza de la sociedad; un costo privado s610 redistribuye esa riqueza.

La competencia es una abundante fuente de externalidades "pecuniarias" por oposicion a las "tecnoldgicas" (es decir, de transferencia de riqueza, par oposicion a las imposiciones de coste, a quienes no las desean), Supongamos que A abre una gasolinera frente a la gasolinera de B, de modo que quita ingresos a B. Dado que la perdida de B es la ganancia de A, no hay disminucion de la riqueza total y por ende no hay costa social, aunque B se yea perjudicado por la competencia de A, por 10 que incurre en un costo privado.

La distincion entre los costos de oportunidad y los pagos de transferencia, en otras palabras, entre los costos economicos y los contables, ayuda a mostrar que el cos to es para el economista un concepto orientado hacia el futuro. Los costos "hundidos" (incurridos) no afectan a las decisiones sobre el precio y la cantidad. Supongamos que la produccion de un elefante blanco de porcelana, de tamano natural, cuesta $1000 ($1000 es el precio alternativo de los insumos utilizados en su elaboracion), pero que nadie pagara ahora mas de $10 por el, EI hecho de que se hayan gastado $1000 en la fabricacion del elefante no afectara al precio de venta si el vendedor es racional; porque si el vendedor decidiera no vender el elefante en menos de 10 que le costo su fabricacion, el unico resultado seria que perderfa $1000 en lugar de $990.

Esta discusion de los costos hundidos ayuda a explicar el hincapie de los economistas en la perspectiva ex ante (antes del hecho) mas que en la perspectiva ex post (despues del hecho). Las personas racionales basan sus decisiones en sus expectativas del futuro, no en sus lamentaciones del pasado. 'I'ratan 10 pasado como pasado. Si se permite que las lamentadones destruyan las decisiones, se perjudicara la capacidad de las personas para forjar su destino. Si se permite que uno de los contratantes revise ex post los terminos del contrato celebrado Iibremente, porque sus resultados no fueron buenos para ai, dejaran de celebrarse muchos contratos.

La aplicacidn mas famosa del concepto del cos to de oportunidad en el analisis economico del derecho es el teorema de Cease." Este teorema, ligeramente simplificado (veanse mas adelante, en § HI.6, las restricciones necesarias), dice que, si las transacciones carecen de costa, la asignacion inicial de un derecho de propiedad no afectara al uso final de la propiedad. 8upongamos que un agricultor es propietario de su tierra en sentido estricto, que incluye el derecho de impedir la destruccidn de su cosecha por las chispas de las locomotoras que transitan cerca. La cosecha vale $100 para I'll. Es mucho mayor el valor que tiene para el ferrocarril el uso irrestricto de su derecho de via, pero a un costo de $110 puede instalar dispositivos que eliminen el peJigro de incendios, de modo que entonees podra operar cuantos trenes quiera sin perjudicar la cosecha del agricultor.

7 Esto no quiere decir que el airs lsnuno no cueste nada, V6.ase § ED.7.

.B Quienes no son economistas asignan al dinero was importancia que lOB eccnomistaa. Uno de los grandee lcgros de Adam Smith en La riqueza de las naoiones fue la demostracinn de que "I mercantilismo, la politic a de ~ratar de maximisar las reservas de oro de un pais, empobrecerfa al pais que Ia aplicara, en lugar de enriquecerlo. Otra de las coneepciones erradas que son comunes acerea de la economta, y que este libro tratara de destruir, es que la eeonomia se ocupa primordialmente de los negoeios 0 los mercados exphcltos, que es proempresarial e inherentemente conservadora.

, Ronald H. Coaee, ''The Problem of Social COBt". 3 J. Law & Econ. 1 (l960). Cease recibio en 1991 el Premio N abel de Economla sabre todo par su teorema.

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Con estos supuestos, el valor real de la cosecha para el agricultor no es $100, sino una cantidad entre $100 y $110, porque a cualquier precio menor de $110 el ferrocarril preferiria comprar el dereeho de propiedad del agricultor antes que instalar los dispositivos contra las chispas. Sin embargo, esta claro que el agricultor s610 puede apreciar el valor mayor de la cosecha vendiendo su derecho de propiedad al ferrocarril; si 10 hace, su tierra tendra el mismo uso (una espeeie de uso insensible al fuego) que se Ie habria dado si el ferrocarril hubiese sido su propietario iniciaL

Las fuerzas de Ia competencia tienden a haeer que el costo de oportunidad sea el precio maximo, asf como el precio minima. (i,Puede observar POl' que nuestro ejemplo del agricultor y el ferrocarril es una excepcion a esta generaliaacionv) Un precio mayor que el costo de oportunidad es un iman que atrae recursos hacia la produccion del bien hasta que el aumento de la produccion hace bajar e1 precio hasta e1 nivel del costa, por efecto de la ley de la demanda. (j,Por que la competencia no puede hacer que el precio este por abajo del costo de oportunidad?) Este proceso se ilustra en la grafica 1.2. D representa la curva de demanda del bien en cuestion y S el costa de oportunidad de proveer una unidad del producto a diversos niveles de produceion. S tarnbien es la curva del costo marginal de la industria. EI costa marginal es el cambio generado en los costas to tales par et cambio de una unidad en la produccion; es decir, es el costo que se evitara produciendo una unidad menos. (Mas adelante, en los capitulos IX. y x, examinaremos el coste marginal.) Esta definicion le ayudara a entender por que la interseccion de D y S representa el precio y Ia produceion de equilibrio bajo competencia. "Equilibrio" significa un punto estable, es decir, un punta en el que no hay ningun incentivo para que los vendedores alteren el precio 0 la produccion, a menos que cambien las condiciones de la demanda 0 de la oferta. j,Por que cualquier punto situado a la izquierda 0 a la derecha de la interssccidn representa un nivel de precio y produccinn inestabIe, de desequilibrio?

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Ni siquiera en el equilibrio competitivo a largo plaza es seguro que todas las ventas se haran a precios iguales a 105 costos de oportunidad de los bienes vendidos. Esto esta implicito en la pendiente positiva de la curva de oferta de la grafica 1.2. El hecho de que el costo de prcduccion del bien aumente con la cantidad producida conlleva que su produccion requiere algtin recurso que es inherentemente muy escaso en relacion con la demanda, como la tierra tertii 0 bien nbicada. Supongamos, por ejemplo, que la mejor tierra para el maiz puede producirlo a un costo de $1 por kilo, y que dicho costo consiste en los costos directos de producir mafz (rnano de obra, fertilizantes, etc.) mas el valor de la tierra en su rnejor uso siguiente, y que el precio de mercado del maiz producido en esa tierra serfa de $10 por kilo si no se produjera ningun otro maiz. Habria, claramente, incentives para expandir la produccion, y dado que no puede expandirse la tierra buena, la tierra de menor calidad se dedicara ahora a la produccion de maiz (una tierra que requiere mayores insumos de mano de obra, fertilizantes, etc., para producir la misma cantidad de mafz), y este proceso de reasignaci6n continuara hasta que se igualen el precio y el cos to marginal como en la grafica 1.2. En este punto, el precio del mercado sera igual al costo del productor marginal. Supongamos que el costa es $2.50. Todos los productores de mafz 10 venderan a $2.50 por kilo, pero quienes tengan Ia mejor tierra incurriran en un costo de oportunidad (social) de solo $1.

La diferencia entre los ingresos totales de la industria representada en la grafica 1.2 (es decir, p x q) y los costas de oportunidad totales de la produccion (el area debajo de S a Ia izquierda de q) recibe el nombre de renta cconcmica Ila que no debe confundirse con la renta de una casa), Para nuestros fines, la renta es una diferencia (positiva) entre los ingresos totales y los costos de oportunidad totales. j,Quien obtiene las rentas en la grafica I.2? No los productores del mafz, sino los propietarios de la tierra buena. La competencia entre los productores eliminara cualesquier rentas del productor, de modo que todas las rentas pasaran a los propietarios del recurso que las genera. Si los propietarios de la tierra, u otras personas, pudisran incrementar sin costo la cantidad de la tierra mejor, la competencia entre ellos eliminaria la escasez que genera las rentas, y con ella las rentas mismas. Vamos asi que, bajo la competencia, solo ganan rentas los propietarios de los recursos que no pueden aumentarse con rapidez y a bajo costo para satisfacer un aumento de la demanda de los bienes que estan habituados a producir.

Los ingresos muy altos ganados por unos cuantos cantantes, atIetas y abogados contienen rentas econcmicas generadas por la escasez inherente de los recurses que controlan: una excelente voz de cantante, la habilidad y la determinacion atleticas, las habilidades analiticas y forenses del abogado exitoso. Sus ingresos pueden superar ampliamente a sus ganancias potenciales mas altas en una ocupacion alternativa, aun cuando vendan sus servicios en un mercado plenamente competitivo. EI monopolista, que crea una escasez artificial de su producto, gana una diferente c1ase de renta economica que examinaremos en el capitulo IX.

Volviendo al concepto de equilibrio, imaginemos que el gobierno ha impuesto un precio tope al bien representado en la grafica 1.2, y que el tope se encuentra por debajo del precio de equilibrio (de otro modo serfa ineficaz), de manera que baja la lfnea punteada p. En consecuencia, ahora p hara interseccion con la

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GRAFrcA 1.2

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curva de oferta a la izquierda de la curva de demanda, 10 que significa que la oferta es menor que la demanda. La razon es que el precio menor reduce el incentivo de los productores para producir el bien al mismo tiempo que aumenta el deseo de los consumidores de comprarlo, EI resultado es una escasez. i,Como se restablecera el equilibrio? Utilizando un metodo de ajuste de la oferta a la demanda distinto del precio. Por ejemplo, los consumidores podrfan verse obligados a hacer filas para obtener el producto; el costo de su tiempo determinara la longitud de la fila. Las filas son comunes en los mercados de precios control ados; mas adelante veremos algunos ejemplos. La eliminacion del control de precios reduce invariablemente las filas y de ordinario las elimina -como han observado en anos recientes los habitantes de Europa oriental-. (A modo de ejercicio, haga la grafica de una saturacion causada por un precio minimo y discuta sus consecuencias. )

3. EI tercer principio basico de la economia es que los recursos tienden a dirigirse hacia sus usos mas valiosos si se permite el intercambio voluntario -un mercado-. i,Por que page mas el fabricante de podadoras de pasto de un ejemplo anterior por la mana de obra y materiales que los usuarios competitivos de estos recursos? Porque penso que podria usar tales recursos para obtener por su bien terminado un preeio mayor que el de los demandantes competidorss; esos recursos valian mas para el, lPor que ofrece el agricultor A comprar la granja del agricultor B a un precio mayor que el precio minimo que pide B por la propiedad? Porque la propiedad vale mas para A que para B, 10 que significa que A puede usarla para generar un producto mas valioso, medido por los precios que los consumidores estan dispuestos a pagar. Por un prcceso de intercambio voluntario, los recursos se desplazan hacia los usos en que es mayor el valor para los consumidores, medido por su disposicion a pagar. Cuando los recursos se usan donde su valor es el mas alto, podemos decir que se estan empleando eficientemente.

Un supuesto metodologicamente util, aunque poco realista, es el de la inexistencia de oportunidades no explotadas para obtener beneficios (en el sentido de renta, no de costo del capital de riesgo). Una oportunidad de beneficio es un irnan que atrae recursos hacia una actividad. Si el iman no funciona, el economista no concluye que los individuos son tontos, 0 tienen gustos raros, 0 han dejado de ser maximizadores racionales, sino que hay barreras para el libra flujo de los recursos, La barrera podria ser la existencia de elevados costos de informacion, externalidades, escaseces inherentes como en nuestro ejemplo de la renta de la tierra, u otras condiciones econornicas que discutimos en este libro. 8i no existen tales barreras, cada vendedor del mercado representado en la grafica 1.2 se enfrentara (como se muestra en la grafica 1.3) a una curva de demanda horizontal igual a p, aunque el mercado en conjunto presente una curva de demanda de pendiente negativa (10 que puede considerarse la suma de un mimero muy grande de curvas de demanda de empresas individuales, cada una de las cuales es solo Iigeramente negativa, es decir, casi horizontal).'? La signi-

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Cantidad

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GRAFICA 1.3

ficacion de una curva de demanda horizontal es que si el vendedor eleva, no importa cuan ligeramente, su precio por encima del precio del mercado, se reduciran a cero sus ventas; al elevar su precio y abrir asi una brecha entre el precio y el costa marginal, crsara una oportunidad de beneficio que otro vendedor le arrebatara de inmediato.

§ 1.2. VALOR, UTILlDAD, EFICIENClA

En la seccion anterior se usaron ciertas palabras altisonantes -valor, ~ti~idad, efidencia- acerca de las cuales debemos ser mas precisos. EI valor econormco de alga consiste en 10 que alguien este dispuesto a pagar por. el 0, si ya 10 tiene, la cantidad de dinero que pide por deshacerse de el. Estas cantidades no son siempre las mismas, 10 que puede causar dificultades que consideraren:os mas ad~lante.

En economia se utiliza la palabra "utilidad" en dos sentidos muy diferentes, Primero, se utiliza para senalar el valor de un costo 0 beneficio inciert~s por oposicion a uno cierto; en este sentido, la utilidad se liga al concepto de rresgo. Supongamos que Ie preguntan si preferiria recibir un millen de dol ares 0 I~ probabilidad de 10% de ganar 10 millones. Es pro~able que uste? prefiera 1~ p~. mero, aunque el valor esperado de las dos elecciones sea el ~l,smo: ~n millen (=0.10 x 10 millones). Es probable entonces que sienta aversion al riesgo. La aversion al riesgo es un corolario del principio de l.a utilidad marginal de:reciente del dinero, 10 que significa que, entre mas dinero tenga, menor sera la

10 Sin embargo. no hay neceaidad de suponer que hay un mimero infirntarnente grande de vendedores en el mercado, sino s610 que la entrada es mstantanea. Esto sa discute mas ampliamente en 01 capitulo IX. Adviertaae que la curva de coste marginal de 13 emprssa tiene pendiente positiva, como el case de Is curva de la industria de la graflca 1.2. Los rnismos factores que provo can el aumento del costo marginal de la industria provocaran 01 aumenta del costa marginal de la empresa; un factor adicional es 01 coste creciente

de la uiforuiaciou y el control a medrda que una empresa crece y se vuelve mas compleja. Vease § IUV: I. Adviertasa que si una empresa no. tuviera costos marginates crecientes en al~? punto, su produccion serta indeterminada. En el capitulo lUI discutiremos mas ampliamente la relacicn entre los costas y la

demanda. . d

Los lectures que en este punta deseen leer mas acerca de los principios basicos de la economia pue en consultar David D. Friedman, Price Theory; An Intermediate Text (2a. cd., 1990) y George J. Stigler, The Theory of Price (4a. ed., 1987).

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felicidad que obtenga de cada dolar adicional. La utilidad marginal decreciente se i1ust~a. mas claramente con bienes menos versatiles que el dinero (se repres~nta facll~ente en el contexto de las sillas, las lamparas 0 las mascotas, por eJ.empl~). Sin embargo, tarnbien podemos aceptar sin dificultad que otro dolar sigmficara me~lOs para u~a persona a medida que su riqueza aumenta. 8upongamos qu~ usted tiene una riqueza neta de un millen de dolares: l,estarfa dispuesto a arnesgarlo en un volado para ganar dos millones? Si no esta dispuesto a hacerlo ella significa que su primer millen de dolares vale para usted mas de 10 que valdria el segundo.

La aversion al riesgo no es un fenomeno universal; los juegos de azar ilustran su opuesto, la preferencia del riesgo (wuede notar por que"). No obstante, los ec:onomistas creen, con ciertas pruebas (sobre todo la popularidad de los seguros), qu~ la mayorfa de los individuos sienten aversion al riesgo la mayor parte del tiempo, aunque -como veremos mas adelante- las respuestas institucionales a la aversion al riesgo, como el aseguramiento y la formacion de corporaciones, pueden hacer que los individuos se sientan efectivamente neutrales al riesgo en muchas situaciones.

EI uso de las palabras "valor" y "utilidad" para distinguir entre 1) un costo 0 beneficio esperados (es decir, el costo 0 beneficio en dolares multiplicado por la probabilidad de que efectivamente se materialice) y 2) 10 que vale ese costo 0 beneficio esperado para alguien que no es neutral al riesgo oscurece una distincion mas importante. Esta es la distincion entre 1) el valor en un sentido economico amplio, 10 que incluye la idea de que una persona que siente aversion al riesgo "vahia" un dolar mas que una probabilidad de 10% de ganar 10 dolares, y 2) la utihdad en el sentido utilizado par los filosofos del utilitarismo como un sinonimo (aproximado) de la felicidad,

8upongamos que el axtracto de glandula pituitaria presenta una oferta muy escasa en relacion con la demanda, de modo que es muy caro. Una familia pobre tiene un hijo que sera un enano si no recibe el extracto, pero la familia no puede pagar el precio y no podrfa hacerlo aunque pudiera pedir prestado sobre los ingresos que puede ganar el hijo si se convierte en una persona de estatura normal, porque el valor presente de tales ingresos, descontando su consumo, es menor que el precio del extracto, Una familia rica tiene un hijo que crecera con una estatura normal, pero el extracto Ie anadira algunos centimetros y sus padres deciden cornprarselo. En el sentido del valor utilizado en este libro, el extracto de la pituitaria es mas valioso para la familia rica que para la familia pobre, porque el valor se mide por la disposici6n a pagar; pero el extracto generarfa mayor felic:idad en el seno de la familia pobre que en el de la familia rica.

Como 10 revela este ejemplo, el termino de "eficiencia", cuando se usa, como en este libro, para denotar la asignacion de recursos que maximiza el valor tiene ciertas limitaciones como un criterio etico de la toma de decisiones sociales. En el sentido utilitario, la utilidad tambien tiene graves limitaciones, y no solo porque es dificil de medir cuando se abandona el parametro de la disposicion a pagar. El hecho de que una persona tenga mayor capacidad para el placer que otra no es una razon muy buena para imponer una transferencia de riqueza de la segunda a la primera. Otros criterios eticos familiares tienen sus propios problemas graves. En este libro no trataremos de defender a la eficiencia como el unico criterio valido de la eleccicn social, pero supondremos que se trata de

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un criterio importante, como probablemente estara de acuerdo la mayorfa de las personas. Como veremos mas adelante, la eficiencia es la preocupacion principal de los estudiosos de la politica publica en muchas areas de interes para el analista econ6mico del derecho, tales como las leyes antirnonopolicas,

Muchos economistas prefieren una definicion de eficiencia menos controversial que limita el termino a transacciones puramente voluntarias. 8upongamos que A vsnde a B un adorno de madera por $10, que ambas partes estan plenamente informadas Y que la transaccion no tiene ningun efecto sobre otras personas. Entonces diremos que la asignaci6n de recursos generada por la transaccion es superior en el sentido de Pareto a la asignaci6n de recursos antes de Ia transaccion. Una transaccion superior en el sentido de Pareto es aquella que mejora la posicion de al menos una persona, sin empeorar la posicion de nadie. (En nuestro ejemplc, suponemos que la transaccion mejoro la posicion de A y de B, y que no ernpeord la posicion de nadie.) En otras palabras, el criterio de la supcrioridad en el sentido de Pareto es la unanimidad de todas las personas afectadas. Esta es una concepcion muy austera de la eficiencia, con pocas aplicaclones en el mundo real, porque la mayorfa de las transacciones (si no una sola transaccion, SI una serie de transacciones semejantes) tiene efectos sobre terceros, aunque solo sea porque cambian los precios de otros bienes (,:~como?). En el concepto menos austero de la eficiencia que se utiliza en este libro -Ham ado el concepto de Kaldor-Hicks 0 de maximizacion de la riqueza-, si A vahia el adomo de madera en $5 y Ben $12, con un precio de venta de $10 (de hecho, con cualquier precio entre $5 y $12) la transacci6n generara un beneficio total de $7 -can un precio de $10, por ejemplo, A se considera $5 mejor, mientras que B se considera $2 mejor-, habrfa una transaccicn eficiente, siernpre que el dano causado (si hay alguno) a terceros (rnenos los beneficios que se les confieran) no exceda $7. La transaccirin solo seria superior en el sentido de Pareto si A y B compensaran efectivamente a los terceros por los danos que les inflijan. El concepto de Kaldor-Hicks tambien recibe el nombre de superioridad potencial de Pareto: los ganadores podrian compensar a los perdedores, aunque no 10 hagan efectivamente.

En virtud de que casi nunca se satisfacen en el mundo real las condiciones para la superioridad en el sentido de Pareto, pera los economistas hablan mucho de la eficisncia, esta fuera de duda que la definicion de la eficiencia que se usa en la econm,nia no es la superioridad en el sentido de Pareto. Cuando un economista afirma que ellibre cornercio 0 la competencia 0 el control de la contaminacion 0 alguna otra politica 0 estado del mundo es eficiente, nueve de cada 10 veces se refiere a la eficiencia de Kaldor-Hicks, como 10 haremos en este libro.

EI heche de que incluso el concepto de eficiencia basado en la superioridad en el sentido de Pareto dependa de la distribucidn de la riqueza -porque la disposicion a pagar, y por ende el valor, son una funcion de esa distribucion-> limita mas a la eficiencia como un criterio final del bien social. Si el ingreso y la riqueza se distribuyen de otro modo, el patron de demanda tam bien podria ser diferente y la eficiencia requeriria una asignacion diferente de nuestros recursos econornicos. Dado que la economfa no decide si la distribucion actual del ingreso y de riqueza es buena 0 mala, justa 0 injusta 11 (aunque puede decirnos mucho acerca de los costas de alterar la distribuci6n existente y acerca de las

II Sin embargo, esta cuestion volvera a considerarse en el capitulo XVI.

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EL DERECHO Y LA ECONOMIA: INTRODUCCION

NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONOMICO

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conseeuencias distributivas de diversas politicas), tam poco puede decir si una asignacion eficiente de recursos es deseable desde el punto de vista social 0 etico, Suponiendo que la distribucion actual del ingreso y la riqueza sea justa, el economista tam poco puede decirnos si la satisfaccion del consumidor debera ser el valor dominante en la sociedad. Por tanto, la competencia del economista en una discusion del sistema legal es limitada. El economista puede pronosticar el efecto de las reglas y los arreglos legales sobre el valor y la eficiencia, en sus sentidos estrictamente tecnicos, y sobre la distribucion actual del ingreso y la riqueza, pero no puede expedir prescripciones obligatorias para el cambio social.

Una cuestion importante en el analisis economico del derecho, a la que se

. aludio antes, consiste en saber si un carnbio inuoluntario podria incrementar la eficiencia, y bajo que circunstancias. A pesar de que la eficiencia no se define como algo que solo una transaccicn voluntaria puede crear -aunque se use en su lugar el concepto de Kaldor-Hicks-, sabemos que la disposicidn a pagar solo puede determinarse con gran confianza observando efectivamente una transaccion voluntaria. Cuando los recursos se desplazan a resultas de la transaceidn, podemos estar razonablemente seguros de que el cambio conlleva un aumento de la sficiencia.P La transaccion no habrla ocurrido si ambas partes no hubiesen esperado mejorar. Esto significa que los recursos transferidos son mas valiosos en manos de su nuevo propietario. Sin embargo, muchas de las transacciones afectadas 0 efectuadas por el sistema legal son involuntarias. La mayoria de los delitos y los accidentes son transacciones involuntarias, como 10 es una resolucion legal para que se paguen danos 0 una multa. ~Como sabemos cuando tales transaccionss incrementan la eficiencia y cuando la reducen?

No podemos saberlo con Ia misma confianza con que podemos juzgar que la mayorfa de las transacciones voluntarias incrementan la eficiencia. Si insistimos en que una transaccion sea efectivamente voluntaria para poder saber que es eficiente -efectivamente voluntaria porque se ha compensado plenamente a todos los perdedores potenciales-, tendremos muy pocas oportunidades para formular juicios sobre la eficiencia, porque muy poeas transacciones son voluntarias en ese sentido; tendremos que regresar a la superioridad en el sentido de Pareto. Un enfoque alternative, que tiene el espfritu de Kaldor-Hicks y se usa mucho en este libro, consiate en conjeturar si, en el caso de que una transaccion voluntaria hubiese sido viable, hubiera ocurrido. Por ejemplo, si se tratara de saber si el agua lim pia es mas valiosa como un insumo de la produccion de papel que como un medio para pasear en bote, podrfamos tratar de determinar (utilizando todos los datos cuantitativos 0 de otra clase de que dispongamos) si en un mundo de costos de transaccion nuIos la industria papelera compraria a los paseantes en bote el derecho de usar el agua en cuestion.

Este enfoque trata de reconstruir los terminos probables de una transaccion de mercado cuando en realidad ocurrio un intercambio forzado (es decir, trata de imitar 0 simular la operacion del mercado), Un intercambio forzado, cuando el sistema legal trata mas tarde de conjeturar si el intercambio incremento 0 redujo la eficiencia, es un rnetodo de asignacion de recursos menos eficiente que una transaccion de mercado, cuando son viables las transacciones del mercado. No obstante, a menudo estas no son viables, y entonces la eleccion se plantea en-

.• 12 No pcdemos •• tar ecmpletamante seguras parqu •• llo requertria que todos los afoctados par Ia transao-

cion participen en ella, y (repetimos) este requerimiento casi nunca se satisface.

tre un sistema inevitablemente rudimentario de intereambios forzados, legalmente regulados, y las ineficiencias aun mayores de prohibir todos los intereambios forzados, 10 que podria incluir a todos los intercambios, porque todos tienen algunos efectos sobre terceros.

Ademas del problema empirico implfcito en la aplicacion del concepto de Kaldor-Hicks existe un problema filosofico. En un mercado explicito, las dos partes de una transaccidn se ven compensadas por su participacion; si no fuese asi, la transaccion no seria voluntaria ni siquiera en un sentido laxo. En cambio, euando, por ejemplo, el sistema legal, invocando el concepto de "perjuicio", ordena a una persona que deje de dar cierto uso a su tierra, alegando que crea menos valor que la disminucion del valor de la tierra circundante, el demandado no se ve compensado. Por tanto, una transaccion legalmente forzada incrementa la felicidad neta con menos certeza que una transaccion de mercado, porque el sufrimiento de los perdedores (no compensados) podria superar la alegria de los ganadores. Y si los esfuerzos legales que se hacen para simular los resultados del mercado no promueven la felicidad, l,como podran defenderse? En suma, ~cual es la base etica del concepto de Kaldor-Hicks, correspondiente a la base' etica utilitaria, 0 referente a la preferencia, de la superioridad en el sentido de Pareto? Una respuesta es que las cosas que la riqueza posibilita -no solo, 0 principalmente, bienes lujosos, sino tambien el ocio, la comodidad, la medicina moderna y las oportunidades de expresion propia y autorrsalieacion-i- son ingredientes importantes de la felicidad de la mayorta de las personas, de modo que la maximizaci6n de la riqueza ayuda a maximizar la utilidad. Esta respuesta vincula a la eficiencia con el utilitarismo; en los capitulos VIII y XVI se discutiran las respuestas que vinculan a la eficiencia con otros conceptos eticos.

EI enfoque de Kaldor-Hicks, 0 de maximizaci6n de la riqueza, afronta un problema especial (aunque se relaciona intimamente con la observacion anterior acerca de la dependencia de la asignacion eficiente de los recursos respecto de Ia distribuci6n actual del ingreso y la riqueza) cuando el monto de la transacci6n es una gran parte de la riqueza de una de las partes. Supongamos que rechazo una oferta de $100000 por mi casa, pero luego la expropia el gohierno, pagandome $50000, que es su valor de mercado. El gobierno estaria encantado de volverme a vender la casa por $100000 -vale menos que eso para el gobierno, aunque mas de $50000-, pero yo no tengo $100000 ni puedo conseguir prestada esa suma. ~En cuales manos vale mas la casa, en las mias a en las del gobierno? AI considerar este acertijo, tenga en cuenta que el termino "riqueza", tal como 10 usan los economistas, no es un concepto contable; se mide por 10 que los individuos pagartan por las cosas (a pedirfan a cambio de deshacerse de las cosas que poseen), no por 10 que efectivamente pagan por ellas. Asi, el ocio tiene valor y forma parte de la riqueza, aunque no se compre y venda. Podemos decir que el ocio tiene un precio implicito 0 sombra (l,calculado en que forma?). Incluso los mercados explicitos crean valor por encima del precio de los bienes que en ellos se venden. Observe, en la grafica 1.2, que si la cantidad vendida fuese menor, el precio seria mayor; evidentemente, los consumidores estarian dispuestos a pagar mas por algunas unidades del producto. Por tanto, deben obtener valor por el hecho de estar en posibilidad de comprarlas al precio competitivo. Este valor, l1amado el excedente del consumidor (vease § lX.3), tambien forma parte de la riqueza de Ia sociedad.

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EL DERECHO Y LA ECONOMIA: INTRODVCCION

NATVRALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONOMICO

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§ 1.3. EL REALISMO DE LOS SUPtlESTOS DEL ECONOMISTA

. pot (presentes) del mercado; la dependencia de la inscripcion eseolar res-

ews s . , . itari I h h d

t de los rendimientos finaneieros de una educacion umversi ana; e ec 0 e

pec 0 .... .

que los mejores bienes tiendan a enviarse a las distancias mayores, rnientras en

II r de produccion se consumen los peores productos, y muchos otros. Gran

e uga .. _ . fi _

te de este libro se ocupa de proponer explicaciones economicas para eno-

par _ .

menos legales modelados en terminos economlcos. , . ,. _

Otra prueba de una teoria cientifica es su poder de pro~o~tlco, y ~qUl tambien Ia economia ha tenido algunos exitos, sobre todo ~n los ul~lJ'~oS anos. Los efectos de la desregulacion, por ejemplo de la industria aero~autlca en los Est~dos Unidos, y, mas categoricamente, de las economfas sociahs~as de Europ.a oriental han sido los pronosticados par los economistas. En particular, ~a desintegra-

ion sconemica de la antigua Union Sovietica ha confirmado reiteradamente

CI I I· _ d .

los pronosticos del analisis cconomicu; a saber, que a regu acton e precios ge-

nera colas, mercados negros y escaseces. . .

Otra prueba mas de una teorfa cientifica es su capacidad para apoyar mtervenciones eficaces en el mundo de la accion, El ejernplo mas palpable es el-de la bomba atomica, que demostro que la teoria atornica moderna no era solo o~ra especulacion ingeniosa acerca de entidades invisibles. Tambien en este sen~ldo la economia ha ten ida algunos exitos, aunque mas modestos que los de I~s Cle?cias naturales. Los economistas han creado nuevas metodos para la determll~aclOn de precios de los productos financieros y de otras clases, nuevas estrategias de la actividad financiera, nuevos metodos para la compensacion de empleados y ejecutivos, y nuevos metodos de regulacion (y estas in~ervenciones_ han f~ncionado, 10 que sugiere que la teoria economics es en rcalidad algo mas que Imdas matamaticas),

Ellector no farniliarizado con la econo_mia podria estar desconcertado par 10 que parecen ser supuestos muy poco reahstas de la teoria economiea, EI supuesto basic~, el ~e que el comp.ortamiento humano es racional, parece refutado por las experiencias y observacionss de la vida diaria, aunque la contradiccion es menos flagrante en cuanto se entiende que el concepto de racionalidad utilizado p.or el economista es objetivo y no subjetivo, de modo que no es una incongruenCIa hablar de una rana racional. Aun asf, los supuestos de la teorfa economica son unidimensionales y palidos cuando se contemplan como descripciones del comportamiento humano, en particular el comportamiento de "actores" economicos poco .convencionaIes como el juez, el litigante, el padre, el violador y otros personajes que encontrarernos en el analisis economico del derecho. Sin embargo la abstraccirin esta en la esencia de la investigaeion cientffica y Ia economia as~ pira a ser cientifica. Por ejemplo, Ia ley de Newton de los cuerp~s que caen es poco r~ahsta en su s~p~e~to basico de que .los cuerpos caen en un vacio, pero sigue sl~ndo una teona util porque pronostrca con razonable exactitud el comportamien to de una p-an di_ve:sidad de cuerpos que caen en el mundo real. De igual modo, u~~ teona econ_omlca del derecho no incluira toda la complejidad, riqueza y confu~lO~ de los fenomenos (penales, judiciales, maritaIes 0 10 que sea) que trata de .dIIucl~ar. ~ero su falta de realismo en el sentido de la plenitud descriptiva, lejos de invalidar la teoria, es una condicion de esta. Una teorfa que en sus supuestos tratara de reproducir fielmente la complejidad del mundo empfrico no serfa una teorfa -una explicacion-c-, sino una descripcion,

El verdadero peligro para la econornfa positiva en general y para Ia teoria economics positiva del derecho expuesta en muchas partes de este libro (sobre todo en la segunda parte) en particular, es 10 opuesto del reduccionismo: llamemoslo "complica_cio.nismo". ~uando el a~alista econornico intenta hacer complejo un modelo economico muy simple, por ejemplo incluyendo (como 10 harernos mucha~ veces en este libra) la aversion al riesgo y los costos de informacion, corre el nesgo de encontrarse con demasiados grados de libertad, es decir, con un modelo tan .rico que ninguna observacion empfrica pueda refutarlo, 10 que significa que runguna observacion podrfa corroborarlo tampoco.

Todo esto no sugiere que el analista tenga libertad completa para escoger sus supues.tos. Un.a prueba importanto para la tsorfa es su capacidad para explicar la reahdad. 81 hace un trabajo malo, ello puede deberse al hecho de que sus supuestos no son suficientemente realistas; pero no debemos tratar de evaluar los sup~est~s directamente a fin de evaluarlos. A juzgar por el criterio del poder explicative, la teoria economica es un exito notable (aunque solo parcial); por tanto, es posibls que el supuesto de que los individuos son maximizadores racionales ?e su satisfaccion n~ sea tan poco realista como podrian pensar de entrada qUlenes no son economistas. La teorfa econemica explica un gran mimsro de fenome.~os del mercad?, como la correlacion inversa, mencionada en la primera seccion de este capitulo, que existe entre los precios tope y las colas: Ia correlacion inverse existente entre el control de rentas y el acervo de viviendas: la co~re.laci6n positiva observada en los mercados financieros entre el riesgo y ei rendirniente esperado; Ia relacion existente entre los precios de futuros y los pre-

LECTURAS QUE SE SUGlEREN

1. Bruce J. Caldwell, Beyond Positivism: Economic Methodology in the Twentieth Century (1982).

2. Jules L. Coleman, "The Economic Analysis of Law", 24 Nomos 83 (1982).

3. Milton Friedman, "The Methodology of Positive Economics", en Essays in Positive Economics 3 (1953).

4. Daniel M. Hausman, "Economic Methodology in a Nutshell", 3 J. Econ.

Perspectives 115 (prirnavera de 1989).

5. Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, cap. 12 (1990).

6. Thomas C. Schelling, Choice and Consequence, cap. 1 (1984).

7. Vernon L. Smith, "Rational Choice: The Contrast Between Economics and Psychology", 99 J. Pol. Econ. 877 (1991).

8. The Philosophy of Economics: An Anthology (Daniel M. Hausman, comp., 1984).

PROBLEMAS

1. 6Valdria la pena estudiar economia si los recursos no fueran escasos? i,Puede describirse la sociedad contemporanea estadunidense como una sociedad que padece escasez? Se dice de tiempo en tiempo que hay una escasez de medicos, 0

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EL DERECHO Y LA ECONOMfA; INTRODVCCI6N

de gasolin~, 0 de al~na otra cosa. lGomo difieren estos periodos de la escasez de todos los bienes valiosos?

2. lQue determina las necesidades humanas? lEs ese un interrogante econo ._ ?'S . . bl 1 d h' orru co. (, on lllsacu~ es os eseos umanos? lComo es pertinente este interrogante

para la eeonomfa?

3. ~upongam?s que los in,dividuos no fueran egoistas, sino benevolentes y altrurstas. lSena Ia sconomia menos pertinente para el ordenamient . I? . G' . I I'd' , 0 soeta . (, omo a~lgna os recurs?s e In ividuo benevolente? lPodria utilizar el mercado

-es decir, vender al mejor postor- en vez de regular los bienes? 'Po '?

4 El d '1 ' . c r que.

. merca 0 ~s so 0 un ~etodo para dirigir la asignacion de recursos a diver-

sos usos. Otro metodo podrfa ser el de las decisiones administrativas de un organo gubernamental. leomo esperaria que difirieran estos metodos?

5. Uno de los costos del castigo al soborno es e1 de los salaries mayores para los empleados gubernamentales. Explique.

.6. Explique como ilustra el bufet en un restaurants el concepto del costo margmal.

. ~. A I_TIe~udo ~e afirma que el Iitigio cuesta demasiado y que hay demasiados litigios. "BaJo c~al.es supuestos pueden ser ciertas ambas proposiciones sin violar la logica economica?

II. EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO

§ 11.1. Su HISTORIA

Hasta hace unos 30 afios, el analisis econnmico del derecho era casi sinonimo del analisis economico del derecho contra los monopolios, aunque habra algunos trabajos econ6micos sobre el derecho fiscal (de Henry Simons), el derecho corporativo (de Henry Manne) y la regulacion de los servicios publicos y los transportes colectivos (de Ronald Cease et al.). Los archivos de los casos antimonopolicos eran una rica mina de informacion acerca de las practices empresariales; y los economistas, que en esa epoca estaban preocupados por la cuestion del monopolio, trataron de dsscubrir lasjustificaciones y consecuencias economicas de tales practicas, Sus descubrimientos tuvieron consecuencias para la politica legal, por supuesto, pero basicarnente 10 que estaban haciendo no era diferente de 10 que los economistas han hecho tradicionalmente: tratar de explicar el comportamiento de los mercados econ6micos explicitos.

El analisis economico de las leyes antimonopolicas, y de otras regulaciones legales de los mercados econ6micos explfeitos, sigue siendo un campo prospero y recibe una atenci6n considerable en este libro. Sin embargo, el sello distintivo del "nuevo" derecho y economia -al derecho y economia que surge en los ultimos 30 afios-e- es 1a aplieacion de la economia al sistema legal por todas partes: a campos del derecho cornun tales como los dafios, los contratos, la restituci6n y la propiedad; a la teoria y la practice del castigo; al procedimiento civil, penal yadministrativo; ala teoria de la legislacion y la regulacion; a la imposicion de la ley y Ia adrninistracion judicial; e incluso al derecho constitucional, el derecho primitivo, el derecho naviero, el derecho familiar y la jurisprudencia.

EI nuevo derecho y economia surgio con el primer articulo de Guido Calabresi sobre los dartos y con e1 articulo de Ronald Cease sobre el costo social. 1 Estos fueron los primeros intentos modernosi por. aplicar sistematicamente el analisis economico a areas del derecho que no regulan expresamente relaciones econdmicas. Podemos encontrar indicios anteriores de un enfoque economico para los problemas del derecho de accidentes y de perjuicios discutidos por Calabresi y Cease," especialmente en la ohra de Pigou,' que sirvieron para el analisis de Coase; pero ese trabajo habfa influido poco en el pensamiento legal.

I Guido Oalabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts". 70 Yale L. J. 449 (1961); Ronald H. Cease, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ. 1 (1960).

, Beccaria .v Bentham realizaron en el siglo ~v]ll y principios del XlX un importante trabajo sobra La econornia deL derecho penal que todavla vale la pena leer. Cesare Beccaria. On Cr,mes and Punishments (traduccion al ingles de Henry Paolucci, 1963); Jeremy Bentham. An Introduction to the Principles of Morals and Legislution, en 1 Works of Jeremy Bentham 1.81-154 (Jolm Bowring. comp .. 1843); Bentham, Principles of Penal Law. en I,d .. 365. Se distutio .1 trabajo de otros precursores en Izhak Englard, "Victor Mataja's Liability for Damages From an Economic Viewpoint. A Centennial to an Ignored Economic Analysia of Tort", 10 Inti. Rev, Law & Econ. 173 (1990). y en Herbert Hovenkamp, ''The First Great Law & Economics Movement", 42 Stan. L. Reo. 992 (1990).

3 Vease William M. Landes y Richard A. Posner. The Econom,c Structure of Tort Law, cap. 1 (1987), donde

g. citan algunos ejemplos.

• A. C, Pigou, The Economics of Welfare, cap. 9 (4a, ed., 1932),

'2.7

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EL DERECHO Y LA ECONOMiA: INTRODUCCION

EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO

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§ n.2. EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, POSITIVO Y NORMATIVO

contengan referencias explicitas a conceptos aconornicos, A menudo la retorica earacterfstica de las opiniones oculta las verdaderas bases de la decision legal, en lugar de aclararlas. En efecto, la educacion legal consiste primordialmente en aprender a cavar debajo de la superficie retorica para encontrar tales bases, muchas de las cuales pueden tener un caracter aconomico. (Recuerdese con cuanta amplitud se defini61a economfa en el capitulo antsrior.) No .seria sorprend~nte descubrir que muchas doctrinas legales se basan en pasos titubeantes hacia la eficiencia, sobre todo porque muchas doctrinas legales datan del siglo XIX, cuando una ideologia de laissez faire basada en la economia clasica dominaba entre las clases educadas.

Lo que podriamos Hamar la teorfa de la eficiencia del derecho comun no es que toda doctrina y toda decision de ese derecho sean eficientes. Eso seria muy poco probable, dada la dificultad de las cuestiones de que se ocupa el derech? y la naturaleza de los incentivos de los jueces, La teoria es que el derecho comun se explica mejor (no perfectamente) como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad. Los campos del derecho estatutario 0 constitucional, por oposicion a los del derecho cornun, tienen menos probabilidades de promover la eficiencia, pero inc1uso ellos -como veremos mas adelante- eatan impregnados de los intereses aeonomicos y se han aclarado por el analisis sconomico. Tal analisis es uti! tarnbien para dilucidar las caracterfsticas institucionales 0 estructurales del sistema legal, incluido el papel del precedente y la asignaci6n de las responsabilidades de la aplicaci6n del derecho entre las personas privadas y las agencias publicas,

Sin embargo, podriamos preguntarnos si el abogado y el econ:omista no tratan un mismo caso en formas tan diferentes que suscitan una incompatibilidad esencial entre el derecho y la economia. X recibe el tiro de un cazador poco cuidadoso, Y, y 10 demanda. La unico que interesa a las partes y a sus abogados, y 10 unico que dscidiran el juez y el jurado, es si el costo de la lesion deberia trasladarse de X a Y; es decir, si es "[usto'' que X reciba una compensacion. EI abogado de X argtiira que es justo que X sea compensado porque Y tiene culpa y X no. EI abogada de Y podria arguir que X tambisn fue descuidado, de modo que seriajusto que X siguiera resintiendo la perdida, La justicia no es un termino econ6m~co, y ademas el economista no se interesa (podriamos pensar) en la iinica cusstion que preocupa a la victims y a su abogado: ;,quien deberfa soportar los costos de este accidente? Para el economista, el accidents es un capitulo cerrado. Los costas que caus6 son hundidos. El economista se interesa en los metodos de prevenci6n de accidentes futuros que no se justifiquen por sus costos, y por ende se interesa en la reduccion de la suma de los costos de accidentes y prevencion de accidentes, pero a las partes en litigio no les interesa el futuro. Su preocupacirin se limita a las consecuencias financieras de un accidente ya ocurrido.

Sin embargo, esa dicotomia esta exagerada. La decision del caso afectara al futuro y por tanto debe interesar al economista, porque cstablecera 0 confirmara una regia para guiar a las personas que reahzan actividades peligrosas. La decision es una prsvencion en el sentido de que, si uno se comporta de cierto modo y se produce un accidente, tendra que pagar un juicio (0 no podra obtener un juicio si es la victima). Alterando asi el precio sombra (del comportamiento riesgoso) afrontado por los individuos, la prevenci6n podria afectar su comportamiento y, por ende, los costos de los accidentes.

EI articulo de Coase expuso el teorema de Coase, que encontrarnos en el capitu- 10 anterior, y en terminos mas generales creo un marco para analizar la asignaci6n de los derechos de propiedad y la responsabilidad en terminos economicos, abriendo as! un vasto campo de doctrina legal al analisis econ6mico fructffero." Un aspecto importante del articulo de Coase, aunque olvidado por un tiempo, fue e1 de sus consecuencias para el analisis economico positive de la doctrina legal. Coase sugiri6 que el derecho Ingles de los perjuicios tenia una logics economica impllcita. Algunos autores posteriores han generalizado esa idea y han sostenido que muchas de las doctrinas y las instituciones del sistema legal se entienden y explican mejor como esfuerzos para prom over la asignacion eficiente de los recursos (10 que constituye uno de los temas principales de este libro),

Una lista de los fundadores del "nuevo" derecho y economia estaria gravamente incompleta sin el nombre de Gary Becker. La insistencia de Becker en la pertinencia de la economia para un conjunto sorprendentemente grande de actividades que se realizan fuera del mercado (tales como la caridad y el amor), asf como sus contribuciones especificas al analisis economico de los delitos, la discriminaci6n racial, el matrimonio y el divorcio, abrieron para el analisis economico grandes areas del sistema legal que los estudios de los derechos de propiedad y las reglas de la responsabilidad de Calabresi y Coase no abarcaron."

En los capitulos subsiguientes veremos COmo las intuiciones de los pioneros se han generalizado, se han verificado empiricamente y se han integrado a las intuiciones del "antiguo" derecho y economia para crear una teoria economica del derecho dotada de capacidad explicativa y apoyo empirico crecientes. La teoria tiene aspectos normativos y positivos. EI economista no puede decir a la sociedad que deberia tratar de limitar el robo, pero sf puede demostrar que serta ineficiente tolerar el robo i1imitado, y asi puede aclarar un conflicto de valores demostrando cuanto de un valor -la eficiencia- debe sacrificarse para alcanzar otro. 0 bien, tomando una meta dada de limitacion del robo, el economista podria demostrar que los medios utilizados par la sociedad para alcanzar esa meta son ineficientes: que la sociedad podrfa lograr mas prevenci6n, a un costa menor, utilizando metodos diferentes. Si los metodos mas eficientes no perjudican otros valores, serian socialmente deseables aunque la eficiencia ocupara un lugar bajo en la escala tradicional de los valores sociales.

Por 10 que toea al papel positivo del analisis economicc del derecho (el intento de explicar las reglas y los resultados legales tal como son, en lugar de cambiarlos para mejorarlos), veremos en capftulos subsiguientes que muchas areas del derecho, sobre todo pero no exclusivamente los grandes campos del derecho comun de la propiedad, los danos, los delitos y los contratos, tienen el sello del razonamiento economico, No es una refutaci6n que pocas opiniones judiciales

, Sin embargo, la bibhografia modema de los derechos de propiedad tambien refleja la influencia del importante trabajo anterior de Frank Knight. "Some Fallacies ill the Interpretation of Social Cost", 38 Q. J. Econ. 582 (1924); vease § .n.i.

, Par lo que toea al caracter de las contnbuciones de Becker a la ecanomia. vease Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behainor (1976) y A Treatise on the Family (edieion amphada, 1991).

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EL DERECHO Y LA ECONOMtA: INTRODUCCrON

EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO

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§ II.3. CRiTICAS AL ENFOQUE ECON6MICO

o el mas importante, podria ser el que domine al derecho tal como 10 administran los tribunales, dada la incapacidad de estos para prornover otras metas con eficacia. Y siempre que la eficiencia sea cualquier espeeie de valor en nuestro sistema etico, el debate filosofico no se ocupa de dos usos normativos de la economia mencionados antes: la aclaracion de los conflictos de valores y el sefialamiento del camino que se debe seguir para alcanzar ciertos fines sociales dados del modo mas eficiente.

Ademas, no debemos rechazar todo el analisis econornico del derecho solo porque no nos convenza la version mas agresiva de tal analisis, La version mas agresiva sostiene que la economia no solo explica las reglas e instituciones del sistema legal, sino que tambien provee la guia mas sensata desde el punto de vista etico para el mejoramiento del sistema. Podrfamos creer que la economia explica solo unas cuantas reglas e instituciones legales, pero que puede utilizarse para mejorar muchas de ellas; 0 que explica muchas de elias, perc esto es lamentable porque la economia es una guia inmoral para la politica legal; 0 incluso que el analisis economico del derecho tiene escasa importancia para explicar 0 suscitar mejoras, pero resulta intelectualmente fascinante (yen cualquiera de estos casos deseariamos seguir leyendo este libro),

Otra critic a recurrente del enfoque sconomieo del derecho sefiala que desde el punto de vista positivo es un fraeaso porque no ha podido explicar todas las reglas, doctrinas, instituciones y resultados importantes del sistema legal. Es cierto que todavia no 10 ha hecho. Pero un hincapie exagerado en los acertijos, las anornaltas y las contradicciones no se justifica cuando se habla de un campo de la investigacion tan reciente y sin embargo tan fructffero, y tambien se olvida asf una leccion importante de la historia del progreso cientffico: a menos que este totalmente errada, una teorfa no se destruye sefialando sus defectos 0 limitaciones, sino proponiendo otra teoria mas incluyente, mas poderosa, sobre todo mas u.ta.8 La teoria economica del derecho es la teoria positiva del derecho mas prometedora que existe. Los antropologos, sociologos, psicologos, politologos y otros cientfficos sociales que no son economistas tambisn elaboran analisis positivos del sistema legal, pero su trabajo tiene un contenido te6rieo 0 empfrico insuficiente para generar una competencia seria frente a los economistas." (Retamos allector a que presente pruebas que contradigan este juicio presuntuoso, totalizador y quiza mal informado.)

Y una critica mas del nuevo derecho y economia -aunque se describe mejor como una razon del disgusto con que se examina el tema en algunos cfreulosseiiala que este enfoque tiene un sesgo politico conservador.'? Veremos que sus

Por otra parte, el juez (y por ende los abogados) no puede omitir el futuro.

Dado que la decision legal del juez es un precedente que influira en la decision de casos futuros, el juez debe considerar el probable efecto de decisiones alternativas sobre el comportamiento futuro de los individuos que realizan actividades que provocan la clase de accidentes imphcitos como los del caso que se le presenta. Por ejemplo, si se falla a favor del demandado alegando que es una persona "meritoria", aunque descuidada, tal decision alentara a individuos semejantes a ser descuidados, 10 que es un comportamiento costoso. Asi pues, una vez que el ~arco de refe.rencia se expande mas alia de los participantes del juicio, la justlCl~ y ~a equidad asume~ significados mas amplios de 10 simplemente justo 0 equitativo entre este quejoso y su demandado. La controversia se convierte en 10 que es un resultado justo y equitativo para una close de actividades, y no pusde resolverse sensatamenta sin considerar el efecto futuro de decisiones alternativas sobre la freeuencia de los accidentes y el costo de las preocupaciones. Despues de todo, la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal,"

No deben confundirse la "teoria economica del derecho" y la "teoria de la eficiencia del,derecho comun", L~ primera trata ~e explicar el mayor mimero posible de. fenomenos legales mediante la economia. La segunda (que se incluye en la primera) postula una meta economics especifica para un subconjunto limitado de reglas legales, ins~tuciones, etc. Esta distincion se aclarara en el capitulo XI, en el eual se sostendra que el derecho laboral federal administrado por la National ~abor Rel~tio~s Board (Junta Nacional de Relaciones Laboralea), aunque explicable en terminus economicos, no es un sistema para maximizar la eficisncia: su meta, que es econ6mica aunque no eficiente, es aumentar los ingresos de los trabajadores sindicalizados Iimitando la oferta de mana de obra en mercados particulares.

EI analisis econornico del derecho ha provocado un antagonismo considerable en especial, pero no exclusivamente, entre los abogados academicos a quienes disgusta la idea de que la logica del derecho pueda ser economics. Ya hemos examinado las criticas de que la economfa es reduccionista (una critica que por supuesto no se limita al a.n~lisis economico del derecho) y de que los abogados y los J~eces no hablan su idioma, Otra critica cormin es que los fundamentos norma~lvos del enfoque eeon6mico son tan repulsivos que resulta inconcebible que el SIstema legal los adopte. Esta critica parecerfa confundir el analisis positive con el normativo, pero no 10 hace. El dereeho refleja y aplica normas sociales fundamentales. i,C6mo podrfan ser tales normas incongruentes con el sistema eticc de la sociedad? Sin embargo, i,es el concepto eficiencia de Kaldor-Hicks realm_ente tan opuesto a ese sistema? Ademas de 10 que se dijo en el capitulo anterior, veremos en el capitulo VIII que, a condicion solo de que este concepto sea un componente de nuestro sistema etico, aunque no necesariamente el unico

• Esta es una conclusion de Thomas S. Kuhn. The Structure of Scientific Reoolutums (2a. ed .. 1970). y de Kuhn. The Copernican Revolution: Planetary Astronomy in the Development of Western Thought (1959). Por 10 que toea a la metodologia cientifiea en general. vease Ian Hacking. Representing and Intervening: Introductory Topics In the Philosophy of Natural Science (1983); David Oldroyd. Tho Arch of Knowledge: An Introdueuon 10 the History of the Philosophy and Methodology of Scionce (1986).

, Vean.e algunas pruebas en Lawrence M. Friedman. "The Law and Society Movement", 38 Stan. L. Rev 763 (1986); Alan Hyde, "The Concept of Legitimation in the SOCIOlogy of Law". 1983 Wis. L. Rev. 379; Robert Martinson. "What Works' - Questions and Answers About Prison Reform". Public interest 22 (primavera de 1974). Veanse algunos asfuerzos ambicicsos para sustrtuir a la teorta economica positiva del derecho por teorias basadas en otrcs campos de la ciencia social 0 inflcidas por estos. en Robert C. Ellickson, Order With· out Law: How Neighbors Settle Disputes (1991); y Kim Lane Scheppele, Legal Secrets: Equality and Effi· ciency in the Common Law (1988).

ro Aunque insuflciente para 100 gusto. de algunos. Vcase, por ejemplo, Jame. M. Buchanan. "Good Bco-

, EI nuevo derecho y economia es ahara el tema de una bibhografia extensa; ademds de las partes pertinentes de este libro, entre los tratamientos de gran aleance se encuentran los de Robert Cooter y Thomas Ulen, Law and Ec.onomlCS (1988): WIlham M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law (1987); A. MItchell Polinsky, An introduction to Law and Economics (2a. ed., 1989); Richard A. Posner. The EconomICS of Justice (198U; y Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law (1987).

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EL DERECHO Y LA ECONOMlA: INTRODUCCION

practicantes han descubierto que la pena capital disuade, que la legislaci6n des. tinada a proteger a los consumidores acaba con frecuencia por perjudicarlos, que el segura automotriz suele ser ineficiente, que la regulacion de los valores puede ser una perdida de tiempo, etc. Hallazgos como estes proveen arrnas para los partidarios de la pena capital y los enemigos de las otras polfticas mencionadas, Sin embargo, la investigaci6n econ6mica que apoya a las posicionas liberale~ rara ~ez.es ac~sada d~ exhibir un sesgo politico. Por ejemplo, la teoria de los bienes pubhcos (vease mas adelante § XVI.4) podria considerarse uno de los fundamentos ideologicos del Est~do benefactor, pero no ocurre asi; una vez que un punta de vista se vuelve dominants, deja de percibirse como poseedor de un caracter ideol6gico. La critica tarnbien omite varios hallazgos de los analistas econ6micos del derecho, que examinaremos en capitulos subsiguientes de este libro ~referentes al derecho de tener un defensor y de presentar pruebas en los juiCIOS penales, a la fianza, la responsabilidad objetiva, la aplicacion de la Primera Enmiend.a .a l~ radiodifusi6n, los costos sociales del monopolio, los dafios en los casos de mjurias personales, la regulaci6n del sexo y muchos otros- y que apoyan a las posiciones Iiberales.

Se critica al enfoque econ6mico del derecho porque olvida la "justicia". Debemo~ di~t!n~jr ~ntr~ los diferentes significados de esta palabra, A veces significa Jusb~Ja distributiva, el grado adecuado de igualdad economica. Aunque los economistas no pueden decir a la sociedad cual es ese grado, tienen muchas cos~s relevante~ que decir acerca de las magnitudes reales de Ia desigualdad en dI,fer:ntes sociedades ~ periodos, acerca de la diferencia entre la desigualdad economica rea) y las deslgualdades del ingreso pecuniario que s610 contrarrestan las diferencias de costos 0 reflejan posiciones diferentes en el cicio de vida, y acerca de los costos de Iograr una igualdad mayor. En el capitulo XVI nos ocuparemos de estas cuestiones.

Un segundo significado de justicia, tal vez el mas comun, es el de la eficiencia.

Entre otros ejemplos, verernos que cuando los individuos califican de injusto el hecho de condenar a una persona sin someterla a juicio, de expropiar sin una compensaci6n justa 0 de no obligar a un automovilista a que pague los darios caus.~dos a la victima de su negligencia, esto no significa nada mas que la afirmacron de que ese comportamiento desperdicia recursos (vease mas adelante § VIIJ.3). Incluso el principio del enriquecimiento ilicito puede derivarse del concepto de la eficiencia (mas adelante § IV.14). Y con un poco de reflexi6n no nos sorprendsra que, en un mundo de recursos escasos, el desperdicio debe considerarse inmoral,

Pero las nociones de Ia justicia incIuyen algo mas que la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los pactos suicidas; tolerar Ia discriminaci6n privada por razones raciales, religiosas 0 sexuales; tolerar que se mate y se devore al pasaje~o mas de~il ~el barco de la vida en circunstancias de desesperaci6n genuina; obligar a los individuos a decIarar contra sf mismos; azotar a los prisioneros; permitir que se vendan nines para su adopci6n; permitir el uso de la fuerza homici~a en defensa de un interes puramente material; legalizar el chantaje; 0 perrnitir q,u~ los co~denados .elijan entre la prision y la participaci6n en experimentos medICOS pehgrosos. Sin embargo, todas esas cosas of end en el sentimiento

nomic. - Bad Law". 60 Va, L. Reu. 483 (1974); Richard A. Epstein "A Theory of Strict Liability" 2 J Leg Stud. 151, 189.204 (1973). ' , . .

EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO

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d lusticia de los estadunidenses modernos, y todas son ilegales en mayor 0 me~~ (de ordinario mayor) medida. En este lihro trataremos de explicar algunas de estas prohibiciones en terminoa aconomicos, pero eso no se puede hacer en la

ayorfa de los cases; la justicia es algo mas que economia, 10 que el lector de:era tener presente al evaluar los e~unciados normativos ~e ~ste libro. Puede haber limites definidos, aunque amphos, para el poder explicative y reformador del analiais econ6mico del derecho. Sin embargo,. la economia siempre podra pro-veer una ac1araci6n del valor mostrando a la sociedad 10 que debe sacnficar p~a alcanzar un ideal no econ6mico de la justicia. La demanda de justicia no es mdependiente de su precio,

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LECTURAS QUE SE SUGIEREN

1. Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ. 1 (1960).

2. Jules L. Coleman, Markets, Morals, and the Law (1988).

3. Duncan Kennedy, "Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Cri-

tique", 33 Stan. L. Rev. 387 (1981). .

4. William M, Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort

Law, cap. 1 (1987). .

5. Arthur Allen Leff, ''Economic Analysis of Law: Some Realism About Nomi-

nalism", 60 Va. L. Rev. 451 (1974).

6. Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, cap. 12 (1990).

7. "Ethics, Economics, and the Law", 24 Nomos (1982).

8. Law, Economics, and Philosophy: A Critical Introduction with Applications to the Law of Torts, parte 1 (Mark Kuperberg y Charles Beitz, comps., 1983).

9. "Symposium on Efficiency as a Legal Concern", 8 Hofstra L. Rev. 485,811 (1980).

10. "Symposium: Economists on the Bench", 50 Law & Contemp. Probs. 1 (otono de 1987).

11. "Symposium on Post-Chicago Law and Economics", 65 Chicago-Kent L.

Rev. 3 (1989).

12. "Debate: Is Law and Economics Moral?", 24 Valparaiso L. Rev. 147 (1990).

III. LA PROPIEDADI

CON este capitulo se inicia nuestro examen del derecho cormm (un termino ambiguo, como muchos otros terminos legales). Se utiliza para designar al conjunto de principios aplicados por los tribunaies reales de Inglaterra en e1 siglo XVIII (excluyendo asf al derecho de Ia equidad y el naviero, pero incluyendo algo del derecho sstatutario): los campos del derecho creados en gran medida por los jueces como el subproducto de sus decisiones en casos particulares, antes que por las Iegislaturas; 0 cualquier campo del derecho forjado en gran me did a por los precedentes judiciales, Esta parte dellibro se ocupa del derecho corrnin principalmente en su segundo sentido, pero excluye dos areas importantes, el procedimiento y el conflicto de leyes, que se discutiran en el capitulo XXI. Tambien se discutinln mas adelante ciertos campos que pueden considerarse derecho comun en el tercero y mas arnplio de los sentidos de Ia palabra, incluidas importantes areas del derecho constitucional.

Puede considerarse que e1 derecho comun en el segundo sentido, en termincs aconomicos, est a integrado por tres partes:

1) el derecho de la propiedad, que se ocupa de la creacion y definicion de los derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusive de recursos valiosos; 2) el derecho de los contratos, que se ocupa de facilitar el movimiento voluntario de los derechos de propiedad hacia las manos de quienes les asignen mayor valor; y

3) el derecho de los danos, que se ocupa de proteger los derechos de propiedad, incluido el derecho a la integridad corporal.

Campos tales como el derecho naviero, de la restitucion, de la propiedad intelectual y el derecho comercial, e induso el derecho penal y el familiar, pueden concebirse como subcategorias especializadas de uno 0 mas de los campos fundamentales." Aunque el derecho es mucho menos nitido de 10 sugerido por esta tipologfa (e incluso en principio, como veremos mas adelante en el § III.6, el derecho de la propiedad y el derecho de los dafios se yuxtaponen), la tipologia es util para organizar las ideas y para destacar el tema principal de esta parte del libro: la congruencia notable, aunque imperfecta, entre las reglas del derecho comun y el principio de la eficiencia econ6mica bosquejado en el capitulo 1.

§ lll.l. LA TEORlA ECON6M[CA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD:

ASPECTOS ESTATICOS Y DlNAMICOS

A fin de entender la economia de los derechos de propiedad, primero es necesario entender la distincion que establece el economista entre el analisis estatico

1 Por 10 que toea al dereeho de la propiedad, vease Jesse Dukeroinier y James E. Krier, Property (2a. ed .. 1988); Robert C. Ellickson y A. Dan Tarlock, Land-Use Controls: Cases and Materials. caps. 2, 3 Y 6 {l981l; Charles J. Meyers y A. Dan Tarlock, Water Resource Management (3a. ed .• 1987).

2 En este capitulo se discute la propiedad intelectual.

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38

EL DERECHO COMUN

y el analisis dinamico. EI analisis estatico suprime la dimension temporal de la actividad econornica: se supone que todos los ajustes al cambio ocurren instantaneamente, El supuesto es poco realista, pero a menudo fructifero; ellector atento del capitulo I no se inquietara mucho por una falta de realismo en los supuestos.

EI analisis dinamico, en el cual pierde fuerza el supuesto del ajuste instantaneo al cambia, es de ordinaria mas complejo que el analisis estatico. Asi que resulta sorprendente que la base economics de los derechos de propiedad se haya percibido primeramente en terminos dinamicos, Imaginemos una sociedad en que se han abolido todos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra mafz, 10 fertiliza y pone espantapajaros; pero cuando el maiz esta maduro su vecino 10 cosecha y 10 lIeva para su propio uso. EI agricultor no tiene ningun remedio legal contra la conducta de su vecino, puesto que no es propietario de la tierra que sembro ni de la cosecha. Si no pueden tomarse medidas defensivas (y par el momento suponemos que asi ocurre), despues de algunos incidentes semejantes se abandonara el cultivo de la tierra y la sociedad cambiara a los metodos de subsistsncia (tales como la caza) que involucran una inversion preparatoria menor.

Como sugiere este ejemplo, la proteccion legal de los derechos de propiedad crea incentivos para el uso eficiente de los recursos, Aunque el valor de la cosecha en nuestro ejemplo, medido por la disposicion de los consumidores a pagar, podria superar ampliamente a su costo en terrninos de mana de obra, materiales y us os alternativos de la tierra que se sacrifican, sin derechos de propiedad no hay ningun incentivo para incurrir en estos costos porque no hay ninguna recompensa razonablemente asegurada para tal accion. Los incentivos apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad derechos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares. Si todo pedazo de tierra es propiedad de alguien -si siempre hay alguien que puede excluir a todos los demas del acceso a cualquier area dada-, los individuos trataran de maximizar el valor de la tierra mediante el cultivo u otras mejoras. Por supuesto, la tierra es solo un ejemplo. El principio se aplica a todos los recursos valiosos,

Todo eso se ha conocido durante siglos.? En cambio, el anal isis estatico de los derechos de propiedad tiene poco mas de 50 arios." Imaginemos que varios ganaderos son propietarios comunes de un pastizal; es decir, ninguno de ellos tiene derecho a excluir a ninguno de los otros, de modo que ninguno puede cobrar a los otros por el uso del pastizal, Podemos ornitir los aspectos dinamicos del problema suponiendo que el pastizal es natural (no cultivadol. Aun asi, el pastoreo de

1 VeRSe. por ejemplc. 2 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England 4, 7 (1766). Y los sistemas de derechcs de propiedad trenen un nrigen prehistorico Vernon L Smith, "The Pr-imitive Hunter CUjT Lur-e, Pleistocene Extinction, and the RISe of Agriculture", 83 J Pal. ECC1n. 727 (1975).

Frank I. Michelman cuestiona la proposition de que la aplicacion de los derechoe de propiedad coriducira a un incremento de la prcduccion, en "Ethics, Econormcs, and the Law of Property", 24 Nama. 3, 25 (1982). Michelman sugiere que el agricultor que sabe que le robaran In rmtad de su cosecha srrnplementa sernbrara .1 doble. Esta sugerencia pasa POt alto

1) el mcentivo adecional para el robe que sa crearri sembrando mas y la probabrlidad resultante de que Sf' roben rna. de la mitad de la cosecha mayor;

2) la improbabJhd~d de que la agrrcultura sea rnucho mas rentable que otrus actividades que no unplican una inversion prep-aratona, de modo que los agrrcultores decidan seguir siendolo; y

3) la probacihdad de que, ai el agricultor permanece en la agricultura, desvtara una parte de sus recursns, de sus cultivcs, a la proteccron con cercas, guardias, etcetera

, Veass Frank H. Knight, "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost", 38 Q J Bcon 582 11924).

LA PROPIEDAD

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vacas adicionales impondra un costo a todos los demas ganaderos. Las vacas tendran que caminar mas a fin de comer la misma cantidad de pasto y eso rsducira su peso. Sin embargo, en virtud de que ninguno de los ganaderos paga por el uso del pastizal, ninguno tomara en cuenta :st~ cost? al decidir cuantas vac~s adi~ionales alimentara, de modo que se criaran mas vacas de 10 que serra aficiente, (,Puede ver una analogfa con el congestionamiento carretero?)

" EI problema desapareceria si alguien fuera propietario del pastizal y cobrara a cada ganadero por su uso (para los fines de este analisis, omitamos el costo de tal gravamen). El cobro para cada ganadero incluiria el costo que impone a los demas ganaderos al criar vacas adicionales, porque ese costo reduce el valor del pastizal para los demas ganaderos y par ende el precio que sstan dispuestos a pagar al propietario por el derecho a pastorear.

La creacion de derechos exc1usivos es una condicion necesaria, pero no suficiente, para eI uso eficiente de los recursos: los derechos deben ser transferibles. Supongamos que el agricultor de nuestro primer ejemplo es propietario de la tierra que siembra, pero es un mal agricultor; su tierra serfa mas productiva en las manos de otro. La eficiencia requiere un mecanisme que pueda inducir al agricultor a transferir la propiedad a alguien que pueda trabajarla mas productivamente. Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo. Supongamos que el agricultor A es propietario de un pedazo de tierra con el que espera ganar $100 al ano por encima de sus costos de mana de obra y de otra clase, por un tiempo indefinido. As! como el precio de una accion comun es igual al valor presente de las ganancias anticipadas a las que tendra derecho el accionista, el valor presente de una parcela de tierra de la que se espera un ingreso neto anual de $100 puede calcularse y es el precio minimo que aceptara A a cambio de su derecho de propiedad.P 8upongamos que el agricultor B cree que podra usar la tierra de A mas productivamente que A. Por tanto, el valor presente de la corriente de ingresos esperados de B suparara al valor presente calculado por A. Supongamos que el valor prssente caIculado por A es $1000, mientras que el calculado por B es $1500. Entonces, a cualquier precio entre $1000 y $1500 una venta mejorara la situacion de los dos agricultores. Existen asi fuertes incentivos para un intercambio voluntario de la tierra de A par el dinero de B.

Esta discusion conlleva que, si todo recurso valioso (es decir, escaso y deseado) fuese propiedad de alguien (el criterio de la universalidad), si la propiedad connotara el poder incondicional de excluir a todos los demas del uso del recurso (la exclusividad) y de usarlo uno rnismo, y si los derechos de propiedad fueran libremente transferibles, 0 alienables como dicen los abogados (Ia transferibilidad), el valor seria maximizado. Sin embargo, esto omite los costos de un sistema de derechos de propiedad, tanto los obvios como los sutiles. Tales costos constituyen un tema particular de este capitulo.

Un ejemplo ilustrara un coste sutil de la exclusividad. Supongamos que nuestro agricultor estima que puede criar un cerdo con un valor de mercado de $100 a un costo de solo $50 por concepto de mana de obra y materiales y que ningun usa alternativo de la tierra generaria un mayor valor neto: en el mejor uso siguiente, su ingreso proveniente de la tierra seria de solo $20. Este agricultor deseara criar al cerdo. Pero ahora supongarnos que su derecho de propiedad eata

s EI descuento al valor preeente se discute con detalle § V1.l3

40

EL DERECHO COMUN

condicio~ado en dos sentidos: no tiene derecho a impedir que Ia maquina de un ferrocarnl que pasa junto arroje accidentalmente chispas que podrfan incendiar el corral, matando al cerdo prematuramente; y un tribunal podrfa decidir que su crianza de un cerdo en esta tierra causa perjuicios, en euyo caso tendrn que vender el cerdo con desventaja (Wor que?) antes de tiempo. En vista de estas contingencias, el agricultor debera revisar el rendimiento de su tierra: debora descontar los $100 para reflejar la probabilidad de que el rendimiento sea mucho menor, quiaa cero. Supongamos que, despues de este descuento, el rendimiento esp?rado de la crianza del cerdo (el valor de rnercado multiplicado por la probabilidad de que lIegue al mercado) es solo $60. No criara el cerdo. EI agricultor dara otro uso a la tierra, el que segun dijimos es menos valioso;" el valor de la tierra bajara,

Sin embargo, el analisis esta incompleto. Deshacerse del cerdo podrfa incramentar el valor de la tierra residencial circundante en mayor medida que la baja del valor de la parcela del agricultor; 0 el costo de evitar la emision de chis. pas de [a rnaquina podria superar a la reduccion del valor de la tierra del agricuItor. cuand? este deja de criar cerdos para cultivar, por ejemplo, rabanos, que no se incendian, Por supuesto, ellector atento podrfa arguir que, si el aumento del valor para otros, de un uso diferente de la tierra del agricultor supera a la disminucidn del valor para el, los otros deberfan tener derecho a eomprar: eI fe. rrocarril puede comprar un permiso para emitir chispas; los casatenientes circund.antes pu.eden cornprar al granjero la promasa de no criar cerdos; no hay necesidad de limitar el derecho de propiedad del granjero. Pero, como veremos mas adelante (en el § III.B), los costos de una transferencia de derechos -costos de transaccidn-i- a menudo son prohibitivos y, cuando esto ocurre, otorgar a alguien el de. recho exclusivo a un recurso podrfa reducir la eficiencia en lugar de aumentarla.

Por supuesto, podriamos preservar la exclusividad en un sentido puramente teorico con~id.erando al derecho de propiedad de un objeto dado un conjunto de derechos distintos, cada uno de ellos exclusivo; esta es, en efecto, la posicion legal. Sm embargo, el punta de vista economico es que el propietario nominal raras veces tendra un poder exclusivo sobre su propiedad.

§ lH.2. PROBLEMAS DE LA CREACION Y APLICACION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

Los derechos de propiedad son no solo menos exclusivos sino tarnbien menos universaJes de 10 que serian si su aplicacion no fuese costosa, Imaginernos una soci:~ad primitiva en que el uso principal de la tierra sea el pastoreo. La poblacion de la sociedad es pequena en relacion can la cantidad de tierra, y sus rebanos tambien son pequerios. No existe ninguna tecnologfa para incrementar el valor de la tierra mediante la fertilizaci6n, el riego u otras tecnicas. Es muy elevado el cos to de la madera 0 de otros materiales para la construccion de cercas y no se puede pensar en un sistema para el registro publico de la propiedad de la tierra porque la sociedad as analfabeta. En estas circunstancias los costos de aplicar los derechos de propiedad podrfan superar a los beneficios. Los cos.

, EI beneficio esperado de criar .1 cerdo s610 asciende ahora a $10 (los cost". del agricultor ascienden a $50). Dlumns Que .1 sigutente usa mejor rendn-Ia una ganancia de $20.

LA PROPIEDAD

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, n los de la instalacidn de cereas para impedir la entrada de los anima-

tos seria . I L b fici d ' f

d t s personas, y sedan costos sustancia es. os ene lClOS po rian es u-

les e 0 ra . . tid h

Dado que no hay ningiin problema de congestionamisn 0, os erec os

marse. fi . 'to t h d d

. dad no conferirfan bene lClOS esta ICOS; y pues 0 que no ay mo 0 e

de propie brt b fici dinami P t t so

. la tierra tampoco ha ria ene lClOS mamicos, or an 0, no es r-

meJorar , . d

d te que los derechos de propiedad sean menos extensos en las socie a·

pren en in d .. t tensi ,

d lmitivas que en las avanzadas, y que el patron e surgimien 0 y ex ension

es pn . d I· 1 . t d

de los derechos de propiedad en una socieda se re aClOn~ con e mcremen ~ e

I Porci6n entre los beneficios de los dereehos de propiedad y sus costos.

a pro I . I d 't· I

La distincion que hace el derecho co~un entre o,s ~mma es omes ICOS y os

1 jes ilustra la idea general. Los ammales domeshcos se poseen como cual-

sa va .. . . tari .

. a otra propiedad personal; los animales salvajes no tienen propie ario mien-

qUler l' . ) P . 1 .

t S no los maten 0 los encierren (como en un zoo ogico). or eJernp 0, SI una vaca

ra . t d .

de usted se sale de su tierra, sigue siendo suya; pero ~1 un opo c\lya ma riguera

5e encuentra en su tierra sale a vagar, no es su propiedad, y quien 10 desee p~. dra capturarlo 0 matarlo, a menos que este do~ado (a menos que tenga un a~£-

us revertendi [el habito de retornar a su tierra] ), U,Puede encontrar algun

:gumento econ6mico para la doctrina. del animus revertendi~) , .

La razon de la diferencia del tratamiento legal entre lo~ animales domes~lcos y los salvajes es que seria diflcil apJicar un derecho de propiedad sabre un ammal salvaje y totalmente inutil; la mayorfa de los animales salvajes, como el topo de nuestra ilustracion, no son valiosos, de modo que no se gana nada con crear incentivos para invertir en eUos. No obstante, supongamos que los animales son valiosos. Si no hay derechos de propiedad sobre animales de piel valiosa, como la marta y e1 castor, los cazadores los diszmaran hasta Ia extincion, aunque el valor presente del recurso disminuya con tal accion, El cazador que respeta a una madre castora para que pueda reproducirse sabe que casi seguramente sus crias seran atrapadas por otro cazador (mientras haya muchos cazadores) y no rsnunciara a un beneficio presente para conferir un benefic~o futuro a. alguien mas. Los derechos de propiedad serian deseables en estas clrcunstanc~a~: pero resulta diffcil imaginar un plan viable para otorgar al cazador que decidio respetar a la madre castora un derecho de propiedad sobre sus crias que aun no han nacido. Los costos de aplicar tal derecho de propiedad todavfa superarian a los beneficios, aunque ahora los beneficios serfan sustanciales.

Hay dos soluciones posibles. La mas comun es el usa de los poderes reguladores del Estado para reducir la caza al nivel aproximado que tendrfa si los animales fueran cazados a una tasa optima; este es un ejemplo de la manera en que la regulacion puede ser un sustituto de los derechos de propiedad al dirimir una divergencia entre los costos 0 los beneficios privados y sociales. La otra solucion es que una persona compre todo el habitat de los animales; esta per-

7 Existe una bibliografia econornica sorprendenternente extensa sobre 01 desarrollo histcrico de los sistemas de derechos de propiedad: par ejemplo, POt 10 que toea al mundo prehisttiricc, primitive y antiguo (vease, por ejemplo, el articulo de Smith citado antes, en la nota 3; D Bruce Johnsen, "The Formation and. Pro+ tection of Property Rights Among the Southern Kwakiutl Indians", 15 J Lege Stud. 41 [1986J; David E. Ault y Gilbert L. Rutman, "Land Scarcity, Economic Efficiency, and African Common Law". 12 Research In Law & Eccn, 33 [1989]); la Edad Media (veasa, par ejemplo, Carl J. Dahlman. The Open Field System and Beyond: A Property R,ghls Analysis of an Economic Institution [1980]); y el oeste estadunidense del siglo XIX (vasse, par ejernplo, Terry L. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property Rights", 33 J. Law & Econ. 177 [1990): John R. Urubeck, A Theory of Property Rights, With Application to the California Gold Rush (1981)).

42

EL DERECHO COMON

sona regularfa en forma optima la caza dentro de su propiedad porque obtendrfa todas las ganancias de tal accien."

Otro ejemplo de la cnrrelacion entre los derechos de propiedad y la escasez es la diferencia de los sistemas legales del agua entre los estados del este y el oeste de los Estados Unidos. En los estados del este, donde el agua es abundante, los derechos del agua son corounales en gran medida, y la regIa basica es que los propietarios riberenos (es decir, los propietarios del borde de un cuerpo acuatico) tienen derecho a uaar en forma razonable el agua: un uso que no interfiera indebidamente con los usos de los otros riberenos, En los estados del oeste, donde el agua es escasa, pueden obtenerse derechos exclusivos mediante la apropiacion (el uso),

Consideremos ahora el ejemplo de los objetos, a menudo muy valiosos, como el tesoro hundido en un barco, que fueron propiedad de alguien, pero se abandonaron. Aqui la regIa general es que el objeto es de quien 10 eneuentre. En cierto sentido, esta es la misma regIa que la aplicada a los animales salvajes y al agua en los estados del oeste. Se obtiene la propiedad del objeto reduciendolo a la posesion real. Mientras tanto, el objeto no tiene propietario (los castores que no han nacido, el barco abandonado), y es esta falta de propiedad (este intervale en que nadie tiene un derecho de propiedad) 10 que constituye la fuente del problema economico,

Sin embargo, el problema es ligeramente diferente en los casos de los animales y del tesoro. En el caso de los animales salvajes, eI problema es una explotaci6n de~asiado rapida; en el caso de la propiedad abandonada, la explotacion es demasiado costosa. Supongamos que el tesoro hundido vale $1 mi1l6n y que costara.$250000 contratar un equipo de buzos para rescatarlo. En virtud de que el beneficio esperado de la aventura es tan elevado, alguien mas podria optar por contratar su propio equipo y tratar de adelantarse al primero. Una tercera y una cuarta personas podrfan intentarlo tarnbien, porque si cada una tiene la misrna probabilidad (25%) de Hegar al tesoro primero, el valor esperado de la aventura p.ara cada una ($1 millen x 0.25) todavia cubrira el costo esperado. No obstante, SI hay cuatro deseosos del tesoro, el costo de obtenerlo, $1 millen, sera cuatro veces m~yor que en el caso de que solo hubiese un explorador." En efeeto, la perdida social neta de esta cornpetencia sera menor de $750000, porque es probable que la competencia haga que el tesoro sea encontrado mas pronto (10 que incremen tara su valor presente) que si solo hubiese un explorador. Sin embargo, la ganancia de tiempo puede ser modesta, de modo que no justificarfa los gastos adicionales que aceleraran la busqueda.

No habria ningun problema de costo excesivo si el tesoro no hubiese sido abandonado; porque entonces el propietario simplemente contrataria a uno de los cuatro rescatadores por $250000. Sin embargo, cuando hablamos de una propiedad

e Pa~ lo que toea a I. econornla del cornercio de pieles, vea se Harold Demsetz, "Toward a Theory cf Property Rights, 57 Am Econ. Rev. Papers & Proceedings 347, 351·353 (mayo de 19671, uno d. los articulos decisivas del "nuevo" dereeho y economia Vsase tarnbicn Dean Lueck. "The Economic Nature of Wildlife Law". 18 J Leg. Stud 2(111989).

'J La tendenc,ia de una ganancia esperada a traducirss en costos mediante esfuerzos compeutivos recibe el nombre de busqueda de renta, se aborda rnuchas veces en este libru y .s tema cada Vel mas de la biblio· graffa al respecto. Veanso los ensayos reunidos en Toward a Theory of the Rent-Seekmg Society (James Bu. chanan, Robert Tolhson y Gordon Tullock, cornps., 1980). La revrsta Public Choice publica rnuchns articulo. sobrs la busqueda de renta.

LA PROPIEDAD

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abandonada en el sentido ~egal, quere~?~ decir que el costa de respetar la pro. dad del propietario original es prohibitive, porque no puede ser encontrado a ~: costo razonable 0 porque ese propietario considera (quiza incorrectamente)

ue la propiedad vale menos que el coste de encontrarla 0 usarla. EI problema de la explotacion demasiado costosa de un recurso valioso, como el problema de la explotadon demasiado rapida, deriva en ultima instancia de los costos de aplicar los derechos de propiedad, que a veces son prohibitivos.

La ley puede hacer algo acerca del problema del abandono y hasta cierto punto 10 ha hecho. EI derecho comun otorga a veces al primer buscador serio de la propiedad abandonada un derecho de impedir a otros la busqueda mientras que Ia suya prosiga debidamente. Otra regIa del derecho comun considera que un tesoro abandonado (de dinero u oro) puede ser confiscado; si se encuentra sera del gobierno, en lugar de convertirse en propiedad del explorador. Esta regla reduce la inversion para buscar al nivel que el gobierno considere apropiado; el gobierno determina el nivel fijando la recompensa que otorgara al explorador. En el caso del dinero (por oposicion al tesoro que tiene un valor hist6rico, sstetico 0 de coleccionista), el nivel optimo es muy bajo, quiza nulo. EI hallazgo de dinero no incrementa la riqueza de la sociedad; solo permite que quien 10 halla tenga una cantidad mayor de los bienes de la sociedad. Por tanto, la recompensa optima puede ser rouy baja, quiza nula. La tendencia del derecho cornun es expandir el principio de la confiscaci6n del tesoro a otras areas de la propiedad encontrada para otorgar asf al descubridor una recompensa mas que Ia propiedad misma; esto tiene sentido economico.

Podria creerse que nada estarta mas alejado del tesoro hundido que los inventos patentados, pero el problema econ6mico creado por las patentes es notablemente similar al de la propiedad abandonada. Las ideas se crean en cierto sentido, pero en otro sentido se encuentran. Supongamos que qui en inventa un artefacto podra venderlo a un fabricante por $1 millen, si se Ie permite excluir a otros del uso mediante la concesion de una patente. Y supongamos que el costo de la invenci6n es de $250000. Otros trataran de ser los prirneros en inventar el artefacto. Esta competencia hara que el invento se obtenga mas pronto. Supongamos que se inventase en un solo dfa; el valor de tener el invento un dia antes sera menor que el costo de duplicar toda la invarsidn en el invsnto.

§ III.3. LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Como 10 ilustra el parrafo precedente, el economista no experimenta ninguna sensaci6n de discontinuidad cuando pasa de la propiedad ffsica a la propiedad intelectual. En particular, la justificaci6n dinamica de los derechos de propiedad se aplica facilmente a las ideas utiles que llamamos inventos. Supongamos que cuesta $10 millones inventar un nuevo tipo de mezcladora de alimentos; que el costo marginal de producir y vender la mezcladora, una vez inventada, es $50 (wor que la suma de $10 millones no es un costo marginal"), y la demanda se estima en un millen de mezcladoras (para nuestros fines, aqui podemos ornitir el heche de que la demanda variara con el precio de la mezcladora), A menos que el fabricante pueda cobrar $60 por mezcladora, no recuperara los costos de Ia invencion, No obstante, si atros fabricantes afrontan el mismo costo mar-

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EL DERECHO COMUN

ginal, y la competencia (en ausencia de patentes) hace bajar el precio a $50, fracasara el esfuerzo de recuperaci6n y, previendo esto, el fabricante no hara la invencion en primer lugar; no sembrara si no puede cosechar, Ademas, en un mundo sin patentes, la actividad inventiva que ocurriera estaria fuertemente orientada hacia los inventos que puedan mantenerse en secreto, del mismo modo que una ausencia completa de los derechos de propiedad orientaria la produccion hacia las cosas que requieren una inversion preparatoria minima (como vimos antes, en § III.l). Por tanto, tenemos patentes; pero la ley utiliza varios instrumentos para tratar de minimizar los costos de duplicar la actividad inventiva que un sistema de patentes promueve, como vimos en la seccion precedente. Veamos cuatro de tales instrumentos:

1) Una patente se termina a los 17 afios, en lugar de ser perpetua. Esto reduce el valor de la patente para el propietario y par ende la cantidad de recursos que destinara a la obtencion de patentes.

2) Los inventos no son patentables si son "obvios". EI significado funcional de 10 obvio se puede descubrir a bajo costo, to Entre menor sea el costo del descubrimiento, menos necesaria sera la proteccion de la patente para inducir el descubrimiento, y mayor sera el peligro de la inversion excesiva si se permite la protsccion de las patentes. 8i una idea que vale $1 millen tiene un coste de descubrimiento de $1 en lugar de $250000, la cantidad de la duplicacion dispendiosa para obtener una patente sera mayor, quiza $249999 mayor.

3) Las patentes se otorgan pronto -antes de que un invento se haya llevado hasta el punto de la viabilidad comercial-, a fin de evitar la costosa duplicacion de un trabajo de desarrollo caro.!'

4) Las ideas fundamentalss (las leyes de la ffsica, por ejemplo) no son patentables, a pesar de su gran valor. Antes del advenimiento de los costosos aceleradores de particulas atrimicas, la investigacion basica no requeria un gasto sustancial, de modo que la proteccion de las patentes podrfa haber generado mucha investigacion basica. AI confinar la patentabilidad a los inventos "utiles" en un sentido limitado, la ley de patentes identifica (aunque solo sea aproximadamentel los inventos que probablemente requeriran un desarrollo costoso antes de que puedan lIegar al mercado. Sin embargo, la ausencia de patentabilidad de los descubrimientos basicos, como la duracion limitada de las patentes, refleja algo mas que una mera preocupacion par los costos de adquirir patentes; tambien hay algunos problemas graves de identificacion, como en el caso de los animales salvajes. Una idea no tiene lugar fisico estable, como un pedazo de tierra. Con el paso del tiempo se vuelve mas dificil identificar los productos en que se materializa una idea particular; y tambien resulta dificil identificar los productos en que se materializa una idea basica que tiene aplicaciones numerosas y variadas. As! pues, aquf tenemos otro ejemplo de como los costos de los derechos de propiedad limitan su extension.

Los costos del sistema de patentes incluyen (adernas del de inducir una inversion potencial mente excesiva en la invencion) la creacion de una brecha entre el precio y el costo marginal, con los resultados que examinaremos en la ter-

10 Edmund W. Krtch, "Graham us John Deere Co .. New Standards for Patents". 1966 S. Ct. Rev. 293; Roberts us. Sears, Roebuck & Co. 723 F.2d 1324, 1344 (70. Cir. 1983) (en bane) (opinion eoncurrente y disrdente), 1I Edmund W. Kitch, "The Nature and Function of the Patent System", 20 J. Law & Econ. 265 (1977).

Adviertase la anaiogia con el prrncipio del "buscador compromettdo" mencionado en la seccion prsceriante.

LA PROPIEDAD

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a Parte de este libro. Una vez que se realiza un invento, sus costos son hundi-

~ . I P .

dos; en terminos economicos, tale~ costas son igua ~s a cero. or tanto, u~ precio

e incluya una regalia para el inventor superara al costo de oportunidad del q;oducto en que se materializa el invento. Pero esta brecha es analfticamente fdentica al costo de una cerca para demarca~ un derecho de propiedad .de la tierra; es un costa indispensable del uso del SIstema de derechos de propiedad

en Ia asignadon de recursos. ..

La propiedad intelectual provee muchos otros ejempios mteresantes de la eco-

nomia del derecho de la propiedad. Aqui solo podremos exponer unos cuantos. Empecemos par el secreto comercial.P porque frecuentemente es una alternativa de las patentes: un fabricante que suponga que puede mantener en secreto su proceso de fabricacion durante mas tiempo que el periodo en que podria protegerlo mediante una patente podria optar por recurrir al derecho al secreto comerdal, olvidandose de buscar una patsnte. Este fabricante se ahorrara los costos y evitara las incertidumbres de la ruta de las patentes; y no tendra que revelar el proceso, como 10 haria en una aplicacion de patentes, en cuyo caso sus competidores podrian duplicario en cuanto la patente se termine.

En un secrete comercial no hay limite de tiempo, y esto a pesar de que el poseedor del secreto no necesita probar que satisface los criterios de la ley de patentes, novedad, ausencia de 10 obvio y todo 10 demas. EI resultado parece una laguna del derecho de patentes, asi como una invitacion a destinar recursos excesivos al mantenimiento del secreto, hasta que advertimos que el secreta comerdal es un derecho severamente limitado. En su mayor parte, la ley del secreto comercial s610 impide la apropiaci6n indebida (por ejemplo, por la mala fe o el incumplimiento de contrato) del secreto; los competidores estan en libertad para duplicarlo mediante el descubrimiento independiente 0 incluso mediante ingenieria inversa del producto de quien posee el secreto, asi como para aprovechar cualquier revelacion accidental del secreta por parte de su duefio, En efecto, la competencia sustituye a los requerimientos de pruebas y la Iimitacion de duraci6n de la ley de patentes, como un freno de la inversion excesiva, ya sea en el mantenimiento 0 en el descubrimiento de secretes comerciales. Porquesi el secreto puede descubrirse facilmente mediante esfuerzos de invencidn independientes, el poseedor del secreto tendra poco que ganar gastando recursos para mantener el secreto, mientras que si el secreto es tan original e ingenioso que no podria ser descubierto por el esfuerzo independiente dentro del periodo de proteccion de la patente, la protection mas prolongada que el secreto comercial conferira en tal caso provee una recompensa apropiadamente incrementada para la creatividad extraordinaria.

Por supuesto, hay cierto riesgo de duplicacion de los esfuerzos de invencion, pero quiza no mucho. Si el secreto se descubre facilmsnte, mediante esfuerzos independientes minimos, el poseedor del secreto tendra escaso incentivo para conservario, como antes vim os; pero en todo caso el desperdicio de recursos en la duplicacion sera ligero. Si el secrete puede descubrirse solo mediante una inversion sustancial, pero el gasto se justifica en vista de los beneficios esperados, el poseedor del secreto tendra que preocuparse de que si no patenta su

12 Vease David D. Friedman. William M. Landes y Richard A. Posner, "Some Economics of Trade Secret Law", 5 J. Econ. Perspeciioes 61 (invierno de 1991).

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EL DERECHO COMUN

producto 0 proceso secreto 10 hara un competidor. Porque despues de la expiracion del periodo de gracia de un afio para solicitar la patente de un invento que el inventor ya habia empezado a usar, el inventor no podra patentarlo ni irnpedir que un descubridor independiente 10 patente (puesto que el inventor 10 ha mantenido en secrete). Por tanto, podemos esperar que el poseedor de un secreto gaste recurs os sustanciales para rnantener su secrete solo en los casos raros en que es improbable que un cornpetidor, incluso con grandes gastos, pueda descubrirlo independientemente; y si Ia inutilidad del esfuerzo es obvia, el competidor no hara el gasto y no habra desperdicio de recursos.

La ley de copyright'" se parece a la ley de patentes en el otorgamiento de derechos de tiempo lirnitado, pero tambian se parece a la ley del secrete comercial al permitir el descubrimiento independiente. La raz6n de esto ultimo puede ser que las patentes protegen solo inventos, los cuales se registran en la Oficina de Patentes, mientras que los copyrights protegen infinidad de oraciones, frases musicales, detalles de pianos arquitectonicos y otras minucias de la expresion, 10 que hace imposible bus car todo el conjunto de materiales pertinentes registrados para asegurarse de que no hay una infraccion: por tanto, result a inevitable cierto grado de copia inadvertida.

Ahora la limitacion temporal de los copyrights es tan generosa (la vida del autor mas 50 afios) que podrfarnos preguntarnos por que no se otorgan copyrights a perpetuidad. La explicacidn no puede ser el peJigro de atraer recursos excesivos a la produccion de obras con copyright; es poco probable que el conocimiento de que usted puede tener derecho a una regalia sobre su libro hasta 50 0 100 afios despues de su publicacion afecte su comportamiento actual, dado el descuento al valor presente (vease mas adelante § VI. 11). Los derechos de propiedad de la tierra son perpetuos; i,por que no han de serlo los de los libros? Una raz6n es que es mas ineficiente tener tierras sin propietario (digamos, como resultado de la expiraci6n de un derecho de propiedad temporalmente limitado) que tener una propiedad intelectual sin propietario. Idealmente, toda la tierra deberia ser propiedad de alguien para impedir las externalidades del congestionamiento que discutimos en relaeion con los pastes naturales. Sin embargo, con una excepci6n importante que sefialaremos mas adelante, no existe ningiin problema paralelo en 10 tocante a la informacion y la expresi6n. El hecho de que A use alguna pieza de informacion no volvera mas costoso para B el uso de la misrna informacion,

En segundo lugar, aunque es natural suponer que el alcanee (incluida la duracion) de los derechos de propiedad intelectual representa la obtenci6n de un equilibria entre los intereses de los creadores y los intereses de los usuarios de la propiedad intelectual, los creadores mismos podrian beneficiarse de la lirnitacion de tales derechos. La mayoria de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las cornposiciones musicales, las peliculas y otras obras creativas (incluidos los inventos) aprovechan en gran medida las obras creativas anteriores (tomando detalles de las tramas, personajes, mstaforas, progresiones de acordes, angulos fotograficos, etc., de obras precedentes). Entre mayor sea el alcance de la protecci6n del copyright de las obras precedentes, mayor sera el costo de

" Vease William M" Landes y Richard A. Posner, "An Econnrmc Analysis of Copyright Law", 18 J Leg.

Stud. 325 0989); Wendy J Gordon, "Fair Use as a Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betarnax Case and Its Procedure", 82 Colum. L. Reu. 1600 (1962)

LA PROPIEDAD

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crear obras subsecuentes. Por tanto, mientras que un incremento del alcance de la protecci6n del copyright incrementara los ingresos esperados del autor por la venta 0 ellicenciamiento de sus propios copyrights, tambien aumentara su costo de crear las obras que registre. EI dilema favorece una Iimitacitin de la duraci6n porque, mientras que el incremento del valor presente derivado de un aumento de los ingresos en el futuro distante tiende a ser insignificante, como dijimos antes, el aumento del coste de un autor podria ser grande si, debido a un copyright perpetuo, no hubiese obras precedentes en el dominio publico y, por ende, disponibles para ser usadas en la creaci6n de obras nuevas sin costa de copyright.

Veamos otro ejemplo del modo en que la limitaci6n de los derechos del propietario del copyright puede aumentar realmente el valor del copyright. La doctrina del uso correcto del derecho del copyright permite que el resenador de un libro transcriba pasajes del libro sin obtener permiso del poseedor del copyright. Esto reduce el costo de las resefias de libros y por ende aumenta el numero de tales rosefias, Y los autores en conjunto se benefician porque las resefias de Iibros son una publicidad gratuita. Incluso las rasefias desfavorables estimulan las ventas, por 10 menos cuando la alternativa es la ausencia de resefias, Sin embargo, la mayoria de elias son favorables.

Ademas, las reseiias de libros son una publicidad particularmente creible, porque no estan controladas por el anunciante (es decir, el editor del libro). Si los autores pudieran censurar las resefias de sus Iibros negando el permiso para transcribirlos, las resefias de libros ya no serian mas crefbles que la publicidad pagada. Asi pues, los autores en conjunto padecerian por un rechazo del uso justo para las reseiias de libros, aunque algun autor ocasional ganara.

Cuando la resefia de un Iibro reduce sus ventas, no 10 hace porque, como en el easo de una infraccion cotidiana al copyright, sustituya la demanda del libro -raras veces una resefia es un sustituto del libro reseiiado-, sino porque senala las fallas dellibro y asf provee informacion valiosa sin reducir las recompensas de crear una propiedad intelectual oaliosa. EI dana que se causa a un autor al poner de relieve la {alta de valor de la propiedad intelectual que ha creado no es la c1ase de dafio que deberia tratar de impedir una ley que aliente la producci6n de propiedad intelectual.

La Suprema Corte ha sostenido que la doctrina del uso correcto permite la venta de grabadoras de video para usarlas en la grabacion de programas de televisi6n, aunque no se haya pagado a los propietarios del copyright por el privilegio de la grabacidn.v' Muchas personas usan sus grabadoras de video para grabar programas que se transmit en en una hora inconveniente 0 que desean ver mas de una vez. Tales usos benefician al propietario del copyright aunque no se pague ninguna regalia, La mayoria de los program as son comprados por anunciantes, quienes pagan mas entre mas televidentes haya; al incrementar la audiencia efectiva de un programa, una grabadora de video permite que el propietario del copyright cobre mas a los anunciantes. Sin embargo, despues de la decision de la Suprema Corte han lIegado al mercado dispositivos que facilitan al propietario de una grabadora de video borrar los cumerciales de un programs

.. Sony Corp. of America us. University City Studios, Inc .• 464 U. S. 417 (1984). Los demandados eran las campania. que fabricaban grabadoras; se les demand6 como "infractores contribuyentea". Los individuos que compraron las grabadoras al menudeo habrlan sido "infractores dimctos", ~Cu;H 08 la justificaeien economica de la doctrina de la infracclon contribuyente?

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EL DERECHO COMUN

que graba antes de verlo . .!.Que conlleva esto acerca de la validez economica _ tual de la decision de la Corte? ac

Un ejemplo .frec~ente de u,n derscho de propiedad de bienes intangibles es el derecho de privacidad, comunmente discutido como una rama del derech d

d - f . I 0 e a,nos, pero qu~ ,unclO~a ~ente es una rama del derecho de propiedad.w El

primer reconocrrmento JUd~Clal de un derecho explfcito a la privacidad ocurrh; c~ando el den:a~dado habfa usado .el nombre y la fotografia del demandan te, SIn su :ons~ntrmleI_1to, en un comercial, Paradojicamente, esta rama del derecho a la privacidad se mvoca mas a menudo por celebridades avidas de publicidad (por 10 que a veces se Ie llama el "derecho a la pubIicidad"), quienes solo quie-

ren asegurarse de obtener el preeio mas alto posible par el usa de su b

f t IT I bli nom re y

su 0 ogra ~a en a ~u ~cldad. ~arecerfa que crear un derecho de propiedad en

tal uso no _Impuls~na ?lUguna IOve~si6n socialmente valiosa, sino que simplemente e~nquecer~~ mas a las celebndades. Sin embargo, cualquiera que sea el

valor de informacion que el apoyo de una celebridad tenga para los id

' t dera , ccnsurru o-

res, es e se pe: era si todos los publicistas pueden usar el nombre y la fotogra-

fia de la ?elebndad, Como en el ~aso del pastizal, el valor de asociar el nombre de la celebrrdad a u~ producto partIcular disrninuira si se permits que otros usen el nombre en relacion can sus productos.

La existencia de una,externalidad de congestion permite el argumento de que los derechos de pu~hcldad deberian ser perpetuos y por ende heredables (un ~ema de ??ntroversla_ Iegal en la actualidad). No queremos que esta forma de mf~rmaclOn ? expresion sea del dominio publico, porque alii sera menos valiosa, IUdependlentemente de que la celebridad este viva 0 rnuerta,

Desde un punto d~ vista econdmico, los derechos de publicidad son similares ~ las mar:as come~cJa[es; ambos conllevan el uso de derechos de propiedad en la mform~clOn para identificar y promover un producto a servicio, Las marcas comerciales conIIevan muchas cuestiones eeonomicas interesantes 16 alguna de I,~s cuales se exa~inaran en seccionos posteriores de este capitulo ~ en la dis~ cusion .de la protecclOn del consumidor en e1 capitulo XHI. AJ asegurar una calidad ullifor~e, la funcion econo~ica de las marcas comerciales es economizar los costo~ d~ bus~ueda del consumidor, En terminos estrictos, una marca comercial solo ldentlfi~a a la fuente de un producto 0 servicio particular (por ejemplo la marca comercla,l de la General Electric identifica a la General Electric como ei producto- de los bl~?eS que la ostentan), Esta claro que esto signifies que el eonSUffildo.r sabe a quien eulpar si su foco no sirve, de modo que la ley de marcas comerclales da a los pro~uctores un incentivo para mantener la calidad, 10 que a su vez reduce La necesidad de que el consumidor com pre con mucho cuidado como de otro modo ten~rfa que hacerlo. Aunque el precio nominal de un producto con marea comerc1at sea mayor por Ia inversion del productor en publicidad _y en la de.fensa de su rnarca, el coste total (a veces los economistas habIan aqui del "precio pleno", para distinguirlo del precio nominal, es decir, el precio cobra,do par ~I vende~~r) para el eonsumidor puede ser menor porque la marca comerc,lal da InformacIOn acerea de la calidad que de otro modo al consumidor podna resultarle costoso obtener.

L5 V~ase Richard A. Posner, The EconomICS of Justice. caps. 9 y 10 (1981)

& ; Vease Wtlham M. Landes y Richard A. Posner, 'Trademark Law: An E~onomic Perspective" 30 J Law COn. 265 (1987); Landes Y Posner, ''"The EconomIcs of Trademark Law", 7S Trademark Rptr. 267 (i98S).

LA PROPIEDAD

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I desafio para la ley de la marca comercial consiste en permitir que cada

E gran I d id ifi . ,

roductor identifique su propia marca sin aumentar os costos e 1 enti icacion

P cializaeion de sus marcas para otros productores. Desde este punto de

y comer I' . ti K dak

ist I mejor maroa comercial es a marca imagma Iva, como 0 , que es una

Vl:I:br: inventada, no tomada del idioma. Es infinito el nfunero de posibles c?m-

bP. 'ones de letras para formar palabras nuevas, de modo que no hay pehgro

mac] . , , d

d una marea imaginativa increments el cos to de otro pro uctor para en-

e que .. I' d t M h '

t r palabras a fin de identificar y comercia tzar su pro uc 0, ue 0 mas

eon ra , ." d 't I' "

plicada es una marca "descriptive ; cuan 0 se perrm e que a guren use pro-

com dar de palabras" como su marca comercial, aumentara e1 costa de los produc-

eesa , I . li

tares de procesadores de palabras rrva es para comsrcra izar sus marcas, porque

no podrian usar una descripcion compacta .. P,or tant'?',la ~ey protege a las, ~ar-

s descriptivas s610 si una marca ha adquirido un SIgnificado secundario , 10 ~~e se traduce en que el consumidor ha lIegado a id~ntificar el ~ermjno co~ un~ .marca particular, antes que con el producto en conjunto, (Un ejemplo es Holi-

day Inn".) . ", ,

A menudo euando un bien de marca comercial IOICla su Vida como una paten-

te u otro monopolio, la maroa comercial !lega a denotar al bien mismo, antes que a la fuente, y cuando eso ocurre se dice que la marca comercial es "generica" y se alimina la proteccion de la marca cornercial, Esto ha ocurrido con marcas comerciales tales como "aspirina", "celofan" y "yo-yo", Si se permitiera que el propietario de una mar~a. comercial impidiera a l?s ~ompetidores el uso del termi~o generico para describir sus marcas, les estaria .Impo.mendo costos. Ello es~arta bien si la sociedad deseara otorgar a los propietarios de mareas comerciales una forma de poder monopolico para alentar mejor a los individuos a imaginar marcas atractivas, pero los costas de inventar marcas comerciales, por oposici?n al costo de inventar productos 0 procesos utiles 0 de escribir libros, son demasia-

do bajos parajustificar un derecho de propiedad tan extenso. ..

Una marca comercial no tiene Iirnitaci6n temporal, ni debe tenerla. Si hubiera un limite temporal y expirara antes de que el productor hubiese dejado de elaborar eI bien de marca comercial, tendria que rebautizarlo y los consumidores se confundirian. En virtud de que una marca comercial no puede venderse ni transferirse separada del producto que designa, como veremos mas adelante (en el § III.H), una marca comercial expira autornaticamente cuando deja de ela-

borarse el producto. ,

Hemos visto que los conceptos legales y econ6micos de la propiedad no S19mpre coinciden (la seccion siguiente discutira esta cuestion con mayor detalle). Veamos otro ejemplo. Un problema de la privacidad consiste en saber si una persona deberia tener derecho a ocultar hechos embarazosos acerca de SI misrna (por ejemplo, que es un ex convicto). Hay apoyo judicial para tal derecho, pero no mucho. EI economista ve aqui un paralelo con los esfuerzos de los vendedores por ocultar los defectos de sus productos, Una persona "se vende" tratando de convencer a un socio potencial (un empleador, un novio, incluso un eonocido) de que tiene buenas cualidades. i,Deberia alentarsele para que engafJ.e a estas personas, otorgandosele el derecho de demandar a quienquiera que revele sus "defectos" ocultos? Por 10 menos por razones econ6micas, la respuesta parece ser negativa, Seria diferente si 10 que se "revela' no es un hecho embarazoso, sino una estupenda reeeta culinaria. Entonces nos encontrariamos en el

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campo del secrete comercial, definido en terminos amplios, donde el secr~to es un metoda de aplicar un derecho de propiedad informal y estimula una mversion en una idea socialmente valiosa. Ello no ocurre cuando se ocultan hechos embarazosos acerca de un individuo, una empresa 0 un producto. En el capitulo VI examinaremos la importancia de esta proposicion para el delito de

chantaje.

§ IlI.4. Los DERECHOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO Y EN LA ECONOMiA:

EL CASO DE LAS FRECUENCIAS RADIOF6NICAS

Hasta ahora nos hemos apegado a la idea del derecho de propiedad que tienen los abogados (excepto en 10 tocante al derecho de ocultar hechos.:mbara~os?s, si existe alguno), pero a menudo la concepcion legal y_ la concepcion econormca de los derechos de propiedad divergen. Vearnos un ejernplo en el campo de la radiodifusion.'?

En los primeros dias de la radio, antes de que existiera una amplia re~lacio.n federal, habia apoyo judicial para la proposicion de q~e .el derecho.a difundir en una frecuencia particular, en un area particular, sm intsrferencia de otros usuarios, era un derecho de propiedad que podia protegerse mediante una orden judicial. Con la creacion de la Federal Radio Co~mission [~o~ision Fe~e.r,al de Radiol (predecesora de la Federal Communications ?ommlsslon [C.omlslon Federal de Comunicaciones]) en 1928, el Congreso adopto una postura diferente, Se otorgarfan licencias 0 concesiones que autorizaran el uso de frecuencias particulares en areas particulares, con un cobro nominal por periodos renovables de tres afios a los solicitantes que dernostraran a la comision que su licencia prornoverfa ~I interes publico. EI Congreso advirti6 que quienes ~ecibieran licencias no tendrfan derechos de propiedad en el uso de las frecusncias que se les asignaran; esta disposicion trataba de irnpedir cualquier reclamad~n de compensaci6n de un concesionario cuya licencia no fuera renovada al finalizar el periodo de tres afios.

Algunas de las objeciones al reconocimiento de der~chos de pr?piedad en las frecuencias parecerfan descabelladas para los sconomistaa. Por ejemplo, se sostuvo que si los derechos de radiodifusi6n podian comprarse y venderse como cualquier otra propiedad, los medios de la radiodifusion estarian.bajo el control de los ricos. Esto confunde la disposicion de pagar can la capacidad de pagar. La posesi6n de dinero no determina los objetos que ,se ~ompraran. A menu~o los pobres ganan ciertos bienes a los ricos porque estan dispuestos a pagar mas

en conjunto. ., . . .,

En la administracion real del program a federal de regulacion de la radiodifusion,

la disposicion a pagar ha desempeiiado un papel decisivo y asi ha surgido un sistema de derechos de propiedad de facto. Las licencias de radio y television desea.bles se han otorgado mediante procedimientos competitivos en que, c?mo ~n un SIstema de derechos de propiedad, la disposicion a pagar (no por la licencia como tal,

11 Vease Ronald H. Cease, ''The Federal Comrnurucatrons Commlssion·'~ 2 J Law & Econ. 1 O~?9); Jora R.

Minasian, "Property Rights In Radiation: An Alternative Approach to Radio Frequency Allocation", 18 J. [,a~ & Boon. 221 (1975), Thoma. W. Hazlett, "The Rationality of U. S. Regulation of the Broadcast Spectrum, 33 J ['aw & Econ. 133 (1990).

LA PROPIEDAD

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sino la representaci6n legal y la influencia politica que podrian determinar el resultado) ha decidido en muchos casos quien controlara el recurso en disputa. Sin embargo, este metodo de asignaci6n inicial de los derechos de radiodifusion es menos eficiente que una subasta u otro tipo de venta. En el proceso politico regulador hay gran incertidumbre, de modo que el solicitante que pague mas dinero a sus abogados, cabilderos, etc. (10 cual indica quien asigna el mayor valor a la obtencion del derecho), a menudo rio 10 obtendra. Ademas, los costos sociales de este metodo de asignaci6n son mucho mayores que los costos de la asignacion a traves del mercado (ique diremos de los costos privados?). La competenda para obtener una licencia podria disipar el valor esperado de la licencia en gastos legales, de cabildeo y otros relacionados. ((.D6nde hemos visto antes este problema?) La participacidn en una subasta de frecuencias de radiodifusion no requeriria costosos servicios legales y de cabildeo, por 10 menos si puede impedirse a bajo costa el arreglo amanado de la subasta.

El heche de que no se asigne el derecho al solicitante que Ie otorgue el mayor valor es solo una ineficiencia transitoria. Una vez que se han obtenido derechos de radiodifusi6n en un procedimiento de solicitud de Iicencia, tales derechos pueden venderse junto con los actives ffsicos de la estaci6n de radio 0 television. Cuando se vende en $50 millones una sstacion de television que tiene un transmisor y otros actives ffsicos que s610 valen uno centenares de miles de d6lares, podemos estar seguros de que la mayor parte del predo de compra es el pago del derecho a usar la frecuencia. Por tanto, los derechos de radiodifusi6n suelen acabar en manos de quienes esten dispuestos a pagar mas dinero par ellos, aunque la "subasta" inicial no haya asignado eficientemente tales derechos.

Parece peculiar la disposicidn de los radiodifusores a pagar decenas de millones de d61ares por un derecho que puede terminar a los tres anos, No obstante, las licencias de radiodifusion se han cancelado solo por graves fallas, en forma muy similar a la perdida de un terreno por falta de pago de los impuestos prediales.

Par tanto, en terminos econornicos, aunque no en terrninos legales formales, hay derechos de propiedad en las frecuencias de radiodifusion. El derecho se obhene inicialmente en una competencia en que la disposicion a pagar desempeiia un papel influyente y, muy probablemente, decisive. Una vez obtenido, el derecho es transferible, aunque imperfectamente, como veremos en el § III.ll, Este derecho es excluyente (la interferencia en el uso de la frecuencia de un concesionario sera sancionada). Y para todos los fines practices es un derecho perpetuo. El poseedor del derecho esta sujeto a diversas restricciones reguladoras, pero en menor medida que un servicio publico, cuyos activos principales son de propiedad privada en el sentido legal formal.

El concepto de derecho de propiedad de facto es ampliamente aplicable. En efecto, algunos economistas usan el termino de derecho de propiedad para describir practicamenta todo instrumento (publico 0 privado, de derecho cormin 0 estatutario, contractual 0 gubernamental, formal 0 informal) por el que se reducen las divergencias entre los costos 0 los beneficios privados y sociales." En un libro de derecho, este uso puede confundir, de modo que, en general, limitaremos nuestro

10 vean.e algunos ejamplos en Armen A. Alchian y Harold Demaetz ''The Property Right Paradigm", 33

J. ECQIt. Hist. 16 (1973), y las ensayos reunidos En The Economics of Property Rights {Eirik G. Furubotn y Svetozar Pejovich, cnrnps., 1974)c

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EL DERECHO COMUN

uso del termino a los derechos de propiedad formales, sin dejar de que s610 son un subconjunto de los derechos de propiedad en un econ6mico mas amplio.

§ III.5. Los DERECHOS AL usa FUTURO

EI sistema de derechos en el campo de la radiodifusi6n no es solo costos complicado; tarnbien esta incompleto en algunos aspectos importantes. Uno , ellos es .la dificulta~, de obtener derechos de uso futuro, un problema que hernos v~sto en ~elaclOn :on los barcos hundidos y Ios animales salvajes. La compra de tierras sin trabajar con la intenci6n de conservarlas para su desarroll futuro es una transaccion comun, mientras que si en una solicitud de licen . Q

di ii' . if I' CIa

ra 10 omc~ se mam iesta a intencion de aplazar indefinidarnente el inicio de

las transmisiones se~ram.ente se obtendra un rechazo. Lo mismo se aplica a 108 derechos del agua bajo e~ sistema de a.propiaci6n prevaleciente en los estados del oest~ de los Esta?os. ymdos. Se adquieren ?erechos de propiedad sobre el agua med~ante la desviacion y el usc de una cornente, y el derecho se aplica s610 a la canhd,ad d~ agua realmente usada; no se puede obtener un derecho para usa posterior. Sin embargo, las 1imitaciones impuestas en e1 campo de la radiodifusi6n y en el del a,~a pueden el,udirse hasta cierto punto, en el primer caso aplazando . la construcc~on real. d~spues de haber obtenido la licencia; en el segundo, obteniendo un perrrnso prehmmar. ~ue establezca e1 derecho previo del solicitante aunque se pospo~gan l~ construccion de las obras de desviaci6n y el uso del agua desviada.

La resistencia a reconocer los derechos al uso futuro podria relacionarse con el aparente factor de "ganancia inesperada" existente tanto en el contexto de la radiodifusion como en el del agua. En ambos casos se otorga el derecho sin cobro, aunque el solicitante pod ria haber incurrido en grandes gastos para obte~erlo, y a menudo puede revenderse inmediatamente can una ganancia considerable. Esto no demuestra necesariamente la existencia de una verdadera ganancia inesperada; es posible .que los solicitantes en conjunto apenas salgan a mana. No obstante, la ganancia mesperada pareceria mayor si alguien que aparentemente no provee ningun servicio la obtuviera.

Una hosti.l~dad relacionada, que se refleja en muchos campos del derecho, es la especulacion: Ia compra de un bien no para usarlo, sino para conservarlo con la esper:a~za de ~ue aumente de valor. 19 La especulaci6n desempena una funci6n e~onomlca valiosa a1 ayudar a que los precios reflejen con precision las condicIOn~~ de o~erta y dema~da (vease tambien § IV.9). La especulacion tiene una funcion ~statlca (la de ajustar los precios a la demanda y la oferta actuales, es decir, evrtar escaseces 0 excesos en el presente) y una funcion dinamica. Un m:rcado de futuros (por ejemplo, un mercado en e1 que us ted pueda cornprar tngo a un precio fijo, no para ser entregado hoy sino dentro de un ario) puede regular el.consun:o a traves del tiempo, eliminando los efectos de escaseces y excesos. 81, por ejemplo, se preve una eseasez, los especuladores aumentaran sus compras de futures (porque esperan que el precio del mercado sea mayor el

" 0 la venta de un ~ien ante la expsctauva de que su valor dechnara, como ocurre con la venta de acciones en corto. En este parrafo aparece un ejempio.

LA PROPIEDAD

53

: en consecuencia, se alevara el precio de los futures, y ese au-

.' I s vendedores a conservar una parte de la oferta actual 0 a

induclra a 0 I .

. yor a los compradores actuales (perc eso es a misma cosa

un preclO rna . d 1 fut A

'? ) fi de aprovechar e1 mayor precio espera 0 en e uro. su

que - and' ' t

, ., resultante de la oferta futura mo erara ese precio; en es a

le expanslOnl 'o'n puede reducir las fluctuaciones de los precios, contra 10 la especu aCI

pensarse. la ti 1 1

t nder sin dificultad por que, en el caso de a tierra, e agua Y as

~ne ~adiodifusi6n (las cuales en epoc~s diferet;ttes pue~en t~n~r una

,,,uo·i·n~s···u--ficiente 0 excesiva), la especulacion, Sl se permtte, podrta optlmlza,r e1

d os con el transcurso del tiempo, como en nuestro ejemplo del trigo. e recurs . 1 t' . embargo, las compras para uso futu~? nolson nece~~naUmente ~SPftCU a l~a~,

r 10 contrario de la especulaclOn: a proteccton. n agricu or po rra

.' se ecesitara mas agua para riego dentro de pocos anos, y en lugar de

. er que n . d d idi fi ' ah

o I iesgo de cambios en el precio del agua pue e eCI ir que rmara ora

o. .eorrer e r . d d ifi d

o. ~tin contrato, a precio fijo, para la e~trega fulturda de bunal canti ab. eSretCl cad el

:a a, (Por tanto, el vendedor estara espeeu an 0 S?, re o~ cam 10~ ~u uros e . gu. d I gua' ila especulaci6n facilita la protecclOn!) SI se prohlbleran tales

'precIO ea· I " . , d lIt

'ventas, ahora el agricultor podna dacidir usar mas agua e a que rea men e

it s '10 para asegurarse de tener un derecho al agua en el futuro, cuando

neceSl a, 0 . . . d

la necesitara. El efecto principal de prohihir compras ~e agua 0 frecuencla~ .e

radiodifusion 0 lechos de ostras para uso f~turo es estImular us os no economl-

cos, usos que no satisfacen una demanda Slt;t0 que ase~r~n un derec~o, . ,

El problema del uso prematuro es analitlcamente similar al de la inversion sxcesiva para encontrar un tesoro 0 ~ara obt~ne: ~na patente ~vease.' antes, § 1II.2), A fin de adquirir un derecho valioso, los individuos pueden mvert~r recursos mas alla del punto en que tales recursos confieren un beneficio social neto. El uso de la tierra es un buen ejemplo,20 Si se entrega la tierra sin ~obro,. pero se condiciona el regalo a que el beneficiario realmente ocupe y trabaie la tierra, el agricultor la trabajara hasta el punto en que el ultimo dolar gastado genere un doler de ganancia en la conservaci6n de su ~erecho: aunque produzca n:enos de un dolar en bienes agricolas. Por supuesto, SI el goblerno desea que las tierras se ocupen cuanto antes per razones pohticas 0 rnilitares, una ley de ocupaci6n podrfa ser un metodo eficiente para lograr tal proposito."

Como 10 demuestra el ultimo punto, no siempre es ineficiente condicionar un derecho de propiedad al uso; racuerdese la discusi6n de los animales salvajes. La ley de rnarcas comerciales provee un ejemplo interesante, La protecci6n ~egal de una marca comercial depende de que el poseedor de la marca comerclal realmente venda el producto 0 servicio designado por la maroa comerciaL Us~ed no puede simplemente imaginal' nombres para productos que usted 0 a~gulen mas pod ria desear vender algtin dia y registrar los nombres en la Oficma, de Marcas Comerciales, obteniendo asi un derecho a excluir a otros de su uso. 81 se permitiera tal "banco" de rnarcas comerciales, podrian atraerse demasiados re-

,. Vcase, por ejemplo, Terry L. Anderson y Peter J. Hill. "The Race for Property Righ~", 33 J. Law. & Econ. 177 (1990), Veas. en general David D. Haddock, "First Pcsseasion Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation of EconomIc Value", 64 Wash. U. L. Q. 775 (1986).

" Douglas W Allen, "Homesteading and Property Rights; or, 'How the West Was Really Won"', 34 J Law

& Econ. 1 (1991).

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EL DERECHO COllilUN

cursos hacia la actividad de imaginar marcas comsrciales. EI registro de marcas comerciales podria congestionarse con millones de marcas y los vendedores tendrian que incurrir en un costo de busqueda del registro para no infringir una rnarca registrada.

§ III.6. Los USOS INCOMPATIBLES

Los derechos de propiedad verdaderamente exclusives (absolutes, sin condiciones) serian imposibles. Para que un ferrocarril disfrute del usa exclusivo de su derecho de via, se debe permitir que emita chispas sin ninguna limitacion Iegal, de otro modo, el valor de su propiedad se varia perjudicado. No obstante, 51 se le permits eso, el valor de la tierra agricola adyacente disminui~ia .a causa del peligro de incendio por las chispas. i,Es la emision de chispas un incidents del derecho de propiedad del ferrocarril (es decir, parte de su conjunto de derechos) 0 una invasion del derecho de propiedad del agricultor (0 parte de sus derechos)?

Antes de contestar esta interrogante, debemos preguntarnos si la respuesta tiene importancia, Esto nos obliga a revisar el teorema de Coase. Supongamos que el derecho de ernitir chispas, al permitir que el ferrocarril prescinda de ~n costoso equipo de prevencion de estas, aumentaria el valor del derecho de V1a del ferrocarril en $100, pero reducirfa el valor de la tierra en $50 al impedir que el agricultor siembre cerca de las vias. Si el a~icultor ti~ne el derecho legal de no permitir la emision de chispas, el ferrocarnl ofrecera pagar, y el agricultor aceptara una compsnsacion por renunciar a su derecho; da.do que el de~echa de impedir las emisiones de chispas vale solo $50 para el agricultor, pera impone un costo de $100 al ferrocarril, una venta del derecho del agricultor a cua]quier precio entre $50 y $100 sera eanveniente para arnbas partes. 8i en lugar de que el agricultor tenga derecho a no permitir la ernision .~e chispas_, el ferroearril tiene derecho a ernitirlas, no habra ninguna transaccion, EI agricultor no pagara mas de $50 por el derecho del ferrocarril y este no aceptara menos de $100. Por tanto, independientemente de la forma en que se asigne el derecho legal inicialmente, el resultado sera el rnismo: el ferrocarril ernitira chispas y el agricultor desplazara sus cultivos.

El resultado no se ve afectado si se invierten las cifras. Supongamos que el derecho de emitir chispas aumentarfa el valor de la propiedad del ferrocarril en solo $50, pero redueiria el valor de la propiedad del agricultor en $100. 8i el ferrocarril tiene derecho a emitir chispas, el agricultor ofrecera pagar, y el fe· rrocarril aceptara alguna cantidad entre $50 y $100 par renunciar a su derecho: si el agricultor tiene derecho a no perrnitir las emisiones, no habra ninguna 'transaccion porque el agricultor insistira en un pago minima de $100, mientras que el ferrocarril no pagara mas de $50. Por tanto, ~omo demos~r6 Coase, cualesquiera que sean los valores relatives de los usos rivales, la asignacion inicial de los derechos legales no determinara el usa que prsvalecera finalmen te. 22

El articulo de Coase aborda otros tres aspectos que a veces se pas an por alto, en relacion con el caso en que los costos de transferir el derecho de propiedad son tan elevados que no es factible una transferencia voluntaria:

"Ronald H. Conge, "The Problem of Social Cost". 3 J. Law & Econ 1(1960).

LA PROPIEDAD

55

1) Es posible que no se obtenga la solucion eficiente del conflicto si se hace

esponsable a quien, en cierto sentido, "cause" el dano, es decir, a la parte activa (el ferrocarril en nuestro ejemplo). Ellector pcdra verifiear esto revisando nuestro primer ejemplo y suponiendo que el agricultor tiene el derecho de propiedad y no puede transferirlo al ferrocarril debido a los altos costos de la transaeci6n.

2) El derecho comun de los perjuicios puede interpretarse como un esfuerzo por inerementar el valor del usa de los recursos asignando el dereeho de propiedad a la parte de un uso eonflictivo de la tierra para quien ese derecho serfa mas

valioso.

3) Para decidir si es apropiada la intervencion gubernarnental en el sistema economico, no basta demostrar que el mereado funcionaria imperfectamente sin la intervencion; el gobierno tambien funciona imperfectamente. Lo que se necesita es una comparacion entre el funcionamiento real del mercado y del gobierno en un contexte particular. Coase creia que el heche de que las partes pudieran negociar aeerca de la asignacion de un derecho de propiedad 0 un fallo de responsabilidad ilustraba la flexibilidad de los mercados, mientras que la tendencia del gobierno a concentrar los esfuerzos de regulacion en Ia parte activa de una interaccion dafiina (por ejemplo, al exigir que los ferrocarriles equipen sus locomotoras con dispositivos contra las chispas) ilustraba la rigidez de muchas regulaciones gubernamentales.

Deberoos mencionar dos refinamientos del teorema de Cease:

1) La asignacion inicial de los derechos, aunque los costos de transaccion sean nulos de modo que no se vea afectada Ia eficiencia, podria afectar la riqueza relativa de las partes, 10 que a su vez podria afectar el uso de los recursos en dos formas. a) Si las partes no gastan su dinero en formas identicas, un cambio de riqueza entre ellas alterara la demanda de los diversos bienes y servicios que compran, asi sea ligeramente. Comparese con § L L b) Si el valor del dereeho es una fraccion grande de la riqueza de cualquiera de las partes, de la asignacion inicial podrfa depender el destino del derecho. El ejempio extremo de este problema (mencionado antes en § I.2) es eI derecho a un barril de agua en un desierto. Sin embargo, ninguna de estas observaciones refuta la conclusion de Coase de que la eficiencia no se ve afectada por la asignacion inicial de los dereehos si los costos de transaccion son nulos,

2) Los costos de transaccion nunca son nulos. De hecho, pueden ser muy ele· vados aun en las transacciones entre dos partes, como veremos muchas veces en este libro, aunque generalmente aumentan con el numero de las partes involucradas (quiza de manera exponencial), (La formula para encontrar el numero de conexiones necesarias para unir a todos los miembros de un conjunto de n miembros resulta sugerente en este sentido: n[n - 11 12.) Aunque los costos de transaccion nunea sean nulos, el teorema de Coase debe aproximarse a la realidad siernpre que el costo de transaccion sea menor que el valor de la transaccion para las partes.

A veces se afirma que el teorema de Coase es una tautologfa (es decir, algo cierto por definicion), porque en el fondo todo 10 que dice es que las partes racionales negociaran si ganan con ella y no 10 harm en caso eontrario. Asi enunciado, en efecto es ~na tautologia porque, para un economista, quienes no hagan intercambios que meJoren su riqueza neta son irracionales. Sin embargo, el teorema puede snunciarse de otro modo. Puede darsele contenido empirico formulandolo como la hipotesis

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EL DERECHO COMUN

$

F

R

~ -L NUm.de trenes

n

GRAFrcA III. 1

de que la asignacion inicial de los derechos de propiedad no afectara el uso final de la propiedad si se permiten las transacciones y estas no son muy costosas, Se han hecho esfuerzos para verificar la hipotesis, con resultados poco concluyentes. 23

La aplicacion del teorema de Coase se representa en la grafica !ILl. La curva R muestra el ingreso marginal del ferrocarril como una funcion del numero de trenes que transita cada dia. La curva es decreeiente porque se supone que cada tren adicional contribuye al ferrocarril menos ingreso neto que el tren anterior. La curva F muestra el cos to marginal del dano de la cosecha para el agricultor, tambien como una funcion del numero de trenes. Esta curva asciende a medida que aumenta el numero de trenes, bajo el supuesto de que el agricultor puede ajustarse a cierto grade de dano causado por las chispas, pero que cada tren adicional es mas destructive que el precedente. (i.Debemos suponer que F y R son decreciente y creciente, respectivamente?) Se supone que cambiar el numero de trenes es el unico procedimiento para cambiar el monto del dana causado a la cosecha. Independientemente de que el ferrocarril sea culpable de ese dano, el numero de trenes que transita cada dia sera n si los costos de transaccicn son nulos, A la izquisrda de n, el ferrocarril, haciendo transitar mas trenes, podra incrementar sus ingresos en mayor medida que el incremento del dano del agricultor. A la derecha de n, donde la reduccion del mimero de trenes incrementara los ingresos netos del agricultor en mayor medida que la reduccion de los ingresos netos del ferrocarril, el agricultor pagara al ferrocarril para que raduzca el numero de trenes a n. EI ntimero sera el mismo si el agricultor tiene el derecho legal de no permitir danos a cosechas, en lugar de que el ferrocarril tenga derecho a emitir chispas. A la derecha de n, el agricultor dernandara al ferrocarril para que reduzca el numero de trenes; a la izquierda de n, el ferrocarril pagara al agricultor para que renuncie a una parte de su derecho de verse libre de danos,

" tote y otros aspectos del teorema de Cease son tema de una vast. brbliografia. Veasa, por ejarnplo, John J. Donohue III, 'Diverting the Cnasean River' Incentive Schemes to Reduce Unemployment Spotts", 99 Yale L. J. 549 (19891, Y los estudios citados aqui,

LA PROPIEDAD

Sin embargo, no se deduee de aqui que la asignacion inicial de los derechos sea irrelevante desde el punta de vista de la eficiencia. Dado que las transacciones nunca carecen de costo en el mundo real, se promovera la eficiencia asignando el derecho legal a la parte que 10 compre (el ferrocarril en nuestra primera situacidn hipotetica y el agricultor en la segunda) si fuera asignado inicialmente a la otra parte. Ademas, como veremos mas adelante, el costo de transaccion a veees es tan elevado en relaci6n con el valor de la transacci6n que resulta poco rentable. En tal caso, la asignacion inicial de los derechos sera la asignacion final.

Desafortunadamente, la asignacion del derecho de propiedad a la parte para la cual es mas valioso no es una panacea. Todavia no se consideran los costos de administrar el sistema de derechos de propiedad, que pueden ser menores bajo un criterio mas simple para la asignacion de derechos (como veremos en §§ XX.4 y XXI.5); la asignacion resulta dificil de aplicar en la practice. EI ejemplo de las chispas del tren esta exageradamente simplifieado por cuanto conlleva solo dos asignaciones de derecho de propiedad, un derecho de emitir chispas y un derecho de no permitirlas, Si no se consideran los costos administrativos (sobre todo los de informacion), podria rnaximizarse el valor combinado de la propiedad del agrieultor y del ferrocarril mediante una definicion mas com pleja de los derechos de propiedad, como una que perrnitiera al agricultor cultivar una clase de producto pero no otra, no sembrar nada a menos de 60 metros de las vias y no tener construcciones de madera a menos de 80 metros de las vias, mientras se permite que el ferrocarril emita chispas solo hasta un nivel especifico. Las combinaciones posibles son infinitas, y es poco realista esperar que los tribunales descubran la combinaeion optima, [al rnismo tiempo que es poco rentable que se pongan a buscarla con gran ahineo! Sin embargo, en la mayoria de los casos, y sin costo excesivo, los tribunales podrian aproximarse a la definicion optima de los derechos de propiedad, y estas aproximaciones podrian guiar el uso de los recursos con mayor eficiencia que una asignacion economicamente aleatoria de los derechos de propiedad.

Algunos ejemplos podrian ayudar a aclarar este punta fundamental. En los terminos del derecho comun ingles, se consideraba que un terrateniente que construyera una estructura que obstruyera la ventana de su vecino, de tal modo que el vecino necesitara luz artificial para leer en la mitad del cuarto mas cercana a Ia ventana, habria infringido los derechos de propiedad del vecino, siempre que el vecino hubiese tenido acceso ala luz durante 20 anos (i.por que esta condicion"). Consideremos las consecuencias de que el derecho de propiedad se hubiera otorgado a la parte que construyd, De ordinario, el costo para la persona cuyas ventanas se obstruyeron superaria al costo para la otra persona de retirar Iigeramente su pared (todo eso seria necesario, dado el grado de limitacion del derecho), de modo que la primera persona compraria el derecho. La asignacion del derecho a esta en primer lugar evitaria la transaccion y sus costos.P' Sin embargo, los tribunales no extendfan la regia para proteger panoramas distantes. Si A tuviera una casa en una colina con un hermoso panorama, y B construyera una easa que arruinara ese panorama, A no podria quejarse de una invasion de sus derechos de propiedad aunque el valor de su propiedad hubiese

" Esta regia del derecho comun C'Ias luces antiguas") fue rechazada en los Estados Unidos. ~Puede usted plante ar una razon ecoruimica que 10 explique? /_Y puede eonceptuar la dnctrina del US" justo del darecho de copyright (vease § nt.aj en la forma sugerida aqui?

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EL DERECHO COMUN

bajado. En este caso se invierte la presuncion de I .

una vision panonimica bene una gran fi os valores relatIvos. La casa can por el desarrollo de tal superficie tend s~per icie. Los valores que se crearfan

t terri erian a superar la perdid d I

erra emente cuyo panorama se ve . di d I a e va or del

Otra regIa del derecho comun (c pe1J~ lea 0 por el desarrollo.

- onvenclOnaimente una 1 d J

nos, pero que tambiE~n puede conside reg a e dereeho de da-

porque define los derechos de un proP~:;:;i~n:s;ef:a del derecho de pr~piedad responsable de 10 que ocurra a quie I a ece que un ferrocarnl no es

I ) E nes usan as vias como .

as cruces. I costo para estos "invas " d carnmos (excepto en

te seria pequeno en comparacion cone! e usar rutas alternativas general menlas vias fueran seguras para ello S. e ~osto para el ferrocarril de hacer que condicionado: debia tener cuidad. In em! argo, el derecho del fenocanil estaba

t I 0 con e ganado 25 Para I . I

muy cos osa a construccion de cerca itars os agncu tores serfa

de modo que si fuesen factibles las trai que ~Vl aran el vagabundeo del ganado les c fr' nsaCClOnes entre agricult fi '

, on ecuencia los agricultores pagari I f . ores y errocarri_

a los animales en las vias. an a as enocarnles para que cuidaran

Como e~ el caso del ganado, la car ad" ._

en a~sencla de una obligacion del te;rat e~ltar acclden,tes de nInOS "invasores", y sena costosa: los nirios son dift'l d emente, recaerra en un custodio adulto nos tienen mas sensatez que la lCI es e ejncerrar. Pero hasta los ninos peque-

t . s vacas 0 as ovejas L d tri

a ractivo provee una soluci6n in eniosa . . a ?C rma del peIjuicio

terratenientes: el terratenient dg b para el conflicto de mtereses de padres y

w" e e e cercar 0 proteger de ot d

I.nvasores las instalaciones tenestres artifl . ,. ro mo 0 contra nifios

fPratorias de los ferrocarriJes) que los nino cialss {c!aslcarnente, las plataformas Juegos inocuos, Serfa imposible que I . _ s pequenos toman erradamente por mente contra este tipo de peligro m~s n~nos 0 sus padres se protegieran efectivaa un costo relativamente pe uerl len /~s que el terrateniente 10 puede hacer toda la via de un ferrocarriL tsta~' e~ 0, 0 caso menor que el costo de cercar derechos tambien es la asignaci6n ~~:~ are~ ~n que.1a aSlgnaci6n inicial de los neg?ciaran por adelantado con todos I~ serra Imposlble q~~ los terratenientes ducirsa en su propiedad.26 s padres cuyos hijos pudieran intro-

La teona econ6mica de los derechos de .

redefiniran de tiempo en tiempo di propledad supone que los derechos se diferentes usos de la tierra D ,a me Id~ que ca~bian los valores relativos de

ilustraci6n: Supongamos q~e e~ ;~~:do eseC::~a~lento ?el ganado provee una mete a la tierra de un vecino donde d _ Ie. e la berra donde pasta y se vecino, de acuerdo con la teo~ia de qu:~a b?~ ~u~tlvos.lDebera pagar e1 costo el trada del ganado, 0 deberia pa ar el e.1O ~ er cercado para impedir la enteoria de que Itt debio haber cercad pro~letano del ganado de acuerdo Con 1a puesta pareceria depender (y una c:~ara Im.~edir Ia salida del ganado? La respo y entre diferentes jurisdicciones def~:~Cl~ de la~ reglas a traves del tiemde 1a proporci6n entre el ganado y los It~C 0 c~mun sugrero que 10 hacen)27 pastes que a los cultivos, sera mas b tU reIc SI s~ destma mas tierra a los

ara a que os agncultores cerquen su tierra

:: Y~ase 3 Byron K. Elllott y William F. Elliott A Tr

"Tw Vease una crttica del anaJisi. de ests parrafo 'el r:al~se on the Lau: of Rc"lroads § 1205 (897).

o Kinds of Legal Efficiency" 8 Hofstra L R Y p ce ente. y una rephca ala crihca en c.:.rdon Tull Re~;nt. Criticisms of the Efficie~cy Theory Oftl:':'C:~' 666-668 P980); Richard A. Posne~, "A Reply to S:~~ Vease RIchard A Posner. Tort Law: Cases dEmon Law, 9 Hofstra L. Rev. 775,781-784 (1981)

an conomlC AnalyslS 492·493 (1982). .

LA PROPIEDAD

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o que 10 hagan los ganaderos, y la ley echaria la carga de cercar sobre los ~;cultores; pero la carga se invertira cuando se invierta la proporci6n de los us os

de la tierra. . " . .

loLe preocupa que la.redefi~I~lOn contm~a de los d~rechos de ~ropIed?-~ para lograr la eficiencia bajo condiciones cambiantes pudiera crear inestabilidad y desalentar la inversion? X compra una granja mucho antes de que haya un ferrocarril en su area. El precio que paga no se descuenta para reflejar el dario que en el futuro sufriran sus cultivos por las chispas, porque no se previo la construecion de una linea ferroviaria. Sin embargo, final mente se construye una linea suficientemente cerca de la granja de X para provocar danos a sus cultivos a causa de las chispas. EI agricultor demanda al ferrocarril, pero el tribunal considera que el nivel de emision de chispas es razonable porque al ferrocarril Ie costaria mas que al agricultor prevenir la perdida de cultivos. En virtud de que los valores de la propiedad se axpondran as! a una depreciacion sin compensacion por efecto de cambios imprevistos en los usos de la tierra circundante, disminuira el incentive para invertir en la agricultura." Sin embargo, como virnos en nuestro ejemplo anterior de la cria de cerdos, una reduccion del nivel de inversion en la agricultura podria ser un ajuste eficiente a la posibilidad de que algun dia la tierra del agricultor tenga su valor mas alto como tiradero de las chispas del ferrocarril.

Un problema mas grave cuando los derechos de propiedad estan sujetos a ser redefinidos a medida que cambian los val ores es que, para quienes sienten aversion al riesgo, la incertidumbre es una fuente de desutilidad. Es dudoso que cualquiera de los metodos para elirninar los riesgos creados por la incertidumbre sea aplicable ala situacion que discutirnos." Sin embargo, con facilidad se exageran el monto y las consecuencias de Ia incertidumbre, Si se prevs un uso dariino de la tierra del vecino en el momenta de la venta, consecuentemente el precio de la tierra se reducira y el comprador no tendra expectativas frustradas. Si no se preve ese usc, es probable que se rnaterialice en el futuro, y un costa en que se incurra en el futuro lejano (a menos que sea astronomico) tendra escaso efecto sobre las decisiones presentes (vease mas adelante § V(7). La alternativa (asignar siempre el derecho de propiedad al primero de dos usos de la tierra en conflicto) seria muy ineficiente, porque el usa posterior a menudo sera el mas valioso, mientras que los costos de transaccion pueden ser prohibitivos."

Varies estados han promulgado estatutos del "derecho a cultivar", los cuales prohfben que un uso agricola sea considerado un perjuicio."! EI unico argurnento econ6mico de tales Ieyes (que a primera vista van en contra de la eficiencia)

" Pero el ejemplo del texto no es realista, porque la lIegada del ferrccarril usualmente aumentaba nl valor agricola de la tierra cercaria.

,. Tal vez el agrieultor no pudiera eliminar .1 riesgo mediante 10 diversificaci6n (por ejemplo, adquiriendo grande. cantidades de acciones del ferrocarril) 0 la eornpra de un seguro. Serta dificil cnmprar un seguro contra la disminucion de los valores de la tierra debida a los cambia. de definicion de los derechos de propiedad porque la prima aproprada, que depend. de la probabilidad Y la magnuud de la perdida ai se materializa el riesgo, seria muy difieH de calcuiar (veaee § [V.5).

00 Otro problema de la regIa de "primero en tiempo. primero en derecho" -ya examinado- es que puede canducir a una utilizacion prematura Q excesiv6 de recursos.

" Yease Keith Burgess·Jackson, ''The Ethics and EconomIcs of Right-to·Farm Statute .... 9 Harv. J Law & Pub. Policy 481 (l986); Jo Kwong y John Baden. "Comment: The Ethics and Economics of Right·to·Farm Statutes". 9 [d. en 525.

60

EL DERECHO COMUN

es ~ue en su au~enci~ los vecinos podrian invertir recursos para convencer a las Juntas de zonificacicn 0 a los tribunales de decIarar perjudicial un use agri, cola, a pesar de que los beneficios del uso superen los costos para los vecines. Por supuesto, tales gastos egoistas son posibles (vimos un ejemplo en la dis, cus~6n de. las frecuencias de radiodifusion), como 10 son las decisiones err6neas ~o inducidas P?r. tales gastos, pero estos parecen argumentos errados para hbrar a una actividad de toda responsabilidad por sus costos externos, i.Por que deberfa tratarse a la produccion de cerdos de manera diferente a la produccion de hierro en lingotes?

§ II!.? LA INVASI6N Y EL DOMINIO EMINENTE

EI derecho del terrateniente a repeler una intrusion fisica bajo la forma de chispas s610 es un derecho condicionado. EI intruso podra anularlo demostrando que su ~so de la tierra, incompatible con el del terrateniente perjudicado, es mas vahoso. No obstante, si un vecino estaciona su autom6vil en 1a cochera de usted tiene derecho a desalojarlo como un invasor aunque ei pueda demostrar con: vincentemente a un tribunal de que el uso de la cochera para estacionar su autornovil es mas valioso que el uso que usted le da.

La diferencia entre los casos, por 10 menos en un primer examen del problema es la diferencia que existe entre los derechos en conflicto y los usos en conflicto. En general, el metodo apropiado (por ser mas barato y eficaz) para la resolucion de derechos en conflicto es el mercado. Si su vecino cree que la cochera de usted vale mas para el que para usted mismo, el podra pagarle una renta. Sin embargo, si solo alega que puede usar su cochera mas productivamente, planteara a los tribunales una dificil cuestion de prueba: ;,quien de ustedes estaria realmente dispuesto a pagar mas por el uso de la cochera? En el caso de las chispas, la negociacion por adelantado no podria ser viable en vista del mimero de terratenientes potencialmente afectados, de modo que si los tribunales quieren alentar el uso mas productivo de la tierra no dejaran de comparar los val ores de los usos rivales.

No obstante, si elgobierno qui ere mi eochera, podra tomarla en los terminos del poder de dominic eminente, pagandome una "compensacidn justa" (= valor de mercado): no tiene que negociar conmigo. Este resultado no es congruente con la distincion que acaba de sugerirse, porque es un easo de derechos rivales y no de usos rivales. EI conocido argumento de que el poder de dominio eminente es necesario para superar la terquedad de quienes se rehusan a vender a un precio "razonable" (es decir, al precio del mercado) es mala economia. 8i me niego a vender por menos de $250000 una casa por la que nadie pagaria mas de $100000 no significa que soy irracional, aunque ningiin factor "objetivo", como el de los gastos de mudanza, justifique mi insistencia en tal precio. Solo signifiea que yo doy mas valor a la casa que otras personas. Este valor adicional tiene en el analisis economico el mismo nivel que cualquier otro valor.

Un buen argumento econ6mico en favor del dominic eminente, aunque es mas aplicable a los ferrocarriles y otras comparifas con derechos de via que al gobierno, es qu~ tal dominio es necesario para impedir el monopolio. Una vez que el ferrocarril a el oleoducto han empezado a construir su linea, el costa de aban-

61

LA PROPIEDAD

. ta alternativa se vuelve slevado. Sabiendo esto, los propieta-

donar1a ~or una bi: ad as en la ruta de avarice de la linea se veran tentados a

. de tlerras u IC 1 d ( . ltd

nOS h t que alcancen un precio muy e eva 0 superror a cos 0 e

ervarlas as a, I' bil t I' '

cons nidad de la tierra). (Este es un problema de monopo 10 I a era, vease

oportu I t § III 8 ) Los costos de transaccion seran elevados, los costos de

, ade an e . . - , 1

mas . . ., de la tierra saran elevados, y por ambas razones la compama con ~

adqulsICl~n , tendra que elevar el precio de sus servicios. EI mayor precio derec~o, e vlgulanos consumidores a buscar otros servicios. Por tanto, las compa-

. dUClra a a . , .'

!U d ho de via tendran una producclOn menor; en consecuencia, necesi-

_, con erec . . I

n.a~ com raran menos tierra que la que habrian cornprado a prec~os igua es

taran Y t ~e oportunidad de la tierra. Los mayores precios de la tierra tama. ~~ ::;a~s a las compafiias un incentive para utilizar otros insumo.s en lugar de hIe. e hubieran eomprado. Como resultado de todo esto, la tierra que hula tierra qu - , d h d ' sus pro-

. . d mas valiosa para una compama con erec 0 e via que para

b~era ~l 0 ctuales permanecera en sus usos actuales menos valiosos, 10 que es

pletanos a ?)

ineficiente. (i,Que otra ineficiencia se genera. . . .,

Este analisis demuestra que no es fundamental la dlstll:clOn ent~e los dere-

h nflicto sobre un recurso y los usos en conflicto 0 Incompatibles de los

c os en co 1 t db' altos

s Lo fundamental es la distinci6n entre as contex os e ajos y

rec~rs~~ transaccien En el primer caso, la ley deberia requerir que las partes cos os. n en el mercado: 10 puede hacer volviendo absolute (0 casi) el derecho negoclara, .' 1 . d d de propiedad del propietario actual, d~ mo~o qu.e quien plenS€ que a prople a

I mas debera negociar con el propletarlO. Sin embargo, en los contextos de alt e costas de transacci6n deb era permitirse que los individuos recurran a los :r'~~nales para desplazar los recursos hacia un uso mas valioso, porque el mercado es, por definicion, incapaz de realizar esta funcion en tales contextos. Esta distincion se refleja en la ley de manera imperfecta. Aunque algunas confiscaciones de tierras par parte del gobierno ocurren en contextos de altos costos de transaccion -Ia confiscacion de tierras para una carretera, 0 para ~n aero~~er~o o una base militar, que requiere de gran numero d~ parcelas contiguas (~Slgn~fica esto que los empresarios privados deberfan r~clblr poderes. de dominic eml~ nente a fin de reunir tierras para centres comerciales y comull1~a~es de rec~ea ci6n?)-, muchas otras no (escuelas publicas, oficinas postales, edificios de oficinas

publicas). . I' .. d I

En los contextos donde los costos de transacci6n son bajos, e eJerclc!O e

poder de dominio eminente en realidad es una forma .de trib~taci6n; se gravan valores subjetivos. i,Es esta una forma eficiente de tnbut~clOn? Como ver7mos en el capitulo XVII, el mejor impuesto es aquel que no cambia el. c?mportamlento de las personas gravadas; y dado que la incidencia del dominio emmente es dificil de predecir, el "irnpuesto" del dominie eminente puede ser muy bueno desde este punto de vista. No obstante, esto pasa por alto el heche de que no est.amos hablando de un impuesto que toma un poco de muchas bolsas, sino de un Imp~esto que toma mucho de pocas bolsas. Los valores subjetiv?s a~oc~ados.a la propledad de una casa particular podrian constituir una frac~lOn slg~lficatJv~ de ~uestra riqueza y no podriamos asegurarnos contra su perdida «(,por que no. )', P~ra una persona con aversion al riesgo -como la mayoria de n~so~ros-, la pe~dld~ de una fraccion significativa de su riqueza impondra una perdida que en te~mlnos de utilidad superara a la cantidad de dinero implicita (es decir, la cantidad

62

EL DERECHO eOMUN

en la que difieren el valor de mercado y el valor subjetivo, que es tambien medida del ahorro de costos gubernamentales derivado del impuesto). La ~"'''<'"n." cia representa un coste del "impuesto" hipotetico del dominio eminente y, 10 bien, podria volverlo ineficiente.32 Raras veces habria ganancias compensatorias, porque qui en value su propiedad menos que el mercado vendera,

Una cuestidn aparte del dominio eminente es la de la compensaci6n justa. existencia de mercados de seguros bien desarrollados pone en tela de juicio argumento de que la ausencia de una compensaci6n "desmoralizarfa" a los con .. fiscados y los llevarfa a usar los recursos menos eficientemente en el futuro par ejemplo, rentando siempre en lugar de comprar propiedades que podrfa~' ser confiscadas.w Siempre y cuando se conociera bien la regIa de no pagar com. pensacion, nadie se sorprenderia 0 desmoralizarfa.s- De hecho, quienes comprg, ran propiedades despues del anuncio de la regla no sufrirfan ningun dano, porque el riesgo de una confiscacion gubernamental (un riesgo medido por el costo del seguro contra tal confiscacion) se reflejaria en un precio menor de la pro. piedad; el comprador serfa plenamente compensado. Si el argumento es que el riesgo de una confiscaci6n gubernamental serfa mas diflcil de asegurar que el de un desastre natural, porque ssria menos previsible, podemos ser escepticos, Las confiscaciones del dominio eminente gubernamental varian de un afio a otro menos que las perdidas derivadas de los terremotos; y pueden comprarse seguros contra la expropiacion de propiedades por parte de gobiernos extranjeros. Si hay preocupaci6n porque el gobierno pueda usar el poder de dominio eminente para oprimir a sus enemigos politicos 0 a grupos minoritarios vulnerables, una respuesta parcial, por 10 monos, es que tal conducta violarfa garantfas constitucionales como la libertad de expresi6n y la de protecci6n igual de las leyes.

La explicaci6n econ6mica mas simple para el requisite de una compensaci6n justa es que impide un usa excesivo del poder de confiscacion por parte del gobierno. Si no hubiese tal requisito, el gobierno tendria un incentivo para utilizar tierras en lugar de otros insumos que fuesen social mente mas baratos pero mas costosos para el gobierno. Supongamos que el gobierno puede elegir entre la construcci6n de un edificio alto y estrecho en un terreno pequefio y la de un edificio bajo y ancho en un terreno grande. EI valor de mercado del lote pequeno es $1 mill6n y el dellote grande $3 millones. La construcci6n del edificio alto y estrecho tend ria un costo de $10 millones, mientras que la del edificio bajo y ancho costarfa $9 millones. Obviamente, la alternativa mas barata desde el punto de vista de la sociedad en conjunto es la construcci6n del edificio alto en ellote pequeno (costo total: $11 mill ones) y no Ia del edificio bajo en ellote grande ($12 millonesJ. Sin embargo, si la tierra es gratuita para el gobierno, construira el edificio bajo en ellote grande, porque el costa neto sera $1 millen menos. Desde luego, esto supone que el gobierno toma sus decisiones de adquisicion como 10 haria un empresario privado, es decir, con base en los costos privados y no en los

" Lawrence Blume y Daniel L. Rubinfeld. "Compensalion for Takings' An Economic Ana!ySIS", 72 Cal'f L.

Rev 569 (19841.

aa Frank I Michelman, "Property. Utrlity, and Farrncss Comments on the Ethical Foundations of 'Just Compensaucn' Law". 80 Haru. L. Rev. 1165 11967).

" Todavla existe .1 problema d. I. cnnflscacion de vaiores subietivos, pero de "ste no se ocupa e! reo querrmientn de una compensacion justa, que excluya tales valores. Es por eilo que el asegurannento es una alternativa v-sable para el requenmrento de una compensaeion justa.

LA PROPIEDAD e se yea obligado a tamar en cuenta estos. Aunque no

. sociales, a menos qdu . . de adquisicion del gobierno se toman sobre la

que las eCISlOnes d ... ,

suponerse . izaci6n de la ganancia que las decisio~es de a quisicion

base de maxim inaran mas adelante) seria errado suponer

( azones que se exarm , . d d

por r. a las consideraciones presupuestarias, e rno 0 que

el gobierno es mn:une ialmente menos costosos independientemen-

ara los msumos SOCI , f d

"""'o"',m" compr . it d la compensaci6njusta refleja la descon ianza e

su precio. EI reqlu1S~ 0 ~ ios publicos Saben que el gobierno tiene tres

. I d res hacia os lunClOnarl . . t f

legiS a 0 . , tra fuerzas extranjeras, la protsccidn con ra uerzas

la protecclOn con

I tecci6n contra los protectores. ..

internas y a pro " . sta plantea rnuchas cuestionss mteresantes.

. ') 10 de la eompensacron JU .), . t

." £1 ca cu ado la exclusion de los valores subjetivos; aunque I ogica en eoVa helIlOS destac 1 dificultad de medir tales valores. No obstante, ocaria, podriajustific?rset?l?r a luna buena medida de limite inferior: el rechazo

I nte podria u iuzarse . 'or

sio~a me r arte del propietario, de una oferta fidedigna ~ un precio supen

reclente, po P Y It diffcil entender por que no se considera que los cos~os

I d I mercado resu a 1 ICI . , . t erida

a e . d son un componente de la compensacion JUS a requ

directos de la mu anza

par la con~tit~ci6n'e puede tener justificaci6n practice es el rechazo a compensar Una exc usion q~ 1 cuando se confiscan instalaciones comerciales. Aquf el pro.

I restigio comercia ., I ). I incer-

e p I medicion (aunque los tribunales dicen que Sloes, smo a .

blema no es a d 1 estizio comercial se ligue realmente a las instalacioti d mbre acerca e que e pr b" h b i sid fi cado

I u . .... t cto a otras instalaciones, no a ra si 0 con IS

nes: SI puede transterirse In a

junto co~ lar~i~f;~'as dificiles cuando el valor de mercado. de la pr?pie~,ad se Surge . p t sentido al gobierno mismo y se qui ere saber Sl su contribucion de~eb; ~:s~:~t~rse del precio que deba pagar al propietario. Supongdamos q~~ e~

.era erra el obierno requisa una gran parte de los barcos e propie a.

t1~mPdo ddee~afs y la ~norme reduccion de la oferta de barcos para el mercado pripr~a h:ce subir su precio de rnercado." i,Debena el gobierno pagar el nue~o prei v~ 0 mercado or cualquier requisa nueva? Si la respuesta es afir~ahva, e ~~:~~ado sera u~a caprichosa redistribuci6n de la ~iqueza ~': los cont~~uy;~tes a los ro ietarios de barcos. Una respuesta negative tambien es pro. ema,lca, pues har~ que el gobierno requise demasiados barcos, por que no considerara las necesidades rivales de los restantes clientes privados de los barcos.

. Habria alguna diferencia si el gabierno requisara los barcos de pers~nas .Ios la~ ternan antes de que el precio de rnercado empezara a suhir, a de qUl~nes os com raron a propietarios anteriores al precio elevado actual? Esta mterroganie pone de manifiesto la complejidad administrativa cuando s7 trata d~ basar la ley de la compensaci6n justa en una aversion a las g~nanclas grftu~~as. Gran parte -quiza la mayor parte- de las propiedades req~lsadas por e go lerna se ha beneficiado de los gastos gubernamentales. Un eJemplo. notable es e: de la tierra rescatada de un lago 0 un rio por el Cuerpo de Ing~meros (pero cierto sentido toda la tierra de prapiedad privada se benefic~a de los gastos piiblicos para el mantenimiento de la ley y el orden, para un sistema de ~egIs, tro publico de Ia propiedad, etc.). Sin embargo, es posible que los beneficios se

63

"V.a se United States us. Corso 337 U. S. 325,333 (1949).

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EL DERECHO cOMON

hayan incorporado desde mucho tiempo atras al precio de la tierra, de modo que el pago de una compensacidn plena no conferira ganancias gratuitas a nadie. ;. Y por que confiscar solo las ganancias gratuitas de los afectados? Es posible qUe la mejor regia omita la posible contribucion gubernamental ai precio actual de mercado de la tierra confiscada.

Se ha sostenido que si el principio de la compensacion justa se fundara en con. sideraciones de eficiencia, en el caso de que el valor de mercado de rni casa bajara $10000 como resultado de alguna regulacion gubernamental yo tendrfa derecho a la misma compensacion si el gobiemo hubiese confiscado un pedazo de mi propiedad con valor de $10000.36 Sin embargo, hay diferencias economicas en estos casos. Cuando una regulacion gubernamental que afecta los valores de las propiedades es de aplicacion general, como normalmente ocurre, los costos de la compensaci6n serian muy elevados, sobre to do si se quisiera tomar en cuenta -como debe ria hacerse de acuerdo con Ia logica economics (;.por que?}-- a las personas beneficiadas por la regulaci6n, imponiendoles una compensacion negativa (es decir, gravando sus ganancias gratuitas). Imaginemos las dificultades implt. citas si el gobierno tratara de identificar a, y luego negociar con, todas las personas cuyos valores de propiedad aumentaran 0 disminuyeran por Ia regulaci6n gubernamental del precio del gas natural 0 el petr61eo para calefaccion. Ademas, es mas probable que una regulacion movilice a la oposici6n politica, porque afeeta a mas personas que una confiscacion. Un control politico es menos probable aun en el caso de una serie aleatoria de confiscaciones (a diferencia de una confiscacion aislada), porque es menos probable que las victimas constituyan un grupo hornogeneo efectivamente capaz de movilizar la acci6n politica.

Surge una consideraci6n adicional cuando la regulaci6n afecta a los usos interactivos de la tierra. Por ejemplo, el caso de una ordenanza de division en zonas que prohfbs que la tierra tenga usos que no sean residenciales. 8upongamos que se recurre a tal ordenanza para impedir que un terrateniente instale un criadero de cerdos, ya que la tierra de los vecinos es exclusivamente para uso res idencial. No podemos considerar ala ordenanza una violacion de los derechos de propiedad del primer terrateniente sin decidir antes que tales derechos incluyen el derecho de causar un dano estetico a los vecinos con el criadero. Y no podsmos decidir esta cuestion previa sin evaluar los usos rivales afectados por la ordenanza. Pero una vez que se haga esa evaluacion, y por tanto que se asigne el derecho de propiedad, no se servira a ninguna otra funcion econ6mica obligando a quienes ganan con la ordenanza a que compensen a los perdedores.

;.Como actua la compensaci6n justa en la practice? Un estudio empirico del programa de renovacion urbana de Chicago revelo que, bajo el dominio erninente, las parcelas de valor elevado reciben sistematicamente mas que el valor justo de mercado, mientras que las parcelas de valor bajo reciben menos." Tres razones expHcan este patr6n. Primero, la capacidad gubernamental para variar sus insumos de servicios legales de acuerdo con el valor de Ia parcela que va a confiscar se ve significativamente limitada por las regulaciones que determinan el litigio de un caso de confiscacion, EI resultado es que el gobierno tiende a gastar demasiado en un caso que conlleva una parcela de valor bajo, y muy

J6 Bruce A. Ackerman, Private Property and the Constitution, cap 6 (1977).

"Patricia Munch, "An Econounc Analysis of Eminent Domain", 84 J Pol. ECDnc 473 (1976),

LA PROPIEDAD

65

uno que conlleva una parcels de valor elevado, Segundo, aunque los cos-

Poco en . . . id bl b t tit

fl· s 0 de umbral de un JUlClO son cons 1 era es para am as par es, cons 1 u-

tOB JO I t I' I I .

a Porci6n mayor de los costos tota es en re menos va iosa sea a parce a, y

~~ .

e eto de alentar a los demandantes a arreglar tales casos con poco dmero no

su ere d 1 . ti . I bi

completamente contrarresta 0 por e mcen IVO que tiene e go ierno para

~e ver generosas ofertas de arreglo a fin de evitar los costos fijos del litigio,

ace ue el gobierno pod ria repartir estos costos entre varias parcelas que trata de p~r~irir al misrno tiempo. Tercero, podrfa haber economfas de escala adicionaf qpara el gobierno cuando las parcelas que adquiere simultaneamente son ;Smogeneas, porque ello permite la consolidaci6n de los esfuerzos legales del gob~erno; y en la practica las parcelas de valor bajo tienden a ser mas homogeDeaS que las de valor elevado.

§ !II.B. LA CONTAMINACION: EL ENFOQUE DEL PERJU1CIO Y EL DEL PERMISO

La chimenea de una fabrica arroja humo que ennegrece la ropa y las cortinas en un area residencial cercana e incrementan la incidencia de enfermedades respiratorias. Como en el ejemplo de las chi~~as, el desafio para el siste?TI~ legal consiste en asignar derechos y responsabilidades en tal forma que se rmmmice la suma de los costos de los darios causados por el humo y los costos de evitar tales danos. Entre los posibles ajustes de las actividades conflictivas, la fabrica podria instalar equipo para evitar la emisi6n de humo, podrta cerrar sus puertas, 0 bien, los vecinos afectados podrian instalar equipo para limpiar el aire 0 mudarse lejos de la fabrica. Determinar cual de astos y otros metodos de resolucion del conflicto por los usos del suelo es mas barato resulta mas dificil que en el caso de las chispas, sobre todo porque los efectos de la contaminaci6n en la salud humana todavia no se entienden del todo y porque los costos ssteticos de la contaminaci6n son dificiles de medir.3sy la eleccion de la asignacion inicial correcta de los derechos es determinante; es probable que los costos de transaccion elevados imposibiliten que se corrija una asignacion inicial errada mediante transacciones de mercado subsiguientes,

Aqui es oportuno que investiguemos mas a fondo las fuentes de los costos de transacci6n elevados. EI factor destacado por los economistas, y mencionado antes en este capitulo, es un gran numero de partes en una transaccion, aunque otros factores, como Ia incapacidad mental, figuran de manera import ante en contsxtos legales particulares (vease mas adelante § IV.7). No obstante, e1 que haya pocas partes no garantiza costos de transaccion bajos, 8i hay elementos importantes de monopolio bilateral en una transaccion entre dos partes, es decir, si ninguna de las partes tiene buenas opciones para negociar con la otra, los costos de transaccion pueden ser muy elevados, Las ~egociaciones para arreglar un juicio legal son un ejemplo.P En virtud de que la parte demandante solo puede

JB En principio, cuando el nivel de la contaminacidn varia en terminos geognificos. pueden sstimarse lOB c os tos d. la contaminacien comparando los valor •• de las propiedades. manteniendo constanles otros factores que pudieran afectar tale. valores, Vease, por ejemplo, Timothy A. Deyak y V. Kerry Smith, "Residential Properly Values and Air Pollution: Some New Evidence", 14 Qc Reu. ECDn. & Bus. 93 (1974); K. F. Wizard, "Air Pollution and Property Values: A Study of the St. Louis Area", 13 J. Regional Sci. 91 (1973). tHabr';: objeciones a est •• nfoque. aparta de la dificultad de estimacion?

as Discutidas con detalle en ~ XXJ.4.

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EL DERECHO COMUN

negociar con Ia parte dernandada, y esta ultima s610 puede negociar con la primera, hay un rango de precios dentro del cual cada una de las partes preferira et arregio en vez de la alternativa mas costosa del litigio. La determinaci6n de este range de prscios puede ser costosa, y las partes podrian invertir mucho tiem. po y recursos regateando dentro de tal range. De hecho, cada parte puede estar tan decidida a obtener la mayoria de los beneficios potenciales de la transacci6n que jamas podra Hegar a un acuerdo.i?

Aunque la frustraci6n de un intercambio potencialmente maximizador del valor es la consecuencia mas contundente del monopolio bilateral, no es la consecuencia habitual. De ordinario, las partes regatearan hasta encontrar un precio mutuamente satisfactorio. Sin embargo, el monopolio bilateral sigue siendo un problema social, porque los costos de transacci6n en que incurre cada parte en su esfuerzo por obtener la mayor porci6n posible del beneficia de la transacci6n constituyen un desperdicio social. Tales costos modifican la riqueza relativa de las partes, pero no incrementan la riqueza total de la sociedad. Como veremos mas adelante, uno de los prop6sitos principales del derecho comun es solucionar los problemas del monopolio bilateral."

Si los costas de transacci6n son suficienternente elevados (mas de 10 que suelen ser en un monopolio bilateral simple), especfficamente, si son mayores que el valor de la transacci6n, no se cubriran; las partes preferiran olvidarse de la transacci6n. En tal caso, la perdida social no es igual a los costos de transaccion, sino al valor social neto de la transacci6n rechazada.

Los costos de transacci6n se elevan al maximo cuando los elementos del rnonopolio bilateral coinciden can un gran numero de partes en la transacci6n, 10 que no es raro, Por ejemplo, si los propietarios de casas tienen derecho a verse !ibres de la contaminacion, la fabrica que desee tener derecho a contaminar debera adquirirlo de cada uno de ellos, Si s610 uno de 1000 rehusa el arreglo, los derechos que la fabrics ha corn prado de los otros 999 no valen nada (;,por que?). Puesto que el propietario renuente puede exigir un precio exorbitante, como en nuestro ejempio del derecho de via de la secci6n anterior, cada propietario de las casas tendra un incentive para demorar su arreglo con la fabrica: por tanto, el proceso de negociaci6n podrfa prolongarse indefinidamente.t?

Si en lugar de que los propietarios tengan el derecho a verse libres de la contaminacion, la fabrics tiene el derecho de contaminar, los propietarios deheran reunirse y comprar el derecho de la fabrics si quieren verse libres de la contaminacion. Los costas de transacci6n tambien seran elevados. Cada propietario tendra de nuevo un incentivo para estancar las negociaciones con la fabrics (para "abstenerse" 0 "gorrear"), En efecto, el propietario pensara: "Si me niego

-10 Es especralrnente probable que esto ocurra si una (0 ambas) de Las partes desea crearse una reputacion de negociador duro a fin de obtener mejores resultados en transacciones Iuturas. Mas adelanta, en ~ X.7, sa discute un ejemplo.

" EI problema del comportarmentc estrategrco, ilustrado por .1 monopolio bilateral .• s el tenia particular de la teorfa de los juegos que ahara usan extsnsamente los economistas En este libro no se aborda la teoria de los juegos formal y tampoco se utihza el vocabulano distintivo de la teoria de los juegos ("puntos focales". "el dilema del priaionero", "estrategias rmxtas", "esto pur eso", "el ruicleo". etc.), pero los resultados princrpales de la teorta de los juegos, en I. medida en que se refleren al derecho, sa presentan en el vocabulario ecouorruco tradicionaL Se pueden encontrar buenas introducciones al uso de la teoria de los juegos en econorma en Erie Rasmusen, Games and Informauon: An Introduction to Game Theory (1989). y David D Fried. man. Price Theory: An Intermediate Text, eap. 11 (2a. ed . 1990).

.j.'l ,.;_Por que serta esto menos probable en ei case del derecho de via, aun SIn dominic eminente?

LA PROPIEDAD

67

a aportar mi parte justa del precio de compra, quienes se preocupen mas que yo por la contaminaci6n pagaran la diferencia. La fabrica se vera obligada a dejar de contaminar. Yo me bsneficiare junto con los demas, pero sin costa alguno para mi". Los costos de superar este estancamiento mediante negociaciones entre los propietarios afectados saran elevados si hay muchos de ellos, de modo que la transaccion puede ser inviable otra vez.

Cuando los costas de transacci6n son elevados, es probable que los derechos absolutos (es decir, sin condiciones), ya sea para contaminar a para verse !ibre de la contaminaci6n, sean ineficientes. La fabrica que tiene el derecho absoluto de contaminar no tendra incentivo para detener (0 reducir) la contaminaci6n, si los costas de transacci6n son prohibitivos, aunque el costa de detenerla fuese mucho menor que el costo de la contaminaci6n para los propietarios. Por otra parte, los propietarios que tienen un derecho absoluto a verse libres de la contaminaci6n no tendran incentivo para tomar sus propias medidas a fin de reducir sus efectos, si los costos de transaccion son prohibitivos, aunque el costo para elias (quiza de la mudanza) fuess menor que el costa para la fabrica de dejar de contarninar a reducir su contaminacirin,

EI remedio mas importante del derecho comun para la contaminaci6n es el del perjuicio, el dano de interferir en el uso a disfrute del suelo." El criterio mas usado para determinar el perjuicio es el de la interferencia no razonable, que permite una comparaci6n entre 1) el costa de combatir la contaminaci6n para el contaminador, y 2) el costo menor para la victima de tolerar la contaminacion 0 eliminarla por sf misma, Este es un criterio eficiente, pero nadie cree que el derecho de los perjuicios haya tenido alguna vez efecto en la contaminacirin. Hay tres razones para ello. La primera (que es sspaculativa) es que verse libra de la contaminacion es probablemente un bien superior, 10 que quiere decir que se demanda proporcionalmente mas a medida que aumenta el ingreso; asi que la demanda puede haber sido escasa basta hace poco tiempo, como ocurre todavia en los paises pobres, Segundo, a menudo ocurre que tanto los contaminadores como las vfctimas de la contaminaci6n son numerosos, psquenos y dificiles de identificar, y los darios de salud, eststicos y de otra indole de Ia contaminaci6n son dificiles de medir; la contaminaci6n del aire debida a los autom6viles es un buen ejemplo. Se requerirfan -y no sedan viables- accionss de clase masivas que no resultarfan manejables, las euales incluyen clases enormes del lado de los demandantes y los demandados en ellitigio, as! como la solucion de problemas terribles de medici6n y correccion, Esto nos lIeva al tercer punta: la promulgacion de extensas regulaciones estatutarias de la contaminaci6n (que examinaremos en el capitulo XIII) ha desplazado al remedio de los perjuicios en las principales areas de la controversia sobre la contaminaci6n.

Supongamos que el usa del suelo que interfiere can el usa 0 disfrute del suelo de los vecinos es anterior a la llegada de estos, Es posible que una fabrics se encuentre en una zona que gradualmente se ha vuelto residencial y que la contaminaci6n provocada por la fabrica reduzca el valor de la propiedad residen-

., POt 10 que toea a la economla del derecho de los peIjUICIOS, vease WiUiam M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law 42·53 (1987). La invasion se distingus del perjuicio porque es un ingresc sin permiso al terreno de alguien, por cposieion a una interferenda con BU uso 0 disfrute, pero esta es Una difereneia nominal mas que real. Raras veces (sin que digamos nunca) habra una interferencia con el uso o el disfrute del terrene que no involucre la entrada de ondas a particulas de alguns clase .

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EL DERECHO COMUN

cial en mayor medida que el costa de cerrar la fabrica. En los terminos de la doctrina correctamente Hamada "venir a los perjuicios", los recien llegados no podrfan demandar el cierre de la fabrica, Sin embargo, Ia mayoria de los estados rechazan esa doctrina, y tienen razon, par 10 menos desde el punto de vista econ6mico, porque los costas de transaccion podrfan impedir que el mercado se ajustara al cambio de los valores relativos del uso industrial y el usa residencial. lSeni esto "injusto" para el dueno de la fabrica? No necesariamente; es posible que el precio que pago por el terreno haya sido descontado en primer lugar para reflejar la posibilidad de que la fabrica fuese cerrada algun dia par causar perjuicios (vease mas adelante § III.12).

Por supuesto, como hernos senalado reiteradamente, siempre habra riesgo de error cuando un tribunal trata de determinar los valores de mercado. En cierto caso de perjuicios, el tribunal hizo un esfuerzo ingenioso para minimizar este riesgo+' El establo de los demand ados ernitfa olores que reducian el valor de un desarrollo residencial cercano, construido cuando el establo ya funcionaba, EI tribunal, a petici6n del inversionista, ordeno el cierre del establo por causar perjuicios, pero can la condicion de que el demandante pagara el menor de los costas del cierre a la reubicaci6n del establo. Si, sabiendo que ese seria el falla, el inversionista hubiese previsto que podrfa ubicar el desarrollo en otra parte a un costo menor que el del cierre 0 la reubicaci6n del establo, se habrfa minimizado el costo de los usos rivales del suelo. Sin embargo, esta no es una solucion perfecta, porque el derecho a los costos del cierre a de la reubicaci6n reducira el incentivo de los propietarios del establo para ubicar sus establos en forma optima respecto del desarrollo proyectado del area circundante.

Una dificultad similar afecta a otro enfoque del derecho comun respecto del problema de la contaminaci6n, 10 cual se ilustra con el tratamiento legal del ruido de los aviones. Los propietarios de aviones que vuelan a alturas muy bajas son responsables ante los propietarios de las localidades sobre las que vue Ian por la disminuci6n del valor de mercado provocada par el ruido de los aviones, independientemente de que los costos de los propietarios de las localidades superen 0 no a los beneficios de los vuelos, Sin embargo, el propietario de la localidad no puede demandar a la linea aerea por una invasion. Por tanto, no puede obligar a la linea aerea a negociar. Pero sf puede obligarla a pagar una indemnizacion para continuar sus vuelos. Si el costo de dispositivos para combatir el ruido es mayor que el dana por el ruido para los propietarios de las localidades, 1a linea aerea pagara la indemnizacion, Si el dana por el ruido es mayor que el costo de dispositivos para combatir el ruido, la linea aerea adoptara tales dispositivos, Es concebible que, si el metodo mas barato para combatir el ruido resulta ser el acondicionamiento de las casas contra.Ios ruidos, la linea aerea pague tal acondicionamiento, ya que en teoria ese pago seria menor que la responsabilidad de la linea aerea. Los elevados costos de transaccion podrian impedir este resultado, en cuyo caso el enfoque del dominio eminente podrfa tener consecuencias menos eficientes que un enfoque de darios y perjuicios (,:;por que?). Sin embargo, tal enfoque es mejor que el de la invasion. Si los propietarios de las localidades tuviesen derechos de propiedad contra el ruido de los aviones de manera que no pudiesen ser obligados a vender -es decir, si pudiesen deman-

.. Spur Industries, Inc. us. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178. 494 P.2d 700 (1972).

LA PROPIEDAD

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_ , ae ea- el mere ado no funcionaria en los casos en que la so-

d r a la compaOla r , . d id

a . , eficiente fuese que la linea aerea continuara p~o~uclen 0 rut as y que

luclon . t . de las localidades los toleraran 0 acondlclOnaran sus casas con-

I Prople anos , . ti

as id Cada propietario en la ruta de vuelo tendna un mcen IVO para

t a los rUI os. . na r g ciar: y la Hnea aerea incapaz para comprar a un precio razo -

garse a ne 0 , ' . d lib d 1 ne d I derechos de los propietarios de las localida es a verse. I res. e

bl~dto tOS dO~a que cesar sus vuelos 0 adoptar dispositivos para combatir el ruido,

rUI 0, en r .' teori

caso ambas soluciones son insficientes en eona.

y e~ ese b rgo el enfoque del dominio eminente tiene el problema de que, ~na

8m u~a ~ine~ aerea concluya que los costos de dispositivos para comb~t~r el ve~d~ son mayores que los beneficios de la reducci6n de ~u respons.ablhdad rui I ropietarios de las localidades y par tanto adquiere permlso.s que ante . os P n alto nivel de ruido no tendra ningun incentivo para reconslderar autoflzan u '. t ficaci

d . 'n de tales procedimientos cuando baje su costa 0 aumen e su e cacm,

la a OPCl~ beneficio de un menor nivel de ruido en el futuro corresponderia por porque e los propl'etarios de las localidades. Este problema podria resolverse entero a . . d id 45 Sin

di t la emisi6n de permisos de tiempo limita 0 para generar rut os. .

me Ian e . t . t n per-

b la soluci6n crearfa un problema nuevo. Los propie anos que 0 orga

e~s:~~ ruido perpetuos tendran en ~delante muchos incentives para adoptar m I ier medida de reduccion del ruido que cueste menos que el aumento de eua qUl . . bai . t de pervalor de su propiedad, pero no tendran tales incentives ajo un SIS e~a .

misos de tiempo limitado, porque toda medida tomada par ':In proPlet.a~1O que

d el dan- 0 del ruido reducira en cantidad igual el precio que reclblra por

re uzca . .,

el permiso de ruidos en el periodo siguiente,

§ III 9 OTRAS SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA DE LOS USOS INCOMPATIBLES DEL SUELO; . ~ DIFERENCTA ENTRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y LOS CONT~CTUALES

Y ENTRE LOS REMEDIOS DE PROHIBICIQN Y DE PAGO DE DANOS

El deseubrimiento de la soluei6n eficiente en el caso d~ las chispas, en el de~ hu~o de la fabrics y en nuestros otros ejemplos de usos rivales del s~el0 h~brla sido mucho mas simple si un solo individuo 0 una sola empresa h~blese sido el p~opietario de toda el area afectada. Un solo propietario de la fabrica y de I~ proP:f dad residencial afectada por su humo desearia maximizar el valor combmado e ambas propiedades. Esta es la meta aconomica correcta y el esfuerzo por alcanzarla no serfa gravado por los costos de llegar a un acuerdo entre muchos pro-

pietarios separados. .' d

rPor que entonces son tan infrecuentes tales fusiones? Pnmero, la compra ,e

tOda 1a propiedad afectada serfa administrativamente costoso porque requenr~a una transacci6n con rnuchos poseedores de derechos. Segundo, t~l vez una so a empresa no pueda funcionar eficientement.e en mercados no rela~lOnados; la pro: ducci6n de las fabric as y los inmuebles resldenclales, el farrocarril y la agricultu

" Como 10 ro onen William F. Baxter y Lillian R. Altree, "Legal Aspects of Airport ,N?ise", 15 J. ;::.:

Econ. I (1972)P stet permiso es limitadn (digamos) a 10 ail?", 1. linea aerea revls.rtPerlodlcfm~~!el~O ahorracas para combatir los ru idos para delerminar si la adopcion de dlSPOSltl~O: para :I'~:;:n~o r;:ue provocari. ria dinero al reducir Los eostos esperadoB de los perrmaos en mayor me L a que

en los costos de capital y operacion.

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EL DERECHO COMUN

ra, la adrninistracion de aeropuertos y los inmuebles. La empresa que se halla en ambos mercados podrta tener costos mayores que las empresas especializadas en uno de ellos. EI gran tarnario tarnbien puede ser una fuente de costos, debido a la perdida de control de los administradores subordinados. Los costos adicionales podrian contrarrestar el ahorro derivado de solucionar el problema de los usos incompatibles."

La solucion de la propiedad unica al problema de los usos rivales del suelo es similar a la que adoptan los estados productores de petr61eo y gas -Ia mayoria- que permiten la unificaci6n obligatoria, en cuyos terminos el voto de una mayoria (de ordinario dos tercios) de los propietarios de un campo de petr61eo 0 de gas, para explotar los campos como si fuesen de propiedad comun, obligara a la minorfa, (i,Por que serfa ineficiente un requisito de unanimidad?) EI problema que resuelve la unificaci6n obligatoria es que los propietarios de los derechos de petr6leo y de gas estaran extrayendo de un manto subterraneo que en efecto poseen en com un. Por tanto, cada uno de tales propietarios tendra incentivo para perforar muchos pozos a fin de extraer la mayor cantidad de petroleo 0 de gas con la mayor rapidez posible, aunque pudiera reducirse el costo total de la producci6n del campo, y aumentarse el rendimiento total de petr61eo

o de gas, perforando menos pozos y agotando el reeurso mas lentamente.

Otro metoda que tiene algunas de las ventajas del enfoque de la propiedad unica, pero svita el problema de la especiaJizaci6n deficiente, es el del convenio restrictive. El inversionista de un terreno deseara rnaximizar el valor de toda la propisdad, pero quiza no quiera administrarla. Una posibilidad es incluir en cada contrato de venta restricciones contra los usos del suelo que reduzcan el valor neto de la propiedad en conjunto. Tales restricciones acompaiian al terreno 10 que quiere decir que podran hacerse valer (si estan registradas) para cualquier futuro propietario del terreno, asf como para el propietario actual, y por parte de los herederos de los compradores originales. Una mera obligaci6n contractual para el cornprador y sus herederos {rente at inoersionista, qui en habiendo completado el desarrollo del terreno tendria escaso 0 ningun interes (wor que protegerse?) por h~cer cumplir la obligaci6n, no seria suficiente. De todos modos, tal contrato no obligaria a un comprador del comprador original, a menos quiza que el segundo comprador conociera la existencia del contrato de su predecesor con los vecinos. Ademas, no puede contarse con que e1 segundo comprador respetara la restricci6n voluntariamente; porque aunque supuestamente la restriccion aumenta el valor de todo el terreno, si todos los demas respetan la restricci6n sera mas valiosa aun la tierra del propietario que no la respeta (i,por que?). Por tanto, el comprador respetara la restricci6n s610 si se Ie paga par ello. Sin embargo, no se Ie pagara, por 10 menos no mucho. Si los dernas propietarios son numerosos tendran dificultades para resolver el problema de los reacios entre ellos, Y ganaran poco si 10 hacen porque, si el propietario actual vende, los demas propietarios podrian tener que negociar todo de nuevo con el comprador ('!'por que "podrfan?"),

Esta discusi6n pone de relieve la diferencia econ6mica entre los derechos de

415 QUJza puedan contrarreatarss algunos de los costos de la especializacren msuficiente mediante e~ arrendarniento, pero la cuordinacion de los arrsndatarios podria ser casi tan eostcsa como el mercado =-como verernos en seguida->, La perdida del control de las orgamaacicnes se drscute en La siguiente seccion de este capitulo y tarnbien rna. adelante. en ~ XIV. I.

LA PROPIEDAD

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ropiedad Y los contractuales. Un derecho de propiedad excluye (en el limite) a fodo el resto del mundo. del uso de una cosa, sxcepto bajo l~s condiciones im-

uestas por el propiatario. Un derecho contractual exc!uye solo a la otra parte ~ontratante. La libertad de contratar pero no de crear derechos de propiedad no optimizaria el uso de los recursos. Si A compra aBel derecho de trabajar la tierra de B, pero B no tiene derecho de excluir a otros de trabajarla, A (como B antes) no tendra incentivo para explotar la tierra en forma optima. De igual modo, sin los derechos de propiedad, el problema del pastoreo excesivo en nuestro ejemplo del pastizal comiin no se resolverfa aunque los agricultores que usan el pastizal vendieran sus derechos a un solo individuo 0 una sola empresa. Luego de que el nuevo propietario hubiese reducido el hacinamiento cobrando a los agricultores que le vendieron sus derechos una cuota apropiada por continuar usando el pastizal, otros agricultores empezarian a apacentar sus vacas en el pastizal; no tendrian obligaci6n de pagar una cuota. El hacinamiento retornaria.

Los convenios restrictivos tienen dos limitaciones. Primero, generalmente son viables s610 en el contexto especial de 1a propiedad unica inicial de un area grande. No proveen ninguna solucion para el problema de Ia contaminaci6n, pues es raro que un area suficientemente grande para contener una fabrica y el total 0 la mayor parte de las residencias afectadas por el humo sea de propiedad comun, (i,Por que no se obliga a la fabrics a comprar las residencias?)

Segundo, un sistema de convenios restrictivos no es flexible frente a los cambios que puedan alterar los valores relatives de los usos rivales del suelo. EI propietario que desea dar a su tierra un uso prohibido por un convenio restrictivo debe obtener e1 consentimiento de todos los propiatarios favorecidos por el convenio; si hay muchos, los costas de transacci6n pueden ser prohibitivos. Por tanto, algunos convenios establecen que expiraran al cabo de cierto mimero de anos, a menos que sean renovados por el voto mayoritario de los propietarios afectados. Y los tribunales podrian negarse a aplicar un convenio restrictive alegando que es obsoleto, que el usa prohibido del suelo ahara es claramente mas valioso que el uso protegido por el convenio.

EI problema del convenio obsoleto seria menos grave si los tribunales se rehusaran a condenar las violaciones de los convenios restrictivos y se Iimitaran a ordenar el pago de danos. La responsabilidad de los danos no disuadirfa una violaci6n que aumentara el valor de la propiedad del demandado en mayor medida que la disminucion del valor de las otras propiedades del terrene, ya que en teoria su responsabilidad serfa menor que la ganancia derivada de la violacion, En cambio, una condena coloca al violador potencial en la misma posici6n que la de la linea aerea que puede ser demandada por los propietarios de las localidades 0 la del ferrocarril que puede ser demandado par invadir la propiedad que requiere para completar su derecho de via: a fin de librarse de la prohibicion, el violador potencial tendra que negociar con cada uno de los poseedores de derechos, quiza deba pagar un precio exorbitante a unos cuantos renuentes, e incluso es posible que no concluya la transacci6n.

La inflexibilidad de los convenios restrictivos ha llevado a un numero ereciente de empresarios a establecer asociaciones de propietarios de casas facultadas para modificar las restricciones de los usos que pueden dar a su propiedad. Este metodo para afrontar el problema de los altos costos de transaccion se

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EL nERECHO COM UN

parece a otro mstodo, el de la empresa cornercial, que discutiremos en un capi, tulo posterior." Por supuesto, ademas de estas soluciones privadas del problema de los usos rivales del suelo existe una soluci6n publica: la division en zonas. Debemos distinguir dos tipos de division. Aquella que separa los usos divide a una ciudad u otra unidad gubernamental local en zonas y s610 permite ciertos usos del suelo en cada zona, de modo que hay zonas separadas para los edificios altos de departamentos, para casas unifamiliares, para negocios, para fabricas, etc. La division en zonas por exclusion (un termino usado a menudo en forma peyorativa, pero aqui en forma neutral), comunmsnte adoptada por unidades menores que una ciudad 0 un condado, trata de excluir por completo ciertos usos del suelo; un suburbio que requiera lotes de tarnafio minimo estaria practicando la division en zonas por exclusion, La cuesti6n principal acerca de la division en zonas para la separaci6n de los usos es si manifiesta una gran diferencia.4B No es probable que enccntremos una casa pegada a una fabrica, aunque no haya ninguna division en zonas. Los inmuebles residenciales suelen tener un precio mayor que el de los inmuebles usados para prop6sitos industriales (;,por que"), de modo que el propietario de una fabrics no desearia construir su fa. brica en un area residencial a menos que 10 hiciera con propositos de extorsion, un caso que la ley de danos y perjuicios deberia resolver con eficacia.

La division en zonas por exclusion tiene mayores probabilidades de afectar el uso del suelo que la division en zonas para la separacion de los usos. Un terreno grande podria valer mas si se usara para la construcci6n de un edificio alto de departamentos que si se usara para Ia construcci6n de una casa sola, por 10 menos si no se consideran los efectos sobre otros propietarios de casas de la cornunidad, como a menudo 10 haria el inversionista (wor que?). Estos efectos podrfan incluir el congestionamiento de calles y estacionamientos y cargas para los servicios municipales, como las escuelas publicas. Sin embargo, adviertase que:

1) Si se cobran a los residentes del edificio alto de departamentos los costos adicionales que imponen mediante el uso de las escuelas publicae y de las calles, no habra ninguna externalidad que justifique la division en zonas par exclusion.

2) Aunque la division en zonas por exclusi6n puede ser eficiente en principio, en la practice puede ser muy diferente. Los incentivos de los funcionarios publicos (las personas que elaboran ordenanzas de division en zonas y las aplican) podrian alejarlos de la meta de la eficiencia, como veremos en los capitulos X1X y XXIII.

3) La division en zonas par exclusion tiende a redistribuir la riqueza de los pobres a los ricos (t_por que"),

Tratamos a los convenios restrictivos como un instrumento para interiorizar los costos del uso del suelo, pero esa no es una caracteristica logicamente necesaria de las promesas (a menudo llamadas permisos a servidumbres) que acornpaiian al terreno (es decir, son ejecutorios como los derechos de propiedad), Supongamos que el vendedor de un terreno promete al comprador que no vendsra bienes 0 servicios en competencia con este, a que vendera al comprador lena a un precio fijo bajo cada ana durante 20 afios. i,Deberan acornpafiar estas

" Vease 01 capitulo XIV. Otra solucion es la tributacron. Vease § X1l1.S.

." Vease una respuesta negativa en Bernard H. Sregan, Land Use Without Zonmg 75 (l972); Werner Z H irsch present a otro anahais economico de la division en zonas en Law and Econom~cs. An I ntrDductory Anaiysls, cap. 4 (2a. ed., 1988t

LA PROPIEDAD

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as al terrene? EI derecho cornun dice que no, porque no "tocan y con-

promes '. .

. n" al terreno. No obstante, SI el vendedor (que en este eJemplo conserva un

Clerne d .. I . d I

o vecino) prometi6 no construir una cerca que re ucma a vista e com-

terren deci " tori t I

d esta promesa acompanana al terreno -es ecir, seria ejecu ana can ra os

pra or, . d I

h deros de los intereses del vendedor aunque no supieran e a promesa-

e;~ue tal promesa conlleva un uso efectivo del suelo.

PO'C'mo se justifica la distinci6n? Un problema es que el hecho de tener muchas °restricciones en el conjunto de derechos que es la propiedad incrementa el to de transferencia de la propiedad. Otro es el hecho de que las promesas cue no se refieren al usa del suelo mismo son dificiles de guardar a falta de un ;istema de registro, como ocurria en Inglaterra. EI vendedor de nuestros d~s

rimeros ejempios podia haberse alejado de la vecindad del comprador. Sena ~ificil para quienes negociaran la compra de la propiedad del ve.ndedor determinar si tenia obligaciones que los ataran, a pesar de su ignorancia 0 de alguna raz6n para conocer tales obligaciones, porque las obligaciones eran el derecho de propiedad de otro propietario del terreno que podria hacerlo va1er frente a todo e1 mundo. ;"Puede usted ver alguna analogfa con la discusion de que no se reconozcan los derechos de propiedad en la investigaci6n basica? ,:,Podrfamos decir que la eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean en algun sentido abiertos y notorios? lC6mo podra conciliarse esta sugerencia con la proteccion de los secretes comerciales? ;"Y tiene algun sentido e~ requerimiento de "toque e interes" en un sistema en que los derechos de propiedad deben re-

gistrarse publicamente para ser ejecutorios?49 . . .

En varias ocasiones hemos visto que los derechos de propiedad se distinguen de otras clases de interes legal en terminos de los remedios, y ahora debemos generalizar esa observacion: en situaciones de us as rivales en que los costos de transaccion son elevados, la asignacion de los recursos a sus uses mas valiosos se faciHta negando a los propietarios un remedio de prohibicion contra las invasiones de sus derechos y limitandolos a un remedio de pago de danos (i.por que?).50 Sin embargo, cuando los costos de transaccion son bajos, la defensa de la prohibici6n deberia otorgarse nonnalmente sin mayor discusion ({,par que?). Una generalizaci6n paralela es que la invasion (vease § I1I.S) deberia ser el regimen para los cruces de los Ifmites en contextos de bajos costos de'transaccion, mientras que el regimen de los perjuicios doberta aplicarse en los contextos de altos costos de transacci6n. EI primero, al negarse a considerar e1 valor de la actividad del invasor, canaliza la transaccion hacia el mercado, al cual pertenece. El segundo, al permitir una cornparaci6n del valor de las actividades en conflicto, trata de simular el resultado de una transaccion de mercado si alguna pudiera arreglarse, 10 que no ocurre."!

" Comparense las cpiniones divergentas sabre la justificaei6n de! requerimiento de "toque. interes" en Richard A. Epstein, "Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes". 55 So. CalIf. L. Rev. 1353 (1982) y Jeffrey E. Stake, "Toward an Economic Understanding of Touch and Concern". 1988 Duke L. J. 925.

00 Frank I. Miehelman, "Book Review", 80 Yale L. J. 647, 670·672 (1971); Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, "Property Rule s, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral", 85 Ham L. Rev. 1089 (1972). Esto supone que los dana. pueden ealcularse con razonable apruximacum. Si no se puede hacer, •• justificara la busqueda de la prohibicion, EI derecho de la equid ad, que cs entre otras cosas el cuerpo de docteina que gobierna los remedios equitativos (10 que signifiea en esencia ramedios distintos de Ia reo paracion de danos), proves un criteria flexible para saber cuando podra obtenerse una prohibieion. Un requerimiento •• que 01 demandant. no tenga ningun remedio adecuado en 01 dsrecho (es decir, ningun rernedio adecuado para la reparaci6n de danos), Vease § xxr.i.

" Veanse algunos argumentos en el sentido de que el derecho generairnente sigue este patron, en

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EL DERECHO cm,rUN

Sin embargo, ~c6mo explicarernos entonces el resultado del famoso casu Boo_ mer?52 En lugar de aplicar el criterio habitual del usa razonable, el tribunal Sostuvo que un perjuicio es cualquie~ interferencia sustancial con el disfrute de la . tierra por parte de otra persona. Este es un criterio semejante al de la invasion . y habra pocos demandantes (y un solo demandado: una fabrica de cementa qU~ generaba polvo), de modo que se podfa esperar que el tribunal concediera Una prohibici6n, la que s610 podria haberse cumplido cerrando la planta. EI tribunal se neg6, argumentando que ejercerfa su discreci6n equitativa para rehusar una prohibicion si el demand ado compensaba a los demandantes par el dana que les habia causado.

Tal resultado serfa equivocado si los costos de transaccion fuesen bajos, pero es posible que hayan sido elevados a pesar del escaso numero de partes. EI caso era en realidad un ejemplo contundente del monopolio bilateral. La planta de cemento habia costado 45 millones de d6lares, y esta es una estimaci6n gruesa de Ia perdida si la planta se hubiese visto obligada a cerrar, aunque la perdids real pudo haber sido mayor 0 menor (Wor que?). EI costo del perjuicio para los demandantes era s610 de 185000 d6lares. Por tanto, cualquier precio para evitar . la prohibici6n entre 185000 y 45 millones de d61ares habria mejorado la situa. cion de ambas partes si se aplicara la prohibicion, Ese es un intervalo de negociacion enorme; a ambas partes les habria convenido invertir recursos sustancia. les para ganar la mayor cantidad posible. Esta cara negociaci6n se evito par el novedoso enfoque de remedio del tribunal.

Ahora debemos explicar un poco de lajerga inevitable. El problema de los usos incompatibles del suelo, que hemos venido discutiendo en terminos de la definicion y transferencia de los derechos de propiedad, se discute frecuentemente (como hemos empezado a hacerlo en esta seccion) en terminos de las "externalidades". El dafio causado a los cultivos del agricultor por las chispas de la locomotora es un costo de operaci6n del ferrocarril que la empresa ferroviaria no considerara al tomar sus decisiones, a menos que la ley la obligue a hacerlo 0 que sea la propietaria de la tierra; el coste es externo a su proceso de toma de decisiones. ("Que es un "beneficio externo"?) El termino es util, pero potencialmente engarioso, Sugiere que la solucion correcta en el casu de las chispas consiste en imponer una responsabilidad al ferrocarril, aunque en la teoria econ6mica no hay ninguna presunci6n de que el ferrocarril, mas que el agricultor, debe soportar el costo del dano causado por las chispas. Si el valor conjunto de las operaciones del ferrocarril y del agricultor se maximizara cesando la produccion agricola, cultivando un producto mas resistente a las chispas 0 alejando los cultivos del derecho de via del ferrocarril, no sejustificaria la imposicion de responsabilidad al ferrocarril. Aunque la "externalidad" se defina COmo algo externo a los procesos de toma de decisiones en el mercado y no como algo externo al causante de los darios, sigue siendo un uso potencialmen~e engan~so porque, si los costos de transacci6n son bejos, el mercado podrla funcionar eficienternente a pesar de la aparente presencia de externalidades. De heche, por supuesto, no habria ninguna externalidad. ~Puede usted ver por que?

WIlliam ~L Landes y RIchard A. Posner. The EconomIC Structure of Tor! Law 42-44 (987); Thomas W Mer. nll;","Trespass, Nuisance and the Costs of Determining Property RIghts". 14 J Leg" Stud 13 (1985).

Boomer us, Atlantic Cement COc, 26 N. Y 2d 219. 257 N. K 2d 870 (1970) Vease en terrninos generales Jeff L LeWIn. Boomer and the Amencan Law of Nuisance: Past. Present. and Future" 54 Albany L. Rev.

191 []9901. '

LA PROP [EDAD

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§ IlLlO. LA PROPIEDAD DMDlDA.-DERECHOS SOBRE LA TIERRA

Mas de una persona puede tene~ un derecho,de propie~ad so~r,e el mismo obj:to. N tro recurso comun fue un ejemplo; un ejemplo mas tradicional es el de dife-

uetS s "derechos" sabre la tierra. Los derechos de propiedad sobre la tierra pue-

ren e d . de oor vid . tari t

d dividirse entre un arren atario e por VI a y un propie ano, en re ar~en-

d e~ rios conjuntos (un tipo especial de copropiedad), entre un arrendatario y

a :errateniente, y en otras forrnas. Tales divisiones (ya sean concurrentes pero ~ excluyentes, 0 excluyentes pero limitadas tempor~lmente) crean incentives ara el usa eficiente similares a los creados por la propiedad separada del derecho ~e via del ferrocarril y la tierra agricola adyacente, o. el a:ropuerto y la cornu'dad residencial a su alrededor. El problema se ha discutido extensamente en ~~laci6n con la pobrsza de Irlanda en el siglo XIX.53.La mayorfa de.los a~icultores

ran arrendatarios; y parece que un arrendatano tiene pOCOS incentives para ~ejorar la tierra, porque toda mejora ~ue durara m~s que el _periodo de~ arrendamiento conferirfa un beneficio gratuito al terratemente bajo la doctrina de los accesorios (todo 10 que el arrendatario agregue a la propiedad se convierte en propiedad del terrateniente cuando t~rmina ~l arrendamiento; (,puede imaginar una raz6n econ6mica para esta doctrma?). Sin embargo, esta sugersncia parece violar el teorema de Coase. i,Por que no se comprometian los terratenientes, en los contratos de arrendamiento, a compensar a los arrendatarios par las mejoras, par ejemplo otorgando al a~rendatario un por?entaje de los ingresos netos de la tierra despues de que termmara el arrendamiento?

Habia, y sigue habiendo, acuerdos de repartici6n entre el terrateniente y el arrendatario, pero no siempre resuelven el problema, La aparceria es comun donde es cornun el cultivo por arrendatarios. Supongamos que el terrateniente se compromete a proveer la tierra, las semillas y los fertilizantes, mientras que el agricultor se compromete a aportar la mano de obra, dividiendose por partes iguales el producto de la venta de las cosechas. Los resultados no seran optimos, como demostrara un ejemplo sencillo. Supongamos que, si el agricultor trabajara una hora extra cada semana para mejorar la tierra, harfa aumentar en $2 (descontado to do costo adicional aparte de su tiempo) el valor en d6lares de 1a producci6n de la granja, y que el costo de oportunidad (0 precio sombra)54 del tiempo de descanso sacrificado es s610 $1.50. La eficiencia requiere que el agricultor trabaje la hora extra, pero no 10 hara porque, de acuerdo con el contrato celebrado con et terrateniente, s610 recibira $1 por un trabajo que le cuesta $1.50. Se requerira un acuerdo de repartici6n mas elaborado para obtener resultados 6ptimos, y entre mas elaborado sea el acuerdo sera mas costosa su negociaci6n y su cumplimiento. Y el ejemplo no considsra el problema de las mejoras a largo plazo, que suponen que el arrendatario todavia se encontrara allf cuando sus mejoras ernpiecen a producir. Es posibla que ya no este alii, ai el contrato es de corto plaza. No obstante, esto significa tambien que el problema del incentivo inadecuado para que el arrendatario mejore la tierra sera menos

"Veas •. POt ejemplo, A. C. Pigou, The ECMom;cs of Welfare 174-175. 178-183 (4a. ed .. 1932); Barbara Lewis Solow, The Land Question and the IrISh Economy, 1870·1903 (1911)

" Vimos en .1 capitulo I que un precio sumbra es el precio que una persona pagarta POt algo que no se vende en ningun mercado.

76

EL DERECHO COM(;N

grave entre mas duracion tenga el contrato; por tanto, quiza no sea sorpren_ dente que en Irlanda se desarrollara un sistema de derechos convencionales de. los arrendatarios que dificultaba la expulsion directa 0 indirecta de un arren_ datario por parte de un terrateniente (por ejemplo, elevando Ia renta hasta qUe el arrendatario se viera obligado a rescindir el contrato). Persistiria el problema de incentives para el arrendatario (como veremos en seguida) si las mejoras optimas que este hiciera duraran mas que su vida; pero las grandes mejoras de capital (Ia clase de mejoras que con mayor probabilidad durarian mas que el propio arrendatario) dehlan hacerJas los terratenientes y no los arrendatarios porque los prirneros tenian el capital. Si acaso, el problema no era que los arren, . datarios carecieran de incentives para mejorar la tierra, sino que los derechos convencionales de los arrendatarios diflcuItaban que los terratenientes recups, raran el costo de sus propias mejoras cobrando rentas rnayores, porque el arren. datario podria quejarse de que el aumento de la renta violaba sus derechos convencionales.

Todo esto sugiere que no hay ninguna solucion sencilla al problema de la propiedad dividida, excepto la propiedad (mica, pero esta tampoco es muy sencilIa. Si el arrendatario desciende a la calidad de empleado del terrateniente, desaparece el problema de la propiedad dividida, pero se ve sustituido por el problema enteramente analogo del agente soearron porque el empleado no puede quedarse con cada dolar de la produccion adicional que resulte de su trabajo: justo como Ie oeurre al arrendatario. Y es posible que el arrendatario no este dispuesto a comprar Ia graoja al terrateniente (aunque esto eliminaria el problema de un comportamiento socarron), pudiendo hacerlo (;.que determinaria si la cornpra 0 no?), a causa del riesgo adicional que correria. Esto ilustra la imp ortante observaci6n de que el arrendamiento es una forma de dispersion del riesgo.55

Asi pues, la ley puede desempefiar un papel relevante en la regulacion de la propiedad dividida. Podrfamos esperar que los tribunales interpretaran los eontratos de arrendamiento como si las partes hubiesen deseado que el arrendatario administrara la propiedad como si fuese el propietario," porque esa rue presurniblemente la intenci6n de las partes, si son maxirnizadores racionales de la ganancia. En realidad, surgi6 una interesante doctrina del derecho comun, la ley del desperdicio, para conciliar los intereses en conflicto de los arrendatarios de por vida y los propietarios. Un arrendatario de por vida tendra un incentive para maximizar no el valor de la propiedad, 0 sea el valor presente de la corriente de ganancias futuras obtenibles de ella, sino solo el valor presente de la corriente de gananeias obtenibles durante la vida esperada del propio arrendatario. Por tanto, deseara talar los arboles antes de que crezcan 10 suficiente (aunque el valor presents de la madera seria mayor si se pospusiera la tala completamente 0 en parte) si el valor agregado por la espera va a dar a las manos del propietario. La ley del desperdicio prohibia esto. Pareceria que no habia neeesidad de una ley del desperdicio, porque el arrendatario de por vida y el propietario negociarian un plan optirno para la explotacion de la propiedad. Sin embargo, dado que el arrendatario y el propietario solo pueden contra tar entre si, de nuevo tenemos una situacion de monopolio bilateral, y los costos de transaccion podrfan

"Steven N. S. Cheung. The Theory of Share Tenancy (1969),

"Veas. un excelente ejemplo en Suydam us. Jackson. 54 N. Y. 450 (1873).

77

LA PROPIEDAD

, d I ietarios podrian ser nirios, quienes no ben en

d D 19ual mo 0, os prop ,_ _

eleva os. e b rratoe: incluso podrian ser rnnos que aun no

I I para cele rar con , ' did 1 t

. ega 0 olio bilateral es menos agu 0 en e caso e ~rra-

. cen. EI problema del ~on PIS terminos de un contrato de arrendarniento

na 1 arrendatano porque 0 laci M

. teoiente y e 1 ~o ietario y el arrendatario se re acionen. uy a ~e-

se fij!Ul antes de que e a~ie~to de por vida mediante ,un testam~nto, yes posible

nudo se crea un arrend. I planeacion de la propledad podria ser una expe-

que el testador (para ~dUl)en at' atento a los conflictos potenciales entre los , _ nica en la VI a no es e

rienc1a u . d vida y los propietarios. _

arrendatarIOS e por. . ha sido sustituida en gran medida por un me~odo I?_as

La ley del desperdI~I~ t ., de la propiedad que se parece a la unificacion:

tala adminie racion , I tid' it t

eficien e p~ C 1 d Ia propiedad en un fideicomiso, e 1 eicomi en e pue-

el fideicomlsO. 0 oca~ 0 a tantas form as como 10 desee, sin preocuparse por la

de di:vidir I~ ~~~~fiCI~~ e;deicomisario administrani la propiedad com~ u~a propledad I.VI. a'd I repartiendo ese valor entre los beneficiarios

id d maximizan 0 su va or y . . t 57

urn a '. . 1 0 orciones deseadas por el fidelcomlt~n e.

del fidelcOIDlSO ~n as ~r p ti un horizonte de tiempo mas corto que el del

EI arrendatan,o no slem)re ~~: un terrateniente) 0 el del propietarlo de deredueno de la propledad (en e d as . to de por vida) Veamos el caso de un arren-

( e1 caso de un arren amien . . b 'I A

chos en te al arrendador una regalia fija por arru. me-

damiento petrolero q~ r:so;~e crecimiento del precio del pet:oleo supere a la nos que. espe:e q~e dador deseara que se extraiga el petrol eo con la mayor tasa de mteres, e arren t d que el campo este unificade 0 no. Eso significarapidez, indeI;'~ndiente~~:s e ozeos Pero el arrendatario, que tiene que pagar por ra la perforaclOn d~ e~~aer ef petr61eo mas lentamente para economizar en el nuesos pozos, dese~ra ibl lncluso que perfore muy pecos pozos, porque al determere de pozos. d s POSI e I pozo no tomara en cuenta la porci6n de las ganan-

. ar el valor e un nuevo P I _ d:

n:m ibi _ 1 arrendador por concepto de regalias. or tanto, a ~ayorIa e eras que reci Ira e d . t de campos de petroleo Y de gas conhenen una

los contratos de arren amlen 0 f _ 0

I' I "de desarrollo" que obliga al arrendatario a per orar un numero raz -

c ausu ad" able" quiere decir "justificado por el coste".

nable de P?dZOS, don e t:~z~nteresante en la interpretacion de tales clausulas: si

Ha surgi 0 una cues Ion III drf ' I' 'I

d ' I I lar los costas de un nuevo pozo, po na me uir no so 0 sus

el arre~ atar;o, a.?~ ~Uotros costos directos, sino tambien la reduccion de las gacosto~ e per oracio ., ue el ozo nuevo agotara la reserva que explotan

fanclaS de.l~s Pt~:~ v::;:~'!I~~evo. r:a respuesta economica, que cuenta con apo::j~~i~~~:e~~safirmativa, porque el agotamiento es un genuine costo de oportu-

nidad del pozo nuevo/" , .. , . I t I de un

H t ' hemos vcnido discutiendo 13 dIVISIOn vartica a .empora

d a~ a daqUl . d d Existe tambiE~n la division horizontal. EI ejemplo extreI?o erecl dO e PhroPle aun'al como en el caso del pastizal com partido por varios

es e erec 0 com , 'd d I . de d

a icultores Los derechos comunales difieren solo en gra 0 e ~ aus~?c18 e-

gr . d . fi isntes a menos que los costas de eJecuclOn de dere-

rechos, de mo 0 que son me lCI

., piada para .1 fiduClario. vease W. Bishop y D. D.

" Par 10 que toea al problema de una compenf·aFc~n apro Remuneration", 46 Mod. L. Reo. 289 (1983), En Prentice "Some Legal and EconomIc Aspects a . 1 U~lary

, 'I os de los fldelcomlSOS. . 0'1 d

.1 capitulo xv vo veremos a ocuparn bl St hen F Williams "Implied Covenants m I an

58 Vease un anahsis economicode e~to. pro .mat e;eu e1~3 (19inl. '

Gas Leases: Sam. General Principles , 29 U. Kan. L. .

78

EL DERECHO COMUN

chos individuales sean desproporcionados en relaci6n con los beneficios.t" Por extraii.o que parezca, a menudo los derechos comunales son creados por los individuos, aunque en circunstancias en que se minimiza el problema de la ineficiencia. Par ejemplo, A puede dejar un pedazo de tierra a Bye, sus hijos, en una propiedad indivisa conjunta (un usufructo com tin 0 un usufructo conjunto). Bye se encuentran formalmente en la misrna posicion que los habitantes de una sociedad que no reconoce los derechos de propiedad. Si B gasta dinero en la reparacion de las estructuras de la propiedad, C compartira el valor de las reparaciones, y vieeversa. Aunque s610 hay dos partes, existe el conocido problema del monopolio bilateral. Sin embargo, esta mitigado por la relacirin familiar; se esperaria mas cooperacion entre personas unidas por lazes de afecto (volveremas a ocuparnos de este tema en el capitulo v), Ademas, la ley acrsdita al usufructuario conjunto el valor de todas las mejoras que haga a la propiedad, hasta la cantidad en que las mejoras incrementen el valor de la propiedad (wor que esta salvedad?). De igual modo, la ley perrnite sabiamente que todo usufructuario conjunto obtenga una particion de la propiedad en parcelas separadas, de propiedad individual; este poder elimina todo vestigio de monopolio bilateral y de derechos com unales. 60

Supongamos que los propietarios de casas en hilera, quienes comparten una pared que delimita las casas, no pueden ponerse de acuerdo sobre cdrno deberan repartirse el costo de reparar la pared, la cual se encuentra en peligro inmmente de derrumbe. Uno de los propietarios sigue adelante y sustituye la pared y luego demanda al otro por la mitad del cos to. Una gran parte de la autoridadjudicial se inclina par aceptar a la demanda como una solucion del problema del monopolio bilateral. Vease mas adelante § IV. 14.

EI ingenio del legislador no es ilimitado, y terminaremos esta secci6n con el conocido ejemplo de un caso de propiedad dividida acerca del cual no puede hacer nada la ley: el de los autorncviles de renta. Como sabe bien quienquiera que haya rentado un autornovil, los individuos no tratan a los autom6viles que rentan can tanto cuidado como tratan a los autom6viles de su propiedad; son mas bruscos con los primeros, 10 que refleja el breve horizonte de tiempo de su USO.6l En virtud de que la compafiia arrendadora no puede supervisar ese uso, no podra inducir al arrendatario a cuidar el automovil, Aquf tenemosentonces un caso en que los costos de transaccion son elevados a pesar del pequeno ntimero de partes y de la ausencia de monopolio bilateral. El problema es que resulta prohihitivo el costo del cumplimisnto de la transaccion convenida.

§ !ILll. PROBLEMAS EN LA TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

A fin de facilitar la transferencia de reeursos, de los uses menos valiosos a los mas valiosos, en principio Ia ley deberia hacer que los derechos de propiedad

ss Un huen ejemplo '5 el del estacionamiento de un superrnercado: no eostea (ifuera de Manhattan!! ccbr ar a cada chente por el usn de un cajon, aunque eilo permitiria que el supermereado tuviera un estacionarniento ligeraments mas psqueno.

so Siempre que la propiedad sea facilmento divisible; par supuastc, puede no serlo, en cuyo case .1 trtburial ordenara la venta de la propiedad y la repartici6n del dinero. V.ase "Partitions in Kind: A Preference Without Favor". 7 Cardozo L. Rev. 855 (1986).

" Esto es justarnente 10 opuesto al problema de las rnejoras del inquilino. "Puede ver por que?

r i I

LA PROPIEDAD

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sean libremente transferibles. Ese principio debe ser limitado, pero antes debemos advertir como, en la practica, la propiedad dividida dificulta la transferencia aunque no existe ninguna limitaci6n formal. Si 50 personas son usufructuarios conjuntos de un pedazo de tierra, la venta de la propiedad requerira que todos convengan en el precio y en su division entre ellos; habra problemas de comportamiento socarron. Las complicadas redes de parentesco de las sociedades primitivas obstruyen el surgimiento de derechos de propiedad en tales sociedades.62 La eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean transferibles, Y si muchas personas tienen un derecho sobre cada pedazo de tierra, las transferencias saran dificiles de arreglar.

La historia del derecho Ingles de la tierra es una historia de esfuerzos para hacer a la tierra mas facilmente transferible y por ende para hacer mas eficiente et mercado de la tierra. Dos doctrinas ilustraran este punto, La "Decision en eI caso Shelley" establecia que si un propietario otorgaba un usufructo vitalicio a A y la nuda propiadad a los herederos de A, A tendria un derecho simple (es decir, un titulo completo); los herederos quedaban descartados. 8i se reconociera la nuda propiedad de los herederos de A, seria muy dificilla transferencia de la propiedad, porque los herederos solo se determinarlan a su muerte. La "Doctrina del titulo mas valioso" establecia que si el propietario otorgaba la propiedad de A de por vida, mientras que los herederos del propietario conservarian la nuda propiedad, el propietario -no sus herederos- conservaba la nuda propiedad y por tanto podria venderla, porque sus aparentes herederos no podrian hacerlo, dada la incertidumbre de su interes, Porque el propietario podria tener otros hijos, quienes tambien serian sus herederos.

La objeci6n sconomica a estas doctrinas (ademas de su inmensa complejidad, que no se advierte en estas descripciones) es que significan que el propietario no puede comparar los costos de reducir la transferibilidad con los beneficios que derive de dividir la propiedad en la forma prevista por las doctrinas. Este supuesto parece paternalista y, por ende, cuestionable desde el punto de vista de la eficisncia. Los individuos conocen sus intereses mejor que los tribunales. Sin embargo, la explicaci6n podria ser que, como se sugiri6 antes, muchas de estas concesiones son transacciones que el propietario realiza una sola vez en la vida, y es posible que no tenga buena informaci6n acerca de los problemas que tales transacciones generan. En el capitulo XVIII volveremos a ocuparnos de este problema.

Otra consideracion es que quienes crean intereses excesivamente complejos ponen en problemas a los tribunales, a e110s mismos y a sus beneficiarios, de modo que hay una externalidad que podria justificar la intervencion publica. Esto explica la interesante presuncion del derecho cormin de que una transferencia de tierra a un ferrocarril u otra compania de derechos de via (compafiia de oleoductos, compafiia telef6nica, etc.) es la transferencia de un derecho de via, es decir, de un permiso -que termina cuando cesa el uso de quien 10 adquiere- mas que la transferencia de un derecho de propiedad. Los costos de transaccion son minimizados por la propiedad indivisa de un pedazo de tierra, y la propiedad indivisa se facilita a su vez por la reunificacion automatics de la tierra dividida cuando se elimina la raz6n de la division, Si el ferrocarril es el propietario de

"Richard A. Posner. The Economics of Justice 180-181 (1981),

80

EL DERECHO COMUN

una multitud de delgadas franjas de tierra que ahora solo puede usar el propietario de la tierra circundante 0 adyacente, antes de que pueda darse a la tierra su uso mejor debera hacerse una negociacion costosa y prolongada, 0 se deb era esperar a que gradualmente desaparezca el interes del ferrocarril mediante la aplicacion de la doctrina de la posesion adversa. Es mas eficiente eliminar el interes del ferrocarril tras su abandono del servicio ferroviario.

Los derechos de agua proveen un claro ejemplo de las externalidades que puede crear la transferencia de un derecho de propiedad.P Como se menciono antes en los estados occidentales de los Estados Unidos se obtiene un derecho de propiedad sobre el agua desviandola de una corriente natural y usandola para riego y otros prop6sitos. Con el tiempo, una corriente se vclvera completamente una apropiacion en el sentido de que el volumen total de la corriente es propiedad de varios usuarios en cantidades variables. Par ejemplo, A podria tener derecho a tomar 10 pies cubicos por segundo, durante los meses de julio a diciembre, de un pozo ubicado en cierto lugar, mientras que B tiene derecho a tamar ocho pies cubicos por segundo en otro lugar durante un periodo especifico, y asi sucesivamente. Ademas, los derechos del agua se design an por la fecha de adquisici6n (1a fecha de la primera desviaci6n 0 apropiacion). En epocas de sequfa, el abasto disponible se raciona de acuerdo con la prioridad de apropiacion,

Si A desea vender su derecho a X, y X planea usar el agua en el mismo lugar y en la misma forma que A, la transferencia no tendra ningun efecto sobre los derechos de agua de los otros usuarios de la corriente. En cambio, supongamos que A y los dernas usuarios actuales son agricultores que usan para riego el agua que desvian, mientras que X, el comprador potencial del derecho de A, es una autoridad municipal. Entonces la transferencia afectara a los poseedores de derechos que esten mas abajo del punto de desviacion, En promedio, cerca de la mitad del agua que un agricultor desvfa para riego regresa a la corriente y otros agricultores pueden apropiarse de ese fIujo que regresa. Una autoridad municipal puede consumir un porcentaje mucho mayor del agua que desvia, y 10 que no consume puede regresar a la corriente en un punta diferente, 0 puede fluir hacia otra corriente si el municipio se ubica en una cuenca diferente de la del agricultor cuyo derecho de agua ha comprado.

Si se omitieran los efectos sobre el flujo que se devuelve a la corriente, muchas transferencias del agua reducirian el valor total. Supongamos que el derecho de agua de A vale $100 para el y $125 para X, la autoridad municipal; pero, mientras que A devuelve a la corriente la mitad del agua que ha desviado, la cual ahora usara B, X solo devuelve la cuarta parte del agua que obtiene de A, y en un punta muy abajo de B, donde se la apropiara D. Y supongamos que B no venderia su derecho al agua devuelta por A en menos de $50, mientras que D venderia su derecho al flujo devuelto del municipio en $10. Dado 10 anterior, seria ineficiente dejar que A vendiera su derecho de agua a X porque vale mas

sa Vease Charles J. Meyers y Richard A. Posner. "Market Transfers of Water Rights: Toward an Improved Market In Water Resources" (informe de la National Water Cornmissron [Comision Nacional del Agual, l' de julio de 1971). publicado por el National Technical Informalion Service [Servicio Nacional de Informacion Tecnical); Stephen F Wilhams. "The Requirement of Beneficial Use as a Cause of Waste in Water Resource Development", 23 Natural Resources J. 7 (1983); Ronald N. Johnson, Mich. Gisser y Michael Werner, "The Defimtion ofa Surface Water Right and Transferability". 24 J. Law & Eco". 273 (1981); J. Mark Ramseyer. "Water Law U1 Imperial Japan: Public Goods. Private Claims, and Legal Convergence". 18 J. Leg. Stud. 51 (1989). Vease tarnbien * xxv.s,

LA PROPIEDAD

81

ara X que para A, ya que el valor total del agua seria menor en sus nuevos ~sos (el de X y el de D) -$135- que en sus usos actuales (el de A y el de B)

$150-.

-La ley se ocupa de este problema requiriendo que las par,te~ demuest~en.que

I t nsferencia no perjudicara a otros usuarios. En la practica, esto significa

a ra ., t dn

A Y X en nuestro ejemplo, a fin de completar su transaccion, en nan que

que, , . . d I .,

Pensar a B por la perdida del flujo devuelto e A; a compensacion no sc

Coill db' . , t

daria Y por tanto la transaccion tampoco, como e erra ocurrir segun. nues ros

uestos. Sin embargo, esta solucion tiene un defecto: todo nuevo flujo devuel-

sup , d . d d ' b fici t

ue el comprador genere no sera e su propie a ; sera un ene ICIO ex erno

to ~ las partes de la transaccion no toman en cuenta. Supongamos que los valoqu de A X y B siguen siendo $100 $125 y $50, respectivamente, pero ahora es

res , ' . $

$60 el valor del fIujo devuelto de X para D. El valor del agua SI se vende ( 185)

psrara su valor en los usos actuales ($150), pero la ley exigirfa que X pagara un mmimo de $150 ($100 a A -el precio de reserva de A- mas $50 a B) por el agua que solo vale $125 para al. X no sera compensado por los $60 de valor nuevo que su uso creara, de modo ~ue se negara a cornpletar la venta a menos que pueda inducir a D a pagar la diferencia entre $125 y 10 que ?ebe a A y~. P~ra ella debera convencer a D de que no eompletara la compra ~m tal con~nbuclO~, pues D sabe que podra apropiarse del flujo devuelto de X, Sl se matenahza, sin tener que pagar nada. Otra vez tenemos un problema de monopolio bilateral. Una soluci6n mas eficiente, sobre todo cuando mas de un usuario podrla beneficiarse de un nuevo flujo devuelto a la corriente, consistirla en considerar a quien recibe la transferencia (X) como propietario de cualquier nuevo flujo

devuelto que cree la transferencia. .' . . ,

La falta de derechos de propiedad explicitos en las frecuencias de radlOdlfuslOn -un recurso que tiene algunas de las caracterlsticas economicas del aguapodria ser la causa de que se carezca de mecanismos para permitir la venta de una frecuencia para un uso diferente. El radiodifusor puede vender a otro radiodifusor (vease antes § II1.3), 10 cual se parece a la venta de un agricultor a otro. Sin embargo, no puede vender a alguien que no sea radiodifusor, por ejernplo a un departamento de policia municipal que desea otra fre~uencia para sus patrullas. Tal venta suscitaria los mismos problemas que vimos en nuestro ejemplo de la venta de agua de un agricultor a una autorid~d ~unicipal. EI usuario de radio portatil-contrario a 10 que ocurre con el radicdifusor que bene un transmisor fijo- a veces transmitira desde la periferia anterior del area de difusion del radiodifusor. Esto interferira con las estaciones que transmitan en la misma frecuencia en areas adyacentes. EI problema podria resolverse mediante procedimientos similares a los utilizados en la transferencia de derechos de agua, pero este no ha sido el enfoque empleado. EI unico instrumento que pr~vee la ley para la transferencia de una frecuencia a un uso nuevo es una pet~cion a la Federal Communications Commission [Comisidn Federal de Comunicaciones} para que se cambie la asignaci6n de frecuencias entre los tip os de uso. La disposicion a pagar los gastos implicitos para convencer a la Comision sustituye a la disposici6n a pagar a un propietario actual del recurso."

.. La viabilidad de mstituir un sistema expllcito de derechos de propiedad se aborda en Arthur S. De Vany et at .. "A Property System for Market Allocation of the Electromagnetic Spectrum: A Legal-Economic-Engmeering Study". 21 Stan. L. Rev. 1499 (19691; VeaS" tnmbien el articulo de Minasian eitado antes, en la nota 17

82

EL DERECHO eOMUN

Los problemas de la transferencia de derechos de propiedad pertenecen a un problema mas arnplio: el de decidir quien es dueno de cual propiedad, Gran par. te de este capitulo se ha dedicado a los problemas del reconocimiento de dere. chos de propiedad de un recurso particular Y, en su caso, como definir tales derechos, Sin embargo, aunque este claro que alguien es propietario de cierto terreno, podria ser un misterio la identidad de ese propietario. (Encontramos este problema en relacion con los bienes destinados a herederos que no han nacido.) Un sistema de registro de titulos es de gran ayuda; y uno de los problemas de Ia transferencia de derechos de agua es la falta de un adecuado sistema de registro. Los derechos de agua solo se pueden adquirir mediante el uso real de la cantidad de agua reclamada, y de la misma rnanera dejar de usarla conducira luego de cierto mimero de anos, a la perdida de los derechos y su otorgarniento al nuevo usuario. Un "titulo" de derechos de agua que declare que A tiene derecho a tornar cierto numero de pies cubicos por segundo durante cierto periodo en cierto punto, solo prueba cual es el derecho legal de A y que es, en consecuencia, .a.quello que ~ tiene facultad para vender. Se necesita una investigacion en el sitio para veriflcar que A sea en efecto propietario de (es decir, que usa) 10 que el titulo le asigna. Y a fin de determinar la significacion de la prioridad de A en tiempos de sequia, se deberan investigar tambien los usos reales de otros apropiadores. Se mejoraria la eficiencia si se instituyera un sistema de registro de titulos del agua analogo a los sistemas utilizados para registrar los titulos de la tierra/"

Pero un sistema de registro no es una panacea, como demuestra la doctrina de fa posesidn adversa. Si durante cierto numero de anos (aunque diferente en divorsos estados, siete es un nurnero cornun) usted posee la propiedad en oposicion al dueno verdadero (es decir, no como inquilino, agente, etc.), la reclama como suya y el duefio no demanda para reclamar su derecho, la propiedad pasara a las manos de usted. Oliver Wendell Holmes sugirio hace mucho tiempo una explicaci6n economica para la posesi6n adversa. A traves del tiempo, una persona se apega a la propiedad que considera suya, y la privacion de la propiedad seria un despojo. Durante el mismo tiernpo, una persona pierde su apego a la propiedad que ya no considera suya, y la devolucion de la propiedad Ie causaria s610 una satisfaccion moderada/" Esta es una reflexi6n acerca de la disminucion de la utilidad marginal del ingreso. EI poseedor adverso experimentaria la privaci6n de la propiedad como una disminuci6n de su riqueza; el propietario original experimentaria la devolucion de la propiedad como un aumento de la suya. Si ambos tienen la rnisma riqueza, es probable que su utilidad combinada sea mayor si se permite que el poseedor adverso conserve la propiedad.

Esta es una consideraeion interesante, generalmente aplicable a los estatutos de las limitaciones (de hecho, la posesion adversa es una transferencia reali-

., Vease un analisis de los sistemas de registrc de titulos de la tierra en Joseph T" Janczyk, "An Economic AnalYSIS of the Land TItle Systems for Transferring Real Property". 6 J" Leg. Stud 213 (1977). ~Cuales son 105 beneficios econorrucos de un sistema de titulos de papal, adernas de facihtar la idenoficacrcn del dueno del derecho de propiedad?

es O!iver Wendell Holmes. "The Path o[the Law", 10 Haru. L. Rev. 457. 477 (l89n Esta explicacion de la posesron adversa conlleva que .1 posaedor adverso cree ser el verdadero propietario. En el derecho casutstico hay fuerte apoyo a este requerirruento R. He Helrnhoiz, "Adverse Possession and Subjective Intent". 61 Wash. U. L. Q 331 (1983).

LA PROPIEDAD

83

d ediante el estatuto de las limitaciones), aunque la posesi6n adversa

za am.. . I tit I L ' d

b" tiene una funci6n mas ordinaria: corregir os 1 u os, a mayona e

tam len . id b d I

siones adversas son errores provocados por la mcsrti um re acerca e as

las pose . .. d - dema f

dl'visorias Y los estatutos de limitaciones esempenan, a emas, una un-

lineas' , I d I

., cesal que discutiremos en el capitulo XXI: reducen os costos e os errores

CIOn pro di

ados por el uso de documentos anticuados para resolver una isputa,

proVoc . ( ., , It'

Debemos considerar los efectos de la posesion adversa 0 prescnpclOn,.e er·

. rna's general para la adquisicion de derechos a causa del paso del tiempo)

!TIlDO d d . t bi ,

610 sobre el poseedor del titulo original y el posee or a verso, smo am len

no s . d d . d b

b los compradores e hipotecadores de la propie a ,qUlenes esean sa er

so re ' dId'

exactamente que estan comprando 0 ac;ptando como garantia e mero que

tan 67 Por una parte sus costas de busqueda se reducen porque pueden des-

pres .' .'

t derse de los gravamenes que solo aparecen en registros anteriores al pe-

en en .' di I

riodo de la prescripci6n. Por otra parte, los rsgistros ya no son un m Ice co~p e-

to de la propiedad, porque un poseed~r ~dvers.o es (una vez tran~currIdo ~I

riodo de la prsscripcion) un propietano sin registro. Par tanto, sera necesarra

pe I . db' 'I t ' d I

inspecci6n fisica de la propieda para sa er quien a es a ocupan 0 rea -

::te. As! pues, para determinar el efecto neto de I~ posesi6n ,adversa sob:e terceros, los costos de la inspeccion (0 de aseguramlento del tItulo). deberan compararse con el ahorro de los costos de la busqueda ~m antiguos regt~tros.

Conviene hacer hincapie en el requisito de la adverstdad en la doctnna.de la posesion adversa. Debe ser evidente que alguien ~sta ocupando la, propiedar] del dueno nominal por efecto de un derecho no denvabl~ de ~~e due,:o (la clase de derecho que tendria un inquilino). De otro modo, los inquilinos, e incluso los invasores, podrfan obtener el titulo de una propiedad vali,osa sin p,agar un .centavo por ella, puesto que el duerio no sabria que su t1~ul?, esta en peligro. Adviertase que, entre mas breve sea el periodo de prescrrpcion, mayor sera el peligro de que el duefio pierda la propiedad por acc~dente ~, peor aun, par, descuido negligente; y entre mas prolongado sea el psriodo, mas probable sera, que el duefio haya abandonado la propiedad 0 que el titulo registrado fuese erroneo desde el principio, y por tanto mas contundente seria el "efecto Holmes" con el

que iniciamos esta diseusion."

Otro ejemplo de una transferencia forzada es la doctrina de !os com~radores de buena fe. A tiene un diamante y 10 da a su agente B con instrucciones de smpefiarlo, y B, que Ie ha entendido mal, 10 vende a C. Siempre que C no se?a o no tenga raz6n para saber que B no estaba autorizado para vender~e el diamante, C adquirira un titulo valido del diamante. Este es un caso Simple en que A pudo evitar el error a un costa menor que C. Supongamos ahora que B no era el agente de A, sino que le robo a este el diamante y 10 vendio a C sin darle ninguna razon para sospechar que estaba comprando mercancia robada. C no adquirira un titulo valido; un ladr6n no puede dar un titulo valido a su comprador. Aunque A podria prevenir la transferencia srronea a un costa menor que el ~e C tomando mayores precauciones contra el robo, si se permitiera que C obtuvlera un titulo valido se estimularia el robo. Los ladrones obtendrian precios mas al-

" Robert C. Ellickeon, "Adverse Possession and Perpetuities Law: Two Dents in the Libertarian Model

of Property Rights" 64 Wash. U L. Q. 723. 730-731 (1986). .

"Vease un anal;si. empirico en Jeffrey M. Netter. Philip L. Hersch y William D. Manson. "An EconomIC

Analysis of Adverse Possession Statutes". 6 Int'l Reu. Law & Econ. 217 (1986).

,

1

1

84

EL DERECHO COMON

tos de los compradores "de chueco", porque estos ultimos podrian obtener precios mayores en el mercado de reventa (siempre que tomen medidas para que el comprador no sospeche); la gente pagara mas por un titulo seguro que por uno dudoso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados."

§ III.12. Los EFECTOS DISTRIBUTIVOS DE LAS ASIGNACroNES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

EI ?c.onomista pued~ aJ'l:ldar al gobernante no solo explicando los efectos de una polltica sobre la eficiencia del uso de los recursos, sino tam bien describiendo sus efectos sabre la distribucion del ingreso y fa riqueza. Consideress, por ejemplo, la propuesta para hacer ~I pr~pietario ~e una fabrica responsable por el dana que el humo cau~e a los propietarios de residencias. En un analisis superficial, el unico efecto de riqueza es el mejoramiento de la situacion de propietarios de las casas y el empeoramiento d~ la situacion del propietario de la fabrica, quien seguramente es un hombre nco. Pero el asunto es mas cornplicado. Si el dano causado por el humo (y el coste de las diversas medidas para reducirlo) aumenta a medida que se incrementa la produccion, la nueva responsabilidad elevara el costo marginal de la fabrica, lPodra la empresa resarcirse subiendo el precio de su producto? No podra hacerlo si antes estaha vendiendo a un precio igual a su cost~ marginal y tie.ne competidores que venden a precios iguales a sus respectivos costos margmales, que son iguales al primero, excepto que los eompetidores no s~n responsablss de los dartos causados por sus humos (0 quiza tengan una maqumaria mas nueva que no produce humo), Si la fabrica en cuestion trat~ra de elevar su precio, s~s clientes se irian con sus competidores. Sin embargo, Sl la curva de costa marginal de esta empresa es creciente (lpor que habria de serio?), 10 q~e significa que s~ costo marginal es menor e~tre mas pequefia sea su produccion, entonces podrfa mantenerse a flote reduciendo su produccion a pesar de que los costas del control de la contaminacion hayan desplazado su curva de costa marginal hacia arriba. Aun asi, disminuiran las ganancias de la empresa, al igual que el numsro de sus empleados, la cantidad de suministros que compra y la renta que puede pagar por el terrene y otros recursos escasos.

Supongamos ahora que todas las empresas competidoras son responsables de los danos causados par los humos y, en consecuencia, todas ven aumentar sus costos marginales en la misma medida que la primer a empresa. Ahora un aumento del precio es viable para la primera empress. Sus ventas no bajaran a cero, EI pro~u.ct~ es identico para todas las empresas, segun podemos suponer, pero no ~s identico a otros. pr~ductos, de modo que los consumidores podrian p~gar mas antes que prescindir de tal producto. Sin embargo, en el capitulo [ vrmos que habra algo de sustitucion, de modo que la produccion de la industria declinara, La unica diferencia entre este caso y el anterior es que los consumidores comparten ahora la responsabilidad con los proveedores de insurnos,"? porque

. es Algunos derechos de propiedad son mtransferibles (inalienablesj, Par ejernplo, no se permite que los individuns se vendan como es~lavos. que vendan sus ~rganas vitales 0 (en Inglatarra) que vendan su sangre en bancos de sangre. En capitulos ~sterJOres exa~lIlaremo. algunas de estas rest.ricciunes (por ejemplo, sabre !a vents de los derechos de patria potestad), Vease el ensayo de una economista en Susan Rose-Ackeema,~ .. I~ahenabl!!ty and the Theory of Property Rights", 85 Colum. L. Reo. 931 (1985).

"Coma podrian los consumidorsa soportar una parte de Ia carga en nuestro ejemplo anteriar?

LA PROPIEDAD

85

algunos consumidores usaran productos diferentes cuando habrian preferido continuar comprando el producto de la industria a su precio anterior, mientras que otros seguiran comprandolo y pagaran un precio mayor.

La grafica III.2 representa estos dos casos. A la izquierda aparece el caso de la empresa sujeta a un incremento de costa que no experimentan sus competidores. Esta empresa afronta una curva de demanda horizontal porque el mas ligero incremento de su precio haria que sus ventas bajaran acero, pues los consumidares se irian con sus competidores." Ala derecha aparece un aumento de costos que afecta a todos los competidores par igual; aquf es relevante la curva de demanda de la industria, mas que la curva de demanda de la empresa.P

Sin embargo, este analisis es incompleto porque omite los efectos que tendra en el resto de la economia la reduccion de Ia produccion de un bien. Aumentara la produccion de bienes sustitutos, 10 que podria beneficiar a los trabajadores de las industrias fabricantes de tales sustitutos. Los consumidores podrian ganar 0 perder, segUn aumenten 0 disminuyan los costos de tales industrias al 8umentar su produccion, La atenci6n a los efectos en otros mercados distingue al analisis del "equilibrio general" del analisis mas comun de "equilibria parcial" de los cambios ocurridos en la actividad economica,

Ai evaluar las consecuencias distributivas del control de la contaminacion en un marco de equilibria parcial, debemos advertir que los trabajadores y (en nuestro segundo caso) los consumidores que pagan una parte del costo del cumplimiento pueden constituir un grupo menos prdspero que el grupo de quienes se benefician con la reduccien de la contaminacidn, Algunos costas de la contaminacion afectan a 1a estetica mas que a la salud y los sopor tan sobre todo personas bien educadas, reposadas y ricas. Adernas, si las propiedades cuyo valor aurnenta al reducirse la contaminacion estan rentadas, los principales beneficiarios no seran los inquilinos sino los propietarios (quienes pueden ser rices): estos propietarios demandaran una renta mayor par 10 que es ahora una propiedad mas valiosa."

Para que un cambio de los derechos de propiedad tenga un efecto de riqueza sabre los proveedores de insumos, tales insumos deberan estar especializados en el sentido de que no pueden obtener un precio tan alto en un usa alternativo. Si el terreno donde esta la fabrica es igualmente valioso para otro uso que no produce humo, la imposicion de una responsabilidad no afectara a su valor. De igual modo, si los trabajadores tienen en otra parte oportunidades de empleo igualmente buenas, solo se veran afectados por los costos de traslado para alejarse de la fabrics donde ha disminuido la demanda de sus servicios. Solo si el terreno y las habilidades de los trabajadores son mas valiosos en su uso actual que en cualquier otro, la contraccion 0 desaparicion de la fabrica afectara a la riqueza del terrateniente y de los trabajadores.

Los efectos de riqueza tambien dependen del contrato. Si los empleados tienen contratos de trabajo a largo plaza can el dueno de la fabrica, este se vera obligado a asumir una parte de los costos que de otro modo habrian recaido sabre

11 i.E. la existencia de cornpetidores una condicidn suficiente para que Ia curva de deuianda afrontada por cada empresa sea horizontal? i.Por que no? i.Que difereneia repressnta para el analisis del texto?

" EI subindice F en la grafica IJI.2 denota Ia empresa, el subindice I denota Is industria.

" Veas. una demostraci6n empirica de la incidencia regresiva del control de la contnminncion en Nancy

S. Dorfman y Arthur Snow. "Who Win Pay far Pollution Control?" 28 Nat. Tax J. 101 O!l75).

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EL DERECHO COMON

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GRAFrcA III.2

ellos. Si los arrendatarios tienen contratos a largo plazo, una parte del beneficio de reducir la contaminaci6n ira a sus manes, antes que a las manos de los propietarios. Aunque asi es posible protegerse mediante un contrato contra los efectos de riqueza de un cambio en los derechos de propiedad, la parte que desee la protecci6n tendra que compensar a la otra por asumir el riesgo del cambio.

Cuando los elevados costos de transacci6n no hacen viable la contrataci6n todavfa podra haber proteccion contra los efectos de riqueza. Supongamos que I~ regia tradicional es que los agricultores tienen derecho a verse librss del dano causado por las chispas, pero hay la expectativa de que la regIa podrfa cambial'. Entonces los compradores de tierras agricolas pagarfan menos, y si el cambio oeurre sufriran una perdida menor. En suma, un cambio de la ley alterara la distribuci6n de la riqueza s610 en la medida en que tal cambio sea inesperado y afecte a la demanda de recursos especializados.

§ III.13. LAs TIERRAS POBLICAS

Gran parte de la tierra del occidente de los Estados Unidos esta bajo la propiedad y la administraci6n del gobierno federal. EI motivo original para la retenci6n de extensas tierras publicas provino del movimiento conservacionista, el cual temia que eI desarrollo privado condujera al agotamiento prematuro de los recursos naturales, en particular la madera. No hay ninguna base econ6mica para tal preocupaei6n. Al deeidir si talara un arbol, el propietario privado de la tierra en la que creee el arbol no considerara solo el ingreso obtenible de la venta de la madera y el costo de la tala y el aserrado del arbol, sino tam bien el coste de oportunidad de no esperar hasta que el arbol alcance su altura maxima.

La administracidn gubernamental del recurso ha sido de otro modo. El gobierno limita la tala en cada superficie de tierra gubernamental al mimero de nuevos arboles que se hayan agregado desde la ultima tala, a fin de impedir una

LA PROPIEDAD

87

ducci6n neta del numero de arboles en el predio. Los bosques muy viejos ~~enden a tener pocos arboles nuevos, porque los arboles estan hacinados. Por tanto se permite la tala de pocos arboles en tales terrenos, aunque una tala ayo~ que suscitara crecimiento de arboles mas rapido, podria maximizar el m ndi~iento del bosque a largo plazo. Por otra parte, la "regIa del incremento"

re . d los boscues i

odria conducir a una tala excesrva e os osques jovenes.

p La principal justificaci6n de la extensa propiedad gubernamental de lao tierra es de naturaleza estetica: Ia preservaci6n de areas silvestres para el disfrute de los paseantes. La justificacion economica es la difieultad de cobrar por el acceso, Y es unajustificaci6n dsbil, Pocos carninos conducen a estas a~~as y fa~ilmente podrian instalarse casetas de cobro en las entradas. Tambien podrfan privatizarse los parques nacionales; el caso de los parques publicos urban os es mas claro (i,por que?). 8i por alguna razon se desea subsidiar el uso de tales instalaciones (aunque muy pocos de los usuarios son pobres), esto puede hacerse mediante un subsidio en dinero entregado al propietario privado; no hay ningunajustificaci6n econdmica para la propiedad gubernamental.

Pero, i,que diremos de las personas que desearan visitar algun dfa los bosques nacionales y estan dispuestas a pagar par esta opcion, por improbable que sea su realizaci6n? i,Y que diremos de las personas que creen que toda reducci6n de la cantidad de bosques podrfa tener efectos adversos a largo plazo sobre el clima y astan dispuestas a respaldar esta creencia con dinero? i,No deberian tomarse en cuenta estas preferencias, estas preocupaciones? Por supuesto que sf. Si los Individuos estan dispuestos a pagar impuestos para sostener mas arboles que los que preservarfa un mercado libre (en lugar de que s610 quieran que se grave involuntariamente a otras personas para el mismo fin), porque los arboles generan beneficios externos y apropiables, no habra ningun problema. Sin embargo, debemos distinguir entre la escala y la propiedad: los bosques pueden contar con subsidios publicos sin ser de propiedad publica.?"

LECTURAS QUE SE 8UGIEREN

1. Louis De Alessi, "The Economics of Property Rights: A Review of the Evidence", 2 J. Res. L. & Econ. 1 (1980).

2. William F. Baxter, People or Penguins: The Case for Optimal Pollution (1974).

3. Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules,

and Inalienability: One View of the Cathedral", 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972).

4. Marion Clawson, The Economics of National Forest Management (1976).

5. Ronald. H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ. 1 (1960).

6. Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property Rights", 57 Am. Econ. Rev.

Papers & Proceedings 347 (1967).

7. --, ''When Does the Rule of Liability Matter?", 1 J. Leg. Stud. 13 (972).

8. Ross D. Eckert, The Enclosure of Ocean Resources: Economics and the Law of the Sea (1979).

,. Mas adelante encontraremos varia. temas que a menudo se estudian en curses del dereeho de propiedad. Veanso § XVI.6 (aplicacion de los codigos de vivienda), § XVll.4 (impuestos prediales) y §§ XVlll.2-XVIll.6 (herencias).

88

EL DERECHO COM UN

9. Robert C. Ellickson, "Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules

and Fines as Land Use Controls", 40 U. Chi. L. Rev. 681 (1973). '

10. William M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, cap. 2 (1987).

11. Gary D. Libecap, Contracting for Property Rights (1989).

12. Thomas W. Merrill, "The Economics of Public Use", 72 Cornell L. Rev. 61 (1986).

13. ~--, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 14 J. Leg. Stud. 13 (1985).

14. A. 1. Ogus y G. M. Richardson, "Economics and the Environment: A Study of Private Nuisance", 36 Camb. L. J. 284 (1977).

15. Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action (1990).

16. Bernard H. Siegan, Land Use Without Zoning (1972).

17. John R. Umbeck, A Theory of Property Rights, With Application to the California Gold Rush (1981).

18. Economic Foundations of Property Law (Bruce A. Ackerman, comp., 1975).

PROBLEMAS

1. Supongamos que usted puede determinar si hay un deposito de petroleo bajo el terreno de una persona dirigiendo una onda de radio a la zona subterranea. Usted no tiene que estar directamente sobre el deposito, es decir, dentro de los limites de la propiedad de esa persona; la onda puede ser oblicua. i.El dueiio de la tierra deberia tener el derecho de denunciar tal penetracion electr6nica como una invasi6n? i,Es relevante la posible aversion al riesgo del propietario?

2. Si el gobierno subastara los derechos de uso de las frecuencias de radiodifusion, iseria igual la cantidad ofrecida par el mejor pastor at valor social esperado del uso? i,Por que podria no ser igual?

3. i,Deberia pagar el gobierno la informaci6n que obtiene de individuos y empresas para fines censuales?

4. Supongamos que el gobierno confisca una propiedad en Ia que el inquilino ha hecho mejoras que duraran mas que el contrato de arrendamiento. i.Deberia incluirse el valor de la mejora en el monto de la indemnizacion que el gobierno pagara al propietario por la confiscacion? Vease Almota Farms Elevator Ware· house Co. us. United States, 409 U. S. 470 (1973). Y hablando de la confiscaci6n de propiedades en que hay intereses divididos, les preferible valuar cada uno de los intereses y sumarlos, 0 valuar el derecho simple y dejar que quienes tienen intereses se dividan la indemnizacion? i,Cual seria la difereneia, si la hay? i,Y que consecusncias tienen las respuestas a estas interrogantes aeerca de la correccion o conveniencia de las disposiciones contractuales que establecen que, en caso de una confiscacion, el propietario recibira el total de la indemnizaci6n? Vease Victor P. Goldberg, Thomas W. Merrill y Daniel Unumb, "Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning Condemnation Awards Between Landlord and Tenant", 34 UCLA L. Rev. 1083 (1987).

5. Una cascada escsnica se halla por la casa de A. ~Debera permitirse que A se apropie un derecho a la cascada frente a otros usuarios de la corriente (supo-

LA PROPIEDAD

89

niendo que el es el primer reclamante)? l,Hay dificultades tecnicas para recono-

ceT tal derecho? ..'

6. Si no hubiese ningun derecho para impedir que,algulen co~~truya de modo

ue obstruya las ventanas de un ve~ino, ~se a~entarIa la e:,-to~slOn? , .

q 7. l,Son equivalentes las formulaclones ~lgulentes del cnte~1O econ~mlco para determinar a cual de las partes se asignara el derecho de propiedad? SI no 10 son,

'~ual es la mejor? .

(,0 ) Asignar el derecho de tal manera que se minimicen los costos de transaccion,

~) Asignar el derecho de tal manera que se maximice la probabilidad de q':le: si el derecho es mas valioso para alguien que no es el poseedor adecuado, ocurnra

una transaccion. ..' ,

c) Asignar el derecho de tal manera que no se requiera mnguna transaccion

para lograr la eficiencia.

d) Asignar el derecho de tal manera que se minimice la suma d? los costos .de

transaccion y las perdidas que resulten si no se hacen los cam bios necesanos

para maximizar el valor. , . .

8. Un individuo descubre la entrada de una gran gruta escemca en su propiedad. La gruta se extiende por las tierras de otros individuos. i,Deberfa otorgarse al primer individuo el derecho de propiedad de la gruta, a deberian lo~ otros individuos ser propietarios de la porcion de gruta que se encuentre directamente debajo de su tierra, 0 dabcrian considerarse todos propietarios conjuntos e indivisos de la gruta? Vease Edwards vs. Sims, 232 Ky. 791, 24 S. W. 2d 619 (1929).

9. Se construye un sanatorio para tuberculoses en un area residencial. Los

valores de las propiedades bajan porque los residentes del area temen el contagio de los pacientes del sanatorio. Su temor no tien~ ~a~e ~ientf~ca: i.D~?eria considerarse, sin embargo, que el sanatoria es un perJUlCIO si la disminucion de los valores de la propiedad residencial es mayor que el incremento del valor del terreno usado para el sanatorio? Vease Everett vs. Paschall, 61 Wash. 47, 111 P. 879 (1910); vease mas adelante § XXVIII.2.

10. Supongamos que usted compra un caro recoledor solar y 10 coloca en su techo. Mas tarde, el propietario de un terreno vecino construye un edificio que obstruye BU recolector. ~Cual recurso legal tendria usted en un sistema eficiente de derecho de la propiedad? Vease Stephen F. Williams, "Solar Access and Property Rights: A Maverick Analysis", 11 Conn. L. Rev. 430 (1979); Prah us. Moretti, 108 Wis. 2d 223,321 N. W. 2d 182 (1982).

11. Examinando la cuestion desde el punta de vista de la economia, l.usted aprueba 0 reprueba los esfuerzos de las naciones costeras para extender sus fronteras nacionales a 200 mitlas de sus costas? j,Deberia hacerse una distinci6n entre la afirmacion de la autoridad nacional sabre la navegaci6n y sabre la explotacion minera?

12. Si usted fuera un escritor y recibiera de su editor una regalfa porcentual fija, i,desearia que el editor cobrara un precio mayor a menor par el libra, en relacion con 10 que el desearia cobrar? Relacione su respuesta can las cuestiones de la propiedad dividida discutidas en este capItulo.

IX. LA TEORiA DEL MONOPOLIO

§ IX.l. EL PREGIO Y LA PRODUCCrON DEL MONOPOLISTA

en el capitulo I que un vendedor no venderfa a un precio menor que su de oportunidad, porque e110 significaria sacrificar un precio mayor por menor. "Que determina ellfmite superior de su precio? Suponiendo que su es la maximizacion de los beneficios (la diferencia entre los ingresos y los costos totales), su eleccion del precio se ve limitada por la demande su producto y por el costo de produccion.

Para relacionar el precio can el ingreso y por ende can el beneficio necesitael concepto de ingreso marginal: la contribucion al ingreso total de la venta una unidad adicional, Mientras que el ingreso marginal sea positive, el intotal estara creciendo. Cuando el ingreso marginal baja a cero (0 menos), SH!l11nCa que una venta adicional no aumentara (0 disminuira) el ingreso

se conoce la curva de demanda, la CUl"Va del ingreso marginal podra de-

matematicamente de ella; esto se ha hecho en la grafica IX.I.l EI punta el que la curva del ingreso marginal intersecta al eje horizontal marca el nide la produccion (q en la grafica 1X.1) que maximiza el ingreso total. El precorrespondiente a ese nivel de prcduccion es p. Si el vendedor vendiera una

menor, se encontraria a la izquierda de esa interseccidn y la producadicional aumentaria sus ingresos totales. Si vendiera una cantidad mayor, se encontraria en la region negativa de la curva del ingreso margique significa que una reducci6n de la produccion aumentaria su ingreso

" El efecto del precio sobre la cantidad y por ende sobre el ingreso (precio por cantidad) se resume en el concepto extremadamente util de elasticidad: el proporcional de una variable causado por un cambio proporcional en Aquf nos interesa la elasticidad de la dernanda respecto al precio, es de-

el efecto proportional de un cambio proporcional (muy pequeno) en el presobre la cantidad demandada. Por ejemplo, si un aumento de 1% en el precio que la can tid ad demandada disminuya en 2%, la elasticidad de la de.manda respect a al precio (0 para abreviar, simplemente la elasticidad de la

lEI ingrsso marginal es aimplemente Ia tasa d. cambia 0, en terminos matamatieos, la primera derivada del ingreso total. La demanda e. simplemente la eurva del ingreso media (ingreso total dividido por la can." 'tidad), 0 precio, a divsrsos niveles d. prcduccien. En el caso especial en que la eUTVa de demand a por un producto puede aproximarse por una Hnea recta, como en I. gratica DU, la CUTVa del ingreso marginal pued. ubicarsa muy facilmente traaando una lin •• recta a partir de la interseceidn de la curva de demanda 'con el eje vertical hasta un punta del ej. horizontal situado a media camino entre el origen y la interseccien '.de la CU!'Va de demanda con .1 ej_ horizontal. V.ase un Iratamiento matemiitico SImple en Richard A. Pas',' _ner, Antitrust Law: All Economic Perspectiue 237-244 (1976). La que es important. entender es el hecho d. que el ingreso marginal baja mas de prisa que el precio. La razon es que siempre que el vendedor baja au precio, 10 baja para toda BU prnduceion (a menos que practique la discriminaci6n de precios que se describe mas adalante); par 10 tanto, .1 precio que obtiene por la ultima unidad vendida agrega a sus ingresos totales una suma menor que la de ese precic.

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260

LA REGULACION PUBLICA DEL MERCADO

$

q

GRAFrcA IX.I

LA TEORiA DEL MONOPOLIO

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$

D

Cantidad

q

GRAFrcA IX.2

demandar' es -2 «,por que men os?). Si la elasticidad de la demanda fuese ello significarfa que un aumento de 1% en el precio causarfa una TP',il1"(';"n 1 % en la cantidad demandada, de modo que el ingreso total permanecerfa tante. Este, el punto de elasticidad unitaria, es el punto de la curva de en el que la curva del ingreso marginal intersecta al eje horizontal. En todos puntos de la curva de demanda a la izquierda de esta interseccion, decimos

la demanda es elastica porque en esa region un aumento del precio provocara reduccion proporcionalmente mayor de la cantidad demandada y por una reduccion del ingreso total. A la derecha, decimos que Ia demanda es tica porque en esta region un aumento del precio provocara una reduccion porcionalmente menor de la cantidad demand ada y por ende un aumento ingreso total.

Dado que al vendedor le interesa su ingreso neto, 0 beneficio, mas que su . greso bruto, necesita considerar el efecto de su elsccion de precio sobre su ' total y sobre su ingreso total. EI precio afecta a ese total pues determina el mero de unidades que se produciran y tambien, si el costo marginal varia el nivel de la producci6n, el costa por unidad producida. Recordemos que el marginal es el cambio en los costos totales cuando se produce una unidad equivalentemente, es la adici6n a los costos totales de la ultima unidad . cida. Tambien hay costos fijos (el gasto de Ia obtenci6n de una patente seria buen ejemplo), costos que no se Yen afectados por la produccion, pero son' vantes para la determinacion del precio y el nivel de produccion, porque definicion no suben ni bajan si el rnonopolista cobra un precio muy elevado' produce poco 0 un precio muy bajo y produce mucho,

Dado que el vendedor que trata de maximizar su beneficio expandira la duccion mientras que una unidad adicional vendida agregue mas a su . total que a su costa total, y se detendra cuando la venta de una unidad

aumente su costa total en mayor medida que su ingreso total, la producque maximiza el beneficio es la c,antidad donde se i~alan el ingreso ,mary el costo marginal, q en la grafica IX.2. En este nivel de pr30duc~1,on, el total es pq y el costo total (costo medio por cantidad) es cq. Adviertase producci6n fuese menor, e[ beneficio serfa menor tambien,. ?orq~e.e1 estaria a la izquierda de la interseccion, donde la produccion adicio-

agregaria mas a1 ingreso total que a1 coste total. Con un? cantidad mayor, beneficio seria tambien menor. EI vendedor se encontraria a la derecha de intersecci6n, en Ia region donde cad a unidad vendida agrega mas ~l costa que al ingrsso total (es decir, donde el coste marginal supera a1 mgreso

Otro nombre de p en 1a grafica IX,2 es e1 precio monopolico, porque es el precio

cobraria una empresa que no tenga competencia ni te?Ia .tenerla. La :o~- 1J''',t:H'~ltl haria insostenible ese precio. Supongamos que A, inicialmente el umco del producto (adminiculos, por supuesto), cuyas curva.s de coste y de ;U"JU~UlU"" se indican en las graficas IX. 1 y IX,2, establece un precio de p y vende y que otros vendedores pueden producir y vender adminiculos

mismo costa que A. Uno de ellos, B, atraido por los grandes beneficios de A _ cq), decide fabricar y vender adminfculos, tambien a1 precio ?', La grafica IX.a muestra el resultado, Si B vende 1a cuarta parte de los adrnintculoe de A (la produccion de B es q ' - q), la cantidad- total de adminfculos en el mercado (q) sera un cuarto mayor que antes. Los consumidores no pagaran p por la cantidad mayor de adminiculos, sino s610 p ', Es posible que A y B reduzcan ahora sus producciones, pero C, D, E y otros estan esperando para entrar al mercado a fin de capturar una porcion de los beneficios que atrajeron a B. La entrada continuara hasta que e1 precio baje e p", donde es exactamente igual al costa de

, La eiastieidad-precin de la demanda no as al unico tipo de alasticidad de la demanda. Vease § [.1, 4 y 5, y el texto al que se reflaren (una discusion implicita de la elasticidad-ingreso de la damanda).

J Para simplificar las casas, supondremos que los costos marginales son constantes yque la empress no tiene costos njos, es decir, solo tiene costas variables. Bajo estes supuestos, el coste marginal es ,gual al cos. to media.

262

GRAFrCA IX.4

LA REGULACION PUBLICA DEL MERCADO

LA TEORiA DEL MONOPOLIO

263

$

§ IX.2. EFECTO DE LOS CAMBIOS EN EL COSTa 0 LA DEMANDA SOBRE EL PRECIO MONOp6L1CO

10 que ocurre con el precio y la produccion optimos del monopolio si o disminuyen sus costos 0 si cambia la demanda. Si los costos bajan que se trate de los costos fijos), el precio optimo del monopolio baiara y

1roduccion aumentara, Reeuerdese que el monopoIista deja de expandir su proen el punta donde se intersectan su curva de ingreso marginal y su costo marginal. Si la curva del coste marginal baja, la curva del ingreso se encontrara ahora por encima de ella, y el monopolista aumentara orCIUU.GG •. VU hasta que esa CUl'Va se intersecte de nuevo con la curva del costo Esto se muestra en la grafica IX.4.

Suponganlos que baja la demanda. Es decir, a cualquier precio dado, los conimidOlres compraran mencs del bien en un porcentaje igual (en la grafica IX.5, de 25% menos), Si los costos marginales son constantes, como en la grafica el monopolista no cambiara BU precio. EI costo marginal permanece consLo mismo ocurre con la respuesta (elasticidad) de la cantidad demandada un cambio del prccio: aunque los consumidores compraran menos a cualprecio, no se modificara el cambio proporcional de la cantidad demandada 'rl\'''''''"nll, por un cambio de precio. Por 10 tanto, el monopolista cobrara el mis-

precio que antes pero vendera menos porque la demanda es menor. Esto el punto importante, del que volveremos a ocuparnos en el capitulo side que el predo monopolico depende s610 de la elasticidad de la dey de los costos marginales.

demanda baja y los costos marginales del monopolista no son constantes, 'CalTIU.lara el precio monop6lico optimo, Una curva de costo marginal que no es h~ •• ;".'n~·,,1 implica que el costo marginal es diferente a niveles diferentes de la ;~""ti,btl producida. Dado que un cambio de la demanda modificara la produc-

GRAFICA IX.3

oportunidad de la produccion d drni . .

atractiva hasta que se lIegu e a mlmculos adicionalas. La entrada

fabricacidn de adminfculos e a ese pun to, porque los recursos destinados to, mas de 10 que podrtan !~:;n mas que su costo d~ ~portunidad s, por 10 duccion de adminiculos n~ se exena~~~~ado~ competJtl~/os. No obstante, la porque entonces tales reeursos es~a' a mas dalla de q (correspondiente

nidad.! nan ganan 0 menos que su coste de

La posibilidad de la entrada are .

puramente academico Sin b p ce convertJr al monopolio en un

oeste. prohibida 0 eI . em argo! la entrada requiere a veces largo

como el de la em'presan~~:~e~~~P~tld~r no pueda producir a un costo tan entrada es el monopolio de prot'ecc~;emclo Importante del impedimento patentes. gu ernamental, como en el caso de

$

El rnonopolio no es una condici6n suficiente I . .

nopolieos y tampoco es una condicfon n . para a. eXlstencla de precios .

vendedores, cada uno de los cuales :cesarla. Im~g:tnemos un mercado de

expansion de la produccion por las~: uce 1 OO~ unidades, y que es imposible presas nuevas. Cada uno de los ve d dPresas eX1~tentes 0 por La entrada de emde aumentar el precio del mercadon e ore~ tendra ~n poder rnonop6lico: eI poder si uno de los 100 vendedores redu .~:: enclm~ del.~lvel competitivo, Por ejernplo, produccion total del mercado baj~ria ~~ ~~~ ;3~lOn de 1 000 ~ 900 unidades, la del mercado aumentarfa como si . a 99900 umdades y el precio reducir su produccion en' la mism:~a~~~~~hsta del producto hubiese decidido

p p'

f---++--..:!~---- MC f--_.....~--~---MC'

Cantidad

D

• ,;Cual es la elasticidad de la demanda d d

Iva de demands de la empresa perfectamentee c~~;e~~'pres;. ~ajO la competencia perfecta? Grafique la curo Ill. Iva. Ilene problemas. vea la grafica m.2 del capltu-

q q'

concepto de peso muerto ilustra muy bien la distincion destacada en el capianterior entre la concepcion economica y la concepcion utilitaria del bienes... La conclusion de que DW, en la grafica IX.6, es un costa social neto se basa

el supuesto de que un peso vale 10 rnismo para los consumidores y los producde modo que los factores distributivos se omitiran en la avaluacinn de los sociales. Para MP, la transferencia de riqueza de los consumidores a los proque se genera al aumentar el precio del nivel competitive at nive~ mose trata como alga irrelevante; la perdida de los consumidores se igua-

a la ganancia de los productores. El costo social del monopolio saria mayor DW si se pensara que una perdida de $1 para los consumldores genera valor que un peso de beneficia para los productores, y seria menor que DW

se supusiera 10 contrario.

La transferencia de riqueza de los consumidores a los productores, genera-

por el precio monopolico, es una conversion del excedente del consurmdor al excedente del productor. EI excedente del consumidor es el area bajo la curva de demanda par encima del precio competitivo; en la grafica IX.6 e.s, el triangulo cuya base es la linea designada Me = AG. MP es la parte del triangulo que se transforma en excedente del productor. DW es la. parte que se pierde. EI area restante sigue siendo el excedente del consumldor, El, excedente del consumidor es una medida del valor agregado que los consuffildores " asignan a un producto por encima del pre cia que pagan por el. A medida que aumenta el precio, los consumidores que no vahian grandemente el producto se pasan a productos sustitutos, mientras que quienes se mantienen fieles al

Cuando los botones de cuero se ostan vandiendo al. precio monop61ico de 10~, el eonsumtdor comprara m~s botones de plaatico a pesar de su precio monop6lico, yesto es sfleiente porque [a pro,ducci6n de boton.s de \,Iastico cueata rnenos. Si terrnina el monopolio de los botones de cuero, el precic bajara hasta el nivel Sompetltlvo de 6~, y los consumidores empeaaran a sustituir los botones de plastico par los bot~ne. de cuero. Esta es ~na sustituClon inendente, suponiendo que lo~ botones de cuero no valen 4¢ (6¢ - U) mas que los boto~es de phistico. Sin embargo. es dudosa la importancia smpmca de este tipo de problema (el problema del optlmo eondieionado 0 "second best"). Richard Schmal.nsee, The Control of Natural Monopolies 30·31 (1979),

264

LA REGULACrON PUBLICA DEL MERCADO

$

p

D

Cantidad

q' q MR'

GRAFICA IX.5

ci.on optima del monopolista, cambiara su costa marginal y por 10 tanto vimos antes) tambien su precio,

§ IX.3. GONSECUENCIAS DEL MONOPOLIO PARA LA EFICIENCIA Vemos en la grafica lX,3 que la produccion es menor bajo el monopolio que la competencia: q en lugar de s: Esto es as! porque el precio del monoootn hace q,ue algunos consumidores cambien a otros productos, que se vuelven a~ra~tIvos por el aumento del precio monop61ico. La sustitucion involucra perdida de valor, Esto puede verse mas facilmente si suponemos que para uso del producto.monopohzado hay un producto sustituto identico de precio nor. El monopolio h,ace entonces que algunos consumidores satisfagan sus ~andas con otros bienes cuya produccion es mas cara que la del bien hzado. EI costa adicional es un desperdicio para la sociedad.

Este cost? es apraxima~amente igual al triangulo marcado DW Cel peso to) en la grafica 1X.6. Imaginemos que el precio aumenta gradualmente de PaP: con cada aumento, los consumidores se eambian a sustitutos mas costosos d~ mod~ que el ultimo consumidor compra un producto cuya producci6n cu~sta' mfimtamente menos que el precio monopclico."

. .' Sin embargo, adviertasa que e.Ie,analiai. depende delsupuesto de que el suatituto se vende a precio comp ... !,I,VO. En case contrano, el monopolio podria prevenir, en lugar de fomentar, que haya un peso muerto. Por jemplo, suponga~o. que I~s botones de cuero estan monopolizados y se venden a un precio de lO~, aunque su costo de produccion e. de solo 6~. Los botones de plastleo, el sustituto mas proximo de lOB botones de cuero se ~enden a a~ cada ~o'. A res~ltas de.ls monopolizaci6n de los botones d. cuero, algunas personas compran e~ BU ~gar bntcnea de plasticc, y ."' el precio de Wl boron de plastico es igual a su costo, esta sustitucion sera ineficiente.

n lroducto cuya produccidn euesta 8¢ se esta comprando en lugar de otro cuya producci6n cuesta seis centavos, upongamos ell cambio que I?, botones de plastico 110 se estrin vendiendo a un precio igual a su cos to, Su precio de 8~ es Wl precio monopohco; au producclon cuesta B610 2~, es declr, menos que la de botones de cuero.

LA TEO RIA DEL MONOPOLIO

265

$

D

Cantidad

GRAFICA IX,6

GRAFICA IX. 7 prcducto obtienen un valor neto menor

do un precio mayor. por sus compras, porque estan

Aunque MP, la parte del ex d t d 1 .

dente del productor parece unCpeagende te cO~SUml?Or que se convierte en

d t .' 0 e ranslerenCla pura p d

e cos os sociales, aunque no se 0 d I . '. ue e ser una

ferencias de consumidores a pro! ~ erenS os efectos dlstrlbutivos de las

mercado contiene muchas em res~~ ores. upo~gamos! en la gratica IX.7, "

be nuevas en tradas al mercad~ 6 D dPero e1 goblerno fij a . e~ precio en P", Y un vendedor Ie producira un r~nd.a .0 qtue cada ve~ta adicional que

t dra '. rrmen 0 monop6hco dep d

en ra un rncentivo para increment m - Pc, ca a

bajando el precio, porque eso esta a:o~~b~arte en el mercado. No 10 puede producto mas atractivo que el de s p I Ido,.~e modo que tratara de volver su calidad, proveyendo me'or se .. us competI ores en otras formas: m,~in .. ",.,J! distintas del precio conti~uar~ClO, etc. EI.proceso d~ competencia con V""'HII~"" hasta que los costos marginales' deenl ausen~Jad de algun acuerdo para limi fijado, en cuyo punto los gastos ad::e~ e ores au~enten. al nivel del

generarian una perdida Este na es .e~ el meJoramlento del

to para el consumidor (~ d proceso compehtlvo aumenta el valor

s ecir, aumenta la demanda) .

costos superen a los beneficios d I id ' pero es posibls que

neta como en La grafica IX.7. e consumt or, generando una pardida social

Hasta antes de la desregulaci6n de ia . d' ,. '

los aries ochenta, la Junta de Aeronautic:~.u~t~la ae~onauhca a principios de ' CIOS entre las aerolineas que regulaba la IVI l:?pedla la competencia de precales. En consecuencia, los precios co Y creacion de ~uevas aeroIineas tronles competitivos. Sin embargo la . ~ra~o~ por las ~erollneas. excedfan los nivees mas, se encontraba peri6dic~me~~e ~~ ~~~dnodtelma beneficlOs monop61icos y,

e e a quiebra, Los beneficios me-

266

LA REGULACION PUBLICA DEL MERCADO

$

Pm

Costos adicionales netos

Pc

• Si el pre do esta fijo pero no se im id 1

les efectos? p en as nuevas entradas . .i0curnra la entrada y en s .

. u casn con cua ..

LA TEORfA DEL MONOPOLIO

267

potenciales se habfan transformado en costos por una vigorosa compean variables distintas del precio, en particular la programaci6n de vuelos

;va,ml~nt.o; frecuentes, 10 que gener6 una baja utilizacion de la capacidad y alevados costos por pasajero transportado.?

el gobierno no trata de impedir la competencia de precios y las nuevas el problema de la competencia dispendiosa en el servicio es menos agu-

""I'U"'~"'U' si un monopolio 0 cartel tienen algunos beneficios monop6licos esa expectativa inducira a las empresas a gastar recurs os en la formael mantenimiento de monopolios y carteles y, una vez formados (en el caso cartel), en el aseguramiento de la mayor porci6n posible de las ventas del mediante la competencia en variables distintas del precio. Estos recurdelspe,rct:~CHll'an (en gran medida) desde un punto de vista social.

I.n" .. t,.,,,, el estreeho paralelo con el analisis de los costos de las transferencias coercitivas, como el robo, en el capitulo Vl y especialmente en el capftuEI robo es tamhien "s610" un pago de transferencia; la perdida de la victim a ganancia del ladron." La objeci6n economics contra e1 robo no involucra la

~n~.ff!ren,c1·a como tal sino el efecto de la oportunidad de obtener tales transfereninducir el gasto de recursos en el robo y en la prevencion del robo. Hay una econ6mica identica contra el monopolio que es diferente del efecto de prodel precio monopolico: un efecto que no bene contraparte en el robo.

otras objeciones economicas posibles contra el monopolio, el monopotiene capacidad para elevar la curva de demanda de su producto (lo que . a un exceso de producci6n antes que a una deficiencia) para engaiiar el precio 0 la calidad de su producto Ivease § IV.?) 0 lograr que el gobierno la oferta de productos sustitutos 0 incremente la demanda de productos 9 Algunos economistas creen tam bien que el monopolio reduce

in""n,ti,,'n de una empresa para innovar y para emplear sus insumos con efiLa base te6rica de esta opinion es oscura, las pruebas son poco conclu- 10 Contra el monopolio puede arguirse:

,1) El monopolista tiene menos que ganar de la innovacion, Ya se ha apropia.do de gran parte del excedente del consumidor disponible; la empresa cornpetitiva que podrfa convertirse en un monopolista mediante la innovacion no 10 ha hecho, ("Se aplica este argumento a la innovacidn de productos 0 solo a la innovacion de procesos?)

2) EI monopolista tiene menos que perder que la empresa competitive par la ausencia de innovaci6n. La empresa competitiva podrfa quebrar, y la quiebra

, Veanse, per ejemplo, George W. Douglas y James C, Miller. III. "The CAB's Domestic Passenger Fara Investigation", 5 Bell H. Econ, & Mgmt. Sc," 205 (1974); Airline Dereguiation: The Early Experience (John R. Meyer y Clinton V, Oster Jr" comps, 1981); Thomas Gale Moore, "US Airline Deregulation: Its Effect. on Passengers. Capital. and Labor. 29 J, Law & Econ. 1 (1986).

e lEs esto claramente asi cuando se roba un bien que no sea dinero?

, Dns productos son complementarios cuando un aumento de la demand. de uno de ellos provocara un aumente de 1. demanda de otro. Mas adelanto diseutiremos la capaeidad de las empresas para obtener asistencia gubernarnental a fin de suprimir la cornpetencia. Vease especialmente el capitulo )(IX, Una industria competitiva que actua a traves de un~ aseciacion eomarcial podria obtener la rnisrna clase de proteceicn gubernamental que un monopolista. Este es un ejemplo de la proposrcien mas general de que las empresas independientes pueden Iograr a menudo los mismos resultados que .1 rucnopclic mediante la coordinacion, Vease § X.I

ro Veanse William D, Nordhaus, InuelJtlon. Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Techno log' cal Clwnge, parte 1. 1969; Morton I. Kamien y Nancy L, Schwartz. Market St"ueture and innovation (19S2); F, M. Scherer. Industrial Market Structure and EconomIC Performance, caps, 15·16 (3a ed., 1990)"

268

LA REGULACION PUBLICA DEL MERCADO

LA TEO RIA DEL MONOPOLIO

269

es mas costosa que la rnera ausencia de grandes beneficios, porque la ne costos de peso muerto (volveremos a ocuparnos de este punto I XIV). Si se deja de lade este pun to, puede demostrarse que el castig en e

. I b fici . 0 por no

mizar os ene IClOS, mediante la innovaci6n 0 de algu n otro m d

1 I· tOO, es el

para e monopo IS a que para la empresa competitiva siempre I

I. ,que as

comunes de monopo~lsta se negocien en publico (vease § XV.4).

3) La~ empre,sas difieren por 10 que toea a su capacidad de tanto, SI hay mas de una empresa en el mercado es mas probable

d t 1 . ' que el

o con enga por 0 menos un innovador por encima del promcdi .

men tara la tasa de la innovacion. 10, quien

~I princ~~al argumento en favor del rnonopolio como un instrumento que la mnovacion es que la recompensa de la innovaeion y la minirnizacion d I a ~enudo ~a~or para el monopolista, porque el exito del vendedor e sera pronto lI~tado por sus rivales. Es la preocupacion por la pronta que ha conducido al otorgamiento de la proteccion de patentes; pero las como sa?emos, so!, limitadas en el tiempo y el alcanee. Dicho de otro mo~opohsta ,es mas capa~ que.la empresa competitiva para interiorizar las . nahdades (~ease § VII.7), incluidas las externalidades de la informacion qu

que son los inventos.'! ' e

De ordinario, 10 mejor que puede hacer el monopolista discriminandividir a sus clientes en pocos grupos y fijar un solo precio (aunque diferente)

cada grupo.

indeterminado el efecto de la discriminaci6n de precios imperfecta (de ter-

sabre la produccion.P Supongamos que el precio monop6lico unico es en lugar de cobrar ese precio, el monopolista clasifica a los comen dos grupos y cobra $5 a los miembros de uno y $20 a los miembros EI monopolista gana ventas: las que hace al primer grupo que no $10 pero astan dispuestos a pagar $5. 'I'ambien pierde ventas: las de

.;"T"r.'r"~ del segundo grupo que estan dispuestos a pagar $10 pero se niegan $20. Las vent as perdidas podrfan superar a las ventas ganadas. La prodel monopolista podrta ser menor, aunque sus beneficios sean mayores. siquiera la diseriminacion perfecta del precio eliminarfa la objscion eeon6- contra el monopolio. Se alcanzarfa la producci6n competitiva; pero dado que

m""""'~"'~ potenciales del monopolio son mayores ahora," se desperdiciarian recursos tratando de atrapar, controlar e impedir el monopolio. Por tanto, los soeiales del monopolio podrian ser mayores.

§ IX.4. LA DISCRIMINAcrON DE PRECIOS Has~a aquf hemos supuesto que el monopolista vende su producto a un prec~o. E~te supuesto se justifica de ordinario. Si el monopolista vendi era a pre?lOS diferentes, los compradores a quienes se cobrara el precio menor d.enan a los co~p~adores a quienes se cobra el precio mayor, Tal reventa . cl.da como ar.bltraje) imposibilitaria al vendedor el mantenimiento de diferentes, Sin embargo, el arbitraje no es siempre viable. Es posible que producto no se ~,:eda almacenar para su reventa futura (como ocurre en el

d~ muehos se~lclos) 0 puede haber restricciones contractuales contra la SI el rnonopolista puede ~mpedir el arbitraje, es probable que fije precios tes para compradores diferentes, dependiendo no de los costos de venta, s~n I?s ~IS~OS, sino de la elasticidad de las dernandas del producto. Esto es discriminacion de precios.

La pendi:nte negativa de la curva de demanda implica, como hernos visto, los co?sumldores (0 a algunos de ellos) estarian dispuestos a pagar precios s,upenores al costo por algunas unidades del producto del monopolista, hgerame?te s~perlOres al costo por otras unidades adicionales, y nada en to por mas um~ades. No hay un solo precio que extraiga el valor plena ";'ljo;J.,,'\JI~ POf ~os eonsumldore~ ala posibilidad de comprar algunas unidades del bien sacnficru: los bene~c.lOs menores, pero todavfa positives, con los que podrfan derse unidades adlclOnale~. Idealmente, al monopolista Ie gustaria negociar sepa~ado con cad~ consumidor por cada unidad. Entonces no rechazaria j ~n_ ch~nte que este dispuesto a ~agar un precio igual al costa y su produeci6n identica a la que se obtiene bajo la competencia. Pero los costos de transaccron de Ia discriminacion de precios perfecta (tambien Hamada "de primer grade") son

§ IX.5. OTROS IMPEDIMENTOS PARA EL MONOPOLIO:

COMPETENCIA paR EL MERCADO, DURABILIDAD, NUEVO INGRESO

un comprador acepta comprar a un vendedor unico todo 10 que necesite de un particular, el vendedor adquirira asf un monopolio -de eierta class- soesta oferta. El comprador no pagara mas que el precio competitivo si se satis-

tres condiciones: que haya varies vendedores en posicion de abastecerlo, estos vendedores no se coludan, y que no sea prohibitivo el costo de la elade un contrato eficaz para el periodo del monopolio. Porque entonces

vended ores lucharan entre S1 para ofrecer un contrato atractivo y el precio contrato sera el precio competitive." Supongamos que, una vez que el vendedor

ha obtenido el contrato empieza a cumphrlo, debora pasar largo tiernpo de que nadie mas pueda sustituirlo como proveedor del comprador (vease en § XlI.1 por que podria ocurrir esto). En tal situacion, el comprador necesitara un contrato de largo plazo que 10 proteja contra el precio monopolico, y los contratos a largo plazo pueden involucrar costosas inflexibilidades (veass § XIII.7).

Hay una dificultad especial en la monopolizaeion de bienes durables.l'' i1ust~ada muy dramaticamente por el caso de la tierra. Si una persona fuese propretaria de toda la tierra de los Estados Unidos y quisiera venderla a un preeio que maximizara sus beneficios, como cualquier otro monopolista fijaria un precio al que solo se compraria una parte de la tierra, Una vez que la venta se hubie.se consumado, el vended or tendria un incentive para empezar a vender las porciones restantes de la tierra a un precio menor, hasta que finalmente se vendiera

II ~Cual cree que serra .1 efecto del monopoho sabre la calidad del producto? ~Sobre la vanedad del producto?

"F. M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance 316. 321 (3a. ed., 1990)_ .

LJ ~Cu81es serian los baneficios mo-nop6licos totales en. la grafica lX.6 bajo la discrirnmaclon de precios

perfecta?

" Harold Demseh, "Why Regulate Utilities?". 11 J_ Law & Econ. 55 (1968); comparese can United States

us. EI Paso Natural Gas Co., 316 U S. 651 (1964) .• Advierte que est. es solo nn ease aapecial del teorema de Cease 0 1II.4)? ~Por que no es aplicable .1 teorema a todos los cases de monopolizaclon? Vease * x. L "RonaLd H. Cease, "Durability and Monopoly", 15 J. Law & Econ. 143 (1972).

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LA REGULACrON PUBLICA DEL MERCADO

LA TEO RiA DEL MONOPOLIO

271

toda la tierra. Sabiendo esto, la gente no pagaria su pracio inicial y el monopolizacion fracasaria.

Los diamantes son tambien un bien durable, pero la producci6n de . h~ estado contr?lada desde hac~ largo tiempo por un cartel internacional mita la produccion y cobra precros monopolicos." Al reyes de 10 que ocur

ti . b I di re

terra, sm em argo, os iamantes se producen en forma continua. Si u

cartel elevara su produccion de diamantes y redujera los precios a fin de a un s~~ento de la comunidad que de ordinario no pudiera comprar e

tes, bajarfa el valor de cada uno de los diamantes existentes. Habiendo .

do asf su falta de confiabilidad, el cartel no podria volver a cobrar un precio elevado como antes de su gran campana,

Incluso el monopolista de la tierra podrfa limitar creiblemente su s~ la rentara en lugar de venderla. Si despues de haber rentado una parte tierra empezara a vender 0 rentar parcelas adicionales a prscios menor-e podrfa cobrar un precio monop6lico tan elevado cuando debiera relilO1""r'~';" arren~a~ie~,to .. S~~iendo que el monopolista tenia un incentive para a su limitacion inicial de la producci6n, los compradores tendrian menos

de pagar el precio monop61ico completc.F

La te.o~ia del monopolio no explica c6mo mantiene un monopolista un monopohco, dada la atracci6n de tal precio para los vendedores de otros d~s, quienes s~n. participantes potencia1es de este mercado. Dado que e1 miento monopohco e~ ~ayor que el rendimiento competitivo, los vendedores ' los mercados competitivos gravitaran haeia un mercado donde se ests un precio monop6lico. A fin de obtener algunos de los beneficios monop6licos de mercado, el nuevo participants debera vender, y sus ventas aumsntaran la duccion del mercado, haciendo bajar el precio, La mayoria de los ."'U<V'!-'Ul cont~enen asf las semillas de su propia destruccion. Sin embargo, la que mgresan nuevas empresas a un mercado donde se esta cobrando un monopolico es una consideraci6n decisiva. Si el monopolista tiene una u_ otro monopolio legal, esa tasa podrfa ser cero y el precio monop6lico tirfa hasta la terminaci6n del mono polio legal.

EI monopolio persistira a veces sin que haya barreras legales que impidan entrada. ~s poslb~e.que los costos del monopolista sean mucho menores que de cualquiar participante nuevo, de modo que el precio monop6lico sea que el precio que tendria que cobrar cualquier participante nuevo para sus :DStOS. 0 quiza el precio monop6lico, mayor de 10 que serian los costas que mgresa, no resulta atractivo porqua sl participants potencial sabe que, entra al me~cado, el monopolista podra cobrar facilments un prscio dor par debajo de los costos del nuevo participante, pues el monopolista es el ductor mas eficiente." EI monopolio puede ser tambisn una condicion u",nllau,"" te del mercado porque s610 hay lugar para un vendedor (vease §XIr.l). Incluso los costos ~el nuevo participante son iguaies que los del monopolista, no se gue de aqui que la amenaza de la entrada disuadira siempre el cobro de un

. ", Godehard Lenzen, The HIStory of Diamond Production and the Diamond Trade 183-196 (traduccion IOgles de F. Bradley, 1970).

" La seguridad seria mayor si se lijara el ingreso que el monopolists obtiena de los arrendamientos un porcentaje de los ingresos de !a3 arrend~ta~ios. Entonces toda accion del monopolist a que rsdujera mgresos del arrandntario reducirta sus proproa ingresos directamente.

" Por 10 que toca a las barrnras que impiden la entrada, vea.e § x.s.

,,"'''v''w.'' Dado que el costa se relaciona negativamente con el tiempo (costarfa de una planta siderurgica en tres meses que en tres anos)," sera imposible la entrada inmediata a un mercado monopolizado a

comparables a los del monopolista. Por tanto, habra un intervalo en el que obtenerse beneficios monopolicos, aunque no existan barreras que impila entrada en la forma de una desventaja de costos para un nuevo ingre- 20

LECTURAS QUE SE SUGIEREN

Jack Hirshleifer, Price Theory and Applications, cap. 8 (3a. ed., 1984). William M. Landes, "Appendix: Au Introduction to the Economics of Anti, en Richard A. Posner y Frank H. Easterbrook, Antitrust: Cases, EconoNotes, and Other Materials 1055 (2a. ed., 1981).

Richard A. Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective, cap. 2 y apen(1976).

--, ''The Social Costs of Monopoly and Regulation" 83 J. Pol. Econ. (1975).

F. M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance (3a. ,1990).

PROBLEMAS

1. lPor que el precio monopolico optirno siempre se encuentra en la porci6n elasde la curva de demanda del monopolista, a menos que el monopolista tenga marginales de cero (j.cual es la elasticidad de la demanda con respecto al que fijara tal monopolista?) 0 practique la discriminacion de precios?

2. j.Seria un consumidor contributivamente negligente en un sentido econ6misi, sabiendo que el precio de algun producto es un precio monopolico, dejara de con ahinco productos sustitutos?

3. iD6nde hemos encontrado antes el excedente del consumidor?

" Armen. A. Alchian, "Costs and Outputs'. ell Reading. in Microeconomics 159. 165 (William Breit y Harold M. Hochman, comps, (2a. ed .• 1971).

, •• Por que no sa preve el monopolie y se programa la entrada para que comcida cun su formaci6n?