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Ponderación.

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1.- ¿EN QUE CONSISTE LA PODERACIÓN?

El uso del termino “ponderación” (al igual que sus que sus equivalentes en otros idiomas, como <<bilanciamento>> o <<weighing and balancing>>), es, como resulta obvio una metáfora1, una imagen en la que los elementos en conflicto son puestos en una << balanza>> a fin de determinar cuales de ellos << pesa>> más. Naturalmente, las normas no son entidades físicas y por ende carecen de <<peso>> en sentido estricto, que en una característica propia de la materia. Pero como en toda metáfora bien lograda se dejan entre ver algunos aspectos destacables que están presentes tanto en la imagen metafórica como en el objeto al cual esta se aplica (en nuestro caso, el procedimiento “ponderativo”). La metáfora de la balanza parece destacar el hecho de que la toma de la decisión acerca de que principio aplicar al caso planteado no obedece a una decisión arbitraria, sino que obedece a criterios totalmente objetivos e independientes de la voluntad del decidor, que se limita a constatar cual de los elementos es el más importante. Los elementos en conflicto son puestos en una “balanza” (algo externo y objetivo), y esta determinará el resultado. Este afán de objetividad en la decisión es otra manifestación más de la necesidad de justificar o fundamentar adecuadamente las decisiones jurídicas para que no resulten arbitrarias. Pero al margen de esta idea general (que además no resulta unánimemente compartida por quienes se han dedicado al estudio de la ponderación judicial), poco más parece poder decirse de éste procedimiento, al que habitualmente se apela pero que en muy pocas ocasiones se expone y detalla adecuadamente. En lo que si parecen coincidir todos, tanto estudiosos como órganos jurisdiccionales, es en constatar que su resultado es el establecimiento de una preferencia en favor de uno de los elementos en conflicto, que será el finalmente relevante para dar solución a la controversia planteada. Por tanto, no se trata en principio de encontrar un equilibrio, o un modo de compatibilizar los elementos en conflicto en la situación dada, sino más bien de determinar cual de ellos vence y resuelve la controversia. Más allá de este punto, sin embargo, prácticamente todo esta discutido. Para intentar realizar una clasificación de las distintas concepciones de la ponderación, posiblemente sea aconsejable partir de una primera división fundamental: a) por un lado, estarían los autores que la conciben como una actividad discrecional o sujeta a los parámetros del control racional. Dentro de este grupo podrían hacerse ulteriores distinciones, a fin de diferenciar entre quienes adoptarían una
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En esto coinciden muchos autores, como por ejemplo ALEXY, 1986: 93; ALEINIKOFF, 1991: 102; HOL, 1992: 92, O MENDONCA, 2003: 59 ss., donde el autor hace un análisis detallado de la metáfora.

posición de tipo intuicionista, en la que la determinación de la respuesta correcta es una función de una especie de intuición, sentido o perfección moral, que nos guía hacia dicha respuesta, y quienes adoptarían una posición más bien escéptica, afirmando que la ponderación consiste en un simple ejercicio discrecional de expresión de las preferencias interprete/decidor. b) De otro lado, hallaríamos a los autores que conciben la ponderación como un procedimiento racional y por tanto que precisa de justificación racional. En consecuencia, el ejercicio de la actividad de ponderar el interprete/decidor puede ser objeto de crítica basada en consideraciones de racionalidad. Dentro de esta categoría, como es de esperar, pueden establecerse otras divisiones. Prácticamente todos los autores insisten en que la ponderación es un procedimiento relativo a los “casos concretos”, entendiendo por ello que tiene su origen en una situación concreta (usualmente objeto de controversia judicial) en la que se produce (al menos en principio un conflicto, y que la solución afecta a ese “caso concreto” ( otorga una solución a la controversia planteada y en otra controversia la solución podría ser la opuesta) pero la expresión “caso concreto” adolece de la misma ambigüedad que la palabra “caso”: puede referirse o bien a casos individuales esto es, con existencia temporal – específica ( si bien también podría hablarse de casos individuales hipotéticos). O bien a casos genéricos, que son clases de casos, definidos por propiedades, de los que los casos individuales son distintas instancias. Naturalmente cuando los “casos concretos” se conciben como casos genéricos, se trata de casos genéricos mucho mas específicos o delimitados que los casos genéricos usualmente descritos en los antecedentes de hecho de las normas ( en otras palabras, que cuentan con un mayor número de propiedades relevantes o bien estas son más específicas -menos generales-), pero el punto relevante es que, a pesar de su ajo grado de generalidad, siguen conservando su universalidad: al estar definidos por propiedades, en principio toda solución a que dé lugar la ponderación deberá aplicarse también a todo caso individual posterior que comparta idénticas propiedades relevantes. Si tomamos esta distinción en cuenta, podremos diferenciar entre los autores que conciben los “casos concretos” como estrictamente individuales (a los que podemos denominar “particularistas”) y los que los conciben como casos genéricos (“universalistas”). c) Por ultimo, como categoría independiente, podemos ubicar a quienes niegan los conflictos constitucionales, para quienes la “ponderación” seria , a lo sumo, un procedimiento epistémico para descubrir cual es el precepto que regula el caso planteado, siendo los demás preceptos irrelevantes, y en consecuencia el ”conflicto” solo aparente. En suma, representare las distintas concepciones de la ponderación según el esquema siguiente:

CONCEPCIONES DE LA PONDERACION

ACEPTACION DEL CONFLICTO

NEGACION DEL CONFLICTO

ACTIVIDAD DISCRECIONAL

ACTIVIDAD RACIONAL

INTUICIONISMO

PARTICULARISMO

ESCEPTICISMO

UNIVERSALISMO

Por ultimo, conviene tener también presente que esta no es mas que una posible clasificación2, y que cada autor cuenta con sus peculiaridades que en muchas ocasiones hacen difícil o discutible su ubicación e una de estas categorías. De todos modos, considero que se trata de una clasificación útil para ubicar distintas tendencias y diferenciar más claramente entre diversos puntos de vista acerca de la ponderación. 1.1.- La ponderación como actividad discrecional 1.1.1.- La concepción intuicionista En el ámbito filosófico, mediante la expresión “intuicionismo” suele hacerse referencia a una teoría o grupo de teorías del campo de la metaética (una parte de la filosofía moderna que tiene como principales objetos en análisis del significado de los juicios morales y la reflexión acerca de si es posible su justificación), cuyos principales representantes fueron MOORE3 , PRICHARD4 y ROSS5. En el aspecto que ahora nos interesa, esta concepción es destacable por sostener que, así como contamos con una serie de sentidos externos para captar ciertas propiedades empíricas, por otro lado, para aprehender la corrección o incorrección moral de una acción, disponemos de
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Lo cual significa que no solo se debe considerarse como exhaustiva, sino también que, estrictamente hablando, tampoco resulta excluyente. Por ejemplo, la idea central en la que la concepción escéptica pone el acento, es quien pondera (juez o legislador, usualmente) opera de manera discrecional a la hora de establecer sus preferencias, que determinan la respuesta del caso. Por su parte, la concepción universalista, pone énfasis en que el resultado de la ponderación es la creación de una regla que permite resolver por vía subjuntiva casos futuros de colisión. En realidad, como me señalo WASTINI en una critica a una versión previa de este trabajo, ambas tesis son compatibles, porque se puede entender que el interprete actúa discrecionalmente a la hora de establecer una regla que `permita resolver los casos futuros por vía subjuntiva. A pesar de ello, prefiero mantener la distinción aquí planteada porque a pesar de no ser excluyentes, se trata de posiciones distintas e independientes entre si (porque puede defender tanto un escepticismo no universalista como un universalismo no escéptico), y que por lo general, según creo, ni los escépticos son universalistas, ni los universalistas son escépticos. 3 Su principal contribución en este ámbito se halla en MOORE, 1903. 4 Existe una reciente compilación de los escritos de este autor en PRICHARD, 2002. 5 Fundamentalmente en ROSS, 1930.

a la que se suele hacer referencia con el nombre de “intuición” o “captación racional”. No algorithm guides it. el intuicionismo ha sido objeto de muchas críticas8. Quizá la posición del autor quede mejor reflejada en sus propias palabras “weighing and balancing of reason in all these context is a matter of judgement. y que varia caso por caso. Ibíd. En consecuencia. actúan de manera “intuicionista”. y no implica una relación universal de prioridad entre los elementos de conflicto. según este autor. En el ámbito de la metaética. oído. aunque no empíricas) intrínseca de ciertos actos. Pero lo mas destacable es la afirmación de que el balance de razones llevado a cabo en la ponderación es una cuestión de juicio. aunque en este caso no parece podérsele sin mas imputar esa posición como propia. los capítulos dedicados al intuicionismo ético en BRANDT. 1992. Cuando dos o más individuos se muestran en desacuerdo a la hora de valorar moralmente un comportamiento (esto es. Así como los sentidos externos (vista. y no tanto en el de la reflexión racional. peso. el ser humano tendría ya una especie de capacidad intrínseca para ponderar. Ese parece ser. Una de las más evidentes es su incapacidad para poder ofrecer un apoyo o justificación (ya sea objetiva o al menos intersubjetiva) de la corrección de los juicios morales del agente. Es decir. en la ponderación (weighing and balancing) entran en juego consideraciones sustantivas. etc.cierto sentido interno. algunos autores parecen sostener concepciones muy cercanas al intuicionismo a la hora de concebir el procedimiento ponderativo. Dicha solución (y en este punto coincide con muchos otros teóricos) afecta a casos concretos. under the name of “weighing and balance”>> ( el énfasis es mío). la intuición moral nos permite aprehender la “bondad” o “maldad” (que son concebidas también como propiedad. 8 Véase a tal efecto. una cierta sensibilidad moral que nos guía a la hora de actuar y de enjuiciar la (in)corrección de los distintos compartimentos. Esta parece la manera mas adecuada de interpretar las siguientes palabras del autor: <<In Duch cases courts will often seek a solution in an intuitionistic manner. tienen intuiciones diferentes ante un mismo caso). que cuando los jueces y tribunales realizan una ponderación entre los elementos en conflicto. o HUDSON. a human being has a capacity to weigh and balance”7 también Lars LINDHAL parece referirse a la ponderación como una actividad intuitiva.) nos permiten captar ciertas características de los objetos (color. por ejemplo el caso PECZENIK 6. En el ámbito jurídico. 1959. etc. sin que puedan establecerse reglas generales para llevarlo a cabo. . It varies from case to case. porque hace referencia ella en un contexto en el que parece limitarse a describir la practica judicial. tamaño. Para este autor. Rather.: 1905. Según PECZENIK. 1970. puesto que el <<juez 6 7 Al menos en PECZENIK. el discurso moral queda situado más bien en el ámbito de la percepción.). por ejemplo. para llegar a una solución. básicamente morales. parecería.

que gozan de una amplia discrecionalidad en su actividad interpretativa. el intérprete les asigna un significado. 1996. Si además se toma en cuenta que los propios intuicionistas pensaban que se podía distinguir entre los juicios morales correctos e incorrectos (o. sino únicamente disposiciones. sino tantas interpretaciones como decisiones de los intérpretes. dicho en otros términos. Las normas son los significados de los textos. En todos ellos son discernibles ciertas ideas centrales10 que. que existe siempre una motivación y una actividad justificada a la hora de dictar una decisión. Pero además. conviene tener presente que este autor es partidario de lo que se suele denominar <<concepción escéptica de la interpretación>>. por lo que lo promulgado por la autoridad no es derecho. En la práctica. sino tan sólo fuente de derecho. entre intuiciones verdaderas y falsas). A estos textos. que 9 10 Consecuencia directa de esta concepción es que el hecho de exista un conflicto constitucional dependerá de las En GUASTINI. como es de esperar en este autor. Para dicha concepción. y como tales no susceptibles de verdad o falsedad. la situación desemboca irremediablemente en el subjetivismo moral. Expuesto de manera muy esquemática. y 1998b: 651-559. Los evidentes problemas de la concepción intuicionista para ofrecer una justificación racional de los juicios morales son un serio obstáculo para la práctica y el razonamiento jurídico. . y no el descubrimiento de un significado preexistente. No existen interpretaciones verdaderas o falsas. Una reconstrucción sistemática de las ideas centrales de GUASTINI sobre la ponderación se encuentra en MORESO. 1998a: 302-304. la interpretación es la actividad y el resultado de asignar o atribuir un significado a los textos promulgados por las autoridades normativas. que son solamente textos.2. el problema es considerable: se dice que un juicio puede ser correcto o equivocado. especialmente con su teoría de la interpretación jurídica. son perfectamente coherentes con el resto de sus tesis principales de teoría jurídica.. pero no contamos con ningún criterio al margen de nuestra propia intuición moral para determinar la corrección. 1.1. El legislador no dicta propiamente normas jurídicas.La concepción escéptica de la ponderación Sin duda uno de los autores más relevantes que podríamos ubicar dentro de esta categoría es Ricardo GUASTINI. no existe método alguno que permita determinar quien tiene razón. pasando así de la <<disposición >> a la <<norma>>.moral>> es nuestra propia intuición. El profesor genovés se ha referido al tema de la ponderación en varios de sus trabajos9. 2002. según GUASTINI la atribución de significado al texto es el resultado de una decisión del intérprete. Por ello las interpretaciones (y con ellas las normas) son el resultado de actos de voluntad.

En suma. y no es posible aplicar lex specialis. ya había señalado anteriormente que según este autor se trataba de una antinomia in concreto. y en consecuencia dicta una resolución favoreciendo la solución amparada por la norma de mayor valor. Por esa razón.interpretaciones manejadas de los preceptos constitucionales. Por ello lo que realizan los tribunales es operar de otro modo.un distinto valor a las normas en conflicto constituye en consecuencia la creación de una jerarquía axiológica o valorativa entre dos preceptos constitucionales. . Pero ahora nos interesa conocer la concepción guastiniana de la ponderación. para el intérprete (usualmente el juez constitucional) una de las normas tiene mayor valor que la otra (por una decisión subjetiva. usualmente no existe una relación de especialidad entre los preceptos en conflicto. puesto que es doble: a) por un lado. salvo contadas excepciones. Esta jerarquía axiológica es establecida discrecionalmente por el intérprete. afirma GUASTINI. y b) por otro lado. en el establecimiento de una jerarquía entre los principios y valores implicados. porque todos son los preceptos son coetáneos. en otras palabras. 11 Sobre este punto. y porque los conflictos constitucionales más comunes no se ajustan al supuesto de las antinomias de tipo parcial-parcial). además. no sólo se establece una jerarquía axiológica. pero aquí la discrecionalidad es más acusada que en la interpretación de las disposiciones normativas. En una interpretación I puede plantearse un conflicto. y siendo imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros. Es decir. mientras que en otra interpretación I2 las normas más pueden resultar compatibles. Para GUASTINI. 1998B: 656. pues es variable en función de los casos. aunque hemos de recordar que éstas eran concebidas por GUASTINI como antinomias de tipo parcial-parcial. en una situación de conflicto constitucional no es posible utilizar ninguno de los clásicos criterios de resolución de antinomias: no es posible aplicar lex superior. sino que además se trata de una jerarquía móvil. no es posible lex superior. no quedando así nunca el conflicto resuelto de manera estable. porque todos los preceptos son de la misma jerarquía. a través de la <<ponderación>>. algo que he rechazado como poco adecuado (porque este tipo de antinomias se concibe más adecuadamente como una categoría de antinomias in abstracto. de manera que en otra situación el resultado puede ser distinto. en la modificación del valor relativo de dichos principios en relación con los distintos casos concretos planteados11. ya no porque así venga establecido por el constituyente). que para el autor consiste en otorgar un diferente <<peso>> (es decir –para GUASTINI. se insiste en que el resultado de la ponderación sólo afecta al caso concreto. porque. véase GUASTINI. para el autor la ponderación es una operación discrecional. En el supuesto de que exista conflicto. ya que no ha sido previamente establecida por el constituyente. más que su concepción de los conflictos entre principios. Pero.

Es por esta razón que no dedica mucha atención a analizar el proceso. en cada encuentro de bienes>>14. este constitucionalista defiende una concepción que negaría el conflicto. es ofrecer un análisis o reconstrucción conceptual de la ponderación. pero realiza. para el autor. sin formular juicios de valor ni adoptar un punto de vista ideológico o normativo acerca de dicha práctica. etc. en DE OTTO esta concepción de la ponderación se entremezcla con una posición valorativa en la que claramente la ponderación resulta algo negativo: para este último autor la ponderación resulta innecesaria a la vez que perturbadora.) 12 13 Véase OTTO. . […] un trabajo de Sísifo en el que otra vez se ha de resolver sin guía fiable problemas que renacen de dicha práctica. ponderativo.: 121. de modo que en los supuestos de (aparente) colisión lo que ocurriría verdaderamente es que el supuesto de hecho juzgado caería fuera del ámbito de aplicación de (al menos) uno de los preceptos implicados. aunque desde presupuestos bastante distintos que poco tienen que ver con la defensa de una concepción escéptica de la interpretación.También en la dogmática constitucional española pueden encontrar posiciones enmarcables dentro de la concepción escéptica de la ponderación. la cuestión principal es la de llevara cabo una adecuada interpretación de los preceptos constitucionales que delimite de manera precisa los límites o contornos de cada derecho constitucional. 14 Ibíd.. Ha de destacarse asimismo una segunda diferencia respecto de la posición de GUASTINI: mientras que la pretensión de este último. no pretende llevar a cabo un análisis conceptual de la ponderación. limitándose a realizar ciertas críticas generales. De hecho. Ibíd. Este autor a diferencia de GUASTINI.3. puesto que en síntesis supone el establecimiento de <<jerarquía jurídicoformal. pues. Algunas citas parecen claras al respecto: <<la limitación de las libertades a partir de los valores en la que cualquier postura puede sostenerse>>13. las mismas líneas generales (la consideración de la ponderación como un procedimiento discrecional y subjetivo y la crítica por considerarla innecesaria y perniciosa. Quizá uno de los ejemplos más claros sea el de DE OTTO12. <<al problema de su identificación se suma el de determinar el peso a atribuir a cada uno de los bienes en colisión y […] la determinación del alcance de los derechos y bienes en juego se deja a una ponderación de bienes en la que estos se comparan sin que existan criterios teóricos reconocibles que permitan valorar correctamente sus magnitudes>>. 1998. en mi opinión. como tendremos oportunidad de ver en el epígrafe 2. <<[…] una ponderación en la que todo es inseguridad y juicios de valor subjetivos y con la que se pone en peligro la unidad de la Constitución y su misma prioridad jerárquica. las suficientes referencias a ésta como para poder extraer la conclusión de que la concibe como una actividad totalmente discrecional.: 117. como teórico analítico del derecho.

suelen encontrarse en muchos autores defensores de la concepción compatibilista15. En suma. Cuestión aparte es si ello será posible.2. como ya indiqué en la introducción. Seguramente analizaré algunos intentos. que. Ello sólo será posible si somos capaces de concebir otra teoría plausible y más atractiva. quien afirma que <<debe subrayarse también la inexistencia de directrices constitucionales suficientes para efectuar esa ponderación. que permita dar cuenta de lo que realizan los tribunales al tiempo que establezca criterios para el control y la crítica racional.1. 16 Quisiera agradecer a Hernán Bouvier la ayuda prestada para una adecuada comprensión del particularismo y la resolución de las dudas relacionadas con esta concepción de la moralidad. especialmente lo que afecta a los dos focos de manera discrecional: se puede sostener una concepción no escéptica de la manera discrecional al asignar un valor no preexistente a los preceptos en colisión y en el cambio de las valoraciones en función del caso concreto. como ha subrayado Shneiber. Esta <<concreción>> puede convertirse en un sentido estricto. conviene resaltar que el rechazo de su concepción de la interpretación no implica necesariamente el rechazo de su concepción de la ponderación. queriendo subrayar con ello que la solución que se otorga a un conflicto determinado no supone necesariamente que toda ulterior situación de conflicto entre los mismos elementos sea resuelta de idéntico modo (esto es. Por ello. Conviene decirlo así. En cualquier caso. Pero. aunque compartan con éste el dato de que la colisión se produce entre los mismo 15 Es el caso. de MARTÍNEZ PUJALTE. no controlables racionalmente”. y la ponderación no constituye precisamente una excepción. resulta frecuente en la teoría y en la dogmática jurídica la afirmación de que la ponderación es un mecanismo relativo al caso concreto. había indicado que resulta internamente muy coherente con el resto de elementos centrales de su teoría del derecho. (1997: 97). 1. conducirá siempre a “valorizaciones subjetivas. de manera clara y rotunda>>. […] (L)os derechos fundamentales no admiten ser ponderados. toda actividad de interpretación y aplicación del derecho cuenta con una gran dosis de discrecionalidad. entendiéndola como que tanto el procedimiento ponderativo como su solución sólo afectan al caso individual enjuiciando. especialmente con su teoría de la interpretación jurídica y su distinción entre <<disposición>> y <<norma>>. y que ni el razonamiento seguido ni la solución pueden extrapolarse a otros casos individuales.2 La ponderación como actividad racional 1. creo que la concepción escéptica de la interpretación es muy problemática y por ello resulta aconsejable la adopción de una teoría intermedia. . El particularismo moral16 Como hemos tenido ocasión de ver. no basta con rechazar la concepción escéptica de la interpretación. dando preferencia al mismo principio). por ejemplo. Volviendo a la posición de GUASTINI.

elementos. Por esa razón hago aquí referencia al particularismo. teniendo en cuenta sus circunstancias particulares. que no tienen por qué repetirse en otros supuestos de colisión (pues en otro caso individual puede estar presente otra circunstancia que haga inclinar la decisión en sentido contrario). de no decidir de manera arbitraria o injustificada. de no decidir de manera arbitraria o injustificada. que son los que de hecho determinan que la decisión sea la correcta o justa. solucionando así de manera unívoca todos los supuestos individuales de dicho conflicto genérico. puesto que también está extendida la idea de que una decisión sólo puede resultar correcta o justificada en la medida en que pueda apoyarse en ciertas consideraciones o principios generales de justicia17. sino únicamente de dar una solución al caso. también resulta evidente el atractivo de poder ofrecer una respuesta racionalmente justificada al problema planteado. como fundamento teórico (posible. Parece claro que esta apelación a la <<justicia del caso concreto>> resulta muy atractiva para muchas personas que consideran intuitivamente que la solución justa sólo puede ofrecerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso en cuestión y no decidiendo mediante reglas generales que pueden silenciar aspectos relevantes de la situación. sino argumentada y correcta desde un punto de vista racional. . junto con otros temas como la discusión acerca de los dilemas morales o la inconmensurabilidad de los valores (a estos dos últimos ámbitos también haré referencia en otros puntos del presente trabajo. 1960: 260 ss. En suma. no se trata de establecer alguna regla para solventar os conflictos de este tipo. En los últimos años ha ido cobrando protagonismo en el ámbito de la filosofía moral el debate entre el llamado particularismo moral y universalismo moral. pero puede resultar muy problemática (y ello considerando que sea posible) su compatibilización. Estas dos ideas (justicia del caso concreto y decisión justificada) tienen un gran atractivo. al menos) de la 17 Véase a tal efecto KELSEN. el particularismo ofrece uno de los apoyos teóricos más interesantes y mejor fundamentados para quienes consideren que la ponderación se limita al caso individual al tiempo que creen que es posible justificar la corrección de la decisión. Pero. puesto que también resulta evidente el atractivo de poder ofrecer una respuesta racionalmente justificada al problema planteado. Estas dos ideas (justicia del caso concreto y decisión justificada) tienen un gran atractivo. pero puede resultar muy problemática (y ello considerando que sea posible) su compatibilización. Aunque en la discusión sobre la ponderación jurídica no suele hacerse referencia a esta corriente de la filosofía moral. sino argumentada y correcta desde un punto de vista racional. convirtiéndose de hecho en uno de los grandes debates actuales en ese ámbito filosófico. dentro del capitulo IV). por otro lado. este es. esto es.

sino que depende más bien de un adecuada percepción y comprensión de las circunstancias concretas del contexto en el que se ubica la acción. Así. Para esta ultima. o. Se trata de un razonamiento subsuntivo del mismo tipo que el que suele utilizarse en el ámbito jurídico: en virtud de la norma que castiga el homicidio. la corrección o incorrección moral de un comportamiento determinado no depende de su subsunción o inclusión en un principio o de que presente ciertas propiedades o características especificadas en un principio. Por este motivo. parece fundamentarse en una serie o conjunto de normas o principios que determinan la corrección o incorrección de los distintos comportamientos. que toda acción que presente la característica de ser la causación de un daño a un inocente (o que sea subsumible en el comportamiento genérico <<causar a un inocente>>) es moralmente incorrecta y debemos en consecuencia abstenernos de realizarla. Esta concepción.concepción según la cual la ponderación es un procedimiento vinculado al caso individual. el principio moral según el cual no debemos infligir daños a un inocente (o <<es moralmente incorrecto infligir daños a inocentes>>) establecería que todo acto o comportamiento individual que suponga el causar daños a inocentes es moralmente incorrecto. Por eso. por poner un ejemplo muy simple. sin que se puedan realizar generalizaciones o emitir juicios morales a partir de otros casos similares. una exposición detallada de esta concepción resultaría aquí desaconsejable. 1993. sean reales o hipotéticos. tal y como suele ser concebido habitualmente. que se encuentra en la base de lo que se suele llamar <<universalismo moral>> (aunque DANCY se refiere a ella como <<generalismo>>) es atacada por la concepción particularista. La concepción particularista del razonamiento moral es muy compleja y tiene además importantes conexiones con otros ámbitos de la filosofía como la epistemología o incluso la metafísica. y esta se impone en virtud de la norma jurídica. dicha de otra manera. Jhonatan DANCY18. El razonamiento moral. tanto por su extensión como por el apartamiento que supondría respecto de nuestro tema de estudio. el ámbito del discurso moral no esta conectado para los particularistas 18 Su concepción se encuentra fundamentalmente expuesta en DANCY. una visión y muy claramente expuesta de los puntos centrales del particularismo se puede encontrar en LITTLE 2000 . básicamente tal y como es concebida por uno de los autores más representativos de esta corriente. Por eso me limitaré a exponer ciertos aspectos centrales de la misma. toda acción individual subsumible en la acción genérica <<matar a otro>> conlleva en principio la consecuencia la imposición de la sanción correspondiente. cuyo resultado no es extrapolable a otros casos individuales (aunque compartan ciertas características) y que permite una decisión justificada o racional del conflicto normativo. según presenten o no ciertas características o propiedades.

en otro caso distinto puede no ser una razón moral en absoluto (ni a favor ni en contra). Esto puede ser llamado <<particularismo de reglas>>. The way in wich the consideration functions here either will or at least may be affected by other considerations here present. sino que esta viene determinada por el contexto particular de cada situación. no pueden formularse reglas generales sobre el comportamiento de las razones morales. por que sencillamente la moralidad no depende de principios (o normas morales. debe considerarse como un concepto valorativo. Las versiones mas fuertes o extremas del particularismo defenderían ambas tesis. pero cada una de ellas puede defenderse o rechazarse por separado. 2002. 1993:60. o incluso una razón en contra 19. y sin excepciones posibles. Estos no determinan la corrección moral. esta la tesis de que al menos algunas ( y puede que todas) lasa circunstancias empíricas de un caso carecen de una relevancia moral <<fija>> (siempre a favor de su corrección o en su contra). o sobre la relevancia moral que tienen propiedades no morales como por ejemplo. siendo la tarea del agente más bien un descubrimiento o adecuada compresión del caso. Esto tampoco significa que los principios morales no desempeñen ningún papel o función en el discurso moral: pueden resultar útiles. 20 Aquí podría decirse que un <<daño>> es un concepto moral. reconstrucción o descubrimiento del conjunto de reglas y principios morales que determinan la corrección o incorrección moral de los distintos comportamientos. Es cierto que. 21 DANCY. b) por otro lado. . So there is no ground for the hope that we can find out here how that consideration functions in general>>21. <<infligir un daño20 a otro>>. con lo que el ejemplo no funcionaria. Por ello. de las condiciones suficientes que determinan la corrección o incorrección moral de un comportamiento). pero en todo caso entendidos únicamente como guías orientativas. propiedad o circunstancias que en un caso haya podido funcionar como una razón a favor de la corrección moral de un comportamiento. aunque no necesariamente moral ( pude definirse en términos de intereses intersubjetivos. porque cada contexto es distinto y en este puede haber presente alguna otra circunstancia que haga variar el << peso moral>> de ese elemento. Sobre estas cuestiones.con la creación. en general). véase CULLITY. Uno de los puntos centrales del pensamiento particularista para poder llegar a la anterior conclusión acerca de los principios morales consiste en señalar que un mismo elemento. puesto que no cumplen las funciones que habitualmente se han adscrito a ellos (dirigir normativamente la conducta y determinar la corrección o incorrección del comportamiento). como es el caso de DANCY):a)por un lado encontraríamos la tesis de que no existen principios morales tal y como suelen ser concebidos por el pensamiento universalista (estableciendo un listado completo. La postura de DANCY se encontraría entre las mas radicales. tiene razón Garrett CULLITY al señalar que e realidad existen dos tesis diferentes. En palabras de DANCY: <<The leading thought behind particularism is the thought that the behaviour of a reason (or of a consideration that serves as a reason) in a new case cannot be predicted from its behaviour elsewhere. 19 Aunque se muestra aquí de manera conjunta. que no tienen porque defenderse de manera conjunta (si bien eso suele ser lo usual entre los autores que defienden las versiones mas fuertes del particularismo. sino que esta puede variar en función del contexto ( esto seria el <<particularismo de razones>>). con un papel mas bien pedagógico que normativo. como por ejemplo hace KELSEN). y son posibles distintos niveles de compromiso con ellas.

Este autor ilustra la anterior afirmación con varios ejemplos. Uno de ellos22es el siguiente: el hecho de que alguien nos haya prestado un libro constituye normalmente una razón por la cual debemos devolvérselo. Ahora bien, puede ser que descubramos que la persona que nos lo presto lo había robado de la biblioteca, y en tal caso el hecho de que nos lo haya prestado ya no constituirá razón alguna para devolvérselo. También es habitual pensar que si una actividad resulta placentera, esto constituye una razón a favor de su realización, pero en determinados contextos puede ser precisamente una razón en contra23(piénsese en disfrutar con el dolor ajeno, por ejemplo). Incluso algo que parece que siempre tenga que ser moralmente incorrecto y en consecuencia una razón para no realizarlo, como puede ser el infligir conciente y voluntariamente un daño a un inocente, en ciertos contextos puede ser una razón a favor de la acción, como ocurre por ejemplo cuando se extraen las púas de un erizo de mar del pie de un niño que lo ha pisado en la playa24. Si nos detuviéramos en este punto, no parecería que las críticas del particularismo tuvieran un gran alcance. Por una parte, el que una misma circunstancia o propiedad no dé lugar siempre a la misma consecuencia normativa o a la misma valoración del comportamiento en todos los casos no resulta muy problemático, sino que, al contrario, es algo perfectamente asumido en el discurso normativo. Por ejemplo, en el derecho penal, la circunstancia o propiedad de <<matar a otro>> que presenta una acción concreta es normalmente un elemento suficiente para llevar aparejada la consecuencia de la imposición de una determinada sanción penal. Pero en otro contexto en el que la sanción además de presentar la propiedad <<matar a otro>>, presente asimismo la de <<legítima defensa>>, no da lugar a la misma consecuencia. No parece haber ningún problema con esto. Además, la consecuencia (ya sea la sanción o la absolución) está determinada por las normas, que son, dicho sea de paso, las que establecen qué cuenta como <<razón>>). No es por tanto un ataque a la concepción universalista decir que un mismo elemento, circunstancia o propiedad no determina unívocamente la respuesta al caso porque en el contexto puede aparecer otra circunstancia que cambie la respuesta. De hecho, podría entenderse que una reconstrucción adecuada de las normas jurídicas (y también morales) es aquellas en la que en el antecedente de cada norma figuran todas sus excepciones, de modo que contenga todas las condiciones suficientes para dar lugar a la consecuencia normativa25. De este modo, en el ejemplo expuesto, la norma penal
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Ibid. Ibid.:61. 24 Ejemplo expuesto por el propio DANCY (ibid.:65). 25 Desde la perspectiva del positivismo jurídico metodológico podría parecer que el ejercicio de reconstrucción del derecho positivo en estos términos es al menos teóricamente posible, porque la tesis de las fuentes sociales del derecho limita el material que puede contraer como <<derecho>>. Obviamente, aunque fuese posible tal reconstrucción, ello no garantizaría ni la completitud ni la consistencia del

no establecería que si alguien mata a otro será castigado con una determinada sanción, sino más bien que quien mate a otro siendo mayor de edad penal, sin que concurra legítima defensa, ni estado de necesidad, etcétera (y así con el resto de causas de justificación y de inculpabilidad), será sancionado con determinada pena. Por eso, podría entenderse que la crítica sería más bien una llamada de atención acerca de la mala reconstrucción de los principios morales a los que habitualmente de una manera demasiado simplista, y el ámbito de la moralidad es mucho más complejo y requeriría un a formulación mucho más precisa y elaborada de sus principios, que tome en consideración sus excepciones y concretas condiciones de aplicación. Sin embargo, esta sería una mala interpretación de la crítica particularista. Como bien apunta Margaret LITTLE 26, no se trata de que no se hayan elaborado correctamente los principios, ni la crítica particularista es un desafío en forma contraejemplos cada vez más imaginativos a principios cada vez más precisos y mejor elaborados. No es una lucha entre principios y contraejemplos, sino que se trata de una crítica de mucho mayor calado: implica que los principios morales, al menos tal y como son concebidos por el pensamiento universalista, no pueden existir. No se trata de que los particulares no puedan hacer uso de ciertas generalizaciones27 (que podrían denominarse también <<principios>>, como por ejemplo <<es incorrecto mentir>>), sino más bien lo que ocurre es que éstos no cumplen (ni pueden cumplir) la función asignada por los universalistas. Los principios no determinan la corrección moral, sin son constitutivos de ésta, sino que realizan una función más bien instrumental o pedagógica, como un conjunto de máximas de experiencia (y obtenidas a partir de nuestra experiencia moral) que señalan aquellos aspectos que tienden a ser relevantes en muchos contextos morales28, pero que no predeterminan la respuesta, pues para ello deberán analizarse las circunstancias de la situación concreta. Para los particularistas, el pensamiento moral basado en el modelo universalista está radicalmente equivocado, porque concibe el razonamiento moral dentro de los cánones de la racionalidad subjuntiva, cuando el ámbito moral se rige por un modelo distinto de racionalidad, la racionalidad narrativa. Esta crítica al
sistema. Pero resulta de todas maneras dudoso que tal reconstrucción pudiera llevarse a cabo, y no sólo por razones empíricas, sino conceptuales: entre los problemas lógicos o formales que aquejan al derecho se encuentra el que Eugenio BULYGIN denomina la <<indeterminación lógica del sistema>> (véase BUYGIN, 1989), que puede manifestarse en los supuestos de derogación de normas derivadas. En tales supuestos, es posible, por razones lógicas, determinar qué norma es la que se ha eliminado del sistema. 26 Véase LITTLE, 2000: 278 ss. 27 Contrariamente a lo que muchas veces se piensa por parte de sus críticos. Sobre este aspecto resulta muy ilustrativo lo expuesto por LITTLE, 2000: 298 ss. 28 Un particularista sería más proclive a afirmar que el hecho de mentir es normalmente un dato con importancia moral y que suele contribuir a que la acción sea moralmente incorrecta en la mayoría de contextos, pero nunca afirmaría que el mentir convierte en incorrecta la acción.

modelo subsuntivo de la racionalidad aplicado al ámbito moral se especifica en algunos aspectos más concretos, como la crítica al atomismo, a la superveniencia ya a la subsunción. a) de manera muy simplificada, podría decirse que el atomismo (o atomismo lógico) es la concepción que entiende que toda situación puede describirse aunque sea en el sentido débil de posibilidad lógica) en términos de una combinación o conjunción de elementos independientes (atómicos) e irreductibles, de modo similar a como la materia esta compuesta por elementos físicos irreductibles (cuales sean estos ya es una cuestión mas problemática, evidenciada por los avances científicos). De este modo, podríamos describir un estado de cosas, real o hipotético, en términos de una combinación de propiedades irreductibles y lógicamente independientes. Partiendo de esta concepción y aplicándola al ámbito normativo, las normas (en general, incluyendo las morales) establecerían una conexión entre cierta situación definida por propiedades y una consecuencia normativa. Or poner un ejemplo, una norma o principio moral podría tomar como relevantes las propiedades <<a>>, <<b>>, <<c>> y <<d>> para determinar una consecuencia ( por ejemplo, la prohibición de realizar un comportamiento – incorrección moral-).cada uno de estos elementos <<a>>, <<b>>, etcétera pueden estar presentes o ausentes con independencia de los demás, y por separado son condiciones contribuyentes de la incorrección moral (siendo conjuntamente una condición suficiente de esta). Por tanto, cada elemento del antecedente es siempre relevante (y relevante en la misma medida) para la concurrencia del consecuente. Los particularistas rechazan el atomismo porque sostienen una concepción holista de las razones morales. Supongamos que <<a>> significa <<comunicar información falsa>> (mentir). En una concepción universalista, que una acción individual sea subsumible en <<a>> constituye siempre (por razones lógicas) una razón moral (un elemento moralmente relevante), precisamente porque es tenido en cuenta por una norma del sistema. En cambio, para el particularismo, que el mentir tenga relevancia moral (independientemente de que ésta sea a favor o en contra de la corrección del comportamiento) depende del contexto en el que se sitúa, y por tanto de los muchos otros elementos también presentes en cada situación concreta. Tanto el propio dato de que el haber mentido tenga importancia moral, como el hecho de que, en caso de tenerla, cómo y en qué medida contribuye a calificar la acción de moralmente correcta o incorrecta, depende de su interrelación con el resto del contexto. Las propiedades moralmente relevantes serian , usando una metáfora, <<permeables>>, porque no se trata simplemente de constatar su presencia o ausencia, sino que

Una relación de superveniencia implica por tanto cada vez mas que un objeto presente cierta propiedad o propiedades. que no se define en términos de C1. por lo que no cabe la posibilidad de <<codificar>> principios morales con todas las propiedades relevantes. de tal modo que cada vez que se producen ciertas reacciones químicas. 1993: 73-77. . y también son irreductibles a estas ultimas. que comparta idénticas propiedades relevantes. no son definidos en términos morales. os pensamiento son algo distinto a las reacciones químicas del cerebro. nece3sariamente presentara otra/s.hay que determinar como se ven afectadas por el resto de elementos del contexto. podríamos decir que nuestros pensamientos (como estados mentales) supervienen a ciertas reacciones químicas del cerebro. Poniendo un ejemplo extremadamente simple. La relación de superveniencia no es por tanto una relación conceptual. se produce cierto pensamiento. tendrá (o al menos debería tener) la misma valoración moral. necesariamente se dará lugar a cierta propiedad o conjunto de propiedades C2. que no son reductibles/s a la/s primera/s (definible/s en términos de la/s primera/s). de tal modo que todo comportamiento. El Holismo supone también que cualquier aspecto del contexto de una situación individual puede tener relevancia moral. como la que puede establecerse entre el hecho de que una figura geométrica tenga cierta proporción entre sus lados y ángulos. Los términos morales. por otra parte. establecemos una relación según la cual toda acción individual subsumidle en esta acción genérica descrita en términos avalorativos (mentir) da lugar a una propiedad moral (incorrecta moral). que superviven a los procesos físicos atómicos. y que se califique a esa figura de <<cuadrado>>: el propio concepto de <<cuadrado>> se define (y es por tanto reductible) en virtud de cierta proporción entre los lados y los ángulos de una figura geométrica29. si decimos que <<mentir es incorrecto>>. Poniendo un ejemplo. por mucho que se sostenga (e incluso se demuestre) que responden a tales reacciones. aunque no esta claro que para este autor la relación de resultancia sea conceptual. b) la relación de supervivencia podría definirse como sigue: dad cierta propiedad o conjunto de propiedades C1. 29 DANCY hace referencia a este mismo ejemplo del cuadrado y llama a esta relación <<resultancia>> (resultante). Un pensamiento no se define en términos de reacciones químicas cerebrales. Ahora bien. describible en términos no morales. Vease DANCY. Muchos autores conciben que la valoración moral de los comportamientos superviene a partir de ciertas propiedades no morales (o no valorativas). puesto que cada contexto es único y esos principios pueden no funcionar (o no funcionar adecuadamente) en muchos casos. Algo parecido ocurre con las reacciones químicas en general.

De este modo. Aunque es correcto que todo caso particular. En este punto. sin embargo. La supervivencia en el ámbito moral supone que cuando se valora un caso de determinada manera. como difícilmente podría ser de otro modo. agudamente señalada por Jorge L. Lo contrario sería como intentar obtener de una afirmación como <<todos los chicos quieren a alguna chica>>. pero reduce su importancia a la mínima expresión. Por esta razón. ello no significa que el caso individual posea al menos una propiedad que no manifieste en ningún otro caso. no se plantea problema alguno en calificar una situación concreta como 30 31 Ibid. la superveniencia queda vacía de contenido. tiene al menos alguna propiedad que lo distingue de este último (ya que si asó no fuera estaríamos hablando del mismo caso). Pero. este autor realiza (y reconoce implícitamente la capacidad de hacerlo) subsunciones en conceptos. siempre puede haber (al menos como posibilidad lógica) algún otro caso que también la posea. En RODRÍGUEZ. . los particularistas derivan una conclusión errónea.Particularistas como DANCY no niega que exista una relación de superveniencia entre elementos no morales y conceptos morales. Este autor tiene una concepción muy restringida de lo que es una subsunción. c) Los particularistas rechazan la concepción subsuntiva del razonamiento moral. Como cualquier dato de una situación concreta pude tener relevancia moral y no hay dos situaciones concretas iguales. y no cualquier relación de pertenencia de un objeto en el conjunto denotado por un concepto. pero que es trivial y carece de toda trascendencia por la sencilla razón de que es imposible que dos objetos o situaciones compartan todas sus propiedades naturales relevantes (recuérdese que el particularismo descansa sobre una concepción holista de las razones morales)30. o de la inclusión de un concepto en otro concepto. ya que entiende por ésta únicamente la relación de pertenencia de una situación o acción individual en el antecedente de una norma o principio. Lo que DANCY critica es la concepción según la cual el razonamiento moral se plantea en términos de subsumir situaciones o acciones individuales en principios morales. Ahora bien. de lo que es una premisa plausible (todos los casos se diferencian al menos en una propiedad y no hay dos casos individuales idénticos). cuando es comparado cualquier otro. Que determinan su evaluación moral. al menos en lo que respecta a la obra de DANCY. deberá valorarse del mismo modo todo otro caso que sea exactamente igual al primero en sus propiedades naturales (no valorativas) relevantes. RODRÍGUEZ 31. sobre este punto pueden plantearse confusiones. convirtiéndola en superflua.: 78-79. puesto que sea cual sea la propiedad elegida. 2004: 11. La posición particularista sobre este punto es sostener que no existe ningún problema en aceptar esta afirmación. conviene hacer una puntualización. la afirmación <<hay una chica que es amada por todos los chicos>>.

Para estos autores el razonamiento moral no consiste en subsumir casos individuales en principios morales (idea que seria propia de la <<racionalidad subsuntiva>>). Ross no es subsuntiva32. suelen realizar una analogía con el juicio estético (por ejemplo. de una forma un tanto extraña. No se pueden establecer reglas generales ni acerca de que elementos arquitectónicos tienen necesariamente relevancia a la hora de determinar sus propiedades estéticas. y no el rechazo de la subsunción per se. proporciones. y que denominan <<racionalidad narrativa>>.:112. sobrio. No sería en cambio una concepción subsuntiva si por ésta se entiende la inclusión en principios cuyos antecedentes determinan un conjunto cerrado de condiciones de aplicación. y sería muy extraño negarla. que serian silenciados en la actividad puramente subsuntiva. se apoya en los puntos anteriores. el punto interesante del particularismo es el rechazo a este ultimo punto. Ross un comportamiento es obligatorio prima facie si es de cierto tipo (por ejemplo. 1993: 95. es un cumplimiento de una promesa). Para autores como DANCY.). Ibid. Esta capacidad de subsunción en conceptos parece indispensable para toda operación racional. por lo que se presupone una operación de subsunción. etc. . contrastes o detalles arquitectónicos impactan en el resultado final. señalar que la situación presenta determinadas propiedad subsumibles en el principio correspondiente. o como un ejemplo de <<crueldad>>. tampoco lo es. Como es sabido. Al igual que no seria una descripción adecuada al hacer referencia a n listado de características físicas (como materiales. este autor afirma que la concepción moral de W.D. Esta concepción <<estecha>> de la subsunción que adopta DANCY explicaría también por qué. con la descripción de un edificio desde un punto de vista artístico y no puramente arquitectónico). feo. etcétera. a fin de poder calificarlo como bello. La idea de la racionalidad que para los particularistas es propia del discurso moral. dimensiones. Esto no puede hacerse sin tener en cuenta como se merecen todos los aspectos del contexto. En cualquier caso. ni acerca de en que medida y en que sentido inciden en dichas 32 33 DANCY. ni empezar de izquierda a derecha. Lo que si tiene sentido (dejando al margen si está o no justificado hacerlo) es rechazar la concepción del discurso moral basado en subsunciones de casos individuales en casos genéricos definidos por el sistema normativo. para W. según el particularismo. sino en ser capaces de ofrecer una visión y comprensión adecuada de la situación que tenemos ante nosotros. Para dar a entender mejor su idea.un caso de <<mentir>>. Una descripción adecuada desde el punto de vista estético tiene mas que ver con señalar por ejemplo como determinadas formas. técnica de construcción. se trata de captar aquellos elementos o aspectos destacados (salient) que configuran la forma o aspecto (shape) de la situación concreta33.D. por ejemplo.

lo que implica que para este los juicios morales son descriptivos y susceptibles de verdad y falsedad. We succeed in our aim when our story sounds right. por ejemplo. el particularismo es una concepción cognocitivista de la moral. Sobre esto. cuyo resultado es enteramente dependiente de los hechos acontecidos en cada situación concreta. but narrative>>. el. sino que en realidad es muy significativa. b) Se insiste mucho en que hay descripciones adecuada e inadecuadas. Por esa razón no sorprende que se suela insistir e el destacado componente <<empirista>> que tiene esta concepción filosófica. En términos metaéticos.particularista. Para el. La <<adecuación>> tiene además relación con el carácter persuasivo de la descripción35.) constitucionales no tienen un peso relativo establecido en abstracto. se dice en repetidas ocasiones que los derechos (bienes. aunque se suele reconocer que en ocasiones son posibles distintas narraciones incompatibles que resultan igualmente adecuadas34. Sin embargo. Pero esto no significa que algunas posiciones no puedan entenderse como que asumen o presuponen un punto de vista. en el ámbito de la teoría jurídica no suele hacerse referencia a esta corriente de la filosofía moral como apoyo o justificación de una concepción de la ponderación vinculada al caso individual. o en todo caso algunas mejores que otras. and the appeal consist in laying out that way as persuasively as one can. De lo anterior. y como tal sentido o disposición. por lo que no cabe 34 35 Lo cual parece ser un rechazo implícito a la noción de verdad como correspondencia. Moral justification is therefore not subsumptive in nature. discurso moral es en mayor medida una forma de percepción que un razonamiento deductivo: comprender la situación tiene que ver más con examinar el caso y ver que elementos destacan y lo configuran valorativamente que con realizar silogismos. Es cierto que el tribunal no menciona nunca explícitamente la doctrina particularista (entre otras cosas porque no es su cometido elaborar teorías filosóficas acerca de las actividades y funciones que desempeña). particularismo. pero algunas de sus afirmaciones parecen encajar adecuadamente en esta. la doctrina del propio Tribunal Constitucional acerca de la ponderación parece. etc. De hecho. un examen adecuada de la situación (del edificio. El ser humano tendría así cierto <<sentido moral>> a través del cual percibe los componentes moralmente relevantes de cada situación. conviene trabajarlo y desarrollarlo adecuadamente para perfeccionarlo. resultan especialmente destacables dos aspectos: a) la analogía con el juicio estético no es anecdótica.propiedades. Como lo señalo anteriormente. . valores. e este caso) nos permitirá comprender que descripción resulta adecuada y cual no lo es. The persuasiveness here is the pe3rsuasiveness of narrative: an internal coherence in the account which compels assent. al menos en algunas de sus decisiones. asumir ese punto de vista. DANCY (1993:113) afirma lo siguiente: <<One is […] appealing to others to see it [la situación] (as the building) the way one sees is oneself. Así.

Así. etc. las cursivas son mías). etc. <<juicio>> o <<discernimiento>>moral que prima sobre las facultades del razonamiento deductivo. Un elemento destacado por muchos autores es precisamente que los conflictos entre principios son resueltos a través de la ponderación con una solución que no tiene por que ser univoca en todos los supuestos de colisión entre los mismos elementos.Esta. los hechos del caso(individual) serán los que <<inclinaran la balanza>> en uno u otro sentido. Un primer problema a que esta concepción da lugar. las cursivas son mías). ambos de rango fundamental. <<sensibilidad>>. 2001:57. entre la libertad de expresión y el derecho al honor en algunas ocasiones vence el primero yen otras el segundo. que parecen satisfechos con limitarse a afirmar (o incluso presuponer) su existencia. para un particularista el discurso moral esta indisolublemente relacionado con una supuesta capacidad de <<captar>> el valor moral de los comportamientos. respectivamente.). De este modo (y como lo confirma la jurisprudencia constitucional) no todo conflicto entre dos derechos(bienes. atendiendo a las circunstancias concretas del caso. Pero lejos de ser algo 36 Véase BAYON. Y. por el contrario. etc. que el resultado sea uno u otro dependerá de los hechos o circunstancias del caso (individual). y b) el problema conceptual. a la que denominaré. de si se trata de personas de relevancia publica. estaríamos provistos de una especie phronesis aristotélica que nos orienta a la hora de valorar y actuar e consecuencia. en otras palabras. <<el análisis para sopesar los derechos en tensión ha de hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso>>(STC 176/1995. cosa que no hacen los particularistas. Pero a pesar de su atractivo. lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de prevalecer […].) que determine invariablemente la solución de cada conflicto . que nunca será idéntica a las de otro (por ejemplo. de si existió o no animo de injuriar. es el de explicar en que consiste esta misteriosa capacidad. de 28 de noviembre. dependerá de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado. Tiene por tanto una evidente dimensión de <<percepción>>. por ejemplo. a) el problema de la justificación. según se afirma. la doctrina particularista debe hacer frente al menos a dos importantes objeciones. Como afirma el tribunal: << nos encontramos ante un conflicto de derechos. en cuanto seres dotados de capacidades morales.la posibilidad de elaborar una jerarquía de derechos ( bienes. a) Como se ha visto. los seres humanos. de 11 de diciembre.) queda resuelto del mismo modo. sino que se impone una necesaria y casuística ponderación entre uno y otro >> (STC 320/1994. y que señala BAYON36. .

no poder diferenciar entre una valoraron o decisión (supuestamente) correcta para el caso particular. y acerca al particularismo a las concepciones metaética emotivistas como las defendidas por AYER37 o STEVENSON38. por mucho que este se refiera a una situación concreta. sin que de algún modo se conecte con la subsunción en principios generales. La diferencia. La diferencia estaría en que el subjetivismo ético es consistente. un cierto uso del razonamiento deductivo. En STEVENSON. lo que supone también. sin embargo. 1946. puesto que. Antes parecería que nos hallamos ante una versión muy sofisticada del subjetivismo ético.evidente. que es una concepción cognocitivista. o implica el rechazo de la verdad como correspondencia. y si nos remitimos únicamente ala manera en como es percibida la situación por cada unos de nosotros. como agudamente remarca BAYON. En suma. verdadero o justificado. Pero la coherencia narrativa resulta un criterio muy débil. lo que le conduce a verse aquejado de los mismos problemas de este último: como poder diferenciar la simple opinión o punto de vista subjetivo de un individuo que formula un juicio moral. Para esto ultimo se precisan criterios objetivos o íntersubjetivos de corrección (como podría ser. niegan el carácter descriptivo del los juicios morales y por tanto que sean susceptibles de verdad o falsedad. puesto que no se excluye (es mas. . entremezcla cuestiones psicológicas (relativas al ámbito de la explicación) como cuestiones de justificación. puesto que no pretende defender la existencia de juicios morales correctos o verdaderos (mas allá de la verdad entendida como la correspondencia con las autenticas preferencias del agente). y una decisión injustificada: <<no parece que el particularismo disponga de una respuesta convincente ala pregunta 37 38 En AYER. a diferencia de lo que sostiene el particularismo. para el cual los juicios morales son descriptivos de los gustos o preferencias subjetivas del agente. Y si el criterio decisivo es la. careceremos de dichos criterios. resulta muy oscuro y problemático saber que pueda ser esta capacidad o sentido moral. es que estas ultimas parecen mas consistentes. como concepciones no cognocitivistas. Por tanto. De hecho. Frente a esta objeción el particularista puede reaccionar diciendo que si esque existen estos criterios de corrección: la narración debe resultar coherente y persuasiva. se suele aceptar) la posibilidad de distintas narraciones coherentes incompatibles. en este punto b) El particularismo parece acercase a la concepción intuicionista. Negar esto seria. por ejemplo. 1944. la cuestión fundamental parece ser la imposibilidad de hablar de justificación de un juicio moral. de un juicio moral correcto. o no sirve como criterio de corrección o verdad. la subsunción en principios morales generales y comúnmente aceptados).

según los particularistas. and with it the distinction between justification and description. el propio DANCY es conciente de esta dificultad. 1993: 113. b) con el llamado <<problema conceptual>> pretendo hacer alusion a lo que en mi opinión es una errónea interpretación del particularismo otorga a los hechos y circunstancias del caso individual. a pesar de todo. from shoelace colour to the day of the week>>. por otro lado. esta concepción parece que en ultimo termino hace colapsar la posición particularista (al menos en la versión de este autor) en el intuicionismo estricto. en ciertos contextos. DANCY. starting in the right way. resultara inútil todo intento de elaboración de principios morales generales (además de construir una mala comprensión. pueden adquirir importancia moral. se dice que entre <<any feature may assume moral significance . To justifi one`s choice is to give the rehaznos one sees the situations. de lo que es el discurso moral). Es cierto que hechos como los descritos. Si la razón para dicha decisión es apropiada. la justificación se identifica con la descripción): <<I reject this account of justification. En función de un contexto adecuando. de una mera decisión carente de fundamento>>39 De hecho. to do this is to fill in the moral horizon>>40 aunque naturalmente el autor es libre de definir <<justificación>> de manera estipulativa . Pero esta idea no parece adecuada. . circunstancias que a primera vista pueden parecer tan irrelevantes como las expuestas. Y como es imposible recopilar a priori todo estos elementos concretos. no permite entrar en la discusión del fondo del problema. En palabras de LITTLE y usando un ejemplo extremo. pueden tener importancia para elaborar un juicio moral pero no desempeñan el papel que les 39 40 BAYON. en opinión de sus defensores tiene el contexto y las particulares circunstancias concreta que la componen a la hora de determinar el valor moral de una comportamiento. se diría que ha de ser un caso de una generalización que rija también para otros contextos: por que lo que e modo alguno queda claro es como entender que se trata de una pretensión circunscrita al caso particular y distinto. 2001: 57. que al menos en el ámbito del discurso moral. or lo que tampoco rebate las criticas.de cómo es que una “decisión acerca del caso concreto” puede verdaderamente no ser arbitraria. se pueden hacer dos comentarios sobre esta posición de DANCY : por un lado alejarse del uso corriente del termino. Una de las ideas mas importantes de dicha concepción moral es el destacar la verdadera importancia que. y su respuesta (que difícilmente podría ser distinta si pretende salvar su teoría) consiste e negar que la actividad justificatoria sea en realidad algo distinto a ofrecer una descripción de la situacion8 en otras palabras.

el color será relevante no por el hecho en sí sino en la medida en que cabe subsumir esa situación individual en el supuesto (genérico) de incumplimiento contractual. el día en que se lleva a cabo una acción puede resultar relevante en un contexto en el que tal dato pueda determinar si estamos o no ante un supuesto de incumplimiento de una promesa. que un hecho sea relevante no depende de hecho en sí. Ningún hecho particular. sino que ya no es subsumible en su <<ensañamiento>>). es precisamente por ser una manifestación. pero no porque el hecho en sí deje de serlo. en cuanto tal (esto es. existir alternativa a la racionalidad subsuntiva. Es esta propiedad (que haya o no incumplimiento de la promesa) la que determina que el día de la semana sea relevante y no este dato factual independientemente considerado. ejemplo o subsunción en alguna propiedad determinada como relevante por las normas del sistema. al menos) consiste en no caer en la cuenta de que los hechos sólo adquieren relevancia en la medida en que los relacionamos con casos genéricos. y por tanto en último término dependientes de normas y de la racionalidad subsuntiva. en sí mismo considerado) es relevante en un contexto normativo. Si adquieren relevancia. Usando el otro ejemplo (día de la semana). o no serlo (si es nuestro). ese hecho no será relevante. Por ejemplo. en resumen. En definitiva. en un determinado contexto. sino de las normas. Si resulta que el color de los cordones no se corresponde con el estipulado en el contrato. si la herida se inflige a un cadáver-. Dicho de otra forma: no hay hechos relevantes sino en la medida en que hay subsunción en las propiedades que constituyen los casos genéricos.atribuyen los particularistas. por usar un ejemplo. al menos. todavía serían posibles otras interpretaciones del particularismo que resultan más plausibles y que plantean considerables problemas al modo en como suele concebirse el discurso moral. La tesis particularista de que es imposible hacer una relación exhaustiva de aquellas circunstancias fácticas que pueden resultar moralmente relevantes es verdadera en el mismo sentido inocuo de que es imposible determinar todos los supuestos concretos posibles de <<homicidio>>. definidos por propiedades. el error del particularismo (o uno de ellos. las dos siguientes. No parece. No obstante. . Y del mismo modo podríamos continuar con muchos ejemplos: el causar una determinada herida de determinada manera se convierte en relevante jurídicamente por ser subsumible bajo el concepto de <<ensañamiento>> (y si el contexto es distinto –por ejemplo. el color de los cordones de los zapatos pude ser normativamente relevante: en el contexto de un contrato por el que un distribuidor debe entregar a un comerciante cierta cantidad de cordones de un color determinado. o el coger un objeto de un mostrador puede ser constitutivo de <<hurto>> (en un contexto en el que dicho objeto no es de nuestra propiedad). Estas otras interpretaciones serían. y por razón.

en otras palabras. y a la luz de los casos individuales. 44 Por ejemplo. 2002. si se entiende que no existe comportamiento alguno moralmente irrelevante. no parece que las propiedades jurídicamente relevantes puedan ser ilimitadas. esto es. que nunca contaremos con un catálogo cerrado de propiedades relevantes. 45 Véase CELANO. Y en el ámbito moral sólo parece plausible esta tesis si se concibe a ésta como omnicomprensiva. en CELANO.a) Puede entenderse que el particularismo pone de manifiesto que el número de propiedades (no hechos) que resultan moralmente relevantes es indeterminado. 42 En HOLTON. o incluso potencialmente infinito o que no cabe ponerle límites. sobre todo en lo que respecta al tema de la justificación de los juicios morales. porque supondría poner un límite o barrera definitiva al razonamiento práctico y a la posibilidad de seguir discutiendo en el ámbito normativo. 2004: 16-18. También otros autores en principio externos al discurso particularista. en la 41 Si bien esta tesis puede llegar a parecer razonablemente por lo que respecta al ámbito del discurso moral. Algunos autores que se autocalifican como particularistas parecen adoptar este punto de vista. R. con lo que parecería que. HOLTON42. o CELANO44. sostiene lo que él mismo denomina <<particularismo de principios>>. Pero su concepción puede calificarse (con razón) como particularista. porque continuamente. y afirma que los principios morales desempeñan un papel fundamental en el discurso moral. en un reciente trabajo sostiene que algo así como una <<tesis de relevancia última>> o un conjunto definitivo y acabado de todas las propiedades relevantes es en sí una idea mal formada45. De este modo. . En el caso de este último autor. por ejemplo. según este autor (como muchos otros). como reguladora de todos los ámbitos del comportamiento humano. siempre existe la posibilidad de modificar. no es posible (o al menos no está justificado). Si el material jurídico por lo que disponen las fuentes sociales. 2003ª y 2003b. Dicho en términos técnicos. 43 MORESO. parecen interpretarlo de la manera expuesta. caeremos en la cuenta de que determinados aspectos que anteriormente habían pasado desapercibidos deben tenerse en cuenta como propiedades relevantes para dar una respuesta desde el punto de vista moral41. en la medida en que todos los principios llevarían implícita una cláusula ceteris paribus y sería imposible hacer una catalogación exhaustiva de la excepciones al principio. difícilmente sería admisible en relación con el ámbito jurídico desde una perspectiva positivista. 2002 Y 2004. a la luz de la discusión racional. el particularismo pondría en duda que pueda determinarse el universo de propiedades o tesis de relevancia de manera estable (sin que quepan ulteriores revisiones). algo que. como MORESO43. en otras palabras. aun cuando pueda haber indeterminación. el conjunto de propiedades relevantes.

sigue sin explicarse cómo las propiedades o valoraciones morales supervienen a las factuales.). nos tendríamos que remitir al contexto de cada situación individual. en este punto creo que deben distinguirse dos aspectos que no aparecen convenientemente separados: 1) por una parte. Irremediablemente. pues. para cada propiedad valorativa tendría que elaborarse una nueva regla que pusiera de manifiesto la conexión entre las circunstancias empíricas a las que supervienen las valorativas. la cuestión clave que permite diferenciar a la posición particularista de la 46 Este ejemplo me fue sugerido por José Juan MORESO. o al menos valorativas. este es. acerca de sí es o no posible fundamentar el razonamiento moral (o normativo. la posición particularista plantea un serio problema a la concepción superviniente de la moral. no se definen los casos mediante propiedades exclusivamente empíricas o facultuales. superveniencia. b) Aun aceptando que sea posible la elaboración de principios o reglas morales que contengan una catalogación exhaustiva de sus condiciones de aplicación (en forma de propiedades definitorias de casos genéricos). por lo que respecta a las concepciones de la ponderación. piénsese en al siguiente instrucción que da un catedrático a su secretaria: <<no me pase ninguna llamada a menos que se trate de un asunto importante>>. existe una discusión estructural. 2) por otro lado. para el que a título personal no encuentro respuesta. hasta poder elaborar un sistema fundamentado exclusivamente en propiedades factuales. De esta manera. sino lógicamente) elaborar un catálogo cerrado y exhaustivo de las condiciones factuales sobre las que de manera necesaria y suficiente supervienen las propiedades valorativas (por ejemplo. De hecho. porque parece tratarse de algo más importante que un simple problema de vaguedad. ¿Qué conjunto cerrado y exhaustivo de condiciones fácticas hacen que un asunto sea <<importante>>?)46. etc. Para un particularismo sería imposible (no sólo empírica. Sin desmerecer su importancia filosófica. porque la facultad de aplicar una valoración o concepto moral a una situación tiene que ver más con una actividad de percepción que no con el razonamiento subsuntivo y deductivo. Ahora bien. en general) en principios o normas que contengan de manera cerrada sus condiciones de aplicación (independiente de los problemas de vaguedad o de indeterminación de otro tipo que aquejen a tales condiciones). . cabe catalogar al autor como <<particularista>>. Entendida de este modo.versión aquí expuesta. comprobaremos que en muchos casos. está la discusión acerca de los problemas que aquejan a dichas condiciones (vaguedad.

Evidentemente. toda actividad judicial de ponderación de principios constitucionales (derechos fundamentales. El objetivo último es la creación de un conjunto de reglas que correlacionen ciertos casos genéricos con sus correspondientes soluciones. uno de los elementos tenidos en cuenta como razón de peso para determinar la respuesta. Pero a la hora de ofrecer razones para la preferencia o atribución de <<mayor peso>> a uno de los elementos frente al otro. de manera que en el futuro esos supuestos puedan resolverse mediante un procedimiento subsuntivo similar al de la aplicación de la reglas en supuestos no problemáticos. ésta es un procedimiento relativo al caso individual y no extrapolable (ni en el razonamiento ni en el resultado) a otros casos individuales.2. los efectos jurídicos de la decisión se circunscriban a él). se pretende que tales razones no se limiten estrictamente a ese caso (por mucho que. mediante un razonamiento que a partir de ese momento será estrictamente subsuntivo. aunque esté definido a través de propiedades valorativas). Por ejemplo. que sea instancia del mismo caso genérico). De este modo. etc. y la mejor manera de asegurar dicho control es relacionando dicha actividad con reglas y casos genéricos. que sean instancias del mismo caso genérico. Las exigencias de la racionalidad hacen que esas mismas razones sean válidas para cualquier otro supuesto concreto que sea idéntico al enjuiciado en sus circunstancias relevantes. mientras que para el universalista la ponderación está relacionada con la elaboración de reglas aplicables a toda situación que compara las mismas propiedades relevantes (esto es. al cual tiene que dar respuesta. ajustándose así plenamente a una concepción subsuntiva de la racionalidad.) toma como punto de partida un <<caso concreto>> (individual) de colisión. porque no se relaciona con reglas. sino que sirvan asimismo para cualquier otro supuesto que comparta las mismas propiedades relevantes (esto es. 1. es que se trate de expresiones calificables como <<injuriosas>>.universalista (referida en la siguiente sección) es la estructural: para el particularista de la ponderación. a fin de otorgar mayor protección al derecho al honor frente a la libertad de expresión en esas circunstancias (reiteradamente el Tribunal Constitucional ha afirmado . un caso de conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor. el <<caso concreto>> sirve como punto de apoyo para intentar extraer qué propiedades o circunstancias genéricas son las que hacen inclinar la decisión en uno u otro sentido.2 El universalismo La idea principal de la concepción que podemos denominar <<universalista>> de la ponderación es que ésta es una actividad sujeta al control racional. naturalmente.

finalmente se acabará elaborando un conjunto de reglas que determinará la solución en función de casos genéricos definidos por propiedades. Desde el punto de vista de la justificación racional de las decisiones. En otros términos. El punto clave de la posición universalista y que la diferencia de la particularista es que esas circunstancias se interpretan como circunstancias genéricas y no contextuales y exclusivas del caso individual. el carácter injurioso de la expresión proferida constituirá siempre una razón para inclinar la decisión a favor de la protección del derecho al honor. hablar de decisión justificada o discrecional. cabrá también la posibilidad de hablar de racionalidad o justificación de la decisión. No obstante. y en este punto. escéptica o particularista. Mediante los procedimientos ponderativos.que la constitución no ampara un <<derecho al insulto>>). Esto no quiere decir que necesariamente siempre que la expresión sea injuriosa la respuesta en sentido contrario. Para todas aquellas concepciones que de una u otra forma puedan calificarse como << objetivistas>>. en segundo lugar. no existe más remedio que proceder a una decisión o elección que se sitúa más allá del texto de los preceptos constitucionales implicados (precisamente para poder dar una respuesta a la que no puede llegarse partiendo exclusivamente de tales disposiciones). y como resultado de ese procedimiento. podría decirse también que a través de la ponderación se van especificando las condiciones de aplicación de cada principio. con matices. Es importante destacar. dependerá de la concepción metaética manejada. Para una concepción universalista. Es en ese último aspecto en el que claramente una concepción universalista de la ponderación resulta ventajosa desde el punto de vista de la justificación racional en relación con una concepción intuicionista. conviene realizar una importante distinción: en primer lugar. se elaboran una serie de reglas que permitirán un razonamiento subsuntivo en los supuestos que se planteen en el futuro. parecen claras las ventajas de la concepción universalista. <<no cognoscitivistas>>. pues permite fundamentar la solución mediante un procedimiento subsuntivo. pero ello no será así para aquellas concepciones del discurso moral que puedan calificarse como <<subjetivistas>>. que la posición universalista es compatible con la tan extendida idea de que la respuesta al conflicto a través de la ponderación puede variar en función de las circunstancias: en ciertas circunstancias C1. <<relativistas>> o. por otro lado. . tratándose de una cuestión de naturaleza moral. Pero en relación con el primer aspecto. delimitando de manera cada vez más detallada su ámbito de aplicación (en el apartado 3 intentaré mostrar cómo esto puede llevarse a cabo). mientras que en otras circunstancias C2 la solución puede ser favorable a D2. hay un procedimiento en el que se seleccionan las circunstancias o propiedades que serán las relevantes para dar una respuesta al conflicto y determinar hacia qué lado caerá la decisión en función de las circunstancias que presente cada caso.

2003b: 229. 47 48 Véase ALEXY. . ALEXY. el problema sólo podrá recibir solución […] a la luz de las circunstancias particulares. 2003B. 2003ª y 2003b. En MENDOCA. la concepción universalista de la ponderación vendría caracterizada por la siguiente: a) En cuanto procedimiento. regla que. 2002. sino un conjunto de propiedades definitorias de casos genéricos. y esto es lo que se denomina ponderación>> (PRIETO SANCHIS. Agrandes rasgos. el autor afirma que en un supuesto de conflicto entre dos derechos (o principios en general) <<no hay recetas mágicas. 2003. no resultan de una interpretación literal de los preceptos afectados). aunque creo que todos ellos coincidirían con las consideraciones realizadas hasta el momento.Lo característico de la posición universalista es que estas condiciones C1 o C2 no son las condiciones específicas y particulares del caso individual. 49 En MORESO. 90-98. tanto en su concepción de los conflictos. B) como resultado.. de modo que todo ulterior supuesto idéntico en sus propiedades relevantes (toda otra instanciación del caso genérico) será solucionado del mismo modo. dado que no existe una jerarquía abstracta o general entre los derechos y dado que la acción realizada es subsumible en el supuesto de hecho de cada uno de ellos. algunas afirmaciones de este autor parecen acercarlo a una posición universalista: <<la ponderación se configura […] como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular en definitiva ese caso. 1986: esp. las cursivas son mías). y al margen de las diferencias específicas de cada autor. también sostiene que <<la ponderación>> […] implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto>> (Ibíd. porque este autor insiste repetidamente. partiendo del caso individual enjuiciando. Estos aspectos. pues. Más problemático es clasificar la posición de PRIETO SANCHIS. Dentro del marco que hemos denominado como <<concepción universalista de la ponderación>> podemos ubicar a autores como ALEXY47. en la importancia del caso concreto50 (sin especificar si lo interpreta como un caso genérico o como un caso individual). consistiría en la elaboración de una regla que correlaciona estos aspectos o elementos relevantes con una determinada solución. como difícilmente podría ser de otro modo (pues en tal caso no se plantearía el conflicto). como elementos relevantes para la decisión final. si no se quiere caer en la arbitrariedad. 2002. constituiría en que. constitucionales como en la de la ponderación. no se pueden extraer de una simple lectura del texto constitucional (en otras palabras. por cierto.: 239).3). o MENDOCA48 o MORESO49 cuenta con sus propias particularidades (algunos ejemplos serán expuestos en el epígrafe 2. Por tanto. se determinan aquellos aspectos que desde una perspectiva valorativa (normalmente moral) se consideran de mayor importancia. mediante un razonamiento subsuntivo. De todos modos. merced al precedente. 50 Por ejemplo. todo caso individual que sea subsumible en las circunstancias C1 deberá ser resuelto del mismo modo.

Tal y como sostiene MORESO. las soluciones al os conflictos (las reglas. al margen de la evidente ventaja que supone por lo respecta a la posibilidad de dotar de control racional a la actividad ponderativa y a las decisiones judiciales. Con ello se daría la razón a cierta concepción del particularismo.puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados>>51. Cómo establecer ese límite es ya una cuestión mucho más problemática. cuanto menos) de poner límites a la revisión de la tesis de relevancia. pero por ahora lo que podemos decir es que si una posición ha de considerarse como auténticamente universalista. en definitiva. 2003ª: 115-116. y mostrar la necesidad de considerar como también relevante algún otro aspecto que hasta el momento como propiedades relevantes configurados de las reglas para resolver los conflictos. por lo que no hay alternativa al examen del contexto de caso concreto. la subsunción. Por esa razón. Siempre cabría la posibilidad de revisión. Estas consideraciones serán tratadas en el apartado 3. con lo que nunca se dispondrá de un conjunto estable de propiedades (o.de las reglas para resolver los conflictos. dicho en otros términos. Si siempre es posible la revisión y la incorporación de nuevas propiedades. MORESO. al menos idealmente debe establecerse un límite al universo de propiedades relevantes que nos permita evitar el particularismo y permitir. 51 52 PRIETO SANCHIS. 2003c: 145-146. La concepción universalista de la ponderación. ha de admitir que existe la posibilidad (lógica. en definitiva. Una de ellas es la siguiente: un caso individual puede poner de manifiesto l insuficiencia de los elementos configurados hasta el momento como propiedades relevantes configuradoras. incluyendo aspectos antes omitidos. definitiva) pueden no ser estables. y mostrar la necesidad de considerar como también relevante algún otro aspecto que hasta el momento había pasado desapercibido o no se había tomado en consideración (esto es lo que normalmente se conoce como la técnica del distinguishing). llegamos ala conclusión de que siempre es posible que surja algún caso individual que muestre la necesidad de revisar el conjunto de propiedades relevantes. . sin que quepa extrapolar sus resultados a otros casos (individuales) distintos. se acabaría asumiendo que no existen dos casos individuales que puedan compartir todas sus propiedades. también debe hacer frente a algunas dificultades. la posición acaba colapsando en el particularismo (porque. Pero si esto se generaliza. de una tesis de relevancia definitiva). Por eso. en concreto a la que lo concibe como la imposibilidad de determinar de manera exhaustiva el conjunto de propiedades relevantes para poder elaborar principios o normas no revisables. pues serían el mismo caso). <<La única forma de huir del particularismo consiste en concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes>>52.

cualquier análisis sería incompleto si no se hiciera también referencia a una corriente que. la concepción conflictivista y la subsiguiente ponderación provienen de una inadecuada comprensión de lo que son los derechos fundamentales. niega que se produzcan auténticos casos de conflicto. SERNA. La ponderación. y DE DOMINGO –este último con ciertos matices-). Para el autor alemán. Deben destacarse como mínimo las siguientes estrategias argumentativas utilizadas por estos autores para rechazar la concepción conflictivista y la ponderación: a) o bien se trata de una compresión inadecuada de las normas constitucionales de derechos fundamentales (HABERMAS). b) o no se tiene en cuenta la diferente estructura o <<naturaleza>> de los diversos tipos de derechos. CIANCIARDO. 1992: 327 ss. en otras palabras. comparten un elemento común: en todos los casos se parte de una situación de conflicto o colisión entre distintos elementos (derechos. No obstante. en cuanto que nos permite determinar mejor los contornos de cada precepto implicado y comprender por qué solo uno de ellos es el verdaderamente relevante para el caso. a) la primera estrategia es la seguida por Jürgen HABERMAS53. toda situación de <<conflicto>> sería aparente. como suele decirse) de cada derecho fundamental o bien constitucional implicado. En todos los supuestos problemáticos habría a los sumo una sola norma aplicable o <<adecuada>> para resolver la cuestión. en el caso DE OTTO). con distintas estrategias y argumentos. Es decir. bienes o valores) para cuya solución se requiere el mecanismo ponderativo. sobre qué abarca y qué deja fuera cada derecho fundamental (DE OTTO. un pseudos-conflicto que desaparece con un adecuado análisis de la situación. En particular. .Y TOLLER. MARTÍNEZ-PUJANTE. sino que se afirma que de hecho se producen dichos conflictos. se asume como algo normal la posibilidad de conflictos de nivel constitucional. y. las distintas concepciones de la ponderación abordadas (intuicionista. con algunas excepciones (por ejemplo.3. que imposibilitarían los conflictos (FERRAJOLI): c) o se trata de un problema generado por la falta de consciencia de los límites o fronteras (de la <<delimitación>>. para dicho autor la visión que subyace al conflicto 53 En HABERMAS. particularista y universalista). escéptica. Por el contrario. con otros presupuestos. JIMENEZ CAMPO. y no sólo como posibilidad teórica. La concepción negadora del conflicto Hasta el momento.1. razón por la cual entra en escena la ponderación y con ella la necesidad de su configuración teórica. o bien es una práctica errada y perturbadora o bien tiene un cometido más bien teórico o epistémico que práctico. de manera generalizada. para esta concepción. OLLERO.

Para HABERMAS. en cierta interpretación. 1995. o que no lo sean y en consecuencia no se deba aplicar a ninguno. La más evidente es que este autor centra su atención en la crítica de la concepción de los derechos como valores. Podría pensarse que. en general). y que por tanto surja el deber de aplicarlas en todo caso concreto (del tipo adecuado. puesto que los derechos tendrían carácter deontológico y no teleológico. en la terminología de VON WRIGHT. GÜNTHER mediante la <<teoría de la norma adecuada>>54. Para HABERMAS. se entiende). algo que no parece ser ampliamente compartido por los autores que han analizado el problema. este otro método es el propuesto por K. para quien los 54 55 Una presentación sintética de la misma se encuentra en GÜNTHER. Como no se trata de valores. su aplicación jurisdiccional no debe llevarse a cabo mediante la ponderación. en sede de aplicación nunca correspondería recurrir a la ponderación. En consecuencia. <<la tarea consiste en hallar entre las normas aplicables prima facie. 56 ALEXY entiende que la posición de HABERMAS constituye una crítica dirigida fundamentalmente contra su concepción de los principios y los conflictos entre principios. algo que escapa a toda posibilidad de control racional y que convierte la tarea en discrecional y arbitraria. aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación. descrita en la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes>>55 Dejando de lado ciertos aspectos menores cuestionables (como su concepción de los derechos fundamentales como normas universales e incondicionales. ya que según HABERMAS esto equivaldría a intentar construir un orden transitivo entre los valores constitucionales.(y que es objeto de crítica) es la que concibe los derechos fundamentales (y los principios. . HABERMAS. serían normas que ordenan ciertas conductas obligatorias (y no que establecen ciertos fines deseables dejando en manos de los agentes la determinación de los medios adecuados para su consecución). 2002 y 2003a. tienen un carácter netamente teleológico. Según dicha teoría. sino mediante otro método alternativo respetuoso con dicho carácter. En cualquier caso. de las <<normas ideales>>). la concepción de HABERMAS cuenta con algunas dificultades. Tales normas deontológicas. dentro de las posibilidades (fácticas y jurídicas). o su concepción de la validez normativa que va más allá de la pertenencia al sistema para incluir también la fuerza obligatoria). 1992: 334. sólo caben dos posibilidades: que sean válidas. sino de normas deontológicas. como valores. ésta sería la visión propia de ALEXY56. esta concepción es totalmente errada. y así lo expone e intenta dar respuesta en ALEXY. propio de los valores (o. que determinan que diversos estados de cosas son valiosos y en consecuencia existiría el deber de intentar alcanzar estos estados de cosas deseables en la medida de los posible.

el propio concepto de <<norma adecuada>> resulta bastante oscuro. En el primer caso.: 138 ss. esto puede querer decir dos cosas: 1) que alguna/s de la/s norma/s no son realmente aplicables. además de que presupone la existencia de un conflicto normativo. Según se afirma. en la mayoría de casos se asume el carácter deontológico de los principios: lo más habitual es sostener que los principios (entre ellos los derechos y bienes constitucionales) son normas regulativas (deontológicas. o que se trata de normas categóricas. También resulta problemático el mecanismo alternativo de la <<norma adecuada>>. como se vio en el epígrafe 3. en mi opinión) los derechos como normas y no como valores. en cuanto principios. con sus condiciones de aplicación abiertas o indeterminadas). según creo. esto es. no parece muy claro en qué se diferenciaría la <<selección de la norma adecuada>> de entre las distintas aplicables de la determinación de la norma que prevalece como resultado de una ponderación. la estructura categórica de las normas facilita la aparición de situaciones de conflicto. con lo que un análisis detenido muestra que no se produce un auténtico conflicto. por tanto) de determinado tipo. por lo que se ha de aplicar ésta y descartar las demás. se trata de elegir <<entre las normas aplicables prima FACE>>. y en el segundo. <<deberes que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible.1 del capítulo II.derechos fundamentales. como por ejemplo. dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes>>57. al menos si se sostuviera que siempre o necesariamente existe una única norma aplicable al caso. Se tratará entonces de determinar cual es la norma realmente aplicable y destacar las que lo son sólo en apariencia. 2) que existen varias normas aplicables al caso. Véase Ibíd. pero que sólo una de ellas es la <<norma adecuada>>. esto no evita la posibilidad de que se produzcan conflictos normativos. Además. sería <<aquella que se acomoda a la situación de aplicación. De hecho. puesto que le propio ALEXY rechaza la concepción de los derechos como valores y los considera como conceptos deontológicos58. Pero esta interpretación resulta problemática. Si como afirma HABERMAS. Pero como tuvimos la oportunidad de comprobar en la primera parte del trabajo. sino tan sólo prima facie. . y de hecho.:138ss. nos hallaríamos frente a una petitio principii. La <<mejor acomodación a la situación de aplicación>> podría interpretarse como que en el supuesto de que la colisión obedecería a una antinomia de tipo toral parcial. La afirmación de que los derechos son prescripciones universales e incondicionales hace pensar que también HABERMAS las concebiría como categóricas. Por tanto el problema no aparece porque se conciban (correctamente. Además. descrita de la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes>>. fuera preferible la norma más 57 58 Ibíd. son <<mandados de optimización>>. la concepción de los principios como mandatos de optimización es sólo una de las múltiples alternativas que han sido propuestas.

de la relación entre los derechos de autonomía. Pero en ese caso. es la que <<se acomoda mejor a la situación de aplicación>>. b) por su parte. al describir la situación de manera más precisa. vínculos y controles jurisdiccionales de validez y licitud>>60. o bien cae fuera y no será. Dada esta clasificación. Luigui FERRAJOLI59 se opone a la tesis de que los derechos pueden entrar en conflicto con el argumento de que dicha tesis no tiene en cuenta ciertas diferencias estructurales entre derechos que hacen imposible esa posibilidad. a propósito. pues esta última supone que. se acude a criterios morales o valorativos para determinar la norma que finalmente resolverá el caso. claro saber en qué cosiste la <<adecuación>> de la norma. los que las leyes. Para el autor italiano es preciso distinguir entre las siguientes categorías de derechos constitucionales: <<a) derechos-inmunidad ilimitados. justamente. dado que su garantía no interfiere con otros derechos. y por otra parte. según el autor.específica. un “espacio moral” limitado por los demás. como los derechos de voto y los civiles de intercambio e iniciativa económica. sobre todo. Claro que la <<adecuación>> desde <<todos los puntos de vista relevantes>> puede referirse a criterios morales y no jurídicos. sobre todo. cada uno. en caso de conflicto. Ibíd. De todas formas. entre la selección de la norma adecuada y la ponderación. porque o bien el supuesto enjuiciado cae dentro de las condiciones de aplicación de una norma. de nuevo.: 353. salvo la terminología. la tesis conflictiva es consecuencia de entremezclar inadecuadamente derechos de distintas categorías: <<”la intuición general de que los derechos colisionan” y tienen. d) derechos-poder. 59 60 Véase FERRAJOLI. 2001: 353 ss. confunde en un única problematización y dramatización derechos fundamentales de distinto tipo>>. no existe más <<adecuación>> que ésta. Desde un punto de vista exclusivamente jurídico y de acuerdo con los fundamentos del positivismo metodológico. fuera de estos casos no resulta nada. no parece hallarse diferencia alguna. que son. que encuentran los limites impuestos por su convivencia con los derechos de libertad de los demás. sino sólo en los costes de su satisfacción […].:353-354. c) derechos sociales cuyos límites no están en los derechos fundamentales de otro tipo. y todos los demás derechos fundamentales>>61. . los conflictos no serían posibles porque en realidad. b) derechos de libertad […]. por lo que ésta resultará aplicable. 61 Ibíd. tienen la tarea de someter a límites. <<la tesis de los conflictos entre derechos no es sostenible […]. de la relación. usualmente los conflictos constitucionales no responden a antinomias de tipo total-parcial. Pero es dudoso HABERMAS esté pensando en este supuesto. puesto que al tomar como relevantes un mayor número de propiedades. en función de la tutela y de la satisfacción de los demás derechos constitucionales establecidos por las constituciones.

y desde mi punto de vista la más interesante. en primer lugar. no se comprende por qué del solo hecho de distinguir entre distintas Categorías de derechos ya quedarían excluidos todos los posibles conflictos. proviene en realidad de un debate distinto. Sin embargo. en atención a la protección de la infancia puede ser conveniente establecer ciertos límites a la libertad de expresión. conviene tener en cuenta que. es más. Como ejemplo del primer caso. Por ejemplo. la distinción entre diversas categorías de derechos no parece un argumento suficiente par excluir la posibilidad de conflictos. En conclusión. 53. Este problema podría ser resuelto diciendo que entre las distintas categorías de derechos existe algún tipo de jerarquía u orden lexicográfico. en situaciones de conflicto entre un derecho social. lo que indica que la coexistencia de estos derechos. respetando siempre su <<contenido esencial>>. FERRAJOLI en ningún momento habla de jerarquías entre derechos (pues más bien parece simplemente en la imposibilidad del conflicto). como podría ser el derecho a la educación o la protección de la infancia y la juventud. en atención a otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. aunque tiene importantes y directas repercusiones sobre el ámbito de la ponderación. por ejemplo. aunque se defendiera un orden jerárquico. Antes bien parece que ocurre lo contrario. Se discute hasta qué punto puede afectar el legislador (si es que puede hacerlo) al contenido de los distintos derechos. por ejemplo. y cuál es la interpretación . etcétera. como conflictos dentro de una misma categoría. y en segundo lugar. Dicho debate gira en torno a las facultades del legislador ex art. esto no eliminaría los problemas de conflicto entre derechos de una misma categoría. podemos pensar. propio autor. o por otras razones (el desarrollo socioeconómico de una región puede repercutir negativamente en la conservación del medio natural). dice que los derechos de libertad <<encuentran los límites impuestos por su convivencia con los demás>>. en manifestaciones tales como la difusión de material pornográfico. ni tampoco a que puedan colisionar dos derechos de autonomía (como sería el caso del derecho de transmitir información veraz del sujeto A frente al derecho a la intimidad del sujeto B).Aun considerando adecuada la clasificación de los derechos realizada por FERRAJOLI. el relativo a la limitación de los derechos fundamentales. y un derecho de autonomía como puede ser la libertar de expresión. puede no ser pacífica. c) la tercera estrategia. como hemos visto más arriba.1 CE. que establece la competencia del legislador para <<regular el ejercicio>> de los derechos y libertades. puesto que son concebibles tanto conflictos entre distintas Categorías de derechos. de modo que. Nada parece obstaculizar la posibilidad de que dos derechos sociales puedan entrar en conflicto por razones de insuficiencia presupuestaria (sería un caso de conflicto de instanciación). los derechos de autonomía siempre prevalecen sobre los derechos sociales. la difusión de imágenes con contenidos explícitos de violencia. al menos en algunos casos. la propaganda nazi.

. Mientras que la limitación de un derecho supone un sacrificio. Pero aunque parezca que se trata de una discusión distinta y alejada de los conflictos y de la ponderación judicial. Como dice DE OTTO: <<Estos límites necesarios que derivan de la propia naturaleza del derecho […]. no hay realmente una colisión. pp. 594). porque aunque por un lado acoge explícitamente la distinción de DE OTTO (p. Los autores que defienden que el legislador no puede limitar o recortar los distintos derechos y libertades reconocidos en la Constitución. una concepción universalista de la ponderación. 595). siguiendo la línea iniciada por Müller62. En los llamados casos de <<conflictos>>. gran parte de lo que se dice tiene una conexión directa con el objeto de nuestro estudio. cap. ni siquiera en atención a otros derecho o bienes constitucionales. 65 Véase JIMÉNEZ CAMPO. poniendo de manifiesto de manera precisa sus condiciones de aplicación y el conjunto y alcance de las facultades que comprende el derecho o libertad. 66 Véase VECES-BARBA. son los contornos o fronteras del derecho o libertad que resultan de la propia norma constitucional que reconoce el derecho protegiendo jurídicamente una esfera de la realidad que menciona”67. 1998: esp. 64 En O’ CALLAGHAN. pero una reiteración de soluciones similares puede llevar a la afirmación general de un derecho preferente entre dos >> (p. desde la perspectiva del límite del derecho ajeno. JIMÉNEZ CAMPO65 y PECESBARBA66). también afirma que <<no se puede descartar la posibilidad teórica. porque un análisis muestra que en realidad alguna o algunas de las conductas o pretensiones caen fuera 62 63 En MÜLLER. es algo impuesto <<desde fuera>>. o una reducción de sus condiciones de aplicación (en el sentido de limitar o recortar el conjunto de situaciones en las que el derecho es aplicable). De interpretación del texto constitucional. que prácticamente se ha constatado en la realidad de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho al honor o con el derecho a la intimidad>> (p. por DE OTTO63. Cap. En este párrafo no sólo se asume la ponderación como un mecanismo adecuado para solucionar los conflictos. en consecuencia. 1988: 142. 1995: cap. Podría decirse que la piedra angular de su argumentación consiste en la distinción. También merece nuestra atención la siguiente referencia a la ponderación: <<la ponderación entre derechos. 589). XXI. CALLAGHAN64.adecuada de la cláusula del respeto del <<contenido esencial>>. entre otros. Parece. 1991. 137 ss. pp. 1990. el derecho preferido en el caso concreto. por la cual. como suele decirse. 1988: esp. EN DE OTTO. en el marco de una interpretación sistemática de la Constitución es el cause para establecer. V. es posible determinar qué <<cae dentro>> y qué <<cae fuera>> de cada derecho o libertad. recorte o constricción del conjunto de facultades que compone un derecho o libertad. V. sino que además parece asumir. en su parte final. suelen también oponerse a la idea de que tales derechos y bienes entran en conflicto y a la necesidad de la ponderación para resolverlos. En el caso de Gregorio PECES-BARBA la situación es más completa. entre los conceptos de <<limitación>> y <<delimitación>> de los derechos fundamentales (asumida. 67 DE OTTO. la delimitación consiste en precisar o determinar con exactitud los <<contornos>> o fronteras del derecho. que a pesar de la distinción conceptual los conflictos siguen siendo posibles. según estos autores. 36 ss.

con lo que no constituyen un auténtico ejercicio del derecho o libertad (razón por la que tampoco gozan de protección constitucional). acerca de la STC 91/1983. Esta concepción de los derechos y libertades constitucionales como un catálogo perfectamente delimitado y compatible a partir de la propia Constitución ha sido criticada por Luis PRIETO 71. tal coacción no forma parte del derecho de reunión y penalizarla no es. para PRIETO. una serie de casos que avalarían su posición: por ejemplo. actúan como principios y no como reglas). que en nuestro ordenamiento está sometido al límite del orden público.: 138. El mismo autor expone. siendo más precisos y respetuosos con la posición del autor. teniendo que recurrir. a modo de ejemplo. se trata de principios y no de reglas (o. Se trata de <<normas abiertas>>. […] es una idea errada: desde la Constitución. Ibíd. al menos en la mayoría de casos. 71 Véase.: 137.1 es el monogámico es cosa tan obvia […]. a la ponderación en los supuestos concretos de colisión. <<la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitución. sobre la reunión de un sindicato de policía en el lugar y horario de trabajo. por ejemplo. 70 Ibíd. sino que nos hallamos ante supuestos de ejercicio y de no-ejercicio de derechos. limitar este derecho>>69.del ámbito o de los límites conceptuales del derecho alegado. En sus propias palabras. PRIETO adopta una concepción de los principios según la cual éstos se diferencian de las reglas básicamente por el carácter abierto o parcialmente indeterminado de sus condiciones de aplicación. completo y definitivo de las condiciones de aplicación y de las excepciones. sin innecesarios <<sacrificios>>. Como dice textualmente DE OTTO: <<lo que una limitación externa de los derechos y libertades. haciendo referencia a la STC 2/1982. que la exclusión de la poligamia no podría considerarse como limitación del derecho>>70. porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental>>68. . La crítica se fundamenta en la imposibilidad de obtener estos derechos perfectamente delimitados. sobre unas coacciones realizadas en el curso de una reunión. 32. 2003b: 217 ss. Como se vio. o de que entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas. No ocurre que cada una de las partes ejerza legítimamente sus derechos pero dad la colisión haya que determinar cuál prevalece sobre el otro. PRIETOO SANCHÍS. por lo que no sería posible la elaboración de un listado cerrado. en consecuencia. que el matrimonio al que se refiere el art. sostiene que <<(la) disposición sobre el espacio y tiempo no forma parte del derecho también se refiere a otros ejemplos hipotéticos en el párrafo siguiente: <<el problema de una secta religiosa nudista no es un caso de libertad religiosa. sino de manifestación externa de culto. afirma que <<el derecho de reunirse con comprende conceptualmente el derecho a ejercer coacciones sobre las demás. es importante formular un catálogo 68 69 Ibíd.: 139. puesto que.

identifican con claridad y precisión las condiciones de aplicación. La crítica de PRIETO. más concretamente. todavía podrían aparecer antinomias contextuales o conflictos de instanciación. disponer de normas perfectamente delimitadas no significa que éstas tengan que encajar perfectamente como las piezas de un puzle.000 kilómetros. Los derechos fundamentales operan como principios>>72. La independencia puede comprobarse fácilmente en el ejemplo siguiente: supongamos que contamos con una norma N1 que prohíbe fumar a los pasajeros de los vuelos de ámbito nacional. 72 73 Ibíd. de la indeterminación que es propia de los principios>>73. como resulta obvio. Como expuse en la sección 3. por lo que si queremos rechazar la concepción <<compatibilista>> de los derechos sin asumir este punto de vista sobre los principios. y admitiésemos la posibilidad de obtener normas precisas que delimitaran claramente las condiciones de aplicación (así como sus excepciones) y el conjunto de facultades que incluye cada derecho o libertad fundamental de ahí no se seguiría que existiese una perfecta compatibilidad entre ellas. aunque el sistema sea consistente). así como de todas sus excepciones. y otra distinta y lógicamente independiente. el carácter y el contenido de la prescripción. Sin embargo. Tanto N1 como N2 son normas perfectamente delimitadas: en términos de VON WRIGHT. Es más.: 220. el sujeto normativo. como insiste JIMÉNEZ CAMPO. Ibíd.1 del capítulo II. y más adelante: <<todos los enunciados constitucionales. una tesis es la posibilidad de obtención de normas perfectamente delimitadas. En consecuencia. aunque encajen desde un punto de vista lógico (esto es. entran en colisión (antinomia parcial-parcial) cuando el vuelo de ámbito nacional tiene un trayecto superior a los 2. que sean compatibles entre sí. por lo que sólo puede sostenerse si también se comparte dicha concepción. son inteligibles aunque adolecen de un cierto grado de indeterminación y.exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos.: 223. puesto que pueden superponerse unas con otras. una concepción como la DE OTTO o JIMÉNEZ CAMPO cuenta con dos importantes dificultades: 1) Aunque dejásemos al margen los evidentes problemas de la vaguedad y del destacado carácter valorativo de muchos de los conceptos utilizados por las disposiciones de derechos fundamentales. La primera afirmación no implica la segunda. pero en especial los relativos a derechos. se insiste en que es posible obtener una perfecta delimitación de los distintos derechos y libertades a partir del propio texto constitucional (aunque. por lo que se requiere sostener y justificar ambas. creo que esta visión de los principios se enfrenta a algunas dificultades. Dicho en otros términos. En mi opinión. 2) Como hemos visto.000 kilómetros. deben buscarse otras vías. . depende conceptualmente de su concepción de los principios jurídicos. mientras que otra norma N2 permite fumar a los pasajeros de los vuelos de trayecto superiora los 2.

al carácter paramilitar o secreto en el derecho de asociación (art. la determinación de los límites o contornos de cada derecho viene determinada no sólo por la disposición correspondiente. A mi juicio. sino que se precisa de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. como por ejemplo al mantenimiento del orden público en la libertad ideológica y religiosa (art. que pueden incidir en sus contornos. 16.5 CE). configurando también el alcance del derecho.1 CE). 1998: 144. Pero sin embargo. como parte de la misma). etcétera. se dice que estas referencias de las distintas disposiciones constitucionales no son suficientes por sí solas. 18. la insistencia en una interpretación <<sistemática y unitaria>> obedece precisamente a que si se partiera de un a interpretación literal. Esto parece claro en los casos en que las propias disposiciones constitucionales hacen referencia expresa a algunos de sus límites.1 d) CE). 20. 22. a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia en los derechos de libertad de expresión y libertad de información (art.4 CE). para poder así <<articular>> o <<armonizar>> el derecho con los demás. al mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad en el derecho de huelga (art. y en esos casos también hay que acudir a ella para la delimitación. resolución judicial o flagrante delito en la inviolabilidad del domicilio (art. por normas legales llamadas por la Constitución a tal fin o.2 CE). el contenido de la protección otorgada por el derecho fundamental no es tan sólo el que resulta de la norma que lo reconoce. a la intimidad. que es <<el resultado necesario de la inserción del derecho en el sistema que es la Constitución>>. y que viene dada <<no sólo por la propia norma que enuncia el derecho. incluso. De este modo.3 CE). 28. a la veracidad de la información en el derecho a comunicar y recibir libremente información (art. JIMÉNEZ CAMPO. se aboga por la 74 75 DE OTTO. al consentimiento del titular. 20. Dicho resumidamente. 1999: 39-40. por ella presupuestas>>75. sino que debe ponerse en relación con las restantes disposiciones constitucionales para articularlos y armonizarlos: <<en rigor. se generarían inconsistencias a las que se llega mediante una interpretación literal. en todo caso. sino el que viene dado por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución de la que forma parte en pie de igualdad y que pueden incidir sobre la porción de realidad a la que el derecho se refiere>>74 (La cursiva es mía). A esta <<articulación de los distintos derechos>> en el marco unitario de la Constitución la denomina JIMÉNEZ CAMPO la <<delimitación indirecta>> de los derechos. al derecho al honor. . sino también por otros preceptos constitucionales y legales. la interpretación de cada derecho no se obtiene de una simple interpretación literal de la disposición correspondiente.también hay que tener en cuenta que en ocasiones la Constitución realiza remisiones explícitas a la Ley. sino por otras normas constitucionales o. En otras palabras.

no ha sido ésta la interpretación que se ha seguido. y es en esto último en lo que consiste la ponderación. a la intimidad o a la propia imagen de terceros. el dato de que la expresión sea o no injuriosa en los casos de conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Y teniendo esto en cuenta. la redacción del art. Por ejemplo. mientras que la segunda lo entendería como la exigencia de justificación y argumentación a la hora de establecer limitaciones o sacrificar el derecho en aras de otro con el que entra en conflicto. difícilmente pueden eliminarse los problemas de indeterminación. Desde distintos presupuestos. Por el contrario.interpretación sistemática para eliminar incompatibilidades. MARTÍNEZ-PUJANTE afirma que <<la cuestión hermenéutica fundamental que se plantea en relación con los derecho fundamentales es la determinación del ámbito jurídicamente 76 Sobre las teorías más extendidas acerca de la interpretación de la cláusula del respeto al <<contenido esencial>>. porque existen múltiples modos de <<armonizar>> o tornar compatibles las distintas inconsistencias.) Por ejemplo. 1994. que en último término dependen de una elección del intérprete del precepto que excluya de su ámbito de aplicación el ámbito de otra norma. los presupone.). o GAVARA DE CARA. 1986: 286 ss. sin el cual ya no sería reconocible como tal. Sin embargo. 20. por ejemplo. nos encontramos con otros autores que comparten algunas de las tesis expuestas.4 CE. . de modo que podría entenderse que se reconocen estos últimos derechos a excepción de que queden afectados los derechos al honor. No sería necesaria ninguna interpretación unitaria o sistemática si a partir de una interpretación literal se diera lugar a un sistema perfectamente consistente. o c) puede determinarse una jerarquía o prelación condicionada. por lo que este tipo de interpretación. la intimidad y a la propia imagen (así como al bien de la protección de la infancia y la juventud) frente a los derechos de libertad de expresión e información. en una interpretación literal. o b)puede establecerse una jerarquía incondicionada de tal manera que in precepto siempre prevalezca sobre el otro en caso de colisión. parece establecer una clara preferencia a favor de los derechos al honor. La primera de ellas interpreta el <<contenido esencial>> de un derecho como un conjunto de facultades que constituirían el <<núcleo duro>> de un derecho. puede verse por ejemplo ALEXY.. desmarcándose así de las interpretaciones más extendidas de dicha expresión76. o de que pueda producirse un perjuicio a la infancia o la juventud. las inconsistencias requieren de un esfuerzo interpretativo de <<articulación>>. en aras de una interpretación sistemática. Básicamente existen dos posiciones denominadas<<teoría absoluta>> y <<teoría relativa>>. lejos de demostrar que no existen conflictos. Y de hecho no es posible hallar un única interpretación sistemática. entre ellas la necesidad de sustituir la ponderación por una adecuada determinación de los límites de cada derecho que evite el conflicto (a lo que denominan <<contenido esencial>>. ya que a la <<articulación>> o encaje de los distintos preceptos puede llegarse por diferentes vías. atendiendo a algún criterio o propiedad distinto a los que determinan las condiciones de aplicación de las normas implicadas (como.

unos “límites necesarios que resultan de su propia naturaleza”>> 77 OLLERO sostiene que <<no es lo mismo limitar que delimitar. Y con mayor vehemencia se expresan SERNA Y TOLLER: <<El carácter normativo directo de las constituciones exige 77 78 MARTÍNEZ-PUJALTE. sino su interpretación. Por ejemplo. los derechos fundamentales presentan unos límites internos o inmanentes. al igual que en este último. cuando se presenta una supuesta situación de choque entre dos derechos. Resulta bastante evidente también la siguiente afirmación de P. lleva consigo “la necesidad de contemplar no sólo la norma singular. sólo uno de los sujetos tiene realmente el derecho>>79. 82 MARTÍNEZ-PUJALTE. sino excluyendo conductas que “se extralimitan del ámbito constitucionalmente protegido”>>78. 79 MARTÍNEZ-PUJALTE. Por lo que respecta específicamente el carácter aparente de los conflictos. no se trata en realidad de un auténtico conflicto […] sino de que. pues el “principio de unidad de la Constitución”. OLLERO. de que ahora se reconoce abiertamente que una interpretación literal de las distintas disposiciones constitucionales conduciría a contradicciones o conflictos. todas las normas constitucionales deben interpretarse de tal modo que se evite la contradicción con otras normas constitucionales”. aunque con la diferencia (de grado. que es directriz básica de la interpretación constitucional. prescribir limitaciones que describir límites inmanentes […]. SERNA y F TOLLER: <<los supuestos usualmente planteados como problemas de colisión entre derechos o entre derechos y bienes constitucionales. el contenido de cada derecho fundamental debe determinarse desde el conjunto del sistema constitucional>>82. sino también el contexto global en que ésta se sitúa. son en realidad pseudo-colisiones. por lo que se debe acudir a la interpretación sistemática precisamente para resolver esos problemas por vía interpretativa. dice MARTÍNEZ-PUJALTE: <<Lo que se impugna no es. no estamos imponiendo un límite al derecho a expresarse. 2000: 65-66. en el caso. pues. y en otro lugar: <<(el) empeño por llevar a cabo una adecuada delimitación del conflicto>> 80. y al que propongo induce a considerar todos los conflictos como aparentes. si se quiere). sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimitar el contenido del derecho de que se trate>>81.. 1997: 64-65. 2000: 161-162. cuando se plantea que la obligada garantía de la libertad de expresión no ampara el recurso a expresiones vejatorias innecesarias. 1997: 134. 2001: 12 81 SERNA. no debiendo ser resueltos a través de la ponderación de bienes. Y TOLLER.protegido por cada derecho. . Por lo tanto. se señala la necesidad de acudir a una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. la existencia de conflictos de derechos. MARTÍNEZ-PUJALTE sostiene que <<no basta con fijarse en el precepto específico en que se formula el derecho. Hasta aquí no parece haber diferencias entre la posición de estos autores y la de DE OTTO. 1997:134 80 Id. Así pues. También se ha de destacar que.

Ibíd. Ya en la introducción de su obra. afirma explícitamente que uno de sus principales objetivos es <<contribuir a mostrar que no se puede hablar propiamente de conflictos de derechos fundamentales. De este modo. 2000: 25. 2001.: 30. 87 Ibíd. De lo contrario. en definitiva. sería innecesario tal esfuerzo interpretativo –y modificador del significado literal de los preceptos constitucionales-). 86 En DE DOMINGO. Como surgen contradicciones. sin contemplar aisladamente ninguna norma e interpretando todas ellas de nodo tal que se eviten las contradicciones. parte de la idea de la ausencia de auténticos conflictos. y que lo diferencia en parte de los demás antes referidos.: 34-35. es que.una interpretación sistemática de las mismas que haga compatible internamente todo su contenido.: 23. deben eliminarse (de lo contrario. que se hace patente tras una adecuada interpretación y delimitación de los derechos. pero se pretende que sus conclusiones sean de carácter general y por ende aplicables a todos los casos de (supuestamente falsos) conflictos entre derechos fundamentales. o del carácter meramente aparente de los mismos. El aspecto más destacable de la posición de este autor.<<El carácter normativo directo que [las constituciones] poseen hoy en todos los países de cultura jurídica occidental hace necesario que se interpreten sistemáticamente. 85 Ibíd. haciendo compatible internamente todo su contenido e interpretando cada disposición de acuerdo a las demás>>84. De domingo se centra en el supuesto del (supuestamente falso) conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. En la misma línea que los autores citados. Lo segundo es una teoría normativa sobre la interpretación que precisamente presupone o parte de que existen incompatibilidades. y TOLLER. habría partes de la Constitución que se opondrían y anularían a otras>>83. para lo cual se partirá de la hipótesis de que los conflictos no son derechos>>87. pone un gran énfasis en distinguir entre una 83 84 SERNA. de no admitir más interpretaciones de cada disposición constitucional que aquellas que resultan compatibles con las restantes disposiciones>>85. siguiendo las líneas de la teoría de Peter HÄBERLE (aunque sin adherirse totalmente a ésta). […] (Es) preciso interpretar la Constitución partiendo de su unidad […]. Pero esta visión presenta un problema: parece existir una clara diferencia conceptual entre decir que los derechos son compatibles y sostener que las disposiciones sobre derechos deben interpretarse de modo que se eviten las contradicciones a que se llegaría desde una interpretación literal. Especial mención puede hacerse a la posición de De DOMINGO86. . Se trata. no parece haber muchas diferencias en el punto de partida con respecto a la posición <<conflictivista>> defensora de la necesidad de ponderación. <<los jueces deben buscar la compatibilidad y la armonía de los derechos antes que su oposición.

sino que tan sólo se replantea en otros términos. ¿La publicación de la noticia está ejercitando la libertad de expresión en tanto que derecho subjetivo individual. Para el autor. . lo cual no deja de sorprender) de una persona. y si la exigencia fuera de verdad material. Lo único que cambia es que el conflicto no se plantearía entre dos derechos fundamentales. Supongamos que una información es materialmente falsa. el medio de comunicación tendría derecho a la publicación. el derecho a la libertad de información cumple un papel fundamental en la configuración y protección de la opinión pública libre. tal y como se ha configurado en la jurisprudencia). cuando la publicación de una noticia no verdadera (no <<veraz>> en sentido material) lesiona el honor (entendido por este autor como <<el derecho a preservar la verdad sobre uno mismo>>. en realidad el conflicto no desaparece. En pocas palabras: sigue existiendo un conflicto constitucional. Ahora bien. 1) aunque la redefinición (o definición estipulativa) del término <<veraz>> eliminaría el conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en los casos en que la información no sea verdadera. no se produce un conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. Ello sería así porque por esta <<dimensión institucional>>. Por ende. en virtud de la <<dimensión institucional>> (opinión pública y democrática). elemento básico para una sociedad democrática. pero <<veraz>> en el sentido de que ha existido diligencia informativa. Haciendo una gran simplificación. pilar básico de una sociedad democrática). y otra <<dimensión institucional>> de los derechos. la publicación de la noticia estaría simultáneamente permitida y prohibida. pilar de la sociedad democrática. dicho conflicto se resuelve a favor de la publicación de la noticia. los medios de comunicación tienen un papel fundamental en la formación de una opinión pública libre. sino que el informador no tiene el derecho a publicar la noticia (porque no es verdadera –aunque haya habido diligencia en la contrastación-). sino entre el derecho fundamental al honor y un bien constitucionalmente protegido (la formación de una opinión pública libre. en lugar de entenderlo como <<diligencia del informador en la contrastación de la noticia y de las fuentes>>. ya que no se estaría ejercitando la libertad de información (y si lesionando el honor). la dimensión institucional de la libertad de información permite que el medio de comunicación publique la noticia y que no pueda ser sancionado por ello. Pero por otro lado.<<dimensión subjetiva>> o individual del derecho fundamental (que sería un derecho subjetivo). Hay varias cuestiones a comentar en relación con la construcción de DE DOMINGO. Y en el caso de que haya existido diligencia informativa. como elementos clave en la configuración de la sociedad democrática. en el caso en el informador haya actuado diligentemente (que exista <<veracidad>> en el sentido jurisprudencial). junto con el derecho subjetivo del informador a publicar información veraz (que DE DOMINGO interpreta como <<verdad material>>. la única garantía de veracidad sería el silencio.

2) Creo que esta <<dimensión institucional a que se refiere el autor es tenida en cuenta precisamente por los órganos judiciales en la ponderación a través del criterio del <<interés público>> de la información. La jurisprudencia. La cuestión se complica (y de ahí la referencia a los <<distintos presupuestos>>) por el hecho de que estos autores no se limitan a establecer la necesidad de una interpretación sistemática. por otro lado elemento muy problemático en el punto de vista de todos estos autores. toma en cuenta este criterio para decidir cuál debe prevalecer. 3) Resulta cuanto menos sorprendente la configuración que DE DOMINGO hace del derecho al honor. La llamada <<interpretación teleológica>>. MARTÍNEZ-PUJALTE afirma que <<los datos que la Constitución ofrece pueden no bastar –y no bastarán normalmente- . si la libertad de información ampara toda información verdadera. credibilidad o buena imagen pública. y por tanto constituye una razón para otorgar prevalencia a la libertad de información. pero entendida de tal modo que supone un rechazo a las tesis básicas del positivismo jurídico metodológico (la tesis de las fuentes sociales del derecho y la tesis de la neutralidad axiológica o separación conceptual entre derecho y moral). sino en todo caso de los fines perseguidos por la autoridad normativa con su promulgación. lo que a su vez conduce a los múltiples problemas relacionados con la <<voluntad del legislador>>. auque carezca totalmente de interés público (por ejemplo. vinculándolo con la verdad acerca de uno mismo. Así. que claramente rechazan el recurso al texto constitucional como referencia última para la determinación del contenido de los derechos fundamentales. que pueda afectar negativamente a nuestra proyección externa. ya de por sí problemática (pues en sentido estricto no cabe hablar de fines perseguidos por una norma. sobre todo cuando éste es un órgano colectivo). cuáles son nuestras aficiones personales). Usualmente se entiende que el honor se relaciona con al proyección externa o la buena imagen publica de las personas. Existe. se ve aquí referida a elementos externos al ordenamiento jurídico positivo. a la hora de decidir en los casos de conflicto entre la publicación de una información veraz y la lesión del honor. Y ello es así. por muy verdaderas que sean (o precisamente por ello) pueden afectar negativamente a esta buena imagen o proyección externa de la persona. en definitiva porque sólo aquello que tiene <<interés público>> puede contribuir a la formación de una <<opinión pública libre>>. En definitiva. Además. entonces quedamos totalmente desprotegidos frente a cualquier información verdadera. sino que abogan también por la necesidad de una interpretación teleológica (interpretación adecuada a los fines perseguidos por la norma). y el derecho al honor sólo nos protege de informaciones falsas. nos referimos a esta <<dimensión institucional>> antes señalada. y parece claro que algunas informaciones. como puede comprobarse en los siguientes pasajes.

y mediante una comprensión de cada derecho fundamental en conexión con los valores y conceptos morales que se encuentran en su base. a cuya salida se encuentra el derecho fundamental. J. en fin. de respeto de su relacionalidad>> (CIANCIARDO. alude a esta distinción en términos metafísicos y de difícil comprensión. (El) contenido de los derechos constitucionalmente declarado […] debe ser delimitado por el intérprete a la luz de los preceptos constitucionales. 2000: 250).: 246. entre otras cosas. que no consiste en la distinción apuntada al inicio de este trabajo entre <<disposición>> y <<normas>> (entendida ésta como resultado de la interpretación de la primera). sobre su base. <<el de la autosuficiencia del texto constitucional y de las posiciones iusfundamentales>>.para discernir de modo preciso esas acotaciones de los ámbitos de protección jurídica. pues. 91 Ibíd. Sólo este recurso a criterios extra-constitucionales permite. distinta de la interpretación de las disposiciones de derechos fundamentales. también califica de <<dogma probadamente falso>>. dado que <<la amplitud semántica de las normas constitucionales parece desmentir categóricamente toda posibilidad de determinar apodícticamente. en su opinión. En efecto. aun haciendo un gran esfuerzo hermenéutico. En lugar de limitarse a la interpretación del texto constitucional. a través de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución.:248. como se desprende de la siguiente afirmación: <<la clara distinción entre norma iusfundamental y derecho fundamental […] nos permite afirmar. especialmente oscuro: <<El túnel hermenéutico que es la norma iusfundamental. no parece demasiado claro. asumida de hecho como punto de partida y no como resultado de un esfuerzo interpretativo: <<En el caso de los derechos fundamentales. la 88 89 MARTÍNEZ-PUJALTE. El carácter abierto de las normas constitucionales reclama. lo siguiente: no parece que sea posible descubrir dentro de la norma iusfundamental el contenido completo del derecho fundamental>>90. además. resulta iluminado desde delante por el derecho fundamental mismo. Estas afirmaciones parecen un claro rechazo de la tesis de las fuentes sociales del derecho. que cosa sea un <<derecho fundamental>>. 1997:69-73. del intérprete un esfuerzo de comprensión de los preceptos constitucionales desde los conceptos morales que se encuentran en su base […]. y con las finalidades a las que obedece su protección>>88. que son las que en realidad harían posible. acudir a criterios externos a la propia Constitución […]. El autor. entonces. una interpretación dinámica o evolutiva de los derechos fundamentales […]. y que parece exigir una extralimitación o superación del texto constitucional. con sus exigencias. los perfiles de cada uno de los derechos en ellas reconocidos>>91. compatibilidad que a priori. (En) todo proceso de interpretación jurídica la comprensión de la norma se efectúa desde el contexto en que se sitúa el intérprete y desde el sistema de valores compartido por la comunidad […]. estos autores parecen exigirla asunción de determinadas concepciones metafísicas. . CIANCIARDO defiende una poco clara distinción entre la <<norma iusfundamental>> y el <<derecho fundamental>>89. como puede verse en el párrafo siguiente. 90 Ibíd. la completa determinación y compatibilidad de los derechos. Por su parte. será preciso.

Por otro lado. También es problemático saber qué puede significar <<la unidad del hombre>> (puesto que.: 39. y. Y el fundamento de todo ello se encontraría en la <<unidad del hombre>> y la compatibilidad entre los valores humanos: <<los bienes humanos son. 2000: 115. de la interpretación de los derechos constitucionales debe ser su armonía y no 93 contradicción>> . . De modo que o bien esta afirmación en un non sequitur o bien es un argumento entimemático cuyas premisas cuyas premisas implícitas distan de ser claras. pues. ajustados entre si y en armonía con los elementos que integran el bien de la comunidad política […].5. en este caso). 1991 y 1997. estas afirmaciones son manifiestamente monistas y se alejan de la tendencia mayoritaria que ha adoptado la discusión en filosofía moral en las últimas décadas. 95 CIANCIARDO.2 del capítulo IV. que apunta de manera clara hacia el pluralismo96. por otra parte. Y desde un punto de vista estrictamente positivista. tanto entre los filósofos de la mente como entre muchos filósofos morales. que un mismo individuo puede tener creencias y actitudes incompatibles. Resulta francamente muy sorprendente la afirmación de que los bienes humanos son compatibles entre sí porque son bienes para un mismo ser. por considerarlo como la concepción del derecho más adecuada. 94 Ibíd. del bien común. en tanto que exigencias de una vida digna del hombre.garantía [de la compatibilidad] procede de la unidad material de tales derechos. que aparece aquí como una exigencia para comprender qué es un derecho fundamental. compatibles entre sí. se acepta ampliamente. la afirmación de que los derechos nacen en armonía sólo puede calificarse como manifiestamente falsa. 1986. Por tal razón no considero como correcta la necesidad de acudir a ciertas categorías metafísicas o metapositivas para dar cuenta del fenómeno jurídico. << [un] bien humano es bien en la medida en que no es contradictorio con los restantes bienes humanos>>95.: 53. del contexto general en el que se dan tales exigencias. y cómo ésta se relaciona con la compatibilidad de los valores. Como dejé claro desde un principio. Ibíd. 200:35. por definición. que es también unidad. como es el caso del utilitarismo ético97. El punto de partida. incluso en ámbitos que casi por definición parecían confirmados a una concepción monista. Sin estas categorías metapositivas no estamos necesariamente a salvo de las contradicciones>>92 <<los derechos nacen. Dejando incluso al margen la importantes cuestión de si <<el mismo ser>> se refiere aquí a un individuo o a la clase lógica <<ser humano>> (ya que las consecuencias son muy distintas). cualquier individuo o conjunto puede tratarse como una unidad). Véase 1977. desde el punto de vista lógico. 96 Sobre el <<monismo>> y el <<pluralismo>> se hará referencia en el epígrafe 1. porque son bienes todos ellos para un mismo ser>> 94. el presente trabajo parte de la asunción del positivismo jurídico metodológico. 97 Un claro exponente de cómo el pluralismo tiene cabida en el marco del utilitarismo se encuentra en la obra de James GRIFFIN. pues. 92 93 SERNA Y TOLLER. esto es. fruto de una fe injustificada en la racionalidad del legislador (o del constituyente.

lña posición << especificacionista>> consideraría que solo cabe hablar de derechos una vez determinadas completamente sus condiciones de aplicación( positivas y negativas-excepciones-). Ross99. por lo que aquél no determina lo que debemos hacer. En otros términos. Como apunta C. o se están ignorando las fronteras o contornos de uno o ambos derechos juego. sobre la que existen posiciones contrapuestas. De forma muy esquemática. en una situación de supuesto conflicto o bien uno de los dos derechos alegados no es un autentico derecho. pero que por alguna circunstancia (pongamos por caso. sino en el sentido de que carecen 98 99 Véase WELLMAN.En términos más generales. 100 La discusión spbre4 los dilemas morales será abordada en el epígrafe 1. ser el cumplimiento de una promesa). puesto que solo estamos frente a derechos si están perfectamente delimitados. FEINBERG102: no en el sentido de que atribuyan al titular facultades ilimitadas o que no estén sujetos a ninguna condición de aplicación. 101 Vease 1995: esp. entendidos como conflictos irresolubles100). 1995. 150-151. reconoce sin problemas que se producen conflictos (cuestión distinta. un deber prima facie es aquel comportamiento que resulta en principio obligatorio en virtud de ser de cierto tipo o constituir la aplicación de un principio moral (por ejemplo. los auténticos derechos son absolutos . el debate entre <<conflictivistas>> y <<compatibilistas>> en materia de derechos y bienes constitucionales puede verse como una instancia específica de la discusión en sede de filosofía moral acerca de qué significa <<tener un derecho>>. existen básicamente dos concepciones contrapuestas sobre la manera en cómo se entienden los derechos (ya sean morales o jurídicos): la que los concibe como derechos prima facie y la concepción que Wellman llama <<específicacionistas>>.H. Esta visión. Para un <<especificacionista>>. es si además se producen dilemas. estos serian concebidos también como sujetos a una serie de condiciones o excepciones implícitas que pueden suponer. Como apunta T. Por el contrario.D. 102 Vease 1973. Llevando esta idea al ámbito de los derechos. un deber prima facie es aquel que está sujeto a condiciones o excepciones (normalmente no explícitas) que pueden suponer que finalmente no se deba a cabo. SMITH 101. En ROSS. que el titular no pueda ejercer las facultades propias del reconocimiento de su derecho. y entonces no hay colisión posible. o que deba soportar injerencias o violaciones de sus derechos (justificadas por el respeto a otros derechos o principios). e el sentido usado por J. esto es. La noción de <<derecho prima facie>> es una variación del concepto de <<obligación (o deber) prima facie>> desarrollado por W. una vez delimitadas sus fronteras. consideradas todas las circunstancias relevantes. por tanto. Lo que los autores llamarían <<derechos prima facie>> serian solo derechos aparentes y no auténticos. En el epígrafe 1. en ciertas circunstancias. WELLMAN98. . por poner en grave peligro la vida de un inocente) es derrotado o vencido por otro deber. 1930.5 del capitulo IV.3 del capítulo IV se desarrollará esta cuestión.

¿COMO SE LLEVA A CABO LA PONDERACION? Hemos tenido la ocasión de ver que. y de acuerdo con lo que ya se dijo mas arriba. o como el resultado de la elaboración y aplicación de reglas que tiene por objeto resolver casos relevantemente iguales (universalismo). pero si se trata de un autentico derecho. En mi opinión. al menos desde las distintas concepciones <<conflictivistas>>. con el fin de resolverlo y dar así una respuesta al caso planteado. intentando así paulatinamente ir llegando a un sistema de derechos totalmente compatible y de derechos <<específicos>> o absolutos. 485 ss. El presente apartado tiene objeto el análisis de ciertos aspectos metodológicos relacionados con la ponderación tal y como es concebida desde una 103 Sobre este concepto (bajo la denominación <<ideal de la razon pura>>).[1787]. pues. es casi con toda seguridad irrealizable en la práctica. como ejercicio de un poder discrecional (escepticismo) . esta ultima concepción comete el error de no separar dos cuestiones distintas: la determinación o concreción de los derechos y su compatibilidad. pero puede guiar nuestro comportamiento para acercarnos cada vez más a ese ideal. Como en toda idea regulativa. pero puede funcionar satisfactoriamente si se considera como una idea regulativa103 se trataría de n ideal al cual debemos tender en la practica jurídica. la ponderación se entiende como un mecanismo para el establecimiento de una preferencia a favor de uno de lo elementos en conflicto. en general) desaparezcan los conflictos. puesto que sus condiciones de aplicación pueden suponerse y generar inconsistencias.de excepciones. como resultado de un minucioso examen de la situación concreta que nos muestra cual es la decisión correcta en ese caso (particularismo). y también en el ámbito moral para diversas concepciones metaética. y e todo caso sigue estando abierta la posibilidad de que surjan antinomias contextuales o conflictos de instantacion. De cualquier modo. vease KANT. no puede sostenerse que a partir de una correcta delimitacion de los derechos (o de los elementos que componen un sistema normativo. Al menos en el ámbito jurídico. Las diferencias no se centran. Un derecho puede ser muy especifico. este núcleo conceptual mínimo. sino en la manera de entender como se establece la preferencia: como resultado de un proceso intuitivo (intuicionismo) . dadas esas condiciones. por su gran complejidad técnica. utilizando la ponderación les daríamos solución al tiempo que esta nos ayudaría a estar perfilando mas adecuadamente los limites y las condiciones de aplicación de cada derecho. . sujeto a múltiples condiciones y ofreciendo facultades limitadas. tampoco hay que rechazar la idea <<especificacionista>> como absurda. sino mas bien reinterpretarla: el error esta en considerar que contamos a priori con derechos delimitados y compatibles. 3. no estará sujeto a excepción alguna. A partir de los casos de conflicto.

y no de una relación de precedencia absoluta o incondicionada. por otra. que conduciría de hecho a un orden jerárquico absoluto entre principios (por ejemplo. existen dos modos posibles de establecer dicha relación: a) en primer lugar. El Modelo de Alexy En su Teoría De Los Derechos Fundamentales104 . este se resuelve. Robert ALEXY sostiene que cuando se produce un conflicto entre principios (como por ejemplo. En cambio.1. Según ALEXY. y <<P1>> y<<P2>> cada uno de los principios en juego. b) pero la relación de precedencia también puede establecerse de forma condicionada. las contribuciones mas importante han sido las de ALEXY. diciendo que un principio precede al otro en ciertas circunstancias: (P1 P P2) C O bien: (P1PP1) C Que se lee como <<en las circunstancias C. uno de los principios (el derecho a la 104 Especialmente en ALEXY.perspectiva universalista. entre la libertad de expresión y el derecho al honor).1. en la ponderación se parte del establecimiento de una relación de precedencia condicionada. cuando la información es de relevancia pública por estar referida a un funcionario en el ejercicio de su cargo). ami juicio. 1986: 90-98. El primero de dichos aspectos consiste en ver como se han reconstruido teóricamente esta elaboración de reglas que constituye el resultado de las ponderaciones. esto es. de manera que uno de los elementos de la relación siempre precede o es preferido al otro: P1 P P2 O bien: P2 P P1 En donde <<P>> simboliza la relación de precedencia. y las de MORESO y MENDONCA. . mediante el establecimiento de una relación de precedencia entre ambos. Ahora bien. una relación de precedencia puede ser incondicionada. colocando la libertad de información por encima del derecho al honor).1 la elaboración de reglas como resultado de la ponderación 3. 3. P1 (o P2) precede a P2 (o P1)>>. por una parte. que la relación sea condicionada significa que en ciertas circunstancias públicas por estar (por ejemplo. En este punto.

107 Véase CHAMPEIL-DESPLATS. a la formulación de una regla con la estructura siguiente: C R En donde <<C>> son las circunstancias de la relación de preferencia condicionada. por que en otras circunstancias C2 (por ejemplo cuando la información carece de relevancia pública o es manifiestamente injuriosa). que actúan en la regla como su supuesto de hecho. Véase ALEXY.información) precede al otro (derecho al honor). y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R. . El establecimiento de una relación de precedencia condicionada entre los dos elementos en conflicto conduce. permitiendo así cierto nivel de eficacia de cada uno de ellos. 1986: 98. Según la interpretación que CHAMPEIL-DESPLATS hace de esta construcción de ALEXY107. ya que. cosa que no ocurriría si la precedencia fuera incondicionada. del hecho de si la solución del caso implica o no una armonización o compatibilización de las consecuencias jurídicas de los principios en juego. pasan a <<incorporarse>> al principio constitucional correspondiente y permiten que posteriores casos en los que se den las condiciones C sean resueltos a través de un procedimiento subsuntivo106. ya que. en palabras de ALEXY. Estas reglas así obtenidas a partir del establecimiento de relaciones de precedencia condicionada pasan a constituir. precede al principio P2:(P1PP2) C. La conexión entre la relación de precedencia condicionada y la regla subsiguiente viene determinada por lo que ALEXY denominada <<Ley de colisión>>. manteniendo así un cierto nivel de eficacia para cada uno de ellos. En efecto. 1986: 94. sino que siempre resulta de aplicación uno de los 105 106 ALEXY. bajo las circunstancias C. que se formula de la siguiente manera: <<si el principio P1. en unas ocasiones puede prevalecer uno de los principio o derechos y en otras el otro. por así decirlo. <<normas de derecho fundamental adscriptas>>. 2001:66-68. puesto que en tal caso el principio de menor jerarquía se vería sistemáticamente desplazado e inaplicado a favor del de mayor jerarquía Creo que esta visión resulta algo contundente. el establecimiento de una relación de precedencia condicionada sería una manera de armonizar (o intentar armonizar) los principios en colisión. pero esto no significa uno de los derechos sea superior al otro. ya debe distinguirse de que cada uno de los principios en juego pueda resultar aplicable (<<vencedor>>) en ciertas circunstancias. el derecho al honor puede preceder a la libertad de información. según ALEXY. la solución del caso no consiste en una armonización de los elementos en conflicto. y <<R>> es la consecuencia jurídica prescrita por el principio que tiene preferencia. entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C R>>105. según el esquema de ALEXY. en función de las circunstancias presentes.

en el sentido de que aunque respondería a la pregunta de cómo se da lugar al establecimiento de una regla para decidir ciertos casos futuros de conflicto (por ejemplo. La aportación teórica de ALEXY es sin lugar a dudas muy valiosa y ayuda a clarificar en gran medida un ámbito tan nebuloso como el de la ponderación. como por ejemplo qué ocurriría en el supuesto en el que coincidieran las circunstancias C1 y C2. puede ser que. si ello fuera posible. como tal. no obstante. o la cuestión más general de qué conjunto total de circunstancias o propiedades es el relevante en los conflictos entre esos principios. es separable de sus aspectos conceptuales y metodológicos. con lo que constituye en realidad una teoría normativa sobre la ponderación que. b) La reconstrucción teórica de ALEXY puede resultar un poco fragmentaria. como cuando se intenta compatibilizar la promoción del desarrollo económico con la protección del medio ambiente. con todo. la operación de ponderación. deben distinguirse adecuadamente: por un lado. aún sería posible un espacio para la armonización en el ámbito de aquellos principios que se ajustan al modelo de los principios rectores de la política socioeconómica (las <<policies>>).principios en juego. prevalezca el primero o segundo. dicho en otros términos). en los supuestos de colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. y con ella el establecimiento de relaciones de precedencia y de reglas <<adscriptas>>. será estudiada en el apartado 4. está indisolublemente ligada al llamado <<principio de proporcionalidad>>. aunque obviamente conectados. aquellos en que se dan las circunstancias C1 o las circunstancias C2). según las circunstancias. hacerse dos puntualizaciones: a) En la obra de ALEXY no aparecen netamente diferenciados dos aspectos que. dejaría sin respuesta otros interrogantes. Para dar respuesta a estos otros interrogantes y ofrecer así una reconstrucción más sistemática de la ponderación es necesario contra con un instrumental teórico más refinado. Pero el principio de proporcionalidad es más bien un criterio para determinar qué relaciones de precedencia serían correctas o estarían justificadas. que resuelve el caso desplazando al otro (por ejemplo. Como teoría normativa acerca de cómo se debe ponderar. cuestión cuya solución daría también respuesta a la pregunta de cuántas situaciones genéricas posibles de conflicto pueden plantearse entre dichos principios. pero la solución siempre será la aplicación de uno de ellos a expensas del otro). Deben. Quizá. el establecimiento de la relación de precedencia (o la determinación de su estructura. Ofrecer esa mejor reconstrucción con un mejor . y por otro la justificación o corrección de dicha relación. Para el autor. que guía al intérprete/decidor a la hora de llevar a cabo la ponderación.

X Y XV. 1995: esp. el UP = [V.R. . por ejemplo. los supuestos de colisión entre la libertad de información y el derecho al honor. 2002 Y 2003a. que a su vez nos permitirá determinar el Universo de casos (UC). sino también a muchas decisiones del Tribunal Supremo y otros órganos judiciales. 1998. 110 En O’CALLAGHAN. la relevancia pública de la información (R) y el carácter injurioso de la misma (I). los tres siguientes: la veracidad de la información comunicada (V). buen nombre o buena imagen pública) de una persona constituye el UD analizado. Ambos autores. 1991. de la cual el Tribunal Constitución procesal español adopta la mayor parte de los argumentos. 1999. O’ CALLAGHAN110 SARAZÁ111. al igual que muchos otros que han estudiado el tratamiento jurisprudencial de estos conflictos (como. que delimita nuestro objeto de estudio. El conjunto de todos estos elementos constituye el Universo de propiedades (UP). 111 En SARAZÁ JIMENA. que es el conjunto de casos genéricos posibles. IX.I]. ATIENZA112. 2003. 3. 112 En ATIENZA. En MENDONCA. El modelo de Moreso y Mendonca Autores hacen uso de los conceptos del modelo de análisis lógico de los sistemas normativos desarrollado por AlCHOURRÓN y BULYGIN como instrumento que permite una clarificación en el análisis de la ponderación.1. Caps. El conjunto de situaciones en las que la comunicación de una noticia o información afecta negativamente al honor (reputación. coinciden en señalar que los elementos que un caso pueden determinar la respuesta en uno o en otro sentido son. en síntesis. que quería la consecuencia jurídica del principio (derecho. por tanto. Esta resulta asimismo interesante por recopilación y análisis que sobre este tema realiza que sobre este tema realiza de la jurisprudencia del TEDH. 113 En ORTEGA GUTIERREZ. El siguiente paso consiste en determinar a partir del conjunto de decisiones jurisprudenciales cuáles son aquellos aspectos (propiedades o circunstancias) que el Tribunal sssssssstoma en cuenta como relevantes para tomar una decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto. La actividad ponderativa consistiría estrictamente en la elaboración de un conjunto de reglas que correlacionan las propiedades del UP (ya sea aisladamente consideradas o en cierta combinación) con la correspondiente solución normativa. en donde presta atención no sólo a las decisiones del Tribunal Constitucional. el punto de partida de todo análisis es la terminación del Universo del Discurso (UD). 2000.instrumental ha sido el intento de autores como MORESO108 y MENDONCA109. Según la 108 109 En MORESO.2. 114 EN FAYOS GARDÓ. El ejemplo usado por MORESO y MENDONCA es el mismo. que da lugar a un UC de 23=8casos genéricos. en este caso) considerado como prioritario en esas circunstancias. Tenemos. Como vimos en su momento. ORTEGA GUTIÉRREZ113 o FAYOS GARDÓ114).

<<R2:-I^(-RV-VC)—(Dh>Li)>>. por lo que mediante este análisis podrá comprobarse cuál es la solución que le corresponde. Con los anteriores elementos. . aún no siéndolo. se obtiene el sistema siguiente: TABLA 8 Consecuencias del sistema de ponderación entre <<DhZ>> y <<Li>>. Regla 3: La libertad de información prevalece sobre el derecho al honor. la posición del Tribunal Constitucional puede sintetizarse en los siguiente: <<El derecho a la información sea injuriosa o. 1: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información. un análisis de este tipo permite ver cómo quedarían resueltos todos los casos posibles de colisión entre los elementos en juego (en esta ocasión. sería <<R1: I—(Dh>Li)>>. mediante un proceso subsuntivo idéntico al de la aplicación de una regla. Esta regla puede. es veraz y no es injuriosa << R3:R^V^-I—(Li>Dh)>>. carece de relevancia pública o no es veraz. Expresado formalmente. si la información no es injuriosa y. además.reconstrucción de MENDOCA. si la información es injuriosa. Todo caso individual que llega a conocimiento del órgano decidor será necesariamente una instancia de alguno de los casos genéricos del UC. UC 1 2 3 4 5 6 7 8 UP V + + + + R + + + + I + + + + Reglas de ponderación R1 R2 R3 Dh>Li Li>Dh Dh>Li Dh>Li Dh>Li Dh>Li Dh>Li Dh>Li Como puede observarse. descomponerse en las tres siguientes: Regla. si la información tiene relevancia pública. Regla. donde <<Dh>> significa <<derecho al honor>>. como afirma este autor. Claro que sólo puede llegarse a una reconstrucción como ésta tras una serie de decisiones en las que los órganos competentes hayan ido perfilando cuáles son la propiedades consideras como relevantes y 115 MENDONCA 2003:79. entre la libertad de información y el derecho al honor). 2: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información. no sea veraz o carezca de relevancia pública >>115. <<Li>> <<libertad de información>> y el símbolo <<>>> la prevalencia.

puede ocurrir que en el supuesto enjuiciado a la información transmitida sea de relevancia pública y ello sea tenido en cuenta por el tribunal para dar preferencia a la libertad respecto al derecho al honor. En cualquier caso. pero no mostraba cuál es la situación en todos los supuestos posibles de colisión. El conflicto puede solucionarse o bien modificando las reglas de preferencia. haciendo que el UC sea más fino. y según el criterio del carácter injurioso. prevalecería el derecho al honor). Así. en el que el tribunal debería establecer una respuesta que superase el conflicto entre los dos derechos que volvería aquí a reproducirse (puesto que según el criterio de la relevancia. bienes constitucionales. sin pretender solucionar todos los conflictos posibles entre esos elementos. es en muchos aspectos más satisfactorios que el de ALEXY. A pesar de ello. puesto que este último se limitaba a decirnos qué ocurría en ciertas circunstancias C. para poder determinar mediante un razonamiento subsuntivo la solución a todos los supuestos de conflicto. pero también debe hacer frente a un importante problema que pone en cuestión la misma posibilidad de poder realizar una reconstrucción que dé cuenta de todos los supuestos de conflicto posibles. o bien introduciendo una nueva regla para resolver el caso que tome en cuenta una nueva propiedad. que reformulan de manera formalizada los resultados de la ponderación entre dos elementos (derechos fundamentales. muy menor. aun cuando tales supuestos sean concebidos como casos genéricos.cómo se configuran las reglas que las correlacionan con las diversas soluciones. todavía son detectables ciertas dificultades. sin introducir nuevas propiedades relevantes (por ejemplo.). el órgano jurisdiccional se limita a dar una respuesta al conflicto planteado. pero esto no dice nada en relación con otros casos en otro supuesto (en el que la información no se considere de relevancia pública) el tribunal opte por la solución contraria (prevalencia del derecho al honor) pero no en virtud de que carezca de relevancia pública. el objetivo final será poder construir un sistema completo y consistente que tanga en cuenta todas las propiedades relevantes y dé una repuesta a todos los casos del UC. Cuando un conflicto se plantea por primera vez. está relacionada directamente con el ejemplo usado por estos autores. por ejemplo. El problema cosiste en la consideración de la propiedad de la <<Veracidad de la información>> como una de las propiedades relevantes del UP que . prevalecería la libertad de información. etc. Esto dejaría sin solución el supuesto (posible) en que al mismo tiempo la información fuera de relevancia pública e injuriosa. diciendo que cuando la información sea injuriosa prevalece el derecho al honor del afectado aunque tenga relevancia pública). Este modelo metodológico de reconstrucción de los que podríamos llamar <<sistemas de conflicto>>. Algunas de ellas son muy menores y relacionadas con el ejemplo usado por estos autores. sino porque el contenido de la comunicación sea injuriosa. a) La primera cuestión.

d) CE. En múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que no existe un derecho fundamental al insulto. por ejemplo. no se produce un auténtico conflicto con el derecho al honor cuando la información no es veraz. b) También plantea problemas el considerar el <<carácter injurioso>> como un propiedad relevante en los casos de conflicto entre el derecho al honor y la libertad de información. de 15 de octubre). y que su reconstrucción sólo adolecería de este defecto en la medida en que se considerara como una reconstrucción del conflicto en relación con lo dispuesto con la Constitución Española. En cambio. A mi entender. para ser honestos. 116 En realidad. este distinto trato de las expresiones injuriosas respecto de las <<simplemente>> molestas o hirientes obedece a que las expresiones formalmente injuriosas. 20. Esto es. porque casi todo su contenido es evaluativo o valorativo. hirientes o sarcásticas. En realidad. la transmisión de información que no sea veraz no constituye un ejercicio de la libertad del art. en otras palabras. Por tal razón. sino que sólo califican (negativamente) a alguien. sin ser insultos. cuando se cumpla también el requisito de la relevancia pública (por ejemplo. el derecho a trasmitir información no veraz116. de 6 de junio. . y no como la verdad material) viene exigido por el propio texto del art. 20. por lo que cabe afirmar que la libertad de información no cubre. lo cual tiene mucho mayor sentido. por ejemplo. de 8 de junio--).contribuye a determinar la solución al conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. porque está fuera de sus ámbito de aplicación. el requisito de la veracidad (que ha sido interpretado jurisprudencialmente como una exigencia de diligencia por parte del informador en la contrastación de la noticia y de sus fuentes. d) CE. no derivables de una interpretación de una interpretación literal de los preceptos constitucionales implicados—que toman en cuenta estas propiedades). la STC 85/1992. injuriosas o vejatorias son automáticamente excluidas del amparo constitucional (Véase. tienen un contenido descriptivo mínimo o prácticamente nulo. Esto nos dejaría por tanto un UP compuesto únicamente por la propiedades de <<relevancia pública>> y de <<carácter injurioso>>. Por otro lado.1. no ofrecen prácticamente información. y las expresiones que son formalmente insultantes. se dice que la libertad de información sí que ampara el uso de expresiones. Si se considera como un modelo que reconstruye el conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en general. por estar referidas al titular de un cargo público en el ejercicio de sus funciones –a que respecto véase. esto es. sean molestas. en la mediada de que el texto constitucional en ningún momento hace una referencia expresa a ninguno de estos elementos (por lo que cabe decir que se produce que se produce un auténtico conflicto y que éste se resuelve mediante la elaboración y aplicación de unas reglas de creación jurisprudencial –esto es. la STC 105/1990. los insultos. ni siquiera en una primera interpretación literal de la disposición.1. muchas otras expresiones <<molestas>> o <<hirientes>>. la crítica que aquí exponemos no puede hacerse extensiva a este autor. debe decirse que MORESO ya apunta esta cuestión en una nota a pie de página. o la STC 204/2001. que.

como una ordenación entre los derechos (por ejemplo. por ejemplo. la consecuencia sería la prohibición jurídica de realizar la información. esto es.1a) CE]. permisión o facultamiento) de un comportamiento. En la matriz del sistema expuesto en la tabla 8 puede comprobarse que según ese sistema de libertad de información sólo prevalece en el caso número . c) Tampoco me parece adecuada la manera en como MENDONCA simboliza la consecuencia jurídica de los distintos casos de conflicto. a considerar que el único elemento auténticamente relevante en los casos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor es la relevancia pública de la información. ya que constituyen una <<opinión>> sobre una determinada persona [art. una calificación deóntica (obligación. sino de una expresión (aunque con ello tampoco se prejuzga si en sede de una expresión (aunque con ello tampoco se prejuzga si en sede de libertad de expresión este tipo de expresiones deberían ser admitidas). Este tipo de calificativos contienen una parte valorativa pero también otra descriptiva. Todo lo anterior conduce. Así. etc. cuando el Tribunal afirma que la libertad de trata de una información. y que dicta a sabiendas resoluciones ilegales). De este modo se comprende mejor cómo los resultados de la ponderación contribuyen a perfilar o delimitar las condiciones de aplicación de cada uno de los preceptos implicados. cuentan también con un contenido descriptivo que puede resultar adecuado en la transmisión de una información. La diferencia puede verse claramente en el siguiente ejemplo hipotético: supongamos que un periodista escribe un artículo sobre las supuestas irregularidades (concepciones ilícitas.aun que incidan negativamente en el honor del afectado. porque su contenido evaluativo supera con creces a su contenido descriptivo o informativo. Si el periodista califica a esta persona de <<malversador>> o <<prevaricador>>. prácticamente no se está informando de nada de lo que ha hecho esa persona. porque en realidad con esas expresiones no se informa de nada. para quien la consecuencia jurídica sería la establecida por el principio que prevalece en el caso. En cambio. en el caso 1 del UC del sistema normativo de la tabla 8) prevalece el derecho al honor. o de muy poco. en definitiva. cobro de comisiones. si el periodista dice que el concejal es un <<sinvergüenza>> o un <<cretino>>. pero también se dará cierta información sobre el mismo (que destina dinero público a fines distintos a los legalmente estipulados. sino que fundamentalmente se la está evaluando de forma negativa. y que esta información es veraz. obviamente incidirá negativamente en el honor del afectado.) de un concejal de urbanismo. en este punto resulta más conveniente la opción de ALEXY. <<Dh > Li>> o <<Li>Dh). Por esa razón. si en una determinada situación (por ejemplo. 20. Así. por lo que son aptos para transmitir información (además de valorar). prohibición. En mi opinión. el uso de expresiones injuriosas o insultantes no debería ser tenido en cuenta en el ámbito del derecho a la información. Por ese motivo el ámbito adecuado para tales expresiones sería en realidad el de la libertad de expresión.

Esto nos permitiría perfilar más adecuadamente las condiciones de aplicación de la libertad de información y sostener que se reconoce constitucionalmente la libertad de información cuando la información transmitida es veraz. tiene relevancia pública y no injuriosa. Pero si el particularismo es una concepción plausible. entendido como la imposibilidad de determinar de manera definitiva el conjunto de aquellas propiedades o circunstancias que pueden resultar relevantes en el discurso normativo. también lo será el número de casos del UC. esto es. SARAZÁ. . bienes o principios constitucionales. Véase también FAYOS GARDÓ. 20. y de este modo. 18. el modelo antes expuesto parte. ya que éste se determina en función del UP. y que por su importancia merece ser tratada en un apartado independiente. el proyecto de poder elabora un sistema completo y coherente de resolución de los casos de conflicto deviene lógicamente imposible.1 CE)117.1. en último término el resultado de la ponderación no es distinto de los métodos de resolución de conflictos entre reglas: consiste en introducir excepciones en uno de los elementos en conflicto.1. Si se considera que la 117 Sobre esta cuestión resulta de interés el análisis jurisprudencial de J. cuando la información es veraz. lo cual también suele ser denominado como la <<tesis de relevancia>> del sistema. XIX. cap.d CE] y el derecho a la intimidad (art. este modelo debe asimismo hacer frente a una dificultad que puede alcanzar consecuencias devastadoras. porque siempre pueden surgir nuevos elementos o circunstancias relevantes que hagan variar la tesis de relevancia (nunca tendremos lo que podríamos llamar <<tesis de relevancia última>>) y con ello el número total de casos posibles.3 De nuevo el particularismo Como se ha indicado anteriormente.2. de la determinación del conjunto de propiedades que forman el UP. En los casos de comunicación de noticias que por su objeto afectan a cuestiones que forman parte de la vida privada de las personas. como uno de sus presupuestos. Podemos ilustrar la idea con el ejemplo de la colisión entre la libertad de información [art. un criterio que deviene determinante según la jurisprudencia constitucional para concluir qué derecho prevalece es el del <<interés público de la noticia>>. en SARAZÁ. Como hemos visto. disponiendo de las reglas adecuadas que correlacionen los casos son sus soluciones. 3. Lo que cambia en todo caso es el procedimiento para establecer las excepciones. 1995. La tesis de relevancia permite establecer el número total de casos genéricos posibles. pueden resolverse mediante un razonamiento subsuntivo todos los supuestos posibles de colisión entre derechos. Y si el número de propiedades relevantes es potencialmente infinito. Como puede comprobarse. 2000: 379 ss. La <<amenaza>> viene en esta ocasión del lado del particularismo. tiene relevancia pública y no es injuriosa.

. por ejemplo. STC 197/1191. de 1 de octubre. como la de los autores que hemos estado considerando. de 17 de octubre. En tales supuestos. Pero la cuestión es mucho más problemática. Puede pensarse que este problema surge sólo si se considera que la posición particularista es plausible. desvaneciéndose así la pretensión de ofrecer un sistema completo y consistente que permita solucionar todos los casos de manera definitiva. y que no hay nada que temer si ésta es rechazada a favor de una concepción universalista. sí que hacen ciertas afirmaciones que. la noticia versa sobre un asunto que se refiere al ámbito privado de una persona y que carece de interés público. Pero puede ocurrir que. incrementando así las propiedades del UP y el número total de casos. Pero si el particularismo está en lo cierto. y que cuando la noticia carezca de interés público. donde antes había sólo una propiedad relevante (el interés público) y por tanto un UC de tan sólo dos casos. la libertad de información no alcanza a la posibilidad de informar sobre asuntos de la vida privada de una persona que no sean de interés público). porque dichos autores. podrían formularse las reglas según las cuales. nunca podrá determinarse el número total de casos. Y si nunca podemos contar con un UP o tesis de relevancia definitiva. auque se refiera a hechos pertenecientes al ámbito de la privacidad y en principio carezcan de interés público). potencialmente infinito. prevalecerá la libertad de información sobre el derecho a la intimidad (o dicho en otros términos). en otros casos. y la STC 227/1992. aunque en ningún momento se confiesan como partidarios del particularismo. hay después un UP de dos propiedades y un UC de cuatro casos. en otros términos. en el sentido de dar preferencia a la libertad de información cuando ha existido esa exclusión voluntaria. nada impide que supuestos posteriores nos muestren que hay otros aspectos que merecen ser tenidos en cuenta. Con base en este criterio. En consecuencia. y STC 20/1992. aparezca algún elemento nuevo que tenga que ser tenido en cuenta y que haga variar la respuesta. cuando la noticia sea de interés público. por ejemplo. que es considerada por el Tribunal como una aspecto relevante para determinar qué derecho prevalece en el caso (en esta ocasión. ha vendido a la prensa rosa una exclusiva sobre su divorcio o sobre el nacimiento de un hijo) que puede considerarse como una <<renuncia voluntaria>> al ámbito de la intimidad de esos hechos. prevalecerá la libertad de información aunque afecte a cuestiones que normalmente se entienden reservadas al ámbito de la privacidad (Véase. entendidas sin restricción. pero ha existido por parte del afectado un conducta previa (por ejemplo. prevalecerá el derecho a la intimidad sobre la libertad de información (o. la STC 197/1991.noticia es de interés público. Esto es lo que en opinión del Tribunal Constitucional ocurre cuando existe una <<exclusión voluntaria del ámbito de la intimidad>> en relación con un determinado hecho (Véase. de 14 de febrero). de 14 de diciembre).

1986: 100. dos elementos: solución circunscrita al caso (no extrapolable) y la no satisfacción en grado suficiente de las reglas de la argumentación racional (decisión de forma <<intuitiva>>). Por ejemplo. entremezclan en una única categoría cuestiones conceptuales o estructurales con cuestiones justificativas o valorativas (sería más claro basar la distinción sólo en el primer elemento y hablar después de ponderaciones justificadas e injustificadas. sin que se pretenda elaborar una regla extrapolable a otros supuestos análogos120. con lo que parece producirse una inconsistencia entre la afirmación de la no extrapolación de la solución y la resolución de los casos individuales (en este sentido. Y toda norma es conceptualmente aplicable (internamente) a todos los casos relevantes iguales. hemos comprobado en la sección 3. y además tales excepciones no son ni tan sólo teóricamente enumerables. MANIACI en sus trabajos sobre la ponderación y la teoría de la argumentación jurídica en ALEXY. recurrir a la clasificación entre distintos tipos de ponderación elaborada por G. según MANIACI. ITZCOVICH. a fin de tener mayor consciencia del problema. Quizá sea de ayuda. y no es estrictamente individual. Esto plantea algunas dificultades: por una parte. b) el balance categorial o definitorio (definitional o categorial balancing). sea individual o genérico. 2002:60. Pero si se trata de una imposibilidad teórica. En el primer tipo. Podría evitarse esta consecuencia si se considerara que existe un problema epistémico. . a la elaboración pero un pco más adelante afirma que <<las cláusulas de excepción intraducibles en als reglas sobre la base de principios ni siquiera son teóricamente enumerables>>118. y c) el balance razonablemente categorial o definitorio en sentido débil119. si su balance ad hoc puede referirse indistintamente a un caso individual o genérico. ha de reunir. en el sentido de que resulta muy difícil (o incluso imposible empíricamente) hacer un listado de todas las excepciones. ello supone conceptualmente la elaboración de una regla según la cual determinadas propiedades (definitorias del caso genérico) se correlacionan con una solución normativa. Según este autor italiano pueden distinguirse tres tipos (y también teorías) del balance o ponderación: a) el balance ad hoc (que parte de llamado <<ad hoc>> en la teoría jurídica norteamericana). provocando una tensión que acaba por destruir sus propios modelos.1 que para ALEXY la ponderación conduce. para ser ad hoc. Este modelo encajaría perfectamente 118 119 ALEXY. defiende su concepción dualista frente a las críticas de ITZCOVICH en MANIACI. El balance. Si todas las reglas (entre las que se obtienen como resultado de la ponderación) están sujetas a excepciones. 2003:111). por su parte. se trata de establecer una jerarquía entre los elementos en conflicto teniendo en cuenta las concretas circunstancias del caso individual enjuiciado para dar una respuesta a ese caso. la única consecuencia consistente es la defensa del particularismo. MANIACI. y por otra parte. se cae de lleno en el particularismo. Véase MANIACI. en realidad el criterio determinante pasa a ser únicamente el de la justificación racional (pues el de la no extrapolabilidad no funciona).1.conducen de hecho al particularismo. ya que. como apunta ITZCOVICH (en Ibíd. Otra dificultad de la caracterización de MANIACI es que la clasificación toma en cuenta dos elementos conjuntamente: a) la <<extrapolación>> o no de la decisión a casos análogos. Pero parece que si el caso que se decide mediante la ponderación es genérico. 2003: 111-112).. pero asumiendo que éstas son limitadas. 2003. mediante este tipo de ponderación se decide un caso concreto (cuya solución no es extrapolable a otros. según afirma. y b) la justificación de la preferencia establecida según los parámetros de la justificación racional (teoría de la argumentación jurídica). desde los principios. 120 En realidad la caracterización de MANIACI del balance ad hoc resulta algo problemática. o correctas e incorrectas).

no existe límite alguno para éstas. con lo que de nuevo nos situamos en el particularismo. como ha señalado. Por último. 2003:82-83. a mi juicio correctamente. incluso si ninguna ha sido reconocida hasta ese momento. Pero si se adopta tal posición podrá observarse fácilmente cómo se desemboca en una posición particularista <<de principios>>. Siempre parece posible argüir a favor de una excepción a cualquier regla. haciendo imposible el ideal de contar con un sistema que resuelva de manera definitiva todos los casos de conflicto. y que denomina <<balance razonablemente categorial o definitorio en sentido débil>>. pero dejando abierta la posibilidad de revisión de las mismas. MANIACI habla de una tercera categoría no utilizada por la doctrina. introduciendo nuevas propiedades relevantes y/o modificando las reglas a la luz de nuevos casos o situaciones (por ejemplo. razón por la que las excepciones no serían ni siquiera teóricamente enumerables (nunca se puede tener un conocimiento completo y definitivo sobre el mundo ni puede llegarse a un desarrollo teórico definitivo en un ámbito). para referirse al supuesto en que el intérprete o decidor elabora una regla o conjunto de reglas de preferencia entre los elementos en conflicto. En el segundo tipo. MORESO sostiene que cuando se plantea un conflicto. la concepción del ALEXY se correspondería con esta última categoría. actuaciones o potenciales. los tribunales pueden 121 Aunque. Bruno CELANO123. También MORESO puede adolecer de esta dificultad. que impide el ideal universalista de tesis de relevancia últimas que resuelvan definitivamente y de manera completa y consistente todos los supuestos posibles de colisión. Según MANIACI. de manera que puedan resolverse mecánicamente todos los ulteriores supuestos de colisión entre los mismo elementos (éste sería el modelo ideal de la concepción universalista). sino también (al menos según ciertas concepciones metaéticas) los cambios en las asunciones normativas (en los valores del intérprete/decidor o de la comunidad). a través del distinguishing). 122 MENDONCA. . porque siempre estaría abierta la posibilidad de modificar las normas adscritas a la luz de nuevas asunciones teóricas y empíricas121.con una concepción particularista radical del razonamiento particularista radical del razonamiento práctico. Incluso si no hay excepciones reconocidas. lo que puede hacer variar el resultado de la ponderación no son únicamente las asunciones teóricas compartidas por la comunidad o el conocimiento empírico. 2003: 113). como bien apunta ITZCOVICH en (ITZCOVICH. Si siempre se pueden introducir nuevas excepciones. En la obra de MENDONCA también se aprecia una tensión si el siguiente párrafo se interpreta de manera literal: <<Uno de los rasgos de estas normas [las que resuelven los casos de conflicto como resultado de la ponderación] es que ellas están invariablemente sujetas a excepciones. está siempre abierto a cualquiera el alegar a favor de una excepción hasta entonces no reconocidas>>122. lo que se pretende hacer es una relación exhaustiva y definitiva de todas las circunstancias (genéricas) en la que un principio prevalece sobre el otro.

la estrategia que seguiré será la segunda. de ese modo. lo era sólo en una <<primera apariencia>>. . en el sentido de que están sujetas a un conjunto de excepciones implícitas o explícitas que en caso de que concurran <<disuelven>> tal obligación. 2004. de nuevo se puede caer en el particularismo. b) mostrar que en realidad se están entremezclando problemas distintos y que el particularismo. lo cual podría hacerse mediante dos estrategias distintas: a) aportando argumentos definitivos en contra del particularismo. sin embargo. 124 Véase MORESO.hacer uso de las reglas que han resultado de ponderaciones anteriores. 3. 2002: 34 ss. introduciendo un nuevo elemento en el UP (además de nuevas reglas) y creando de ese modo un UC más fino124. aunque sin duda es un aspecto de capital importancia. Pero de igual modo pueden hacer uso de la técnica del distinguishing.2. que son las que en definitiva determinarán qué debemos hacer en esa situación. no es obstáculo para la posibilidad de elaborar modelos como el de MORESO Y MENDONCA. considerando que el caso enjuiciando presenta algún elemento diferenciador y relevante que ha de ser tenido en cuenta para la resolución del caso y. El autor expone su propia posición sobre esta cuestión en CELANO. o también en el sentido de que pueden ser desplazadas o vencidas por otras normas u obligaciones de mayor importancia. puesto que creo que el conjunto de aquello que podemos considerar como valioso es limitado (y ello limita también el conjunto de circunstancias que pueden resultar relevantes y el conjunto de reglas que las articula). lo cual es una manifestación de la aplicación de la técnica del precedente. Pero si se entiende que siempre es posible hacer uso de esa técnica e ir introduciendo nuevos elementos (y el autor no dice explícitamente que pueda existir un límite que lo impida). véase ALCHOURRÓN y BULYGIN. Por esa razón. sosteniendo que existe límite a la posibilidad de ir introduciendo nuevas propiedades relevantes y excepciones a las reglas. incluso entre los autores que he calificado como universalistas se plantean serias dudas acerca de la posibilidad de elaborara sistemas de conflicto completos y consistentes que permitan que permitan resolver mediante un razonamiento subsuntivo todos los supuestos posibles de colisión. 2003a: 118. lo que parecía e principio que era nuestro deber. tanto en el ámbito de las filosofía moral como en el de la filosofía jurídica. Sobre la relación <<más fino/menos fino que>>. pues un examen más minucioso de la situación nos revela que las cosas no son realmente así. Aunque desde mi punto de vista intuitivamente el particularismo no me parece correcto. Aun así. decir que las normas o las obligaciones (ya sean todas o sólo algunas de ellas) son sólo prima facie. En definitiva. 1971:148. desde mi punto de vista todavía es posible salvar esta idea. bajo el rótulo 123 Véase CELANO. Normas prima facie y derrotabilidad Resulta bastante frecuente.

que un deber sea prima facie no depende in de su contenido ni de su estructura. al ser desplazado por esta última. . Según Ross. sino de qué lugar ocupa a la hora de determinar qué debemos hacer.D. 1930:35. puede resultar ser nuestra obligación definitiva. Creo que éste es el sentido en el que W.de <<prima facie>> se esconden muchas oscuridades y confusiones que han dado (y siguen dando) lugar a múltiples malentendidos. infligir un daño serio a un inocente). En este sentido. y dada una situación de conflicto de obligaciones (no importa ahora demasiado si el conflicto se concibe como <<autentico>> o sólo <<aparente>>). conviene separar adecuadamente: a) En un primer sentido. pero que por presentar también otra/s característica/s moralmente relevante/s (por ejemplo. y que a pesar de estar relacionados. ser el cumplimiento de una promesa) que en condiciones normales haría que fuese nuestro deber. consideradas de mayor importancia y que constituyen asimismo el fundamento de otro deber incompatible . De este modo. Por esta razón. En ese sentido se continúa utilizando en la literatura actual sobre conflictos y dilemas. en virtud de ser de cierta clase (por ejemplo. por ejemplo porque se trate de un contexto en el que no se plantee conflicto alguno. el cumplimientote nuestra promesa. de ser un acto que sería un deber en sentido propio si no fuera al mismo tiempo de otra clase que es moralmente relevante>>125. predominante en la discusión en sede de filosofía moral acerca de los conflictos y dilemas morales. El primer punto que conviene tener claro es que existen básicamente dos sentidos distintos de obligación o deber prima facie que no suelen distinguirse. que en el anterior ejemplo era sólo un deber prima facie. a fin de superar las dificultades en las que según este ator incurría la concepción Kantiana. que no da cabida a la posibilidad de conflictos morales (obligationes non collinduntur). el cumplimiento de la promesa se repute 125 Ross. una obligación prima facie es <<la caracterísitica […] que tiene un acto. es prima facie toda aquella obligación que resulte <<desplazada>> o <<vencida>> (ovorriden) por otra incompatible que por alguna razón se considere de mayor importancia. En palabras del autor. deja de serlo (o resulta sólo <<aparente>>). o porq2ue a pesar de plantearse un conflicto. nos hallamos ante un deber u obligación prima facie (prima facie duty) cuando una acción presenta una característica (por ejemplo. que es nuestro definitivo o auténtico deber (duty proper. y que constituirá nuestro deber en esas circunstancias. aunque en al literatura más reciente suelen utilizarse más a menudo expresiones como obligación all-things considered o overall obligation). el mantener una promesa). otras circunstancias. una obligación o deber es o no prima facie en función de lo que podríamos llamar <<la posición que ocupa dentro del razonamiento moral acerca de lo que debemos hacer en una situación concreta>>. Ross introdujo esta denominación en 1930.

Si bien es cierto que (bajo la presuposición de que el mecanismo para la determinación. Simplificando mucho los términos. no puede hacerse la afirmación inversa: una obligación all things considered no es necesariamente inderrotable. predominante en ámbitos como el de la lógica o el de la filosofía jurídica. sean o no pingüino. . pues por ejemplo. Si bien es cierto que (bajo la presuposición de que el mecanismo para la determinación de la obligación <<all-things considered>> sea racional) un deber prima facie es necesariamente derrotable. Esto mostraría que el hecho de matar a otro (antecedente) no es una condición suficiente para la imposición de la sanción (consecuente). casi todo el mundo coincidiría en que una norma como <<se deben 126 ALCHOURRÓN. o <<los actos típicos cometidos en legítima defensa no deben ser sancionados>>. b) En otro sentido.como de mayor importancia desde el punto de vista moral. La <<derrotabilidad>> se predica de los enunciados condicionales e implica que. vemos que no basta con afirmar el consecuente. Poniendo un ejemplo usado por Carlos ALCHOURRÓN126. Por ejemplo. el carácter prima facie de un norma o deber está relacionado con la idea de <<derrotabilidad>> (defeseability). porque existe además un conjunto de elementos implícitos cuya presencia debe satisfacerse y que en caso contrario excepcionan a la norma. 1993:67. desplazando a las demás obligaciones en conflicto. debe ser castigado con la sanción S>>. también parecen plantearse problemas de derrotabilidad: la práctica totalidad de sistemas jurídicos contienen una norma del tipo <<si alguien mata a otro. en el que el antecedente es una condición suficiente del consecuente. los pingüinos no vuelan a pesar de ser aves. ni tampoco vuelan las aves muertas. a diferencia de lo que ocurre en un condicional estricto. no puede procederse sin más a una asimilación. Trasladando esta idea al discurso normativo. una norma prima facie es una norma derrotable. partiendo de una afirmación común del conocimiento ordinario como <<las aves vuelan>> (p—q). pero al mismo tiempo suelen contar también con normas como <<los menores de edad no deben ser sancionados>>. en los condicionales derrotables el antecedente está sujeto a una serie de presupuestos y excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales presupuestos no se hallen presentes o en que se manifieste alguna de las excepciones) que no sea verdadero el consecuente. Aunque existen claras conexiones entre ambos sentido de <<prima facie>>. en los condicionales derrotables el antecedente está sujeto a una serie de presupuestos y excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales) presupuestos no se hallen presentes o en que se manifieste alguna de las excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales presupuestos no se hallen presentes o en que se manifieste alguna de la excepciones) que no sea verdadero el consecuente con pesar de la verdad del antecedente.

y que todo principio debe entenderse como contando con una cláusula ceteris paribus. 1997. siempre estarán sujetos a condiciones y excepciones implícitas. Por el momento me interesa centrarme en el tema de la derrotabilidad. véase a modo de ejemplo. Ello conlleva. 1997. En efecto. también será verdadero todo condicional cuyo antecedente sea una conjunción no contradictoria entre el mismo antecedente y otros elementos (por ejemplo. una norma derrotable. como antes se indicó. la recopilación editada por Donald NUTE (ed. como hemos visto. 1997. 1969. En la literatura más reciente. desvaneciéndose toda posibilidad de elaborar sistemas que resuelvan de manera completa y consistente todos los casos de conflicto. que han tenido una evolución espectacular en los últimos años. también resultan de interés monografías como por ejemplo HAGE. En particular. afectando también al ámbito de la lógica deóntica128. el antecedente del condicional constituye. que satisfagan lo que se suele llamar como la <<ley de refuerzo del antecedente>>: dada la verdad de un condicional (por ejemplo.). es. El análisis teórico de los condicionales derrotables ha ido unido al desarrollo de las llamadas <<lógicas no monótonas>>. . etc) se integra a la perfección con la concepción particularistas de la ponderación. el agua entra en ebullición>>. y en caso de resultar cierta podría constituir la eliminación definitiva de la posibilidad de elaborar sistemas de conflicto como los ideados por los autores universalistas. El inicio de este desarrollo suele situarse en HANSSON. Por razón las excepciones no son ni siquiera teóricamente enumerables. una condición suficiente para la obtención del consecuente. me interesa centrarme en el tema de la derrotabilidad de los principios constitucionales (derechos fundamentales. si partimos de un condicional como <<si el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados centígrados. en los contextos en los que no se plantea un conflicto o en los contextos en que a pesar de haber un conflicto el cumplimiento de lo prometido resulta ser la obligación all-things considered. aunque en muchas situaciones no sea una norma prima facie en el primer sentido: así ocurre. sin importar cuál sea el grado de precisión o determinación de las concisiones del antecedente de la norma. ya que analizaré la cuestión de los conflictos y dilemas morales en otro apartado127. Así. Para comprender adecuadamente cuál es el <<comportamiento lógico>> de un condicional derrotable. Todos los elementos que 127 128 En el capítulo IV del presente trabajo. si los principios constitucionales son lógica o estructuralmente derrotables. o recopilaciones de artículos como PRAKEN y SARTOR (eds.). En las lógicas clásicas (incluyendo las deónticas). <<p—q>>).cumplir las promesas>>. La tesis particularista afirma precisamente que nunca será posible (lógicamente) catalogar exhaustivamente estas condiciones. en primer lugar. En un ámbito estrictamente jurídico. es preciso tener en cuenta ciertas características de los condicionales estrictos. bienes constitucionalmente protegidos. <<p^r-q>>). así formulada.

x vuela). Véase LOUI. En consecuencia. sin embargo. 1996b y 1996c. entonces el agua entra en ebullición>>. más <<el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados centígrados>>. b) Tampoco satisfacen el modus ponens. quien dedicó sus últimos trabajos a estos temas129. x vuela-). pues para él era posible dar cabida en dicho marco del fenómeno de los condicionales. AlCHOURRÓN optó por esta última posibilidad. 1985. este tipo de condicionales no tienen cabida dentro de las lógicas estándar. 1997: 345-348. razón por la que han buscado nuevos modelos lógicos para poder dar adecuada cuenta de los condicionales derrotables. de <<p—q>> y <<p>> se obtiene lógicamente <<q>> (por ejemplo: de <<si el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados centígrados. esta nueva conectiva para los condicionales derrotables utiliza el símbolo <<>>>. LOUI cuando afirma que en realidad Carlos ALCHOURRÓN era un oponente de la derrotabilidad y de la <<nueva moda>> de las lógicas no monótonas. se deduce lógicamente su consecuente. en el ámbito de la revisión racional de las creencias. su trabajo conjunto con GÄRDENFORS y MAKINSON. puede dejar de serlo cuando entra en conjunción con otros elementos (por ejemplo <<las aves muertas vuelan>> -sin x es un ave y x está muerto. Como apunta ALCHOURRÓN. o b) buscar una conectiva específica para los condicionales derrotables (manteniendo la noción estándar de consecuencia lógica). . 1995. ya que es <<menos destructiva>>. existen dos estrategias posibles para dar cuenta de los condicionales derrotables dentro del ámbito de la lógica130: a) adoptar una nueva noción de <<consecuencia lógica>>. pues la verdad del antecedente no garantiza la verdad del consecuente: si x es un ave muerta (lo cual implica lógicamente que es un ave). ALCHOURRÓN. no será verdadero que x vuela. si bien anteriormente ha de destacarse. epistémico y no lógico o estructural. otra característica fundamental de los condicionales estrictos es que satisfacen el modus ponens: dado un condicional y la afirmación de su antecedente. <<las aves vuelan (si x es un ave. 130 Como sostiene en ALCHOURRÓN.se añadan al antecedente son. Así. irrelevantes. de modo que un 129 Entre otros. por ejemplo. por así decirlo. por así decirlo. En segundo lugar. como. 1993. 1996ª. 1993: 68. se deduce << el agua entra en ebullición>>). se caracterizan precisamente porno satisfacer ni la ley del refuerzo del antecedente ni el modus ponens: a) No satisfacen la ley del refuerzo del antecedente porque un condicional derrotable que podría considerarse verdadero (dentro de un esquema como el del conocimiento común). x vuela>>. P. Los condicionales derrotables. y permite considerar la lógica de los condicionales derrotables como una extensión (y no como un sustituto) de la lógica clásica131. En el modelo de ALCHOURRÓN. así como un defensor de la lógica deóntica <<clásica>>. 131 Por eso tiene razón R. aunque se acepte el condicional (derrotable) <<si x es una ave.

en el sistema de ALCHOURRÓN. poniendo un ejemplo. 135 En realidad. dado un condicional derrotable <<p>q>> es lógicamente equivalente al condicional estricto <<fpq>> (de hecho. 1951b. la conexión entre los condicionales derrotables y los condicionales estrictos se realiza mediante un nuevo operador modal <<f>>. de modo que un condicional estricto quedaría representado como pq o. equivale a la conjunción no contradictoria de dicho antecedente con el resto de asunciones o elementos positivos y negativos (excepciones) implícitos que convierten al condicional en un condicional estricto. Et al. 134 El autor introdujo este concepto en Von WRIGHT. id. 1993: 70. llamado <<operador de revisión>>132. LA definición de la conectiva <<>>> es <<(Def. del siguiente modo: p>q Para diferenciar convenientemente este condicional derrotable respecto del condicional estricto... la noción de <<condición contribuyentes>> usada por WRIGHT resulta vacía. Ello comprobarse 132 133 Véase ALCHOURRÓN.condicional derrotable se simbolizaría. que <<p>> sea condición derrotables de <<q>> significa que <<p>>. 1996B: 119. Este operador. ALCHOURRÓN propone el uso del símbolo <<  >>.>) (A>B) == (Af  B)>>133). puesto que dado cualquier para de fórmulas <<A>> y <<B>>. los autores proponen un definición como << “A” es una condición contribuyente de “B” si y sólo si la intersección del conjunto de los mundos-A y el conjunto de los mundos B es no vacía (…). <<A>> es una condición suficiente de <<B>>.. y <<A>> es una condición necesaria de <<B>>. en lógica deóntica. De ese modo. junto con otros elementos implícitos. por ejemplo. id. 1996: 9. “A” es una condición contribuyente de “B” si y sólo si existe un . como pone de manifiesto un grupo de autores argentinos (en BECHER. situado a la izquierda del antecedente del condicional. y el condicional estricto. que sí que admite la ley del refuerzo del antecedente y el modus ponens. es condición estricta de <<q>>. según la definición de Von WRIGHT134. E ID. <<fp>> equivaldría a la conjunción <<p^p1^…^pn>>. Una condición contribuyente. Una de las consecuencias más interesantes del análisis de ALCHOURRÓN es que pone de manifiesto que el antecedente de un condicional derrotable constituye una condición contribuyente del consecuente. 1996b: 122. dado un condicional derrotable como <<p>q>>. es una condición necesaria de una condición suficiente135. 1996ª: 9. Id. si <<A>> entonces <<B>> (puesto que sólo así la noción de <<condición contribuyente>> sería un instrumento adecuado para dar cuenta de los condicionales derrotables). puest que <<A^B>>.. Expresado en términos más coloquiales. PO(q) Por otra parte.. 1999: 221222). Para que la noción no resulte vacía y dé cuenta del sentido que intuitivamente tienen expresiones como <<Normalmente. a diferencia de loa que ocurre en el condicional estricto (en el que el antecedente es una condición suficiente). De ese modo.

1998: 284-285. en el sentido de si realmente resulta necesario hacer uso de una nueva noción <<no monotona>> de <<consecuencia lógica>>. J. 138 En BAYÓN 2OO1. no me parece que estas apreciaciones pongan en peligro la reconstrucción del ALCHOURRÓN. la traducción es mía). Creo que esta modificación de la noción de <<condición contribuyentes>> obedece a la necesidad de añadir la noción de <<relevancia>> a la definición. De todos modos. que z sea ave es una condición necesaria de una condición suficiente para que x vuele (la condición suficiente sería la conjunción de ser ave junto con otros elementos como <<estar viva>> y <<no>> ser un pingüino>>. entre otros elementos. <<que no haya transcurrido el plazo de prescripción>>. En mi modesta opinión. 136 EN RODRIGUEZ. <<no ser menor de edad>>.en los ejemplos que se han venido utilizando: en el condicional derrotable <<las aves vuelan>>. o en el condicional derrotable <<si alguien mata a otro debe ser castigado con la sanción S>>. Se trata. el de la inteligencia artificial). por ejemplo.1 del capítulo I y en la nota 29. 1998. o de los condicionales derrotables para dar adecuada cuenta del derecho y del razonamiento jurídico. A pesar de que el desarrollo de lógicas no monótonas y de sistemas de condicionales derrotables se ha revelado como de gran utilidad en algunos contextos (como. puesto que siendo verdadero que las condiciones prima facie son condiciones contribuyentes. 137 EN RODRIGUEZ Y SÚCAR. estaría aún por ver su relevancia para el derecho.) para el surgimiento del deber de imposición de la sanción S. . aunque haré referencia a algunas ideas que parecen mostrar que ni es necesario recurrir a nuevos modelos lógicos para dar cuenta del derecho y del razonamiento jurídico. Entre otros. y poder así diferenciar entre las condiciones necesarias de las condiciones suficientes que son relevantes de las que no lo son. También Rodríguez. no nos interesa la <<derrotabilidad>> del derecho entendida en los sentidos siguientes: conjunto de mundos-C tal que está incluido tanto en el conjunto de mundos-A como en el conjunto de mundos –B. Una de las principales dificultades a la hora de analizar la derrotabilidad en el derecho obedece a la existencia de múltiples significados de esta expresión.1. entre otros). lo mejor que se ha escrito sobre derrotabilidad en el derecho se encuentra en algunos de los escritos de Jorge RODRIGUEZ136. y a ellos me remito con carácter general. 2002: 362 ss. el mismo problema al que se hizo referencia anteriormente en la sección 3. <<no haber actuado en legítima defensa>>. 139 RODRÍGUEZ Y SÚCAR. el <<matar a otro>> es una condición necesaria de una condición suficiente (compuesta por la conjunción de <<matar a otro>> con. Se trata de un tema muy complejo que no puedo abordar aquí. SÚCAR identifican hasta once sentidos distintos en los que se ha dicho que las normas jurídicas son o pueden ser <<derrotables>>139 pueden descartarse. y el conjunto de mundos –C es no vació>> (p. Germán SÚCAR137y Juan Carlos BAYÓN138. etc. 1997 y 2002. RODRIGUEZ Y G. 222. ni parece adecuado concebir las normas jurídicas como condicionales (lógica o estructuralmente) derrotables. en el fondo. tanto si se entienden en el sentido de Von WRIGHT como en el aquí expuesto.

por estar en lo que se suele denominar como la <<zona de penumbra>> de un concepto. De cualquier modo. como en el supuesto anterior. sino las normas obtenidas de ellas) que la solución normativa de un caso quede desplazada por excepciones introducidas por las nuevas normas. En este sentido. La inclusión o exclusión del caso individual dentro del genérico puede dar lugar a importantes diferencias en lo que respecta a sus consecuencias jurídicas. Una norma puede ser inderrotable (un condicional estricto. o que éstos queden resueltos de distinta manera. pero en realidad no se trata de un problema de <<derrotabilidad>>. una norma suficiente) y padecer igualmente problemas de vaguedad. . y no con el grado de indeterminación de sus condiciones de aplicación. No se trata de un problema de falta de información acerca del caso individual. de modo que según algunas interpretaciones se comprendan casos que en otras quedan excluidos. siempre que supongan (no directamente las disposiciones. se trata de analizar la derrotabilidad a partir de un sistema normativo determinado. ya interpretado. puesto que ésta puede ser completa. sino de un problemas estrictamente semántico (por ejemplo. De nuevo. ya interpretado. ¿es cierto objeto valorado en X euros un <<objeto de extraordinario valor>> a efectos de considerar la necesidad de intervención del curador de un menor emancipado para poder enanejarlo –art. 323 CC--?). un cambio de las normas del sistema (sea o no a raíz de una nueva interpretación) supone que en realidad manejados sistemas jurídicos distintos. c) Como problemas de vaguedad o indeterminación semática (textura abierta del lenguaje). Un cambio en la interpretación de una disposición puede conllevar que las normas obtenidas de ella sean distintas en diversos momentos temporales o en función de los distintos intérpretes. La indeterminación semántica de los lenguajes naturales puede provocar que ante un caso u objeto individual no seamos capacear de determinar de manera categórica si ésta cae dentro o fuera de la extensión denotada por el término. b) Como cambios derivados de la promulgación de nuevas disposiciones en el sistema. y lo que nos interesa es la derrotabilidad dado un conjunto de normas (sistema) determinado. estamos hablando de sistemas jurídicos distintos.a) Como cambios en la interpretación de una misma disposición normativa (nuevas atribuciones de significado que modifican la norma o normas que se fundamentan en dicha disposición). Esta última se encuentra relacionada con la estructura de la norma (cuáles son las condiciones de aplicación y las excepciones para dar lugar a una solución normativa). no nos importa que en otros sistemas se regulen otros casos o que los casos queden resueltos de modo diverso. esto es.

se trata simplemente de un caso de incumplimiento o inaplicación del derecho. de acuerdo con sus reglas secundarias. pués éstas correlacionan casos genéricos con soluciones normativas. privilegiar una norma moral para resolver el obvio que aquí no cabe hablar de <<derrotabilidad de la norma jurídica>>. en la reclamación por parte del demandante de la entrega de un bien por parte del demandado. Pero de nuevo. 2001. éste puede <<derrotar>> la pretensión 140 Véase ALCHOURRÓN. en este caso). Por ejemplo. Autores como SARTOR142 han insistido en la idea de la derrotabilidad de las normas jurídicas entendida como que. que <<derrotaría>> a la norma jurídica. esto no afecta a la derrotabilidad de las normas divergentes. por lo que han de atribuirse consecuencias jurídicas no es completo. y se resuelve con otros criterios (axiológicos. 1981. nuestro conocimiento de los hechos puede afectar a nuestros juicios de subsunción en casos genéricos. ya que lo que ocurre es simplemente que sea deja de lado la solución que correspondería al caso de acuerdo con el derecho. etc) fundada en lo dispuesto por un o varias normas del sistema puede verse <<derrotada>> si la contraparte demuestra la concurrencia de un excepción también fundamentada en una norma del sistema (por ejemplo. Desde la perspectiva del positivismo jurídico (y siempre bajo el presupuesto de que no sea el propio derecho positivo el que permita. Véase BAYÓN. Es ocasiones puede ocurrir que la aplicación de una norma jurídica a un caso individual produzca resultados inaceptables desde una perspectiva axiológica determinada. 141 142 .d) Como falta de información de situaciones . Esto es. por lo que el órgano jurisdiccional la deja de lado para resolver el caso acuerdo con una determinada norma moral que se reputa como superior. en el marco de un proceso judicial. e) Como el desplazamiento de la solución establecida por la norma jurídica aplicable en virtud de una norma moral. 1995. por lo que cabe la posibilidad de que nuevos datos acerca del caso nos muestren que no nos hallamos ante un supuesto subsumible en el antecedente de una determinada norma N>>. nuestro conocimiento de los datos empíricos a los que han de atribuirse consecuencias jurídicas no es completo . y el concocimiento defectuoso de los hechos no puede introducir excepciones en las normas. En todo caso. cualquier pretensión del demandante (querellante. Pero de nuevo. Esto es. f) Como <<derrotabilidad procedimental>> (en la denominación de ALCHOURRÓN140) o <<derrotabilidad procesal>> (el la denominación de BAYÓN141). en SARTOR. esto no afecta a la derrotabilidad de las normas jurídicas. lo que aquí resultaría derrotable es nuestro juicio acerca de los hechos del caso individual. y no de que la norma jurídica haya sido <<derrotada>>. que normalmente están correlacionados con soluciones normativas divergentes.

puede considerarse como un condicional estricto que establece que el hecho de matar a otro (p) es una condición suficiente del deber de imponer la sanción <<O(q)>>: <<p =>O(q)>>. Para que la decisión del juez esté justificada. aisladamente considerado. Esto es. 2002: 392 ss.C. el sentido de <<derrotabilidad>> que sí nos interesa es aquel que entiende que las normas jurídicas son derrotables en tanto que no se tome en cuenta el contexto en el que se insertan las disposiciones. por lo que estrictamente hablando <<derrotabilidad>>. RODRÍGUEZ 143 y J. Véase BAYÓN. Aunque se trata de un ámbito complejo y no me puede detener en él. prácticamente ningún 143 144 Véase RODRÍGUEZ. Esto. se obtendrán una o varias normas que resultarán derrotables en la medida en que tales disposiciones se integran con muchas otras más. que se hayan satisfecho todas las condiciones requeridas por el antecedente de la norma secundaria. es necesario. 145 Ibíd. Por ejemplo. supongamos que de la disposición D1 obtenemos la siguiente norma N1: <<Si alguien mata a otro. puesto que puede haber (y normalmente habrá) otras disposiciones que pueden introducir excepciones a la norma expresada por la disposición aisladamente considerada. En cambio. debe ser sancionado>>. creo que esta concepción de la derrotabilidad de las normas jurídicas ha sido refutada con sólidos argumentos po J. las normas secundarias pueden establecer mecanismos como las presunciones o las reglas de distribución de la carga de la prueba para facilitar las pretensiones (así no es necesario que el demandante pruebe la concurrencia de todas).. Para que la decisión del juez esté justificado. Pero tal interpretación no toma en cuenta que existe también la disposición D2 de la que se obtiene la norma N2: <<los menores de edad no deben ser sancionados>> [r=> ¬O(q)] A partir de una Interpretación aislada.: 42-43. es necesario que el demandante pruebe la concurrencia de todas) las condiciones positivas y negativas requeridas por las reglas primarias). si se interpreta una disposición normativa aisladamente. Las reglas primarias son las que determinan el conjunto de requisitos positivos y negativos que dan lugar a una determinada solución de requisitos positivos y negativos que dan lugar a una determinada solución normativa. 2001: 38-43. surge una antinomia en los casos en que el que mate a otro sea un menor de edad (p^r). pero a fin de poder satisfacer ciertas funciones y finalidades propias del derecho (como constituir un mecanismo adecuado y mínimamente eficiente de resolución de conflictos). En síntesis. Sin embargo. como señala BAYÓN145. de las cuales se obtienen también normas que pueden establecer excepciones a la norma que habíamos estado considerando. se sostiene que este planteamiento no toma correctamente en cuenta el papel de las reglas secundarias de adjudicación.probando la concurrencia de una excepción como por ejemplo el transcurso del plazo de prescripción de la acción). BAYÓN144. .

mediante condicionales estrictos que toman en cuenta todas las normas del sistema jurídicos reales son considerablemente más complejos que el ejemplo aquí utilizado. La conclusión destacable. no habría normas genuinamente derrotables. sino que más bien entendería que la norma N2 establece una excepción a N1. más <<no actuar bajo miedo insuperable>>. Por tanto. que en la reconstrucción racional del sistema como un conjunto de normas inderrotables (condición suficiente de la solución normativa) no se toma en consideración únicamente el contenido conceptual de las mismas. de la conjunción de algunas normas formuladas del sistema es posible obtener otras normas derivadas (como consecuencias lógicas) que en caso de ser . N1 ya no se podría entender como un condicional estricto. 146 Conviene tener en cuenta. Esto es. se diría que <<matar a otro>>. junto con las operaciones de interpretación correspondientes. en lugar de decir que <<matar a otro>> es una condición derrotable para el deber de sancionar. 2002: 353 ss. que es un problema que puede surgir en situaciones como la derogación de normas derivadas (véase BULYGIN. Aunque puede ocurrir que esos criterios sean insuficientes y no resuelvan algunas antinomias. y así con el conjunto total de condiciones. siempre bajo una concepción positivista del derecho. estableciendo condiciones suficientes de sus soluciones normativas (así. sino más bien como un condicional derrotable: <<p>qO(q)>>. más <<no ser menor de edad>>. las normas incompatibles resultantes no serán <<derrotables>>. ya que el problema de la <<derrotabilidad>> queda reducido a un problema epistémico y no conceptual o estructural 147.jurista entendería la situación como un contradicción normativa. sino también los criterios implícitos o explícitos que establecen preferencias entre ellas (es de ese modo como el <<ser menor de edad>> se entiende como una excepción a la norma que sanciona el homicidio y no como una contradicción normativa). 147 Esta afirmación se vería matizada debido al fenómeno de la llamada <<indeterminación lógica de los sistemas normativos>>. sin embargo. Véase RODRIGUEZ. En efecto. más <<no actuar bajo estado de necesidad>>. 1991). No obstante hay un modo alternativo de entender las normas jurídicas que no exigiría el recurso a los condicionales derrotables. pero desde una concepción positivista del derecho. es la condición estricta del deber de sancionar)146. N2: r=>¬O(q). más <<no actuar bajo legítima defensa>>. En tales casos. Cuestión distinta es que desde un punto de vista empírico y pragmático conclusión distinta es que desde un punto de vista empírico y pragmático resulte extremadamente difícil y fastidioso llevar a cabo tal tarea. sería lógicamente posible reconstruir todas las normas del sistema como condicionales estrictos. Aunque puede ocurrir que esos criterios insuficientes y no resuelvan algunas antinomias). Podría entenderse que en realidad la manera adecuada de representar las normas del sistema compuesto por N1 y N2 sería el siguiente: N1: p ^¬r=> O(q). sino que lo que ocurrirá únicamente es que el sistema será inconsistente (contará con normas inderrotables incompatibles). como apunta Jorge RODRIGUEZ. es que estrictamente hablando. que gracias a la tesis de las fuentes sociales permitiría identificar todo el material jurídico (conjunto de disposiciones normativas).

Como sostiene J.L. RODRIGUEZ: <<si se acepta la idea positivista de que el derecho en cada momento es el resultado de un conjunto de actos de creación normativa, como ese conjunto es finito, el número de normas que lo integren también lo será, de modo que en la reconstrucción racional de cada norma del sistema, como resultado final del proceso de interpretación, se podrá, al menos desde un punto de vista teórico, especificar todas y cada una de las condiciones suficientes para el surgimiento de las soluciones normativas establecidas. Que en la práctica ello sea muy engorroso, o que ni siquiera resulte necesario llevarlo, siempre a cabo, no significa que las “excepciones implícitas” provengan de fantasmagóricas “normas implícitas” o “consideraciones valorativas subyacentes”>>148. Por ello, al menos en este sentido de <<derrotabilidad>>, las normas jurídicas no son derrotables, sino únicamente lo serían las proposiciones normativas (nuestro conocimiento del derecho). Sin embargo, lo anterior no afectaría a los autores que sostienen que existe un distinción lógica o conceptual entre las reglas y los principios jurídicos, entendida del siguiente modo: según algunos autores, los principios se caracterizarían por ser normas derrotables (prima facie), pero no en el sentido antes expuesto , que propiamente respondería a un problema epistémico y que estrictamente hablando afectaría a las proposiciones normativas y no a las normas legales (reglas), que serían inderrotables , sino en un sentido estrictamente conceptual: los principios son normas conceptual o necesariamente derrotables (esto es lo que afirmaría ALEXY al sostener que las excepciones introducibles sobre la base de principios no son ni tan sólo teóricamente enumerables). Puede comprobarse que esta visión encaja perfectamente con la concepción particularista del derecho y/o de la moral, ya que esta derrotabilidad <<estructural>>supone que es imposible la determinación del conjunto total de circunstancias cuya conjunción constituye la condición suficiente del consecuente (ya se entienda como que<<fp>>es conceptualmente imposible, o bien como que equivale a una conjunción de infinitos elementos). Esto plantearía el problema siguiente, al que BAYÓN ha denominado como <<el caballo de Troya>>149: si se acepta que los principios pueden establecer excepciones a las reglas y por definición los principios derrotables, en consecuencia también las reglas serán derrotables, y con ellas todo el derecho. Sin embargo, un argumento como éste puede ser contrarrestado de al menos dos maneras:
derogadas plantean la duda de cuál sería el conjunto de normas válidamente del sistema, ya que la derogación puede llevarse a cabo indistintamente mediante la eliminación del sistema de cualquiera de las normas de cuya conjunción es obtenida la norma derivada. Por ejemplo, supongamos que contamos con la normas (conceptual) formulada N1 y N2, surge la duda de cuáles son las normas del sistema (puesto que la derogación de N3 se consigue indistintamente con la eliminación de N1 y con la eliminación de N2). Esta indeterminación respecto de las normas que integran el sistema peude plantear problemas a la hora de proceder a la reconstrucción racional de las normas como condiciones suficientes. 148 RODRIGUEZ, 1997: 166. 149 BAYÓN 1991: 360 ss.

a) Rechazando una concepción de los principios como normas conceptualmente derrotables. Si la tesis de la <<derrotabilidad estructural>> de los principios se toma en serio, ello se hará al precio de tornarlos tatalmente inservibles para la justificación de las decisiones jurídicas. Como vimos anteriormente, un condicional derrotable no permite la aplicación del modus ponens, porque estrictamente hablando no permite deducir la afirmación del consecuente a pesar de la afirmación del antecedente. Si los principios son siempre y necesariamente derrotables, nunca se podrá justificar deductivamente una decisión jurídica a partir de principios, porque es imposible usar el modus ponens y justificar internamente la decisión150. Como, por otro lado, la justificación interna o lógica de la decisión es una condición necesaria de la justificación tout court de la decisión, ninguna decisión basada en principios puede estar justificada, por razones de imposibilidad lógica. b) Aun aceptando la posibilidad de los principios como normas conceptualmente derrotables, todavía es posible sostener que un principio puede excepcionar a una regla y aun así no tornar a su vez la regla en derrotable, como ha demostrado J. RODRIGUEZ: en caso de conflicto, éste puede resolverse dando preferencia al principio sin transformar a su vez la regla en derrotable151 Pero lo dicho hasta ahora todavía no tiene una aplicabilidad inmediata al problema que nos interesa (la colisión entre principios y sus mecanismos de resolución). Hasta el momento se ha hablado de la derrotabilidad de las normas (entendidas como reglas) y de las colisiones entre reglas y principios, pero aún no hemos centrado la
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LA consideración de los principios como normas conceptualmente derrotables plantea además el problema de la imposibilidad de determinar las situaciones de conflicto. Como en todo condicional derrotable puede ocurrir que concurra una circunstancia que lo excepcione, si el condicional es necesariamente derrotable, resulta lógicamente imposible determinar sus condiciones de aplicación. Aunque nos parezca que se produce un conflicto, como queda abierta la posibilidad de que concurra alguna excepción, pero como éstas no se pueden determinar (por razones conceptuales), los supuestos de colisión estarán necesariamente indeterminados. 151 Véase RODRIGUEZ, 1997: 161-162; id., 2002: 380-381. El autor utiliza el ejemplo siguiente para ilustrar la idea. Supongamos un sistema normativo con las siguientes normas, una de ellas inderrotable (regla) y otra derrotable (principio): N1: p^¬r=>O(q) N2: r>P¬(q). Cuando concurren conjuntamente la circunstancias <<p^r>>, puede plantearse un conflicto (puede plantearse, pero no necesariamente, puesto que N2, al ser derrotable, puede n oaplicarse cuando además de <<r>> concurra alguna otra circunstancia que excepcione la norma). Si se quiere resolver el hipotético conflicto dando preferencia a la solución establecida por el principio, son posibles dos alternativas, de las cuales una de ellas da lugar a una norma derrotable y la otra a una norma inderrotable: Alternativa 1 (norma inderrotable) Alternativa 2 (norma derrotable) N1: p^¬r=>O(q) N1: (p¬fr)=> O(q) N2: r>P¬(q) N2: r>P¬(q) En la alternativa 2, la norma N1 resulta derrotable en el sentido de que <<O(q)>> sólo se obtiene de la conjunción de <<p>> y <<¬r>> más una serie de presupuestos implícitos, lo que supone que la concurrencia de <<p>> y <<¬r>> no garantiza la obtención del consecuente.

atención en los supuestos de conflictos constitucionales, que serían colisiones entre principios. Si se rechaza, por inadecuada y problemática en el ámbito jurídico (quizá resulte más plausible en el ámbito de la moral) una concepción de los principios como normas conceptualmente derrotables, parece que no habrá alternativa, tras proceder a una reconstrucción racional de las normas del sistema, a la de afirmar que se produce un conflicto (en los términos indicados en el capítulo II), puesto que al tratarse de disposiciones de la misma jerarquía y coetáneos, no se establecen órdenes de preferencia que eliminen los conflictos. Que tras la reconstrucción racional del sistema, habiendo revisado todos los antecedentes, subsistan algunas inconsistencias, no significa que las normas sean derrotables, sino simplemente que el sistema es inconsistente152. Eso es precisamente lo que requiere que se proceda a utilizar algún mecanismo para resolver los conflictos, como, por ejemplo, la ponderación. En la resolución de un conflicto normativo, dejando al margen la posibilidad de que una de las normas sea inválida (lo que convertiría al conflicto en aparente), sólo existen dos procedimientos generales posibles para su resolución, que ya conocemos: a) establecer una relación de procedencia incondicionada, dando lugar a una ordenación o jerarquización de las normas en conflicto (muchos de los criterios clásicos de resolución de antinomias se ajustarían a este esquema), o b)establecer una relación de precedencia condicionada, esto es hacer prevalecer una u otra norma en función de la concurrencia de ciertas propiedades o circunstancias distintas a las condiciones de aplicación de las normas implicadas (y en esto consiste la ponderación bajo la concepción universalista). Cualquiera de los dos mecanismos sirve de base para una reformulación de las normas mediante la introducción de las excepciones pertinentes (así, por ejemplo, si en el caso de que colisionen el derecho a la intimidad y la libertad de información se da preferencia a esta última cuando la información sea de <<interés público>>, ello dará a una reformulación del derecho a la intimidad en los términos siguientes: <<se reconoce el derecho a la intimidad, salvo en los casos de comunicación de información de interés público>>). En lo que sigue intentaré mostrar que aunque la tesis particularista fuera cierta, ello no supondría un obstáculo para la posibilidad de construir, bajo los parámetros del universalismo, sistemas de conflictos completos y consistentes que resuelvan todos los casos posibles de colisión (y no sólo en el ámbito de la ponderación, sino incluso en el de la jerarquización), porque se trata de problemas distintos e independientes. Tenemos como ejemplo el supuesto de la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor, y supongamos, aunque sea sólo como hipótesis, la adecuación del sistema expuesto en la tabla 8 (que establecía como propiedades relevantes las tres
152

Véase nota 170.

tal y como se aprecia en la tabla 8. tener en cuenta la propiedad <<PR>> como una propiedad del UP. 1971. . haciendo que el Universo de Casos sea más fino. de acuerdo con ciertos parámetros morales o valorativos. Cuando alguien (por ejemplo. el sistema debería haber considerado como relevante cierta propiedad que no es relevante en el sistema. El resultado final ha sido un conjunto de reglas que constituye. en realidad no estará resolviendo un problema de inconsistencia normativa. la propiedad de la completitud se hereda de los universos de casos menos finos a los más finos154 Incluso en el caso de que esta nueva decisión que toma en cuenta <<PR>>. creando y consolidando de hecho. 154 Véase Ibíd.: 149 ss. Todo sistema normativo completo lo sigue siendo cuando se introducen nuevas propiedades relevantes. pero no lo están en el sentido de que el sistema no toma en cuenta <<PR>> para realizar discriminaciones entre las soluciones normativas. y de manera no contradictoria. presentará o no presentará las otras tres propiedades. puesto que el caso (presente o no sea propiedad <<PR>>) ya está resuelto por el sistema. también por razones lógicas. sin oque la carencia se encuentra en el aspecto valorativo o evaluativo que el sistema merece para el intérprete/decidor. a través de la reiteración y de la coherencia de sus decisiones. los órganos jurisdiccionales. los han resuelto dando preferencia a uno de ellos en función de ciertas propiedades (las antes indicadas). Lo que en realidad está planteando el juez es que el sistema debería. Aunque se denomine <<laguna>>. reales e hipotéticos (porque todo caso individual necesariamente se subsume en uno y sólo uno de los casos del UC). resuelve todos los casos de conflicto posibles. no en el sentido de que el caso carezca de solución normativa o de que exista una inconsistencia. el interés público y el carácter injurioso). Todo caso individual que presente <<PR>>. por lo que resulta subsumible el algún caso genérico del sistema. Véase ALCHOURRÓN y BULYGIN.siguientes: la veracidad de la información. Estamos ante el problema al que ALCHOURRÓN y BULYGIN denominaron <<algunas axiológicas>>153. en los supuestos en que se han planteado situaciones de conflicto. y los resuelve de manera que no se plantean nuevas contradicciones o inconsistencias. un sistema completo y consistente. no se trata de que el sistema no regule algún caso. En cierto sentido. y es consistente porque ningún caso está correlacionado con soluciones normativas incompatibles. Como muestran ALCHOURRÓN y BULYGIN. un conjunto de reglas que correlacionan la presencia o ausencia de dichas propiedades con una solución determinada. sí que puede decirse que los casos que presentan <<PR>> <<no están regulados>>. y principalmente el Tribunal Constitucional. un juez) plantea que en realidad las decisiones anteriores no han tenido en cuenta una propiedad relevante (llamémosla <<RP>>) y procede a llevar a cabo la técnica del <<distinguishing>>. cap. apartándose de lo establecido por el sistema 153 Existe una <<laguna axiológica>>cuando. Esto es. Es completo porque ofrece una solución a todos los casos genéricos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. VII. Dicho más claramente. de acuerdo con ciertos criterios axiológicos.

formuló por primera vez las leyes de la robótica en la colección de cuentos Yo. tuviera éxito dentro de la comunidad jurídica y condujera a una reforma del sistema que tomase en cuenta esta nueva propiedad. constituye la porción más conocida de la obra del autor en el campo de la ciencia-ficción. Con estas ideas en mente. También se puede plantear la cuestión en los siguientes términos). ensayos y ediciones de obras de otros autores (que él recopilaba y prolongaba). Este autor. giraban en torno del ámbito de los robots y de sus relaciones con los seres humanos. escribió un buen número de novelas y cuentos cortos que tenían como temática central un hipotético futuro de la humanidad en la que los seres humanos se servían de autómatas humanoides (los robots) para las más diversas tareas. Estas leyes157 son las tres siguientes: 155 Entre novelas. En las novelas de robots. En conclusión una tesis como la particularista. 156 ASIMOV. ello no serviría para dar respuesta al problema de cómo resolver un conflicto normativo (ni tampoco al de cómo resolver un caso no regulado). Para mostrarlo. Robot156. Las ideas centrales que. sino que supone una amenaza más bien para la posibilidad de crear un conjunto de normas que resulte moral o axiológicamente justo o correcto (lo que es. b) los robots deben estar al servicio de los seres humanos. eran básicamente las siguientes: a) los robots no deben suponer un peligro para los seres humanos.normativo consolidado. según el autor. una cuestión de justificación. sino al problema de cómo construir un sistema normativo justo o axiológicamente correcto. no supone una amenaza u obstáculo para la posibilidad de crear sistemas de conflicto completos y consistentes que resuelvan todos los casos de conflicto entre dos principios. A las mismas conclusiones se puede llegar cuando el mecanismo utilizado para resolver los conflictos es una jerarquización (precedencia incondicionada). con varias decenas de novelas. 1956. y no de posibilidad lógica –ni siquiera empírica--). utilizaré un clásico ejemplo proveniente del género literario de la ciencia-ficción: las leyes de la robótica de Isaac ASIMOV. en suma. El problema de la consistencia del sistema normativo (como ocurre también con el de su completitud) es independiente del problema de su justicia intrínseca (al menos si se pretende mantener la tesis central del positivismo jurídico de la separación conceptual entre el derecho y la moral). También se puede plantear la cuestión en los siguientes términos: la derrotabilidad moral o axiológica no supone la derrotabilidad jurídica de las normas. colecciones de cuentos cortos. las <<leyes de la robótica>> creadas por ASIMOV siempre juegan un papel importante. que pone en duda que pueda llegarse a algo así como la tesis como la tesis de relevancia última. . este autor publicó más de 400 libros en total. y que junto con la serie de la Fundación (entre las cuales además el autor estableció una conexión). y c) los robots son una inversión costosa y debe procurarse su conversación. uno de los cultivadores del género más famosos y sin duda el más prolífico155. incluso en el desarrollo del argumento principal.

tenemos un UC de 23 =8 casos genéricos. esto es. puede comprobarse fácilmente cómo surgirían algunos conflictos normativos en forma de conflictos de instanciación. Las tres normas del <<sistemas de los robots>> (_SR) podrían ser formalizadas de la manera siguiente: N1: N2: N3: x (Fx ¬P(Zx)) x (¬Gx¬P(Zx)) x (¬Hx¬P(Zx)) TABLA 9 Consecuencias lógicas del sistema SR 157 Debe puntualizarse que a pesar de que estemos hablando de <<leyes>>. y <<H>> (proteger la propia existencia). el UA está compuesto por un único elemento (el predicado especial <<Z>>). Como se trata de normas categóricas. o a través de su inacción. siempre y cuando esta protección no entre en conflicto con la Primera y la Segunda Leyes. <<G>> (obedecer las órdenes de un ser humano).Primera Ley: Un robot debe proteger si propia existencia. y que realizo a continuación. la primera ley se entendería como <<Prohibido dañar a un ser humano>> (por razones de simplicidad prescindiré de la omisión del deber de protección). El UP del sistema normativo estaría compuesto por los elementos siguientes: <<F>> (provocar un daño a un ser humano). Siendo el UP={F. Pero para poder comprobar exactamente cuándo se producirían los conflictos. G. Segunda Ley: Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos. basado en el esquema expuesto en la sección 5 del capítulo II. H}. Tercera Ley: Un robot debe proteger su propia existencia. no tienen la capacidad de <<incumplidas>> (estableciendo una analogía. es necesario un análisis más refinado. la segunda Ley como <<Obligatorio proteger la propia existencia>>. . En una primera interpretación como normas categóricas. permitir que un ser humano sea dañado. Pero Ley: Un robot no puede dañar a un ser humano. Si las leyes de la robótica estuvieran así formuladas. estos enunciados no serían propiamente normas porque los robots están causalmente determinados por estas directivas.

por el contrario. satisface la primera ley y se abstiene a dañar a un ser humano. pero eso ya es suficiente para salvaguardar la consistencia del sistema normativo. derivada de una relación de precedencia incondicionada transitiva entre ellas: la protección de los seres humanos se reputa como más importante que la conservación. tal y como figuran en . el único curso de acción que no está prohibido el qu3 corresponde a l caso 5 (acciones que no dañan a los: seres humanos. surge el problema siguiente: si cumple la orden (satisface la segunda ley). con independencia de que se provoque o no un daño a un ser humano (casos 2 y 6). Así se producirá un conflicto cada vez que una acción individual sea simultáneamente una causación de un daño a un ser humano y el cumplimiento de una orden. violando la segunda Ley. El mismo análisis puede hacerse en relación con los comportamientos que suponen obedecer un orden a costa de la propia existencia (casos 2 y 6). ASIMOV opta por establecer una jerarquía entre las normas. Si.UC 1 2 3 4 5 6 7 8 I + + + + - UP G + + + + - H + + + + - N1 ¬P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) SR N2 ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) N3 ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) Puede comprobarse que se trata de un sistema consistente. entonces incumplirá una orden. puede verse fácilmente que se trata de un sistema bastante proclive a la aparición de conflictos normativos por razones empíricas (conflictos de instanciación). Aun así. Como cualquier otra alternativa prohibida. A fin de resolver estos problemas. ya que ninguno de los casos está correcto. obedecen órdenes y protegen la propia existencia). es un comportamiento prohibido. lo que es también un comportamiento prohibido. Dado que los robots están sujetos causalmente a las leyes de la robótica (no pueden <<desobedecer>>). ¿Por qué es así? Imaginemos un caso en el que se dicta una orden a un robot cuyo cumplimiento implica (lógica o empíricamente) dañar a un ser humano (caso 1 o 2). y cuando el cumplimiento de una orden de un ser humano suponga poner en peligro la existencia del robot. provoca un daño a un ser humano. Esta ordenación se traduce en la introducción de las excepciones correspondientes en la segunda y tercera ley. lo que al vulnerar la primera Ley). provoca un daño a un ser humano. lo que al vulnerar la primera Ley. con independencia de que ponga o no en peligro la existencia del robot (casos 1 y 2).

puesto que no tiene efecto alguno. lo que es lo mismo que prohibir todo caso de desobediencia que no daña a otro ser humano.) La norma N3 es la resultante de la tercera Ley. <<¬H>>). N3: Ax (¬Hx^¬Fx ^ Gx  ¬P(Zx)) (Obligación de proteger la propia existencia respetando la primera y segunda Ley. En los casos regulados por N1 las propiedades <<G>>y <<H>> son irrelevantes.) Como vemos. la jerárquicamente superior. Sólo en los casos no afectados por la norma N1(5 a 8) podrá ser aplicable las norma N2. Como deriva de la primera Ley. aunque sólo será efectivamente aplicable en ausencia de la propiedad <<H>> (esto es. SR’ >>: N1: Ax(Fx ¬P(Zx)) (Prohibición de todo comportamiento que suponga infligir un daño a un ser humano. casos 1 a 4). no se ve afectada por ninguna de las otras Leyes. y por tanto su aplicación presupone la satisfacción de las dos anteriores (que no se cause un daño y que se obedezca.) Esta norma deriva de una Ley jerárquicamente inferior a la primera. lo que supone que no es de la aplicación en los casos regulados por aquélla (presencia de la propiedad <<F>>. además de <<¬F>>. N2. siempre que. la primera de las normas es idéntica a la norma N1 del sistema SR. como condición de aplicación. regulados por N1). se dé <<¬G>> (la obligación de obediencia equivale a la prohibición de desobediencia. que es la menor jerarquía. Ax (¬Gx ^¬Fx  ¬P(Zx)) (Obligación de obedecer las órdenes de seres humanos que respeten la primera ley. lo que es lo mismo que prohibir la desprotección cuando se respetan las órdenes y no se daña a otro ser humano. Esto reduce su campo de aplicación posible a los casos 5 y 6. la ausencia de <<F>>. pero se excluyen los supuestos en los que se causa un daño a un ser humano. <<¬Fx^Gx>>). Veamos ahora como queda el sistema normativo revisado. TABLA 10 Consecuencias lógicas del sistema SR’ UC 1 2 F + + UP G + + H + N1 ¬p(Zx) ¬p(Zx) SR’ N2 N3 .la redacción expuesta en primer lugar. esto es. Por ello se introduce.

ya que esta última se limita a los casos en los que no se provoca un daño a un ser humano. Las leyes de la robótica (contando que integramos la laguna del caso 5) resuelven todos los casos posibles. Esto permite eliminar muchos de los problemas que aparecían anteriormente con el sistema SR. parece que el peligro provocado por la <<amenaza>> particularista no sirve para rebatir la posibilidad de . sino incluso que un ser humano se provocase a sí mismo de manera voluntaria un daño (como por ejemplo. que. La norma categórica que ordena proteger a los seres humanos de cualquier daño.3 4 5 6 7 8 + + - + + - + + + - ¬p(Zx) ¬p(Zx) ¬p(Zx) ¬p(Zx) ¬p(Zx) En el sistema SR’ (el originalmente propuesto por ASIMOV). Lo mismo ocurre en los supuestos antes conflictivos entre el cumplimiento de una orden y la propia conservación: esta última sólo se exigirá en tanto no se causen daños y se obedezcan las órdenes recibidas. en clave muy utilitarista. y de manera consistente. sin distinciones de ningún tipo por ejemplo. y a pesar de las órdenes del ser humano de que el robot no interfiera. la estricta aplicación de estas tres leyes da lugar a situaciones curiosas y problemáticas. cuando alguien dicta una orden que supone la causación de un daño (o su no evitación). entre su propietario quien no lo es). Sin embargo. puesto que el caso queda fuera del ámbito de aplicación de la segunda Ley (la norma N2). También ocurre que si en ser humano le dice a un robot <<destrúyete>>. establecía el deber de todo robot de proteger a la humanidad por encima de cualquier individuo en concreto). modificándolas e introduciendo nuevas propiedades relevantes (el propio autor más adelante introdujo la Ley Cero. Estos y otros problemas hacen aconsejable una revisión de las leyes de la robótica. éste no tiene más remedio que destruirse. No obstante. Por ejemplo. Con todo lo anteriormente dicho. de acuerdo con estas leyes. tales modificaciones obedecerían a deficiencias de las leyes en sus aspectos valorativos o axiológicos. y ano surge un conflicto de prohibiciones. haciéndose un tatuaje). Por ejemplo. que podría ser fácilmente integrada mediante la permisión general de realizar cualquier comportamiento que no sea ni la provocación de un daño a un ser humano. que en muchos casos han servido de línea argumental en los cuentos y novelas de ASIMOV. no en sus aspectos formales o sistemáticos. impediría no ya que el robot obedecería una orden que implique causar un daño. ni un acto de desobediencia ni que ponga en serio peligro la existencia del robot. por muy absurda o injustificada que sea la orden. No surgen inconsistencias (a lo sumo hay un a laguna. un robot debe obedecer a cualquier ser humano.

La verdad de la tesis particularista supondría una respuesta negativa a esta cuestión. el objetivo es la elaboración de sistemas de . 4. como hemos visto. Desde un punto de vista formal. que permitan ofrecer ciertos para conseguir resultados axiológicamente adecuados o al menos aceptables. sino que descansan sobre consideraciones generales de justicia (se asume que por lo general las normas superiores. en la ponderación se pretende que las preferencias establecidas entre los elementos en conflicto se ajusten también a ciertos parámetros de corrección o de justicia (si bien es remarcable que mientras los criterios de resolución de antinomias son generales y normalmente no se centra la atención en la justicia de la solución a la que dan lugar en cada aplicación concreta. la concepción universalista de la ponderación es posible y la más indicada desde un perspectiva racional de resolución de conflictos. como por ejemplo lex superior. Pero del mismo modo que dichos criterios clásicos no resultan sin más de una decisión arbitraria. Si sólo se tratase de resolver el conflicto. anteriores o genéricas). habría que hacer referencia. conviene antes que nada señalar que la adecuación o corrección de las soluciones ofrecidas por el procedimiento ponderativo puede evaluarse (al menos desde una concepción universalista) tanto desde un punto formal como sustantivo. a aspectos normativos relacionados con la corrección de las decisiones. y para poder distinguir entre decisiones incorrectas desde un punto de vista valorativo. Otra cuestión distinta es i es posible la construcción de sistemas moral o axiológicamente satisfactorios. como un mecanismo para poder dar una respuesta a problemas de colisión o conflicto normativo. desde un punto de vista metodológico no supone objeción alguna. y en este sentido se asemeja a los clásicos criterios de resolución de antinomias. en la ponderación se pretende que la decisión sea justa o adecuada en cada un a de sus aplicaciones). posteriores o específicas son más justas que las inferiores. seguramente se adoptaría un criterio tan simple y poco problemático como lanzar una moneda al aire. En la siguiente sección abordaré uno de los aspectos que para muchos autores interesados en la ponderación es el más relevante: las teorías normativas acerca de cómo se debe ponderar. ¿COMO SE DEBE PONDERAR? La ponderación puede concebirse. A tal fin. En consecuencia. En cualquier caso. esto es. Metodológicamente hablando. como parte de la teoría general sobre la ponderación.construir sistemas de conflicto universalistas que resuelvan todos los casos de conflicto entre dos principios constitucionales y que permitan un razonamiento estrictamente subjuntivo ante los mismos. además de a los aspectos conceptuales y metodológicos. qué criterios pueden utilizarse para determinar qué preferencias entre los elementos en conflicto son las correctas.

1986. más estrictamente. En otras palabras. deberán ajustarse a los requisitos establecidos por una normativa acerca de la ponderación. han sido acogidos por la jurisprudencia constitucional española) a la hora de enjuiciar las ponderaciones realizadas por el legislador a través de la aprobación de las leyes (y determinar así su constitucionalidad).1 El principio de proporcionalidad Bajo esta denominación se comprende básicamente una reconstrucción y desarrollo teórico de los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional alemán (que. y. esto es. la precedencia condicionada entre los principios en conflicto puede fundamentarse racionalmente. por lo que la tomaré como base para la exposición de la teoría. a grandes rasgos. el principio de 158 159 Desarrollada en HURLEY. sobre todo. puede ser) un procedimiento racional. se pretende que cada una de las normas creadas a raíz de un proceso ponderativo y que establece una precedencia entre los elementos en conflicto bajo ciertas circunstancias sea en sí misma satisfactoria o correcta desde un punto normativo o axiológico. 2000).a RODRIGUEZ DE SANTIAGO (en RODRIGUEZ DE SANTIAGO. por lo que las críticas habituales de que se trata de un procedimiento intuitivo (en un sentido despectivo de la expresión) o irracional carecerían de fundamento para este autor la ponderación puede concebirse como un mecanismo perfectamente racional. y a la hora de tomar decisiones en las controversias entre particulares. Pero además. . También en la doctrina hispana deben destacarse algunos tratamientos del principio de proporcionalidad. sino también en lo que respecta a la corrección axiológica de sus resultados.conflicto completos y consistentes. Una aclaración se hace necesaria antes de proseguir. Para ello. 2003). Puede decirse sin exageración que el principal objetivo de ALEXY es intentar mostrar que la ponderación es (o. En la presente sección únicamente haré referencia a dos de las teorías normativas que expresa o implícitamente se han planteado como pautas para guiar el procedimiento ponderativo: el principio de proporcionalidad y la teoría de Susan Hurley158 basada en la coherencia de las razones a partir de los casos paradigmáticos (settled cases). en ALEXY. Considero que la elaboración más completa y teóricamente refinada de esta teoría normativa se encuentra en la obra de ALEXY159. y no sólo por lo que respecta a sus aspectos conceptuales o metodológicos (creación de reglas generales –las <<reglas de derecho fundamental adscriptas>>--). de conjuntos de normas que den respuestas unívocas y compatibles a todos los supuestos de colisión enre los elementos en juego. desde un punto de vista sustantivo o material. Para un análisis de la concepción de los derechos y la ponderación en la doctrina italiana. no obstante: para ALEXY. gracias al principio de proporcionalidad. Véase Bin. 2002 y 2003b. el de José M. 1989 y 1990. 1992. 1998). Entre otras. como por ejemplo el de Javier BARNES (en BARNES. 4. el de Carlos BERNAL (en BERNAL PULIDO.

1 CE162. las relaciones de precedencia condicionada a que da lugar la ponderación. J.ª RODRIGUEZ DE SANTIAGO. También en decisiones del Tribunal Constitucional como la STC 85/1992 (fdto. entre otras. 1998: 19-20. esto es que sea el mínimo indispensable para no impedir la satisfacción del principio considerado como más importante en las circunstancias. han señalado que el principio de proporcionalidad. 1986:161. Conforme a este criterio. y de la posición acerca de la posibilidad de establecer. la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación es correcto o está justificado desde la perspectiva de su contenido. De hecho. 1. encuentra su fundamento jurídico-positivo en la cláusula del estado de derecho del art. 2000: 106. en forma de reglas universalizables. a pesar de que no me parecen exentas de problemas (especialmente por lo que hace a la vinculación entre la proporcionalidad y el estado 160 161 Véase ALEXY. por ejemplo. tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro>>161. pese a no tener un reconocimiento explícito en el derecho positivo español. de su concepto de <<principio>>). en forma de reglas universalizables. en la medida en que se prohíbe todo sacrificio de derechos innecesarios o desproporcionado163. y de la posición acerca de la posibilidad de establecer. las relaciones de precedencia condicionada a que da lugar la ponderación. con independencia del concepto de <<principio>> que se maneje. 1998: 19. 162 En este sentido. ALEXY. No entraré a discutir estas afirmaciones. y SSTC 50/1995 (fdto. el principio de proporcionalidad se correspondería con lo que ALEXY denomina <<ley de la ponderación>>: <<Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio.proporcionalidad está conceptualmente conectado con el concepto de <<principio>> como mandato de optimización y con su noción de <<ponderación>> como establecimiento de una relación de precedencia condicionada. J BARNES en BARNES. y también el Tribunal Constitucional. creo que no existe ningún inconveniente para distinguir e <<independizar>> convenientemente el principio de proporcionalidad como teoría normativa de los demás aspectos conceptuales y metodológicos de la ponderación: esto es. derecho. M. Algunos autores. BARNES. 1986: 163. 163 Véase. . 7º) y 55/1996 (fdto. Dejando de lado las consideraciones acerca de la corrección o solidez de tales concepciones (en especial. así como en consideraciones materiales de justicia.) en aras de la satisfacción de otro sólo estaría justificado en la medida en que no sea excesivo. 8). etc. En una primera aproximación muy general. el propio ALEXY así lo reconoce expresamente y la crítica como una regla que prescribe cómo ha de ponderarase160. el sacrificio impuesto a un principio (bien. con independencia del concepto de <<principio>> que se maneje. 4º). la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación: esto es.

si la medida es idónea). la aplicación de estos subprincipios es sucesiva: se comienza analizando si la medida es idónea o adecuada. 167 Véase PRIETO SANCHÍS. como dos fases o pasos distintos en el examen de la proporcionalidad (con lo que éste estaría compuesto por cuatro etapas en lugar de las tres señaladas)167. etc. Cada uno de estos subprincipios tiene la consideración de una condición necesaria. al menos en su presentación. 4. 2003: 687. expondré de manera muy breve los aspectos centrales de cada uno de los <<subprincipios>> señalados. El subprincipio de adecuación o idoneidad De acuerdo con la definición de BERNAL. tanto doctrinal como jurisprudencial.1. 166 BERNAL PULIDO. se pasa a considerar si es necesaria. Además. se impone una doble exigencia: a) que el fin perseguido con la mediad que restringe o limita el derecho sea <<constitucionalmente legítimo>>. Algunos autores como PRIETO SANCHÍS separan estos dos elementos. en las SSTC 66/1995 y 55/1996. Si se trata de un conflicto entre particulares (ejercicio de derechos). b) el subprincipio de necesidad. En lo que sí hay una plena coincidencia. y sólo en tal caso se pasará al examen de la proporcionalidad en sentido estricto. el análisis se centra directamente en el principio de proporcionalidad en sentido estricto. acto administrativo. A pesar de que el núcleo sería la <<ley de la ponderación>> antes expuesta. El fracaso de la medida en cualquiera de estas tres etapas supone su irremediable rechazo por quebrantar la exigencia de proporcionalidad. en primer lugar si el fin es legítimo desde una perspectiva constitucional. puesto que es equivalente afirmar que existen cuatro etapas consecutivas o sólo tres en la que la primera incluye dos elementos (los que en el esquema de cuatro fases se corresponderían con las dos primeras). . y 164 165 Por ejemplo. si lo es. y c) el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. de tal bodoque si la medida no satisface los parámetros de alguno de ellos. y b) que la mediad sea adecuada o idónea para la obtención o consecución de tal fin. Como puede apreciarse. 2003c: 149 ss. Aunque los dos primeros elementos sólo aparecen cuando en el conflicto está involucrada una actuación de los poderes públicos (medida legislativa.). y en caso de que lo sea. En realidad estas diferencias no tienen mayores consecuencias. en el análisis de la justificación de la decisión.de derecho). este subprincipio supone que <<toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo>>166. todos coinciden (incluyendo) al propio Tribunal Constitucional164) en señalar que la proporcionalidad se decompone en los tres <<subprincipios>> siguientes165: a) el subprincipio de adecuación e idoneidad. es en la estructura interna del principio de proporcionalidad. aunque la mayoría de autores los incluye dentro del mismo subprincipio.1. se considera injustificada. 2003ª: 199ss. Estos dos aspectos deben analizarse en este mismo orden (esto es.. considerándolos.

esté es un requisito conceptual para que podamos hablar realmente de una situación de conflicto constitucional. En los supuestos de amparo.el primero de ellos (el fin constitucionalmente legítimo) debe analizarse antes que el segundo (la idoneidad propiamente dicha). Esta interpretación se fundamenta en el respecto de la autonomía parlamentaria y al principio democrático. en un fin constitucionalmente reconocido expresa o implícitamente. o si se trata de un conflicto susceptible de amparo. b) La <<idoneidad>> o <<adecuación>> de la medida hace referencia a la exigencia de que la mediad adoptada contribuya (sea apta o útil) a la obtención del fin constitucionalmente legítimo. sino que se entiende en el sentido negativo de que la mediada no debe perseguir un fin expresa o implícitamente prohibido o excluido por ésta. esta exigencia queda satisfecha. entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Parece más bien que en estas situaciones. a) Por lo que respecta <<fin constitucionalmente legítimo>>. 168 169 Véase id. esta exigencia no se interpreta en el sentido positivo de que la medida tenga que perseguir un fin expresa o implícitamente establecido por la constitución. . la determinación de los fines constitucionalmente legítimos no es motivo de discusión. que exige una deferencia hacia el legislador. en una norma legal). que son las que han constituido fundamentalmente nuestro objeto de atención. entre dos particulares o un particular y el poder público. como apuntan PRIETO168 y BERNAL169. o entre la libertad de información y el derecho a la intimidad).. cuando la medida persigue un fin que puede catalogarse como una <<laguna constitucional>>. No obstante. puesto que resultaría sería ciertamente extraño plantear que una situación de colisión se decidiera por el Tribunal Constitucional atendiendo simplemente a un fin o pretensión no prohibido por la constitución. En el primer caso (examen de la constitucionalidad de una ley). 2003: 690 ss. Pero como es fácil ver. esto es. En las situaciones de conflicto más usuales (por ejemplo. la decisión se base. Véase BERNAL PULIDO. 2003ª: 199. Con ello. (una de cuyas manifestaciones es la presunción de constitucionalidad) y que sólo excluye los fines abiertamente contratos a las constitución. no parece que pueda adoptarse una interpretación negativa. En todo caso. puesto que la decisión consiste en dar prioridad a uno de los derechos o bienes constitucionalmente legítimos). lo que habría que analizar en primer lugar es si realmente las pretensiones de las partes encuentran o no su apoyo en derechos fundamentales o en bienes constitucionales explícitamente reconocidos. porque la decisión se fundamenta precisamente en la satisfacción de uno de los bienes o derechos en colisión. pienso que esta exigencia opera de modo distinto en función de si lo que se está examinando es la constitucionalidad de una ponderación realizada por el legislador (una precedencia entre dos derechos o bienes en conflicto que se manifiesta en una decisión legislativa. conceptualmente.

Se vuelve a manifestar. 2002: 29. será una decisión idónea o adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo.porque se parte de la idea de que una lesión o sacrificio de un derecho o bien constitucional sólo se justifica si. en el sentido de que no exista alguna otra alternativa menos gravosa y con al menos el mismo grado de idoneidad para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo. Por tanto.1. En el ámbito del examen de la constitucionalidad de las leyes. Por lo que respecta al ámbito de las decisiones tomadas en amparo. una vinculación conceptual: si cada una de las alternativas en conflicto es un supuestote ejercicio o satisfacción de un derecho o bien constitucionalmente protegido. por tanto. el siguiente elemento a considerar consiste en comprobar si el sacrificio del derecho o bien constitucional que tal medida supone es necesario. y BERNAL PULIDO. 2003: 718 ss. 4. cualquier decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto será una decisión que satisfará la exigencia de adecuación. sea cual sea la decisión final dando preferencia a uno u otro elemento. o que lo fuera en algún grado. en tanto que supondrá el respeto o satisfacción de un derecho fundamental o un bien constitucionalmente protegido. En un mismo sentido. Según afirma ALEXY171. o que lo fuera de un alto grado (con lo que se admitiría la mediad a pesar de que existieran otras alternativas más idóneas). 2003: 735. se trata de un a lesión inútil e injustificada. En ALEXY. BERNAL PULIDO. PRIETO SANCHÍS. en la medida en que realmente las pretensiones de las partes estén fundamentadas en derechos o bienes constitucionales (y por ello nos encontremos ante un conflicto constitucional genuino). de tal modo que podría exigirse que la medida adoptada fuera la más adecuada para la consecución del fin. El nivel de exigencia de la adecuación parece que también funciona de modo distinto en el análisis de la constitucionalidad de una ponderación legislativa y en los casos de amparo. El subprincipio de necesidad Si la decisión tomada ha satisfecho las exigencias del subprincipio de idoneidad (fin constitucionalmente legítimo y adecuación). La exigencia podría hipotéticamente establecerse en distintos grados. me parece que.2. que no pueden contribuir de ninguna manera (en ningún grado) a la obtención del fin constitucionalmente legítimo. 2002: 28. Si la medida no es idónea o adecuada para la obtención de ese fin. el criterio que opera tiene un carácter negativo: sólo se excluyen aquellas medidas que no son idóneas. la exigencia que impone el requisito de la idoneidad es la de que la decisión contribuya en alguna medida a la consecución del fin 170. El fundamento de este punto de vista es el mismo que el relativo al fin constitucionalmente legítimo: el respeto a la autonomía del legislativo y al principio democrático. se hace para la obtención de un fin valioso. entre otros requisitos. el requisito de la necesidad puede concebirse como una aplicación al ámbito jurídico de la idea del óptimo de PARETO: la 170 171 Véase ALEXY. esto es. 2003ª: 200. .

Si falta alguno de los elementos anteriores. esto es. como dije anteriormente (sección 3. interpretadas de manera estricta. lo único que proscribe este requisito es que se produzcan sacrificios patentemente innecesarios de derechos (STC 55/1986). deben tenerse en cuenta ciertas matizaciones introducidas por la doctrina y la jurisprudencia que hacen más difícil el que una determinada mediad sea rechazada por no satisfacer el requisito de la necesidad a pesar de que. la exigencia impuesta por el subprincipio de necesidad queda superada. tampoco se considera adecuada la asunción de una medida menos gravosa (aunque se tenga total seguridad sobre este punto) cuando su aplicación conllevaría unos costes exorbitantes que pudieran poner en peligro el desempeño de otras funciones de los poderes públicos. en términos absolutos.1. y que la utilización de expresiones formalmente injuriosas. Por un lado. Además. o existan dudas por falta de conocimientos suficientes acerca de sus auténticos efectos. y c) que esta/s alternativas menos gravosa/s tengan al menos el mismo grado de idoneidad que la medida enjuiciada. pero que no se conozcan. o ninguno tiene como mínimo el mismo grado de idoneidad. resultaría quizá más adecuado incluir la preferencia de este tipo de expresiones en el ámbito de la libertad de expresión [art. La superación de la existencia de la necesidad ocurre cuando se dan las condiciones siguiente: a) la existencia de varias alternativas para alcanzar el fin establecido: b) que alguna/s de las alternativas sea menos gravosa. o bien no existen medios alternativos. Es cierto que. aun en el contexto de la comunicación de noticias. puede ocurrir que. 20. sino que es suficiente con que no exista de modo evidente otro medio alternativo más benigno y al menos igual de idóneo. me refiero a la reiterada afirmación de que la constitución no reconoce el <<derecho al insulto>>. por otra parte. es un comportamiento constitucionalmente ilegítimo. no se considera la existencia de alternativas menos gravosas en términos absolutos. concurran las tres circunstancias antes señaladas. existan alternativas menos gravosas. en lo que se refiere al examen de la constitucionalidad de una ponderación legislativa. o ninguno es menos gravoso.2). Desde un punto de vista valorativo. De este modo. sino de acuerdo con un cierto conjunto de conocimientos empíricos y asunciones valorativas. o que conlleven considerables dificultades técnicas para su consecución.a) CE] y no en el de la libertad de . De este modo.exigencia de la necesidad descansa en la idea de que la solución justificada es aquella en la que no es posible mejorar la posición de uno de los elementos en conflicto sin empeorar la posición del otro. tampoco se exige al legislador que haya llevado a cabo un examen previo y exhaustivo acerca de las posibles alternativas.1. Pero además. Creo que es posible reconstruir algunas de decisiones jurisprudenciales relativas a la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor en términos de la no satisfacción de la exigencia de necesidad. En concreto.

1. En consecuencia. Siempre que consideremos que nos encontramos dentro del ámbito de la libertad de información. el siguiente paso consiste en analizar su proporcionalidad en sentido estricto.información [art.d) CE]. si el grado de satisfacción del derecho o bien constitucional que prevalece compensa la lesión o menoscabo del otro bien o derecho. y descansa en definitiva sobre la regla de racionalidad según la cual la decisión es correcta o está justificada si los beneficios obtenidos superan los costes que ésta conlleva (no se requiere interpretar aquí las expresiones <<beneficios>> y <<costes>> en un estricto sentido económico. Se pueden comunicar ciertos hechos sin utilizar insultos. No obstante. Cuando con ocasión de la comunicación de una noticia se utilizan expresiones formalmente insultantes o injuriosas. y por ende realizar una conducta subsumible en un derecho fundamental) y que el comportamiento es idóneo para ello. la decisión satisfaría estas exigencias. 20. pero de cara al ejemplo consideraré como hipótesis que nos encontramos en este último ámbito. existen otros medios que son al menos tan (y normalmente más) idóneos para transmitir la misma información y que suponen un sacrificio tan grande para el derecho al honor. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto Una vez que se ha considerado que la decisión cumple con las exigencias de idoneidad y necesidad. la utilización de expresiones insultantes o injuriosas) a la libertad de información sobre el derecho al honor. se incide negativamente y en un grado importante en el honor del afectado. difícilmente podría decirse que también satisface el requisito de la necesidad. como novedad destacable respecto a la Teoría de los derechos fundamentales. El primer paso sería la consideración de que con la actitud del informante se persigue un fin constitucionalmente legítimo (comunicar una información. esto es. porque como sabemos de manera evidente. 4. También. con independencia de la veracidad de la información o del merecimiento que pueda considerarse que tiene la víctima de los insultos. sobre todoen el Epílogo y artículos posteriores. como novedad destacable respecto a la Teoría. También. que prácticamente no aportan contenido descriptivo y afectan muy negativamente al honor de la víctima. el autor introduce la noción de . Ahora bien. sin entrar en excesivos detalles.1. Esta tercera fase se ajustaría propiamente a lo que se ha denominado como <<ley de la ponderación>>. es evidente que. sino en su sentido más amplio y general). Supongamos que analizamos la justificación de una de las posibles soluciones al conflicto: dar prioridad al derecho a la información y considerar como legítimo (desde el punto de vista constitucional) el comportamiento del informante. me limitaré a exponer algunas líneas generales de su teoría.3. ALEXY ha llevado a cabo un desarrollo y concreción destacables en relación con este subprincipio. sin entrar en excesivos detalles.

pueden ser <<leve>> (l).3. porque aunque el valor o peso en abstracto que cada principio puede tener asignado contribuye a la determinación del peso concreto. de acuerdo con unas escala triádica que distingue entre tres niveles: <<leve>>.: 33. son las circunstancias del caso que en definitiva decidirán cuál de los principios debe prevalecer. b) la determinación del grado o la importancia de la satisfacción del otro elemento del conflicto. y no en abstracto (atendiendo a si importancia o jerarquía dentro del sistema jurídico.: 32. 2003b: 436-437.. 174 Véase Ibíd. se puede usar <<intenso>>o <<fuerte>> en caso de que hablemos de satisfacción y no de lesión). Por otro lado.<<peso abstracto>> de los principios172.b). además. 2003b: 437 ss. Las 172 173 Sobre este concepto. e id. en lugar de <<grave. Esta clasificación no la toma el autor como algo inamovible. que como hemos visto. A pesar de que siempre insiste en que lo determinante es el <<peso concreto>> (en las circunstancias C) de los principios en conflicto. dando lugar a algo así como una jerarquía prima facie de los principios constitucionales (por ejemplo. véase ALEXY. el autor alemán sostiene que distintos principios. <<moderado>> y <<grave>>174 (o. <<moderado>> (m) y <<grave>> (g). e id. Los distintos grados de afectación. 2002: epígrafe III. Véase Ibíd. . y c) la comparación de las magnitudes anteriores en orden a comprobar si la importancia de la satisfacción del elemento prevalerte justifica la lesión o afectación del otro elemento.. (atendiendo a su importancia o jerarquía dentro del sistema jurídico. El examen de la proporcionalidad en sentido estricto se desarrollaría en tres fases consecutivas173 (si bien la primera y la segunda pueden realizarse indistintamente en cualquier orden): a) la determinación del grado de la lesión o menoscabo que la decisión provoca en uno de los elementos en conflicto. en función de su importancia. lo usual será que los principios en conflictos en conflicto cuenten con igual peso abstracto. El establecimiento del grado de satisfacción o de lesión de los distintos elementos en colisión se realiza. que es lo que decidiría la respuesta. se simbolizan con la variable <<l>>. pues en tal caso los elementos en conflicto. sino que reconoce que pueden utilizarse escalas con un mayor número de segmentos. Se trataría no obstante de una jerarquía prima facie. La valoración de la lesión de un principio y del grado de satisfacción del otro se hace además atendiendo a las circunstancias del caso. al ser de usualmente de la misma jerarquía –rango constitucional—tendrían el mismo valor). el derecho a la vida podría tener un peso abstracto superior a la libertad de expresión). El elemento lesionado o sacrificado es simbolizado por ALEXY con la variable <<Pi>>. según ALEXY. aunque puntualiza que usualmente en la mayoría de casos ya es suficiente con tres niveles distintos (y suficiente complicada la valorización de acuerdo con esta escala triádica como para utilizar escalas mas complejas). podrían tener asignado un <<peso abstracto>> distinto.

Para clarificar y precisar aún más su concepción. la situación es más problemática. De este modo. en el sentido de que desde un punto de vista axiológico es indiferente [las decisiones estarían igual de (in)justificadas] qué precedencia se adopte en las circunstancias C entre los elementos en conflicto. Si se trata de un conflicto examinado en amparo. . ello significa que la constitución no prohíbe la decisión tomada por el legislador ¿ni tampoco la decisión en sentido contrario). y que es una 175 Vease id. ALEXY se sirve de lo que él denomina <<fórmula del peso>>. La importancia del principio <<Pj. el nivel de satisfacción del otro elemento del conflicto (que se simboliza con la variable <<Pj>>). por lo que la ley no puede ser declarada inconstitucional. De acuerdo con la escala triádica. si Pj.. La precedencia entre Pi y Pj en el caso de conflicto enjuiciado se determinará de acuerdo con los valores de cada uno de estos elementos En total.: 2002:40. El grado o magnitud de dicha satisfacción se simboliza como <<W>>. 2003b: 443. En otras palabras la regla creada a raíz de la ponderación sería igual de (in)correcta tanto si resuelve el caso genérico a favor de un elemento como si lo resuelve a favor del otro. existe discrecionalidad.circunstancias del caso se simbolizan como <<C>>. la expresión correspondiente a la importancia o grado de afectación del principio Pi en las circunstancias C se simboliza como <<IpiC>>. porque de acuerdo con esta concepción de ALEXY existiría discrecionalidad judicial. y en otras más se da una situación de empate175: a) 1) 2) 3) b) 4) 5) 6) c) 7) 8) 9) Situaciones en que Pi precede a Pj: IPiC: g/ WPjC: l IPiC: g/ WPjC: m IPiC: m/ WPjC: l Situaciones en que Pj precede a Pi: IPiC: l/ WPjC: g IPiC: m/ WPjC: g IPiC: l/ WPjC: m Situaciones de empate: IPiC: l/ WPjC: l IPiC: m/ WPjC: m IPiC: g/ WPjC: g En los casos de empate. tanto el valor de IPiC como el de WPjC puede ser l. El esquema no es muy distinto por lo que hace a la otra magnitud de la comparación. m o g. entre las cuales. dado que las dos alternativas en conflicto tienen el mismo valor (en las circunstancias C). precede a Pj en tres ocasiones. e id. son posibles nueve situaciones distintas.>> en las circunstancias C se simboliza como <<WPjC>>. Si se está enjuiciando una ponderación legislativa. Pj precede a Pi en otras tres.

formula matemática que asigna valores numéricos a cada una de las magnitudes anteriores (importancia de la lesión y grado de satisfacción) para obtener un conciente que determina de manera precisa la precedencia (o empate, en su caso) de un elemento sobre el otro. Ahora bien, ALEXY inisiste en dejar claro que la utilización de esta fórmula y de valores numéricos de las magnitudes relacionadas con la satisfacción o lesión de principios no puede llevarse a cabo en sentido estricto, sino tan sólo por analogía o de manera metafórica. Esto es así porque, en opinión del autor, no es posible utilizar escalas cardinales, que presupondrían la utilización de un único criterio de valoración último al que todo puede reducirse (como ocurriría por ejemplo si se sostiene un concepción valorativa como la del utilitarismo clásico, para el cual todas las magnitudes valorativas son reducibles a un valor determinado dentro de una única escala, la de la <<utilidad>> --ya se entienda ésta en términos de <<felicidad del mayor número>> o en otro sentido--). ALEXY rechaza esta concepción reduccionista y la posibilidad de una única escala cardinal176. La estructura de la <<fórmula del peso>> es la siguiente177: GPi,jC = IPiC/WPjC G es el peso concreto (en las circunstancias C) de Pi en relación con Pj (Pi,j). Un valor de l cuenta como 1 (2º), un valor de m cuenta como 2 (21), y un valor de g cuenta como 4 (22). En los casos en que el cociente sea superior a 1, Pi precederá a Pj si por el contrario el cociente es menor a 1, Pj precederá a Pi precederá a Pi. En todos los casos de empate, el cociente es 1 (todos los casos de empate, el cociente es l (todos los empates sen equivalentes). Trataré de ilustrar con un ejemplo la aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para comprobar su funcionamiento. Concretamente, analizaré su aplicación en el supuesto de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en las circunstancias en que la información se veraz, no injuriosa y de relevancia pública, cuando se da prioridad a la libertad de información. Previamente se ha de haber establecido que esta decisión que favorece a la libertad de información satisface las exigencias de perseguir un fin constitucionalmente legítimo, que es idónea para la consecución de tal fin, y que es necesaria (no existen métodos alternativos menos gravosa.) No entraré a discutir estos aspectos que son satisfechos, para poder centrarme en la proporcionalidad en sentido estricto. En primer lugar, hay que asignar una magnitud al grado de lesión o menoscabo del derecho al honor
176 177

Véase id.; 1986: 156-157, e id., 2002: 42. En realidad, ésta es sólo una primera versión de la fórmula del peso, ya que ALEXY introduce después una serie de elementos adicionales, relacionados con el peso abstracto de los elementos y con el grado de conocimiento epistémico del que se dispone (Véase id., 2993b: 446). No entraremos aquí en estas sofisticaciones.

del afectado en las circunstancias apuntadas. Esto puede resultar problemático, puesto que aun dentro de las circunstancias genéricas, referidas, el grado de afectación puede variar en cada caso individual. De cualquier modo, como se afirma que no se utilizan expresiones insultantes o injuriosas, usualmente no se excedería de una calificación de m(grado medio). En cambio, el grado de satisfacción de la libertad de información cuando se informa acerca de asuntos de relevancia pública (por ejemplo, acerca de las supuestas ilegalidades cometidas por un alto cargo de un ministerio en el ejercito de sus funciones), se puede calificar como g (el Tribunal Constitucional ha insistido repetidamente en la importancia que tiene la libertad de información para la formación de una opinión pública libre, pilar básico en una sociedad democrática, y esta importancia se manifiesta en mayor medida cuando la información es veraz y de relevancia pública). En consecuencia, siendo Pi el derecho al honor (elemento afectado negativamente) y Pj la libertad de información, IPiC tiene un valor de m(<<2>> en la fórmula del peso) y WPjC un valor de g (<<4>> en la formula del peso). En consecuencia, Pj prevalece sobre Pi en las circunstancias de información veraz, no injuriosa y de relevancia pública (o, en otras palabras, la regla resultante de la ponderación está justificada). A pesar que la formalización de ALEXY puede aportar racionalidad a la ponderación (desde la perspectiva del análisis de su corrección axiológica), cuenta también con algunos problemas e insuficiencias. Uno de esos problemas está relacionado con la noción de <<peso abstracto>> de los principios, mientras que otras consideraciones pueden hacerse de manera global a su modelo, que mostrarían que puede considerarse que por una parte resulta excesivo, mientras que por otra resulta insuficiente. Por lo que respecta al <<peso abstracto>>, se corre el riesgo de que la construcción alexiana llegue a resultar incompatible con una concepción positiva del derecho, teniendo en cuenta las características de nuestros sistemas jurídicos constitucionales y la configuración que de la noción de <<peso abstracto>> realiza. ALEXY. Como se ha apuntado, dicha noción descansaría sobre la idea de la <<importancia>> de los principios en juego, que daría lugar a una especie de jerarquización abstracta de los mismos (por más que sólo fuera prima facie). En nuestros sistemas constitucionales, usualmente los distintos principios que recogen derechos fundamentales, bienes constitucionalmente protegidos, etcétera, comparten una misma jerarquía formal, al estar todos ellos recogidos en el texto constitucional. De este modo, defílmente se podrían establecer ordenaciones en función de la jerarquía normativa. No obstante, quizá todavía podría quedar un espacio para el establecimiento de tales ordenaciones atendiendo a criterios estrictamente formales, como podrían ser, a modo de ejemplo, los mecanismos de protección o defensa disponibles (como la existencia

o no de un recurso de amparo u otro mecanismo específico), la aplicabilidad directa (o, por el contrario, la necesidad de un desarrollo legal), o la <<resistencia>> constitucional (mecanismos más agravados de reforma para ciertos preceptos). Bajo estas o similares bases, podrían establecerse ciertas jerarquías entre principios basadas en aspectos formales. Sin embargo, aun en estos casos, entre los preceptos incluidos en una misma categoría no podrían establecerse ulteriores clasificaciones o distinciones, y, de todos modos, no aparece que ALEXY tenga este tipo de clasificación en mente al hablar del peso abstracto. Más bien parece considerar que éste responde a cuestiones materiales o sustantivas, y no (sólo) formales, atendiendo a algo así como el grado de <<fundamentalidad>> del principio. Como apunta Carlos BERNAL., <<(el) peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete sobre aspectos materiales, relativos a la idea de Constitución, de Estado y de Justicia>>178. Pero si esto es así, al responder en definitiva a cuestiones relacionadas con aspectos morales y de justicia, podría no resultar compatible con una concepción positivista del derecho. A esto podría responderse que una concepción positivista no tiene porqué aceptarse o ser considerada con la más adecuada, pero de todas maneras, si tal es el caso, hubiera sido deseable al menos que ALEXY hubiera presentado su jerarquización abstracta de los distintos principios y derechos. De un modo más general, considero que el modelo propuesto por ALEXY resulta excesivo en algunos aspectos, e insuficiente en otros. a) Por una parte, parecería que la formalización es excesiva, sobre tdo en los que respecta a la fórmula del peso, teniendo en cuenta que, como el propio autor reconoce, el <<peso>> de los elementos en conflicto (los grados de importancia de satisfacción y afectación de los mismos) no es cuantificable en una escala métrica, requisito imprescindible para poder usar esas magnitudes en una fórmula matemática. Es cierto que la fórmula del peso es más bien un recurso aplicativo y que sólo se puede usar por analogía o metafóricamente, peo puede parecer un poco fuera del lugar porque da la imagen de un rigor y precisión al que no puede (conceptualmente, desde las propias asunciones de ALEXY) llegarse. De hecho, resulta ilustrativo ver cómo la única manera de utilizar la fórmula del peso consiste en asignar estipulativamente ciertos valores numéricos (1,2 y 4; p cualesquiera otros). De cualquier modo, además, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no exige en ningún momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva, pues, se trata de un recurso

178

BERNAL PULIDO, 2003b: 235.

que a lo sumo sólo tiene virtudes ejemplificativas. carece e criterios para establecer cuándo debe aplicarse una magnitud <<l><. y que permitirían diferenciar entre argumentos admisibles y no admisibles en la argumentación jurídica. por lo que si un intérprete califica una magnitud como <<l>> y otro como <<m>>. b) Pero los mayores problemas no se encuentran en los aspectos en que la teoría puede resultar excesiva. el gran problema del que en mi opinión adolece la teoría es que. Desarrollada fundamentalmente en id.innecesario y estrictamente no utilizable. 198. Lo único que a este respecto aporta ALEXY es que se pueden utilizar cualesquiera de los argumentos admisibles en sede de argumentación jurídica para fundamentar este tipo de afirmaciones sobre el grado o de la importancia de afectación o satisfacción de principios179. o <<m>> o <<g>>. más allá de las consideraciones generales acerca de la argumentación jurídica. . Si bien es cierto que no es razonable ni mucho menos exigible esperar que el autor dé una solución al 179 180 Véase ALEXY. <<m>> o <<g>>). y su fuerza dependerá a su vez de la solidez de los argumentos utilizados. que en cierto sentido no es más que una aplicación específicamente de un principio general de la racionalidad: lo racional es escoger la alternativa que aporta los mayores beneficios con los menores costes (o incluso. Creo que esto se puede apreciar claramente en el ejemplo antes expuesto del conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. no ofrece criterios más allá de los que se contienen en su concepción de la argumentación jurídica180 . Se trata de una carencia importante porque.. no aporta criterios relativos a la determinación (o determinación correcta) de los grados de importancia de satisfacción y afectación de los principios (esto es. Aunque ALEXY cree firmemente que sí que se puede discriminar entre juicios correctos e incorrectos. probablemente haya casos claros en los que exista prácticamente unanimidad acerca de la decisión correcta. 1986: 164. que es precisamente lo que desde mi punto de vista tiene la mayor importancia a la hora de analizar la justificación del resultado de la ponderación. en realidad no puede decir se que uno de ellos (o ambos) hayan emitido un juicio incorrecto o injustificado. pero el problema y los desacuerdos se encuentran precisamente en determinar cuál es la mejor opción (y ello depende de la calificación como <<l>>. sino más bien en los aspectos en que resulta insuficiente. difícilmente podría estarse en desacuerdo con la reconstrucción alexiana de la proporcionalidad. Probablemente nadie estará en desacuerdo con la regla. Aunque es cierto que. desde el punto de vista sociológico. En este sentido. de manera más simplificada: se debe escoger la mejor opción). ello no sirve para poder hacer frente a la objeción del escéptico que afirme que la atribución de una cierta magnitud y no otra al grado de satisfacción o afectación de los elementos en conflicto es la simple expresión de preferencia personales discrecionales e injustificadas. y que no cabe hablar de valoraciones correctas e incorrectas. en realidad.

<<m>> o <<g>>) es un juicio de valor. Estos criterios son empíricos.. la rapidez.. por ejemplo. Así. está la cuestión de cómo interactúan los diversos. etc. la probabilidad. y que la atribución de un grado determinado (ya sea <<l>>. probability (P).. hubiera sido deseable que al menos ofreciera ciertos criterios normativos que abordaran esta cuestión. puesto que se refiere a la importancia de la afectación o satisfacción. verdaderos o justificados. que tiene la estructura siguiente (en donde WPi. Es cierto que estos aspectos empíricos inciden en los juicios de valor (puesto que usualmente se dirá que una medida que suponga una afectación o lesión más eficaz. Además. En function de la fiabilidad empistémica de las asunciones sobre estas afirmaciones empíricas (RE). y los criterios enumerados son estrictamente empíricos o cuantitativos. y también pueden modularse en función de la fiabilidad de nuestro conocimiento de los mismos (cuán seguros podemos estar acerca de nuestros sobre la eficacia. parece que todos ellos cuentan con igual relevancia. En principio. JC cumple la misma función que GPi jC): WPi jC= (MPiC*LPPiC)*(EPiC*SPPiC*PPjC*RePjC*DPjC)*WPjA*[REIPiC* (RNIPiC*RNWPiA)] MPjC*LPPjC)*(EPjC*SPPjC*PPjC*RePjC*DPjC)*(RESPjC*[RNSPjC*RNWPA)] . duración. se establece otra escala según la cual la afirmación puede ser fiable (1). una afectación del elemento más importante que sea relativamente poco eficaz. fast. rápida. speed (SP) . duradera. rápida y duradera del elemento considerado como de menor importancia. Sin embargo. si es que puede haberlos). 20). etcétera se podrá reputar como de mayor importancia que una afectación mucho más eficaz. el alcance y la duración181que la decisión supone en la lesión o satisfacción de los principios. probable. pero ello podría ser objeto de discusión: ¿es necesariamente igual una afectación rápida pero poco eficaz que 181 182 Véase BERNAL PULIDO. powerful and long the act under review is in failing to satisfy or in satisfying the relevant principles. en la presentación de BERNAL. el autor colombiano ofrece una versión muy ampliada y desarrollada de la fórmula del peso182. 2006: 17 ss. si se considera que uno de los bienes o derechos afectados tiene un valor (en sí mismo o bajo ciertas circunstancias) muy superior al de otro. y no evidentemente falsa (1/4). con ello no se acaba de resolver la cuestión. 2003: 763 ss. rápida. plausible (1/2). Con estas adiciones. y sostiene que hay que atender a aspectos como la eficacia. el autor afirma: <<the importante of principles depends on the efficiency (E). probable y duradera será más grave que otra que no cumpla estas condiciones). the greater the importance of these principles>>. En id. 2006: 17. de la satisfacción o lesión). The more efficient. Todos estos elementos son incluidos por BERNAL en la <<formula del peso ampliada>> (p. pero por sí solos no son suficientes y requieren de otros criterios estrictamente valorativos. reach (Re) and duration (D) of the controversial act in failing to satisfy and in satisfying the principles at stake. Carlos BERNAL da algunos pasos en el sentido de ofrecer algunos criterios para fundamentar la adopción de los juicios acerca de la intensidad de la afectación o de satisfacción de los elementos en conflicto.problema metaética de fondo (qué juicios de valor son concretos. e id..

Quizá ello . ambos casos individuales compartan un buen número de circunstancias o propiedades en común (así como otro buen número de circunstancias o propiedades serán distintas). ALEXY pasa por alto esta cuestión. pero esa persona es un simple particular sin proyección pública y la noticia difícilmente puede suscitar el interés de los demás. creo que esta falta de tratamiento de los criterios normativos acerca de las atribuciones de estas magnitudes está estrechamente relacionada con otra cuestión. Sin embargo. un informador comunica una noticia de tal modo que afecta negativamente al honor de una persona. Muy probablemente. Intentaré ilustrarlo con le siguiente ejemplo: tenemos dos situaciones (casos individuales) de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. Probablemente. Y la selección de las circunstancias o propiedades relevantes de entre todas las circunstancias del caso obedece a criterios valorativos o normativos. por afectar a una cuestión privada del afectado (por poner un ejemplo. Y lamentablemente. No obstante. Por otra parte. Pero es necesario contar con criterios normativos o valorativos para seleccionar cuáles son estas <<circunstancias C>> que tanta incidencia tienen en la determinación del peso>> de los elementos en conflicto. Por esa razón en unas circunstancias distintas. mientras que en el segundo sería <<g>>. sin entrar en mayores detalles o especificaciones. En el segundo caso. El autor insiste en que la ponderaciones un mecanismo que no establece relaciones de precedencia absolutas estire los principios en juego. se informa de las supuestas graves irregularidades cometidas en la gestión de fondos públicos por parte de un ministro. resulta que sólo o principalmente una (la relevancia pública de la noticia) es determinante para la atribución de una u otra magnitud en el grado de satisfacción de la libertad de información. que ha de ser tal para dar lugar a una regla). sino tan sólo las circunstancias relevantes (definitorias del caso genérico. siempre suele hacer referencia a las circunstancias del caso bajo la denominación <<circunstancias C>>. la noticia podría consistir en decir que el individuo X por lo general no se cambia los calzoncillos en una semana). sino que tales precedencias se establecen de forma condicionada. pero resultaría muy discutible. Por ello creo que puede decirse que su teoría normativa satisfactoria. la precedencia puede ser la inversa. Con ello la impresión de que la determinación de cuáles son estas condiciones resulta algo obvio o poco problemático. atendiendo a las circunstancia del caso. En el primero de ellos. de gran importancia y a la que ALEXY no dedica demasiada atención: la determinación de las circunstancias o propiedades relevantes (las <<circunstancias C>>). Pero de entre todas ellas. en el primer caso se diría que el grado de importancia en la satisfacción de la libertad de información es sólo <<l>>.otra afectación lenta pero muy eficaz? En el esquema propuesto parece ser así. las circunstancias C a que continuamente se hace referencia no son todas las circunstancias del caso (individual).

enfoca su interés en aspectos estrictamente jurídicos184. 4. partiendo de los presupuestos de Natural Rehaznos.e.. 1986.: 221. 183 184 HURLEY 1989. además. puesto que también puede calificarse como coherentistas concepciones del razonamiento jurídico como la de DWORKIN186.2 La teoría coherentista de Susan HURLEY Esta autora desarrolla. una compleja. en términos generales. Poco tiempo después de dicha obre. El <<coherentismo>>. que presenta de la mejor manera posible como coherentes las relaciones entre las razones para la acción que entran en conflicto en relación con el caso que tiene que ser decidido185. etc. es una concepción teórica que postula la posibilidad de elaborar una teoría. tanto elementos como las normas jurídicas preceptos legales y constitucionales. entre otros aspectos. Sobre éste último aspecto. no es posible hacer nada más que dar algunas pinceladas para tratar de ofrecer así. en su obra Natural Reasons183. precedentes judiciales. usando una analogía pictórica. quien rechaza la regla de reconocimiento de HART como criterio identificador de normas jurídicas y sostiene que también forman parte del derecho otros elementos no positivos. Nos referimos a id. Para perfilar estas relaciones y conexiones entre las razones en conflicto. al razonamiento jurídico. 1990. quizá sea conveniente resaltar un par de puntos: a) la teoría de HURLEY no es la única manifestación del <<coherentismo>> en el ámbito jurídico. La teoría de HURLEY es de marcada u explícita orientación coherentista. acerca de cuya resolución existe un amplio consenso (los <<casos paradigmáticos>> o <<settled casses>>). elaborada y comprehensiva teoría acerca del razonamiento práctivo en general. . reales o hipotéticos. centra su interés principalmente en la práctica jurídica y en el razonamiento jurídico más que en el sistema jurídico (i. Conviene tener esto presente porque para HURLEY tienen la consideración de <<razones para la acción en el razonamiento jurídico>>. en DWORKIN. Antes de proseguir. un aspecto fundamental consisten en examinar como esas mismas razones se comportan en otros casos. como uno de sus aspectos. b) Este tipo de teorías suelen pertenecer a la órbita de lo que se ha dado en llamar como <<postpositivismo>>.sea posible con la teoría propuesta por Susan HURLEY.. las normas jurídicas y sus relaciones). una imagen <<impresionista>> de dicha teoría y de su funcionamiento mediante algunos ejemplos. suelen defender tesis incompatibles con el positivismo jurídico (el caso de DWORKIN. 186 Por ejemplo. indistintamente. a partir de la deliberación. que abarca también. Dada la extensión y complejidad de la teoría elaborada por HURLEY. 185 Véase Ibíd. que expongo a continuación. la autora publica un artículo que. que.). es sobradamente conocido).

como también otros elementos. La deliberación supone un proceso de construcción de hipótesis acerca del contenido de la <<función de coherencia>> (coherente function). Ello implica que una decisión podría ser incorrecta (bajo ciertas asunciones metaéticas. para ser más precisos) de acuerdo con los parámetros del positivismo jurídico (aunque tampoco es evidente que no puedan considerarse como <<derecho positivo>>. En este proceso deliberativo. elementos identificables a través de criterios positivistas mediante la regla de reconocimiento. para lo cual el aspecto fundamental es la deliberación. . dado que nuestro propósito es contar con una teoría normativa que pueda resultar satisfactoria para guiar y evaluar el proceso ponderativo y sus resultados en ciertos casos de conflicto. los principios (entendidos a la DWORKIN). El principal problema consiste por tanto en la elaboración o descubrimiento de esa mejor teoría. que permite pasar de las ordenaciones entre alternativas establecidas por cada una de las razones en conflicto188 a una ordenación definitiva (all-things-considered ranking). y ni siquiera como una teoría de HURLEY como una teoría del derecho. Como afirma la autora187. n ose requiere para ello adoptar la teoría de HURLEY como una teoría del derecho.. Estrictamente hablando.esto es. sino que podemos limitarnos o considerarla como una procedimiento y un conjunto de criterios para tratar de hallar una respuesta satisfactoria en los casos de conflicto constitucional. que operan también como criterios de ordenación entre alternativas. ya que éste viene determinado por el contenido de la regla de reconocimiento –según la concepción hartiana--. sino las ordenaciones entre alternativas a que dan lugar las distintas razones. las políticas de los juristas. 1990: 223. si es que se asume que pueda existir tal cosa. y el contenido de ésta es objeto de controversia). y no de su corrección en términos objetivos. 187 188 En HURLEY. los principios (entendidos a la DWORKIN). que un caso tenga la calificación de <<paradigmático>> depende de que exista un amplio consenso acerca de su resolución. opaca un destacado lugar el análisis de casos paradigmáticos reales e hipotéticos en donde operan esas mismas razones. y ni siquiera como una teoría general del razonamiento jurídico. al menos) a pesar de ser un caso paradigmático y existir un amplio acuerdo acerca de la solución. a través de la deliberación se intenta hallar la teoría que dé mejor cuenta de las relaciones entre las razones que sustentan a las alternativas en conflicto. las prácticas de las instituciones. La respuesta correcta o justificada del conflicto será aquella favorecida por dicha teoría. las políticas (policies). De cualquier modo. como las doctrinas de los juristas. lo que está en conflicto no son la razones. que no está claro que constituyan <<derecho>> (o fuente de derecho. Como apunta HURLEY. no me internaré en este tipo de cuestiones. De cualquier modo. a fin de determinar cuál es la importancia relativa dentro del caso a decidir de cada una de las razones conflictivas. etc. De acuerdo con la perspectiva coherentista de HURLEY.

en la decisión acerca de qué alternativa decantarse en caso de conflicto. etc. o el silencio. Posiblemente una combinación de varios de estos elementos. cuando esta asunción es muy problemática190 ). ¿Cuáles son las <<razones subyacentes>> de tal prohibición? Tal vez sería el interés por salvaguardar la tranquilidad de los visitantes. sino que tiene algún fundamento (justificado) u obedece a alguna finalidad o propósito establecido. 1990: 223 ss.. En mi opinión. fundamento) de cada razón. se parte de una concepción de la autoridad normativa como entidad racional para afirmar que ninguna norma (y fundamentalmente si es prescriptiva) se dicta de manera gratuita. o quizá la seguridad. Por otra parte.1 CE--). el discurso de las razones subyacentes suele ser de tipo objetivista (se habla de las razones subyacentes. intentando determinar más concretamente el propósito (cometido. 18. b) La segunda etapa consiste en un examen más detenido de las razones en juego. por tales <<razones>> suelen entenderse usualmente aquellas consideraciones. Esto es. Es por ello que resulta muy difícil hablar de . En cualquier caso. o posiblemente. De este modo. las <<razones>> a las que se alude en la primera etapa serían las normas jurídicas que resultan aplicables al caso y que fundamentan las distintas soluciones incompatibles (por ejemplo.. e id. como si la actividad del intérprete fuera el descubrimiento de los fundamentos objetivos de la norma. en la segunda etapa ya no estaríamos estrictamente frente a normas jurídicas. Existe controversia acerca de si estas <<razones subyacentes>> son o no normas jurídicas (bajo parámetros positivistas) y si en consecuencia forman o no parte del sistema jurídico de acuerdo con una concepción positivista del derecho. 1989: 211 ss. principios morales. y en ocasiones abiertamente 189 190 Véase HURLEY. que se entiende que sirven de fundamento de la norma o normas considerables. Piénsese en el famoso ejemplo de HART acerca de la prohibición de entrada de vehículos en el parque. puede resultar un poco problemático distinguir entre las dos primeras etapas. En cambio. propósitos. cobra gran importancia la determinación de cuáles son estas <<razones subyacentes>> y en qué medida cada una de las alternativas satisface dichas razones. la libertad de información –art. Es posible que ni siquiera se plantearan la cuestión. finalidades. Así planteado. 20. si la autoridad que dictó la norma era un órgano colegiado .. sino más bien ante lo que usualmente se ha dado en llamar como <<razones subyacentes>> de las mismas. por lo que intentaré exponer mi interpretación de la posición de HURLEY a fin de diferenciar más claramente entre ambas. con el fin de ayudarnos a determinar mejor la importancia que tienen cada una de la razones en el caso a decidir. o evitar la contaminación.El proceso deliberativo es diseñado por HURLEY en forma de cinco etapas consecutivas189 a) La primera etapa consiste en la especificación del problema: se identifican las alternativas que se plantean en el caso y se determinan las distintas razones relevantes que se aplican a cada una de ellas y cómo ordenan las alternativas en conflicto. 1 d) CE—y el derecho al honor –art. distintos miembros mantenían distintos puntos de vista.

El comportamiento de las distintas razones en tales casos paradigmáticos ayuda al intérprete/decisor a considerar en qué medida ofrecen un fundamento para cada una de las decisiones posibles en las circunstancias del caso a decidir. es abandonada. El objetivo es hallar la mejor teoría posible. esto es. . reales (asuntos ya decididos) o hipotéticas (experimentos mentales) en las que resulten aplicables las mismas razones que las del caso a decidir. 191 HURLEY. esto es. de una manifestación más del concepto de <<equilibrio reflexivo>> rawlsiano192). d) La cuarta etapa constituiría el núcleo del proceso deliberativo.antipositivista (cuando se considera que estas <<razones subyacentes>> no se fundamentan exclusivamente en las decisiones de la autoridad normativa. el discurso de las razones subyacentes es valioso únicamente en la medida y según la amplitud del acuerdo que exista entre los juristas. También tienen la consideración de <<paradigmáticos>> aquellos casos cuya respuesta haya establecido una jurisprudencia consolidada o de seguimiento obligatorio por los demás órganos (como ocurre en nuestro sistema con las decisiones del Tribunal Constitucional). carecemos de elementos objetivos para fundamentar nuestras interpretaciones. aquella hipótesis que mejor reconstruya y sea más compatible con nuestras intuiciones plasmadas en la resolución de los distintos casos paradigmáticos (se trata.. Tales hipótesis intentan determinar qué circunstancias o dimensiones específicas de tales casos (en forma de propiedades no valorativas) son las que contribuyen a incrementar o disminuir el <<peso>> o importancia191. 1990: 224. Se trata básicamente de contrastar casa una de las hipótesis con distintos casos paradigmáticos). porque. cuando existen referencias expresas en la exposición de motivos de una ley). sino en otros parámetros <<más objetivos>>. y determinar así qué alternativa tiene <<mayor peso>> en tales circunstancias. pese a lo cual forman también parte del sistema jurídico). c) En la tercera etapa se analizan otras situaciones. en la medida en que el caso presente o no determinadas propiedades. quien imputa (y no descubre) tales <<razones>>. la determinación de las <<razones subyacentes>> es el resultado de un acto de voluntad de intérprete. Desde mi punto de vista. 1971: cap. I. y que tengan la consideración de <<casos paradigmáticos>>. Cada una de las distintas hipótesis identifica ciertas circunstancias o propiedades y les atribuye relevancia para determinar un cierto resultado. 1989: 212-213: id. a diferencia de las disposiciones normativas promulgadas por la autoridad. ya que salvo en contadas ocasiones (por ejemplo. en definitiva. <<las razones subyacentes >> en términos objetivos. de situaciones cuya solución resulte clara o evidente y sobre la cual exista un amplio consenso. En ella se elaboran hipótesis teóricas acerca de los fundamentos de las soluciones de los casos paradigmáticos seleccionados en la etapa anterior. 192 Este concepto fue introducido por este autor en RAWLS.

En un primer momento primera etapa) únicamente se dispone de la descripción del problema. .) En la segunda fase del proceso deliberativo. Por otro lado. así como el resto de contenidos con los que se completan las subsiguientes tablas. Estás razones subyacentes se representan entre paréntesis: TABLA 12 Matriz deliberativa (segunda fase) MATRIZ DELIBERATIVA Caso en disputa Razón X (…C…) Alternativa A Alternativa B Razón Y (…D…) Alternativa B Alternativa A Solución ¿? ¿? En la tercera fase del proceso. se determinan las consecuencias que la mejor de las hipótesis obtenida en la etapa anterior conlleva para el caso en cuestión que debe ser resuelto (en otras palabras. las ordenaciones de alternativas aquí expuestas. este es. de las distintas alternativas posibles de resolución del caso y de las razones (jurídico-normativas) que sustentan cada una de ellas: TABLA 11 Matriz deliberativa (primera fase) MATRIZ DELIBERATIVA Caso en disputa RAZÓN X Alternativa A Alternativa B RAZÓN Y Alternativa B Alternativa A Solución ¿? ¿? (Nota: en el ejemplo de matriz aquí expuesto únicamente aparecen des razones. Las distintas etapas del proceso deliberativo pueden representarse gráficamente mediante la utilización de una <<matriz deliberativa>> (deliberative matriz) que se va completando a medida que se avanza en el proceso deliberativo193. de acuerdo con la mejor teoría). aunque no existe límite teórico alguno acerca del número de razones posibles a tener en cuenta en un caso dado. en la quinta etapa. acudimos a otros casos acerca de cuya resolución existe consenso (casos paradigmáticos) para que 193 La estructura y funcionamiento de la matriz deliberativa se expone en HURLEY. a modo de <<razones subyacentes>>. cuál de las alternativas en conflicto tiene prevalencia en el caso a decidir. son totalmente aleatorias y válidas únicamente a título de ejemplo. se determinan aquellas consideraciones que subyacen a cada una de las razones en conflicto. 1989: 211-217.e) Por último.

en los casos paradigmáticos. y se lleva a cabo un proceso de depuración tras el cual sólo subsiste(n) la(s) hipótesis adecuada(s): TABLA 14 Matriz deliberativa (cuarta fase) MATRIZ DELIBERADA Caso en disputa Razón Z (… C…) Alternativa A Alternativa B Razón Y (…D…) Alternativa B Alternativa A Solución ¿? ¿? .nos sirvan de apoyo a la hora de analizar el comportamiento de cada una de las razones bajo ciertas circunstancias: TABLA 13 Matriz deliberativa (tercera fase) MTARIZ DELIBERATIVE Caso de disputa Caso paradigmático 1 Caso paradigmático 2 Caso paradigmático 3 Caso paradigmático 4 Razón X (… C…) Alternativa A Alternativa B Alternativa D Alternativa C Alternativa E Alternativa F Alternativa G Alternativa H Alternativa I Alternativa J Razón Y (…D…) Alternativa B Alternativa A Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I Solución ¿? ¿? Alternativa C Alternativa D Alternativa E Alternativa F Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I En la cuarta fase del proceso. la alternativa favorecida por una razón prevalece sobre la alternativa favorecida por la otra. se incluyen las distintas hipótesis acerca de las circunstancias bajo las cuales.

la solución a que da lugar nuestra hipótesis es que tal caso deberá ser resuelto de acuerdo con la razón Y. Y prevalece en todos los casos a excepción del supuesto en que concurran las circunstancias <<¬p ^ q>>. el procedimiento tiene un alto grado de abstracción y puede resultar difícil comprender cómo puede .Caso paradigmático 1 Caso paradigmático 2 Caso paradigmático 3 Caso paradigmático 4 Hipótesis caso 1 Alternativa D Alternativa C Alternativa E Alternativa F Alternativa G Alternativa H Alternativa I Alternativa J Prevalece D bajo “p ^ q” Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I Prevalece C bajo “p ^ q” Alternativa C Alternativa D Alternativa E Alternativa F Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I La razón Y prevalece sobre X bajo “p ^ q” MATRIZ DELIBERADA Hipótesis caso 2 Hipótesis caso 3 Razón Z (… C…) Prevalece E bajo “¬p ^ q” Prevalece G bajo “p ^ ¬q” Prevalece I bajo “¬p ^ ¬q” Razón Y (…D…) Prevalece F bajo “¬p ^ q” Prevalece H bajo “p ^ ¬q” Prevalece J bajo “¬p ^ ¬q” Solución La razón X prevalece sobre Y bajo “¬p ^ q” La razón Y prevalece sobre X bajo “p ^ ¬q” La razón Y prevalece sobre X bajo “¬p ^ ¬q” Hipótesis caso 4 Asumiendo que las hipótesis expuetas son satisfactorias (para lo cual se procede de nuevo a su aplicación a ulteriores casos paradigmáticos. la matriz quedará completada del modo siguiente: TABLA 15 Matriz deliberativa (quinta fase) Razón X (…C…) Razón Y (…D…) Alternativa A alternativa B Alternativa B Alternativa A MATRIZ DELIBERATIVA Caso en disputa Solución Alternativa B Alternativa A Como puede observarse. que en el caso en cuestión que debemos decidir concurren las circunstancias <<p ^ q>>. Si suponemos a modo de ejemplo. que en dicho caso favorece a la alternativa B. una vez llegados a la quinta y última fase del proceso deliberativo. se llega a la hipótesis teórica según la cual en caso de conflicto entre las razones X e Y. En conclusión. pues. reales o hipotéticos).

A grandes rasgos. Por ello.277 CC). la autora expone algunos ejemplos. y c) la actividad económica se vería claramente desincentivada si cualquier promesa contara con el respaldo de la coacción pública. la figura cercana sería la de la causa de los contratos (arts. el receptor de la promesa no sufre daño alguno en caso de incumplimiento. sería el siguiente: una empresa constructora inmobiliaria mantiene la política de <<actualizar>> los precios de sus pisos (esto es.274 a 1. a) cuando se recibe un promesa gratuita. En relación con el ámbito jurídico. En el análisis más concreto de las <<razones subyacentes>> de la figura de la consideration. tanto pertenecientes al ámbito del discurso jurídico como el ámbito del discurso moral. la doctrina de la consideration consiste en la exigencia de un elemento de intercambio (o promesa de intercambio) por parte del destinatario de una promesa contractual para dar lugar a una relación contractual válida y jurídicamente exigible. pero no así para los gratuitos. La doctrina del estoppel. por cierto). impide que una parte obtenga los beneficios o ventajas obtenidos ilegítimamente a raíz de la situación de desventaja en la que el propio comportamiento de esa parte ha colocado a la parte contraria. los contratos que implican un intercambio promueven la generación de riqueza. que exige un elemento de intercambio (<<la prestación o promesa de una cosa o servicio por otra parte>>) para los contratos onerosos. cuya causa es <<la mera liberalidad del bien hechor>>. Por esta razón. gratuitas darían lugar únicamente a una obligación moral (obligación natural). . pero no jurídica. En los sistemas de civil law como el español. La idea de fondo es que ha de existir algún fundamento para obligarse. basada a su vez en el principio más general de que nadie debe aprovecharse de sus propios actos incorrectos. una situación como ésta sería probablemente conducida a través de la figura del enriquecimiento injusto. para ilustrar el funcionamiento del modelo y así ayudarnos a comprenderlo más adecuadamente. HURLEY expone de manera extensa y detallada en Natural Reasons194 un ejemplo de cómo funcionaría este modelo en un supuesto de conflicto entre dos instituciones propias del common law: la doctrina de la consideration y la doctrina del estoppel.: 203-217. se señalan al menos las tres siguientes. Un ejemplo de una situación en al que podría funcionar esta doctrina (basado en un caso real. concretamente el 1 de enero y el 194 Véase Ibíd. 1.utilizarse en la práctica para resolver controversias concretas. incluso de aquéllas realizadas de manera gratuita. por otro lado. b) desde un punto de vista económico. En nuestro sistema. las promesas. sin ninguna otra exigencia. porque toda obligación supone una limitación de la autonomía y sería excesivo ofrecer cobertura legal y permitir el recurso al uso de la fuerza institucionalizada para garantizar el cumplimiento de cualquier promesa. de incrementarlos de modo notorio) cada seis meses. mientras que las transacciones gratuitas son estériles desde ese punto de vista.

aplicar el precio <<actualizado>> que supone un incremento de 6. etc.: 206). Llegada esa fecha. y muestra que su modelo puede ser llevado a la práctica. El destinatario de la promesa. Por ejemplo: supongamos que una persona desea cambiar de coche y promete a un familiar o a un amigo que le entregará (de manera totalmente gratuita) su coche actual cuando adquiera en nuevo. el destinatario d ela misma lleva a cabo una serie de actuaciones que le provocan un daño en el supuesto de que tal promesa se incumpla. decide alquilar una plaza de parking. Una pareja. tras haberlo meditado convenientemente. ha sido una actividad exclusivamente imputable a una de las partes (la vendedora) la que ha colocado a sí misma en una situación ventajosa (y correlativamente. etc.000 euros en el total. la empresa vendedora pretende. como apunta la propia autora (Ibíd. de él no se deriva una mejor posición o ventaja para el que incumple. y de acuerdo con la doctrina del estoppel. firma del representante legal. lo regala otra persona. que no tenía coche. En este supuesto. les comunican que por razones técnicas (redacción del contrato. por varias razones: a) se trata de un conflicto entre instituciones propias del common law que nos resultan un tanto lejanas desde nuestra 195 En realidad. por lo que puede decirse que pretende beneficiarse de su propia actuación obtuviera el beneficio ilegítimo. todo está listo para firmar el contrato a fecha de 30 de diciembre (fecha en la cual está realizada la reserva y el acuerdo verbal de compraventa). como se aprecia claramente. a raíz de la confianza generada por una promesa realizada gratuitamente. HURLEY sostiene que de todas maneras se seguirá aplicando la doctrina del estoppel siempre que se muestre que lo que ha fundamentado el incumplimiento es precisamente que se sabe que al ser gratuita no cumple con la consideration y no es jurídicamente exigible. basándose en la confianza generada por la promesa (y por tanto en la creencia de que el promitente la cumplirá).) tal firma no se puede realizar hasta el 4 de enero. no realizaré una exposición del mismo y me remito a la obra original. pero resulta claro que la realización de la promesa ha generado expectativas que a su vez fundamentan una actuación (alquiler del parking) que constituirá un daño en caso de incumplimiento de la promesa. Por parte de los compradores. . Este ejemplo de conflicto entre la consideration y el estoppel es desarrollado con gran detalle por HURLEY. Finalmente el promitente no cumple su promesa (ya sea porque no cambia de coche. en estos casos es dudoso que sea aplicable la doctrina del estoppel. de acuerdo con su política de actuación. decide adquirir uno de esos pisos. pero por parte de la vendedora. con el consiguiente gasto económico. En esta situación. porque aunque claramente el comportamiento imputable a una de las partes conlleva un perjuicio para la otra. porque lo vende. El ejemplo propuesto por HURLEY para ilustrar un conflicto entre la consideration y el estoppel es la situación en que. ha colocado a la otra parte en una posición desaventajada).1 de julio de cada año. debería haber un resarcimiento195. no genera una obligación exigible legalmente. No obstante.). la promesa es gratuita y de acuerdo con la doctrina de la consideration.

mientras que conforme a la segunda. La policía sospecha que un su interior Carney ofrece marihuana a cambio de actos sexuales. Como acabamos de indicar. en general) contra el narcotráfico y la drogadicción.perspectiva de civil law. y sostiene de modo genérico que bajo la prohibición de la cuarta enmienda subyacen razones de protección de la privacidad (privacy). pues implican aspectos de relevancia constitucional y no estrictamente relativos al derecho civil. California vs. En el registro. razones de eficacia 196 197 En id. y otra razón que podríamos calificar como <<bien constitucionalmente protegido>>. el promitente ha de indemnizar a la otra parte. Únicamente diré que el conflicto se resuelve a favor de la doctrina del estoppel. porque pueden calificarse como conflictos constitucionales. otros casos de conflicto más interesantes desde nuestra perspectiva196. 105 SCr 2066 (1985). a partir de sus propias observaciones y de interrogatorios a personas que habían salido de la caravana. Carnery. c) una exposición en detalle sería demasiado extensa y un poco fuera de lugar. HURLEY no es demasiado explícita a la hora de especificar mejor esas razones en la segunda fase. ajo la otra consideración. la alternativa preferida es la realización del registro. Los hechos que dan lugar a la controversia son. que es la prohibición de registros sin autorización establecida por la cuarta enmienda de la constitución norteamericana. Carnery197. esquemáticamente. la alternativa que prevalece sería la de no realizar el registro. Estas alternativas son las de realizar o no realizar el registro sin autorización judicial. efectivamente. si bien de manera más esquemática. indicando las razones en conflicto y la ordenación de las alternativas a que éstas conducen. existe una razón constitucional explícita.. la policía entonces realiza un registro de la caravana sin automatización judicial. De acuerdo con la primera de las razones. Por una parte. se especifica el problema. Ciertamente. 1990. en otro lugar HURLEY utiliza otros ejemplos de conflictos jurídicos que resultan más interesantes desde nuestra perspectiva. b) la autora también expone. el desarrollo de los mismos es más esquemático y no alcanza el grado de precisión del caso expuesto en Natural Reasons. . que es la lucha policial (o estatal. pero de todos modos resulta conveniente detenernos un poco en dos de los ejemplos utilizados: a) Uno de los casos es la sentencia del tribunal supremo norteamericano California Vs. por lo que a pesar de estar frente a promesas gratuitas. En la primera etapa del proceso deliberativo. se encuentra marihuana en un refrigerador. los siguientes: Carney es un individuo propietario de una autocaravana (una caravana provista de motor y por tanto capaz de desplazarse por sí misma) aparcada en un aparcamiento público de San Diego. cuando éstas generan unas expectativas que hacen que se provoque un perjuicio en caso de incumplimiento.

el registro sin autorización estaría permitido. el objetivo. Es cierto que puede darse el caso se que <<p>> y <<q>> concurran. También en otros casos paradigmáticos reales se puede observar que las razones de eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no autorizado judicialmente) cuando dicho registro se efectúa en un vehículo (circunstancias <<q>>). Con independencia del valor explicativo que como ejemplo de aplicación del modelo de deliberación tiene tal caso expuesto por HURLEY. y se facilitaría la huida si se exigiera contar con una autorización judicial. y cuando el registro se realiza a un vehículo (circunstancias <<q>>) no se exige autorización judicial. de tal modo que ante la presencia <<r>>. el registro está prohibido. cuando se trata de un registro domiciliario. Simbolizando la circunstancia <<registro en un domicilio>> como <<p>>. se analizan algunos casos paradigmáticos. y en términos objetivos (empíricamente observables) entre <<domicilio>> y <<vehículo>>. Para ello la autora realiza consideraciones tales como que la importancia de las razones de la eficacia policial se ve incrementada en el caso de los vehículos por su inherente movilidad. Finalmente considera que la mejor hipótesis es aquella que fundamenta la distinción en la presencia o ausencia de indicadores objetivos de movilidad y de uso para transporte. Estas circunstancias son simbolizadas como <<r>>. en otras palabras. También en otros casos paradigmáticos reales se puede observar que las razones de eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no autorizado judicialmente) cuando dicho registro está prohibido. se observa que prevalecen las razones de privacidad sobre la eficacia policial cuando el registro no autorizado se realiza en un domicilio (home). para así poder tomar una decisión. pero en tal caso parece existir también una clara preferencia por la exigencia de autorización judicial. El problema en el caso a decidir es que parece que la autocaravana de Carney es a la vez un domicilio y un vehículo (<<p ^ q>>). creo que existe otro modo alternativo y más satisfactorio de reconstruir el ejemplo. parecen existir dos reglas claras acerca de la relación de precedencia entre la prohibición de registros establecería por la cuarta enmienda y las consideraciones de la eficacia policial en la persecución del narcotráfico: cuando se requiere realizar un registro en un domicilio (circunstancias <<p>>) se exige autorización judicial. a partir de la jurisprudencia norteamericana. según HURLEY. En efecto. que requiere tiempo. que en caso de estar temporalmente en un plaza aparcamiento público). Para saber cómo se interrelacionan ambas razones (o clases de razones). es elaborar una o varias hipótesis que permitan trazar una distinción clara. Viendo casos paradigmáticos basados en la jurisprudencia (casos reales). también tiene importancia la consideración de que los vehículos no son habituales usados como domicilio. con un marcado carácter de permanencia –cosa que favorecería a las consideraciones de privacidad--. .policial. Ante esta situación. Otros aspecto a tener en cuenta sería su ubicación (la situación es distinta en caso de estar estacionado en un lugar específico para caravanas.

. y a diferencia del ejemplo anterior. se requerirá autorización. permitirían asimismo establecer otras conclusiones. en otros casos en los que la solución nos parece clara. la hipótesis no daría adecuada cuenta de nuestras intuiciones). la propiedad <<r>> (presencia de elementos objetivos indicadores de movilidad y uso para transporte) sería aquí mejor concebida como un criterio interpretativo para determinar si estamos o no ante un vehículo que es también un domicilio. La cuestión normativa es clara: es obvio que la autocaravana de Carney es un vehículo (<<q>>). y si no lo es (<<¬p ^ q>>) ésta no será necesaria. que favorecería la preservación de la medida. por un lado. en este caso se hizo uso de casos paradigmáticos hipotéticos par rechazar la hipótesis que servía de fundamento a la pretensión de la ley. basada en la seguridad del tráfico. Boren198. sino de calificación debido a la vaguedad. Planteado en otros términos. no estamos frente a un problema de relevancia. El punto de controversia es si se vulnera o no el principio de igualdad (equal protection of the law) de los hombres entre 18 y 21 años. Las alternativas posibles son la perdición o el rechazo de la norma legal. con independencia de que se trate o no de un vehículo. La cuestión problemática del caso no parece ser aquí cuál es la regla de precedencia. Como fundamento de las razones relativas a la protección de la seguridad en el tráfico. Por eso. Sin embargo. del mismo modo que los estudios estadísticos muestran una mayor tendencia a la bebida en el caso de los hombres respecto de las mujeres. Los casos paradigmáticos hipotéticos se basaban en que. sin necesidad de acudir a otros criterios ulteriores. 1990: 230-231. sino más bien. bajo esa misma hipótesis. Si se trata de un domicilio (<<p ^ q).siempre se requiere autorización. En dicho caso se examina la constitucionalidad de una ley que establecía la prohibición de vender cerveza con alcohol a hombres menores de 21 años y a mujeres menores de 18 años. el principio de igualdad o no discriminación (de acuerdo con el cual la medida debería rechazarse) y el bien constitucionalmente protegido del interés de los poderes públicos en la seguridad en el tráfico (evitar la conducción en estado de embriaguez). de acuerdo con la clasificación de MacCormick.. cómo hay que calificar el caso individual (si la autocaravana de Carney e o no un <<domicilio>>). Es decir. como que también existían diferencias en función de las razas: los judíos. en el caso <<p ^ q>> también se exige autorización. se apuntó que existían estudios estadísticos que mostraban una tendencia más marcada a conducir bajo los efectos del alcohol por parte de los hombres entre las edades de 18 a 21 años. b) Otro de los ejemplos interesantes planteados por HURLEY es el caso Craig vs. pero la decisión depende de si se considera o no un domicilio (<<p>>). el caso no sería resuelto de la misma manera (ie. y las razones que fundamentan una distinta ordenación de las alternativas son. los católicos italianos y los jóvenes negros mostraban una 198 En HURLEY.

que la formación de una opinión pública libre es la razón que fundamenta la libertad de . véase. Debemos tomar una decisión (la más adecuada o justifica posible) en un caso en que se informa en un medio de comunicación de unos ciertos hechos ( la información ha sido contrastada y por tanto se reputa como veraz). un <<conflicto de razones>> que ordenan de manera diversa las alternativas.1. conforme al cual. existe un amplio consenso en considerar que un distinción basada en la raza no sería constitucionalmente admisible. esto permitiría también establecer diferencias de trato en función de la raza. Seguidamente intentaré aplicar el modelo coherentista y deliberativo de HURLEY al clásico ejemplo de la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor. Consideramos. en consecuencia. por ejemplos. la STC 144/1998. Tenemos. y según el mismo. de 30 de junio) que la libertad de información tiene su base o justificación en la formación de una opinión pública libre. De acuerdo con la hipótesis subyacente. se debía rechazar asimismo la distinción planteada por la ley fundamentada en el género. 18. consiste en la determinación de las <<razones subyacentes>> de cada una de las razones (normas jurídicas) que ordenan las alternativas de modo diverso. que a su vez es un pilar básico de una sociedad democrática. En la primera fase del proceso deliberativo (la identificación del problema). responsabilidad y buena imagen pública de una persona.d) CE]. por lo cual. podríamos representar la situación del modo siguiente: TABLA 16 Matriz deliberativa del conflicto información-honor (primera fase) MATRIZ Información Honor Solución DELIBERATIVA Alternativa A Alternativa B ¿? Caso en disputa Alternativa B Alternativa A ¿? El siguiente paso (segunda fase). que puedan expresarse libremente ideas y opiniones (libertad de expresión) e informarse sin limitaciones ni censuras de los hechos que acontecen (libertad de información). 20. de forma tal que afecta negativamente al crédito.1 CE). por tanto. la actividad del informante se encuentra amparada por el derecho fundamental de libertad de información [art. según el tribunal. por basarse en los mismo presupuestos (datos estadísticos). debería impedirse la publicación (alternativa B). Por otra parte. Para que pueda existir tal opinión pública libre es de capital importancia. estaría permitiría la actividad de publicar esa noticia (alternativa A). esa misma actividad supone un menoscabo del honor (art. Por una parte.menor tendencia a la bebida que los blancos y los indios norteamericanos. aunque sea solo como hipótesis. Sin embargo. El tribunal Constitucional español ha reiterado en múltiples ocasiones (citando sólo resoluciones muy recientes.

Posiblemente este podría situarse en el auto respeto. no pretendo ni mucho menos zanjar una cuestión como esta. se dice que ese ministro nunca devuelve los libros que le prestan. C) En el tercer caso. en la medidas en que una de las dimensiones en que las que se plasma el respeto a la persona es respetando su imagen y proyección pública. La matriz deliberativa correspondiente a esta segunda fase sería la siguiente.información. TABLA 17 Matriz deliberativa del conflicto información-honor (segunda fase) Información MATRIZ Honor (opinión Solución DELIBERATIVA (dignidad) publica) Alternativa A Alternativa B ¿? Caso en disputa Alternativa B Alternativa A ¿? En la tercera fase del proceso. o posiblemente el fundamento se encuentre en la dignidad de la persona. prevalece (al menos como hipótesis) el derecho al honor sobre la libertad de información. utilizaremos tan sólo algunos casos hipotéticos. se considera que debe prevalecer la libertad de información. o que nunca paga las comidas con sus amigos en los restaurantes. A) El primero sería el caso en que se informa acerca de que el ministro de fomento aprobó la concesión de las obras del tren de alta velocidad a una determinada empresa a cambio de una millonaria comisión. B) en el segundo caso. quizá resultaría más discutible la determinación de su principal fundamento. En este supuesto. tan solo como hipótesis situare el fundamento del derecho al honor en la dignidad. en la medida en que la proyección externa incide también en la imagen que cada uno tiene de si mismo. porque se afecta negativamente al honor de la persona y la información no contribuye prácticamente a la formación de la opinión pública. En este supuesto. pues. De cualquier modo. a pesar de que la noticia afecta negativamente a la proyección y buena imagen pública del ministro. se informa acerca de ciertas actividades de una persona de relevancia pública (podemos seguir con el ejemplo del ministro) que afectan a su buena imagen pública pero no afectan gravemente a ningún asunto público o relacionado con su cargo. se seleccionan algunos casos paradigmáticos en los que intervienen las razones en juego para comprobar su funcionamiento y en que medida contribuyen a la determinación de la solución del conflicto. Por lo que respecta al derecho al honor. por ejemplo. sin relevancia pública) que ha llevado a cabo un acto que puede poner en serio peligro la seguridad del Estado (por ejemplo. que ha sustraído importantes documentos del centro de inteligencia). se informa de la actividad de una persona anónima (en principio. porque se trata de hechos de gran relevancia para la opinión pública. Aunque existe una extensa jurisprudencia sobre el asunto aquí tratable (colisión informaciónhonor). En este supuesto se considera que debe prevalecer la . o que es aficionado a las películas X).

En este supuesto. únicamente se hacía alusión a las <<circunstancias del caso>> (o <<circunstancias C>>). En el modelo de HURLEY. Esto excluye que puedan ser considerados como relevantes aspectos como por ejemplo la fase lunar del momento en que se publica la noticia o el . se considera que tiene mayor importancia la protección del honor del afectado. se elaboran hipótesis acerca de cómo cierta circunstancias o condiciones inciden en la importancia de cada una de las tesis será más satisfactoria en la medida en que dé mejor cuenta del mayor número de casos paradigmáticos. como si se tratara de un aspecto evidente o poco problemático. a partir del a observación de los casos paradigmáticos. sólo podrán ser consideradas como circunstancias relevantes aquellas propiedades que de alguna manera tengan o puedan tener una incidencia en la formación de tal opinión pública. Representaremos estos casos paradigmáticos en la matriz deliberativa del siguiente modo: TABLA 18 Matriz deliberativa del conflicto información-honor Información MATRIZ Honor (opinión DELIBERATIVA (dignidad) publica) Alternativa A Alternativa B Caso en disputa Alternativa B Alternativa A Caso Alternativa C Alternativa D paradigmático A Alternativa D Alternativa C Caso Alternativo E Alternativa F paradigmático B Alternativo F Alternativa E Caso Alternativo G Alternativo H paradigmático C Alternativo H Alternativo G Caso Alternativa I Alternativa J paradigmático D Alternativa J Alternativa I (tercera fase) Solución ¿? ¿? Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativo G Alternativo H Alternativa J Alternativa I En la cuarta fase del proceso. si una de las razones es la contribución a la formación de una opinión pública libre. lesionado de un modo extremadamente grave a u imagen y proyección pública. pero se comunica la noticia de forma tal que se utilizan muchos insultos y descalificativos injuriosos para con el afectado. son precisamente las razones consideradas las que delimitan el marco de circunstancias que pueden ser consideradas como relevantes. Por ejemplo. En el modelo de ALEXY. D) Por último.libertad de información. Una de las evidentes ventajas que. consideraremos el caso en que un funcionario público en el ejercicio de su cargo ha cometido determinadas ilegalidades. es que permite un mayor grado de especificación o de acotación de las propiedades o circunstancias que resultan relevantes a la hora de fundamentar una regla que resuelva el conflicto. a mi modo de ver. tiene el modelo desarrollado por HURLEY respecto a un modelo del principio de proporcionalidad como el de ALEXY.

Este nuevo criterio parece más satisfactorio porque resulta no sólo compatible con el caso A. debemos abandonar esa hipótesis. prevalece la libertad de información sobre el derecho al honor. injuriosas o degradantes. en consecuencia. Por eso. Un nuevo candidato que parece ser más adecuado es que el asunto del cual se información tenga relevancia pública (que contribuya). podría ser que en los casos en que la persona sobre la que se informa sea de relevancia pública. en consecuencia. también da cuenta (indirectamente) del caso B en al medida en que cuando la noticia carece de relevancia pública. sino porque constituyen en cierta medida una manera gratuita de lesionar la dignidad: la misma información puede transmitirse sin necesidad de utilizar este tipo de expresiones. Además. Por otra parte. permite plantearnos legítimamente. dentro de nuestro contexto lingüístico. Una primera hipótesis. y sustituirla por otra más satisfactoria. En cambio. Sin embargo. pues. . porque la ilegalidades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicios de su cargo son asuntos de interés público y sin embargo aquí no prevalece la libertad de información. El uso de insultos es. Para tratar de determinar qué ocurre en el caso D. prevalece el derecho al honor. la dignidad queda muy gravemente afectada cuando se utilizan expresiones insultantes. se pone el acento en el asunto o materia de la que se informa. Una primera hipótesis. De este modo. si se puede considerar relevante para la decisión el hecho de que la persona sobre la que se informa tenga o no relevancia pública. En ese respecto. no sólo por la gravedad en sí de las expresiones. De modo análogo a como la importancia de la libertad de información es mayor cuanto la noticia más contribuye a la formación de una opinión pública libre. y por qué en esa situación consideramos que debe prevalecer el derecho al honor. esta circunstancia no podría ser considerada de ningún modo como una condición necesaria de la prevalencia de la libertad de información. la importancia del derecho al honor es superior en tanto mayor sea la medad en que se afecta a la dignidad. todavía serían necesarios algunos refinamientos de la hipótesis para dar cuenta del caso D. hemos de tener en cuenta lo siguiente: el <<peso>> o importancia del derecho al honor. por consiguiente. una manera gratuita e innecesaria de lesionar el honor cuando se transmite una información. En definitiva. por ejemplo. Esta hipótesis puede a primera vista parecer satisfactoria porque da cuenta del caso B (en el que también es de relevancia pública pero prevalece el derecho al honor). A ellos nos podemos referir como <<q>>.color del coche del informante. que se fundamenta (según hemos considerado) en la dignidad. y no en la persona (aunque ésta puede ser un elemento que incida a la hora de considerar si el asunto es de relevancia pública). se basa en el grado de afectación de la misma. como muestra el caso C (en el que se informa sobre la actividad de una persona en principio anónima). podría ser que en los casos en que la persona sobre la que se informa sea de relevancia pública (a lo que denominaremos <<p>>). sino también con el caso C (que antes quedaba excluido).

mientras que si con curre <<¬q V r>>. vejatorias o injuriosas (que simbolizamos como <<r>>). sino también que no se usen expresiones insultantes (<<¬r>>). incluso cuando la información es de relevancia pública. para que prevalezca la libertad de información no basta con que concurra <<q >> (asunto de relevancia pública). Representamos estas conclusiones en la siguiente matriz: TABLA 19 Matriz deliberativa del conflicto información-honor Información MATRIZ Honor (opinión DELIBERATIVA (dignidad) publica) Alternativa A Alternativa B Caso en disputa Alternativa B Alternativa A Caso Alternativa C Alternativa D paradigmático A Alternativa D Alternativa C Caso Alternativo E Alternativa F paradigmático B Alternativo F Alternativa E Caso Alternativo G Alternativo H paradigmático C Alternativo H Alternativo G Caso Alternativa I Alternativa J paradigmático D Alternativa J Alternativa I Hipótesis definitiva Casos A. prevalece el derecho al honor. Por eso. C Hipótesis definitiva Caso B Hipótesis definitiva Casos D Prevalece C. que da cuenta de todos los casos paradigmáticos. prevalece la alternativa respaldada por el derecho al honor. como refinamiento final de nuestra hipótesis. Este supuesto es fácilmente resoluble con la misma hipótesis (prevalencia del derecho al honor). Por eso.podemos formular la hipótesis de que cuando se utilizan expresiones insultantes. . H bajo “q ^ ¬r” (cuarta fase) Solución ¿? ¿? Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativo G Alternativo H Alternativa J Alternativa I Inf. Prevalece Sobre Honor bajo “q ^ ¬r” Prevalece E bajo “¬q ^ ¬r” Prevalece F bajo “¬q ^ ¬r” Honor prevalece sobre información bajo “¬q ^ ¬r” Honor prevalece sobre información bajo “q ^ r” Prevalece I bajo “q ^ ¬r” Prevalece J bajo “q ^ r” Queda un supuesto posible no ejemplificado por ninguno de los casos aquí expuesto: aquél en que la información carece de relevancia pública y además se utilizan expresiones injuriosas. G bajo “q ^ ¬r” Prevalece D. diremos que bajo las circunstancias <<q ^ ¬r>> prevalece la opción favorecida por la libertad de información.

es una expresión de la idea de que los iguales deben ser tratados de la misma manera (como sostiene literalmente la autora: <<This is just another way of saying that situations that are relevantly similar in respect of data must be treated consistently in theorenthical respects. creo que con esta escueta presentación podemos extraer algunas consideraciones como las siguientes: a) Aunque se trata de un modelo normativo. se aplica la mejor hipótesis al caso que debemos resolver. Suponiendo que en el caso a decidir la información tenga relevancia pública y no se utilicen expresiones injuriosas. lo que se pretende con el modelo es extender las razones que fundamentan la solución de otros casos a los casos de conflicto que comparten las mismas características. puesto que tiene por objeto el servir de guía o de pauta de comportamiento ante determinadas situaciones (las de conflicto de razones). en la quinta y última fase del proceso. En otras palabras. con lo que la idea subyacente es el modelo universalista de creación de sistemas de reglas que resuelven todos los casos de conflictos. parece que encaja a la perfección con una concepción universalista de la ponderación.: 223. la solución justificada será la de dar prioridad a la libertad de información: TABLA 20 Matriz deliberativa del conflicto información-honor (quinta fase) Información MATRIZ Honor (opinión Solución DELIBERATIVA (dignidad) publica) Caso en disputa Alternativa A Alternativa B Alternativa A (“q ^ ¬r”) Alternativa B Alternativa A Alternativa B Lo hasta aquí expuesto tan sólo constituye una presentación muy esquemática de la estructura y del funcionamiento de una teoría muy compleja y elaborada que hunde sus raíces en importantes cuestiones filosóficas. more briefly. y no entra propiamente en la cuestión conceptual (qué tipo de procedimiento es la ponderación).Finalmente. No obstante. En último término. . La solución será una u otra en función de cuáles de las circunstancias <<q>> y <<r>> estén presentes o ausentes. 199 Ibíd. or. thal like cases should be theated alike>>199). Esta forma de extender de manera consistente las mismas rezones que subyacen en determinadas soluciones a otros casos relevantemente iguales cosiste precisamente en la elaboración de reglas que correlacionan casos (genéricos -definidos por propiedades --) con soluciones. a las que no me he referido aquí pero que constituyen los fundamentos de la concepción coherentista del razonamiento práctico y del modelo deliberativo de resolución de conflictos.

como por ejemplo la de Susan HURLEY). bajo ciertos presupuestos. 2) que exista acuerdo acerca de la solución de los casos paradigmáticos (en realidad. conceptualmente un caso no puede ser paradigmático si no existe tal consenso). sólo son candidatos a ser propiedades relevantes aquellas que guardan alguna relación o incidencia a la hora de satisfacer o impedir la satisfacción de las razones en pugna. En conclusión. que. deben cumplirse tres requisitos: 1) que exista acuerdo acerca de cuáles son las <<razones subyacentes>> en el caso. 5. el modelo de HURLEY permite una acotación de lo que podríamos denominar como <<propiedades relevantes admisibles>> determinadas en función de su aptitud para incidir en las razones que fundamentan las distintas soluciones del caso: en otras palabras. que es el relativo a la determinación de las circunstancias o propiedades relevantes que definen el caso de conflicto. que por sí sola no ofrece ninguna guía para la selección de las propiedades. En lugar de hacer una referencia genérica e indeterminada a las <<circunstancias o propiedades relevantes que definen el caso de conflicto En lugar de hacer una referencia genérica e indeterminada a las <<circunstancias del caso>>. c) El modelo de HURLEY permite. en el sentido de que la regla que fundamenta la solución del caso está materialmente justificada. de acuerdo con la TESIS 3. y 3) que exista acuerdo acerca de la medida en cómo determinadas circunstancias empíricas o no valorativas inciden en la satisfacción de las <<razones subyacentes>>.b) El modelo de HURLEY parece más satisfactorio que el principio de proporcionalidad la menos en un aspecto importante. Para que ello sea posible. desde un punto de vista normativo o valorativo la situación ideal es aquélla en la que se satisfacen determinadas exigencias formales (contamos con un sistema de conflicto completo y consistente) y también materiales (todas las reglas del sistema se hallan justificadas de acuerdo con una cierta teoría normativa. constituye el mecanismo adecuado (o incluso necesario) para dar respuesta a los conflictos constitucionales. Las principales conclusiones que se extraen del análisis son las siguientes: A) Desde un punto de vista conceptual: La ponderación es concebida como un procedimiento para la resolución de conflictos normativos a partir de la atribución de un . b) metodológico y c) normativo. dentro del marco de la concepción universalista de la ponderación. podría afirmarse que. La ponderación ha sido estudiada desde tres puntos de vista a) conceptual. CONCLUSIONES En este capítulo del trabajo se ha centrado en el procedimiento usualmente denominado como <<ponderación>>. hablar de soluciones correctas.

sí que puede concebirse como la introducción de excepciones en los mismos. y d) como resultado de la creación/aplicación de una regla que resuelve una caso genérico (universalismo). que den una respuesta unívoca y determinada a todos los supuestos de colisión entre dos elementos. bajo una concepción universalista. nada impediría que un conflicto entre reglas pudiera ser resuelto a través de la ponderación. la ponderación establece relaciones de precedencia condicionada. a pesar de que en principio – antes de la ponderación – la norma sería aplicable). no existe ninguna diferencia cualitativa entre la resolución de conflictos entre reglas (a través de los criterios de resolución de antinomias) y la ponderación. esto es. como también como una introducción de excepciones en la misma (se excluye la aplicación de la norma cuando concurren ciertas condiciones. aunque la ponderación no puede ser adecuadamente concebida como el establecimiento de jerarquías entre los elementos en conflicto relación de precedencia incondicionada). Del mismo modo. En cualquier caso. no existe ninguna vinculación conceptual entre el mecanismo de la ponderación y el tipo de elementos que entran en colisión (principios): no existe impedimento teórico alguno para que un conflicto entre principios sea resuelto a través del establecimiento de jerarquías entre los elementos del conflicto o mediante la introducción de excepciones en uno de ellos (métodos usuales de resolución de excepciones en uno de ellos (métodos usuales de resolución de conflictos entre reglas). Por tanto. El modelo de análisis lógico de sistema normativos desarrollado por . Bajo tal concepción. la determinación de la solución se hace depender de ciertas propiedades o circunstancias distintas a las condiciones de aplicación de cada una de las normas. Este mecanismo puede reconstruirse indistintamente tanto como una reformulación de las condiciones de aplicación de la norma (incluyendo las nuevas condiciones introducidas como resultado de la ponderación). de modo que éste queda resuelto de acuerdo con la solución establecida por el elemento de mayor <<peso>>. b) como expresión de una decisión discrecional del intérprete (escepticismo).<<peso>> o grado de importancia a cada una de las alternativas en conflicto en las circunstancias del caso. con independencia de la concepción manejada. es posible la construcción de <<sistemas de conflicto>>. De hecho. Existen al menos cuatro distintas concepciones acerca de la atribución de los <<pesos>>: a) como resultado de un mecanismo intuitivo (intuicionismo). compuestos por reglas creadas a partir del mecanismo de la ponderación. B) Desde un punto de vista metodológico: Bajo la concepción universalista. c) como decisión correcta o justificada en función de las circunstancias del caso individual (particularismo).

incorporado importantes contenidos sustantivos que han dado lugar a profundos cambios en la práctica jurídica y en el modelo de sistema jurídico. De las teorías analizadas. Desde un punto de vista material. como desacuerdos axiológicos o valorativos que no ponen en peligro la posibilidad conceptual de construcción de sistemas de conflicto completos y consistentes. puede ser visto como la existencia de discrepancias acerca del contenido de la hipótesis de relevancia del sistema. que afecta estrictamente a las proposiciones normativas y no a las normas del sistema. que resuelva unívocamente todos los supuestos posibles de conflicto mediante un razonamiento subjuntivo. CONCLUSIONES GENERALES Tras la segunda Guerra Mundial. Desde un punto de vista formal. La llamada <<derrotabilidad de las normas jurídicas>> puede verse como un problema epistémico. limitándose a diseñar la estructura jurídico-política básica del Estado. un formal y otra material. Los textos constitucionales han cambiado considerablemente. C) Desde un punto de vista normativo: Siempre bajo los presupuestos de la concepción universalista de la ponderación. de este modo. todas y cada una de las normas del sistema de conflicto deben ser satisfactorias. con la incorporación expresa de aspectos . el ideal de corrección es la construcción de un sistema completo y consistente. El desafío particularista en forma de indeterminación necesaria de la tesis de relevancia del sistema de conflicto. la desarrollada por Susan HURLEY parece ser la más adecuada. por lo que no constituye un desafío teórico insuperable desde una concepción universalista. y de forma más acusada en las últimas décadas. un sistema de conflicto satisfactorio debe reunir dos exigencias. esto es.ALCHOURRÓN y BULYGING constituye el mecanismo más satisfactorio para reconstruir (y también para ayudar a constuir) tales sistemas de conflicto completos y consistentes. y. Si tradicionalmente las constituciones habían tenido un contenido básicamente institucional y procedimental.

principalmente gracias al impulso dado por la obra de Ronald DWORKIN. muchas de las controversias jurídicas han pasado a ser controversias constitucionales. resulta muy positivo que se reconozcan y protejan ciertos derechos que afectan a cuestiones básicas de los individuos. o que el Estado se comprometa con la consecución de ciertos fines que redundan en una sociedad <<mejor>> o <<más justa>>. de ahí no se sigue que deba abandonarse la concepción positivista del derecho entendida desde un punto de vista metodológico. Y en muchos casos las posiciones contrapuestas en un conflicto judicial (o legislativo –en la elaboración de la Ley--) pueden ampararse en la constitución. Ciertamente. muchos de los preceptos no determinan en absoluto sus condiciones de aplicación. muchos autores. por ejemplo. A pesar de que. Si es posible dar adecuada cuenta de . De algún modo.sustantivos como derechos. entre otras consecuencias. Ahora bien. cuyo contenido dista bastante en ocasiones de estar determinado o no existe consenso sobre el mismo. puesto que ya no es posible dar adecuada cuenta de ellos con el instrumental y las teóricas pensadas para los sistemas jurídicos más propios del siglo XIX y la primera mitad del XX. En este contexto. valores o bienes constitucionalmente. y que en conjunto componen lo que Norberto BOBBIO calificó como <<positivismo teórico>>. cuando no hacen referencia directa a conceptos del ámbito moral. exigen abandonar ciertas tesis acerca de la estructura del sistema jurídico y del papel de los jueces que habían sido usualmente sostenidas por autores positivistas. tanto del lenguaje como de la estructura de los preceptos constitucionales sustantivos. Esta amplitud e indeterminación. ha provocado. principios. que los supuestos genéricamente conocidos como <<conflictos constitucionales>> sean bastante frecuentes. sostienen que debe abandonarse el positivismo jurídico porque éste no es capaz de dar adecuada cuenta teórica de problemas como los conflictos constitucionales o el mecanismo de la ponderación para hacer frente a los mismos. problemas como éstos plantean un importante desafío para la concepción positivista del derecho. juntamente con el reconocimiento de la constitución como <<auténtica>> norma vinculante y superior al resto del ordenamiento. la incorporación de estos aspectos sustantivos en el elemento más importante del ordenamiento ha acarreado también ciertos problemas y dificultades. Gran parte de los contenidos sustantivos constitucionales se expresan en un lenguaje muy genérico y con una importante carga emotiva. Gran parte de las controversias jurídicas tienen de algún modo relevancia constitucional. se ha variado nuestra percepción del derecho y se ha dado entrada a un nuevo conjunto de cuestiones y problemas antes inexistentes y que reclaman un adecuado tratamiento teórico. Por otra parte. porque pueden apoyarse en algunos de los contenidos sustantivos de la constitución. Claramente. o lo hacen de manera muy genérica. innegablemente.

que son los elementos que están en conflicto en los casos de antinomia). Tesis 3: Debido a las grandes diferencias entre los conflictos entres principios y los conflictos entre reglas. etc. éste se revelará todavía como una concepción válida del derecho. que no supone ni la declaración de invalidez de uno de los elementos. o el conflicto se resuelve de manera inversa. la tendencia que repetidamente ha ido mostrando el análisis es que se trata de situaciones más similares de lo que puede parecer en un principio si el análisis es correcto. no se trata de un problema de incompatibilidad lógica entre ellos. Una de las líneas generales que muchos de los autores han mantenido en relación con el tema de los conflictos constitucionales es afirmar que se trata de un problema radicalmente distinto (o al menos distinto en un grado importante) a las antinomias o contradicciones normativas <<clásicas>>. ni la introducción de excepciones. etc. como por el mecanismo adecuado para su resolución. la <<ponderación>>. ni el establecimiento de jerarquías. En cambio. Curiosamente. sino que se requiere otro procedimiento específico. el conflicto se da <<in concreto>>. si se quiere . los clásicos criterios de resolución de antinomias (lex posterior. la posición doctrinal mayoritaria acerca de los conflictos constitucionales sostiene las tres tesis siguientes: Tesis 1: Los elementos que entran en conflicto (derechos fundamentales.) son <<principios>> (en contraposición a las <<reglas>>. utilizando el conjunto de instrumentos especificados en la introducción. lo son en un sentido que hace que las situaciones de conflicto constitucional puedan verse como un problema mucho más semejante al de las antinomias que lo que se intenta hacer ver en la mayor parte de la literatura. y si estoy en lo cierto. por lo que en otro supuesto los mismos elementos no entran en conflicto. o al menos.) no son adecuados para la resolución del conflicto. En relación con la primera tesis. bienes constitucionales. Se ha intentado ofrecer un reconstrucción teórica plausible de los conflictos constitucionales y de la ponderación desde la perspectiva del positivismo jurídico de inspiración haitiana. Tesis 2: No existe un conflicto <<in abstracto>> entre los elementos en juego. en las circunstancias específicas (empíricas) del caso. Tanto por el tipo de elementos que entran en conflicto. creo que la distinción entre <<principio>> y <<regla>> es tan problemática que posiblemente lo más aconsejable sea prescindir de ella.este tipo de problemas desde la perspectiva del positivismo metodológico. poco tienen que ver estas situaciones con los supuestos de antinomia. El presente trabajo constituye un intento de este sentido. Este trabajo ha intentado poner de manifiesto que estas tres tesis son problemáticas.

si no eliminadas totalmente. pues permite (al menos como ideal) un razonamiento subsuntivo en todos los supuestos de conflicto. o que un conflicto constitucional sea resuelto a través de otro mecanismo distinto de la ponderación. . un análisis de las situaciones posibles de conflicto normativo muestra que no necesariamente toda situación de conflicto obedece a una inconsistencia lógica en el sistema. parece que la más satisfactoria en términos de racionalidad y de seguridad jurídica es la que he denominado como <<concepción universalista>>. En lo que respecta a la segunda tesis. del hecho de que los elementos en conflicto sean principios en conflicto sean principios en lugar de reglas no se derivan consecuencias ni en relación con la estructura del conflicto ni respecto de los mecanismos de solución del mismo. en primer lugar. he intentado mostrar. se puede hablar de un núcleo común que consiste en la atribución de un <<peso>> o nivel de importancia (evaluativo) a cada una de las alternativas en conflicto. Nada impide teóricamente que un conflicto entre reglas sea resuelto a través de la ponderación. esto no significa que los casos de conflicto constitucional sean conflictos <<in concreto>>. que sirve de fundamento para realizar una elección. La mayoría de situaciones de conflicto constitucional parecen encajar con lo que he denominado como <<antinomias contextuales>>. y pese a su determinación y a las distintas concepciones de la misma. por lo que nos parece adecuado calificarlas como conflictos <<in abstracto>>. A pesar de ello. De cualquier modo. gracias a la elaboración de <<sistemas de conflicto>> compuestos por reglas que correlacionan casos con soluciones. El conflicto obedece a razones lógicas y es posible que estas situaciones se vean. establecer de manera estipulativa algún criterio o criterios de distinción.seguir manteniendo de modo tal que de dicha clasificación se deriven consecuencias. que no existe ningún tipo de vinculación conceptual o necesaria entre las situaciones de conflicto constitucional (o. Por lo que hace al mecanismo de la ponderación en sí. En este contexto. De entre las distintas concepciones de la ponderación. si atenuadas mediante la modificación del sistema. En lo que se refiere a la tercera tesis. en general. se produce necesariamente (por razones lógicas) un conflicto normativo cada vez que una misma acción genérica es subsumible simultáneamente en las distintas acciones genéricas deónticamente moralizadas. los conflictos entre principios) y el mecanismo de la <<ponderación>>. sino que son además posibles los conflictos debidos estrictamente a las circunstancias empíricas del caso individual. que son situaciones en las que un mismo caso genérico está correlacionado con modalizaciones deónticas incompatibles de comportamientos lógicamente independientes. si bien no existe estricta inconsistencia en el sistema.

de un regla de precedencia condicionada que estableciera. la solución <<F(Zx)>> para la circunstancia <<p>>. Considérese el siguiente ejemplo de antinomia total-parcial entre reglas: N1: p F(r) N2: p ^ q  Ph(r) Ante la concurrencia de las circunstancias <<p ^ q>> se sucede necesariamente un conflicto normativo. principios. en el contexto de un sistema de conflicto. la normaN2 dejaría de ser una norma categórica. la norma N2 dejaría de ser una norma categórica. El resultado de la ponderación también puede ser igualmente reconstruido como una especificación de las condiciones de aplicación de los derechos. puesto que este modo. De este modo. lo que acerca el resultado del procedimiento de la ponderación al resultado de la aplicación de los criterios de resolución de antinomias. pero sí que puede concebirse sin problemas como el establecimiento de excepciones. En otras palabras. Esto excluye la posibilidad de resolver los conflictos estableciendo una jerarquía entre aquéllos (precedencia incondicionada). y la solución <<Ph(Zx)>> para la circunstancia <<¬p>>. Dicho conflicto puede ser resuelto a través del criterio <<lex specialis derogat generali>>. pongamos por caso. puesto que para que ésta sea aplicable y surja la prohibición de realizar la acción individual <<x>>. un sistema de conflicto . que da lugar a la precedencia de N2 y a la introducción de una excepción en la norma N1dando lugar a la norma N1’>>: N1’: P ^ q ¬q F(r) Consideremos ahora el siguiente ejemplo de conflicto entre principios: N1: ¥x (FxF(Zx))= ¥x(FxP(Zx)^P¬(Zx)) N2: ¥x (GxPh(Zx))=¥x (Gx¬P(Zx)) En este sistema se producirá necesariamente un conflicto en los casos en que una misma acción individual sea simultánea subsumible en los predicados <<F>> y <<G>>. es necesario que concurra <<¬p>>. bienes constitucionales. se ha introducido una excepción (la concurrencia de <<p>>) en la norma. En el análisis se ha sostenido también que desde una concepción universalista de la ponderación. etc. En los supuestos de conflicto. una posible solución al mismo podría ser el establecimiento. ésta consiste en la elaboración de reglas de precedencia condicionada entre los elementos del conflicto. Tampoco se puede concebir como la declaración de invalidez de alguno de los elementos en conflicto (lo cual en realidad supondría que el conflicto es sólo aparente).Desde la perspectiva de la concepción universalista de la ponderación.

J. que de algún modo forma parte también del ámbito jurídico. que debemos acudir al ámbito del discurso moral para resolver las controversias jurídicas200. siguen formando parte del positivo de acuerdo con los parámetros positivistas tales como la regla de reconocimento. Como se ha podido ver en la discusión acerca de los conflictos y dilemas morales. . Creo poder afirmar que esta visión <<optimista>> de la única respuesta correcta para toda controversia es errónea. 1998--) y el llamado <<positivismo jurídico exclusivo>> (defendido entre otros por W. Por ende. MORESO—en MORESO . mientras que todo lo que exige el positivismo jurídico inclusivo es que no exista un vinculación necesaria o conceptual entre los ámbitos jurídico y moral. que establece que <<los contratantes pueden establecer los pactos. Y no sólo por el hecho de que distintos intérpretes pueden manejar distintos sistemas normativos morales que den respuestas contrarespuestas al problema. sí que lo están realmente gracias a los recursos del razonamiento moral. ni al orden público>>). J. mientras que los partidarios del positivismo jurídico inclusivo la interpretarían como <<¬¥x(Lx)  Mx)>> (no es necesario que si x es derecho x es moral). y que en los últimos años han dado entre le llamado << positivismo jurídico exclusivo>> (defendido por autores como Joseph RAZ. esto no garantiza que exista una respuesta unívoca y determinada para cada caso. 2004: 2 y 3). los partidarios del positivismo jurídico exclusivo interpretarían la tesis de la separación como <<¥x (Lx¬Mx)>> (necesariamente. conceptual o a priori entre los dos ámbitos. me refiero a que según ciertos autores (no positivistas) hay que acudir al razonamiento moral con independencia de los límites impuestos por el ordenamiento positivo a través de los preceptos que contienen o que se remiten a conceptos y normas morales. Según la reconstrucción de MORESO (en MORESO. y no en el propio concepto de <<derecho>>.óptimo es aquel que reúne tanto ciertas propiedades formales (completitud y consistencia) como materiales (corrección o justificación de las reglas del sistema conforme a cierto sistema normativo). aquellas situaciones que no parecen resueltas de manera unívoca por el derecho. siempre que no sean contrarios a las leyes. bajo ciertas circunstancias (como las de equivalencia entre las alternativas o las 200 Esta afirmación pretende ser neutral y por ende compatible con los distintos modos de interpretar la tesis positivista de la separación conceptual entre el derecho y la moral. puesto que esta exigencia vendría impuesta por el contenido que contingentemente tuviera la reglas de reconocimiento de dicha comunidad. Es tajante.255 del Código Civil. a la moral. gracias al recurso a la argumentación moral. cláusulas y condiciones que tengan por convenientes. 2001-2004--). cuando afirmo que se abandona la tesis del positivismo y se acude al razonamiento moral. El derecho se identifica de acuerdo con ciertos hechos sociales observables y no según su corrección sustantiva. separando netamente sus contenido .o Scott SHAPIRO – en SHAPIRO. desde una óptica no positivista. si bien las normas jurídicas pueden contener conceptos morales o incluso remitirse a normas morales. sino incluso dentro ámbito de un único sistema normativo. aunque nada impide que estas normas así reconocidas incorporen conceptos propios del discurso moral o que se remitan directamente a la moral (como por ejemplo haría el art. Aun cuando aceptásemos. 1994--. que se fundamenta en ciertas prácticas sociales. Incluso se respetaría la exigencia de separación conceptual aunque la regla de reconocimiento de cierta comunidad estableciera como requisito de validez jurídica la corrección moral de las normas. abandonando la tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral. 1. WALUCHOW –en WALUCHOW. Ahora bien. 1979 y 1994. ¿hasta qué punto existe discrecionalidad del intérprete en la ponderación? Algunos autores. COLEMAN.y J. Distintas teorías (las de ALEXY y HURLEY) han sido escuetamente expuestas y analizadas sobre esta cuestión.J. que. sostienen que no existe una separación conceptual entre el derecho y la moral y que en virtud de ello existe una respuesta correcta para cada controversia. En otras palabras. El punto fundamental (pues sólo así cabe continuar denominando <<positivista>> a esta concepción) es que no exista ninguna conexión necesaria. 2001. si x es derecho x no es moral). a pesar de su contenido netamente moral.

el sistema moral también puede presentar problemas de indeterminación.de incomparabilidad por la inexistencia de metacriterios que permitan realizar una elección entre ordenaciones contrapuestas de alternativas). lo que sigue dejando un espacio de discrecionalidad al intérprete. y viene a constituir una nueva confirmación de la tesis hartiana de la discrecionalidad judicial en algunos supuestos. .

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