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23.207/2010 "SHELL COM

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295/10 sl MEDIDA CAUTELA S de octubre de 2010.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

LARA CORREA Letrado de Ciawa (Int.)

Los Sres. Jueces de Camara, Ores. Pablo Gallegos Fedriani y Jorge Federico

Alemany, diieron:

1.- Que a fs. 1/22 vta., Shell Cornpanla Argentina de Petroleo S.A. (en adelante, "Sheil") solicito el dictado de una medida cautelar en los terrninos del articulo 230 y concordantes del Codiqo Procesal Civil y Comercial de la Nadon, a fin de que se ordenara la suspension provisional de los efectos de la

I

Resotuclon N° 295/2010 de la Secreta ria de Comercio Interior, hasta tanto se

cumpliera el plazo previsto en el art. 25 de la ley 19.549' para promover la demanda de nulidad contra el Estado Nacional, una vez que estuviera expedita la

i

via judicial como consecuencia de un eventual acto admlnistrativo definitive

adverso al reclamo presentado en esa sede cuya copia se encuentra agregada a fs. 34/53.

AI cuestionar la Resoluclon N° 295/2010 de la Secretarfa de

I

Comercio Interior, en cuyo articulo 2° se dispuso retrotraer los precios de los

combustibles tlquidos a los vigentes al 31 de julio de este ano y se los conqelo a partir de ese momento, refirio que era la (mica empresa afectada por ese acto que, a su entender, tenia un contenido general aparente pues nin~una otra empresa habia aumentado los precios de los combustibles durante iel mes de agosto pasado. Anadio que el objetivo encubierto de la resolucion consistia en regular todas las decisiones comerciales de la cornpanla, con violacion de las normas de jerarquia superior de conformidad con las cuales los combustibles podian ser

I

comercializados libremente, de manera tal que reflejaran adecuadarnente el

I

incremento en los costos, sin estar sujetos a la irnposicion de precios maxirnos. En

tal sentido, destaco que a su juicio la resolucion cuestionada presentaba diversos vicios en sus elementos esenciales; pues violaba el reqimen: establecido en los decretos 1055/89 y 1212/89 y, en definitiva, persegufa la flnalidad encubierta de obligarla a dejar sin efecto el incremento de precios validame~te dispuesto por la

~ I

campania en el mes de agosto del corriente ario.

Por otra parte, sostuvo que la ley 20.6~O, invocada en la

I

rnotivacion de la Resolucicn N° 295/2010 para justificar la mepida, no se hallaba

viqente: y que en el articulo 2°, inciso c), invocado por la secrftaria de Comercio Interio! para ~tar Ia medida, no se facultaba a la autoridad publica para fijar precios maximos. Ademas, planteo la falta de vigencia y la tnccnstitucionalidad de esa ley per los motives expuestos a fs. 13/14. Asimismo, sosiuvo que el caracter

I

I

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retroactive de la hueva reqlarnentacion afectaba derechos adquiridos de Shell, al impedirle aplicar los aumentos dispuestos por la cornpariia en el mes de agosto, en los que se reflejaban los incrementos de los diversos componentes de sus costos, sin que existiera una situaclon de desabastecimiento 0 monopolio en el mercado de los combustibles.

En cuanto al peligro en la demora, senalo los graves perjuicios econornicos qu~ el cumplimiento de la resoluclon cuestionada Ie ocasionaria, al obligar a la empresa a comercializar combustibles a un precio que no Ie permitiria cubrir los costos y, de esta manera, garantizar la continuidad en el surninistro.

Finalmente, adujo que la suspension de los efectos de la normativa irnpuqnada no afectaba el interes general, pues al tiempo que permite a la empresa y a las estaciones de servicio que adquieren sus productos cornpensar adecuadamente sus costos y obtener una ganancia razonable, no impedia que los consumidores que no desearan pagar los nuevos precios de venta adquirieran los combustibles producidos, refinados, y comercializados por las otras cornparilas que operan en la plaza.

11.- Oue a fs. 83/88, el Sr. Juez de Primera Instancia desestirno la medida cautelar requerida por Shell.

Para decidir asi, el juez puso de manifiesto que, a pesar de que la actora habla pedido el otorgamiento de la cautelar hasta tanto se resolviera el "reclamo administrativo impropio", interpuesto por ella, tarnbien habia dudado sobre la necesidad de agotar previamente la instancia administrativa, debido a que la pretension se vinculaba con el ejercicio de la deleqacion de facultades legislativas. Seguidamente destaco que, en raz6n su complejidad factica y juridica, la cuestion debia ser examinada en un juicio de conocimiento pleno, 10 que restaba verosimilitud al derecho invocado por la actora. AI respecto, el magistrado destaco que tampoco era manifiesto que la resolucion atacada careciera de alcance general, ni resultaba evidente que tuviera los vicios en los elementos esenciales que Ie atribuy6 la parte actora. Adernas, destaco que las disposiciones del decreto de necesidad y urgencia 722/99 debilitaban el argumento de la actora relativo a la falta de vigencia 0 inconstitucionalidad de la ley 20.680.

111.- Que, disconforme con esa decision, a fs. 89 la parte actora apelo, y fund6 su recurso con el memorial agregado a fs. 104/121.

En primer lugar, y en cuanto a la supuesta falta de necesidad de interponer el reclamo impropio a fin de impugnar la Resolucion N° 295/2010 de la Secretaria de Comercio Interior, senalo que su parte [arnas habla puesto en duda la utilidad de formular ese planteo ante la autoridad administrativa, y que el caracter optativa de la irnpuqnacion deducida en esa sede, no constituia un obstaculo a la procedencia de la tutela cautelar solicitada.

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Por otra parte, cuestion6 que la medida precautoria pudiera ser denegada bajo el argumento de que la cuesti6n planteada resultaba compleja pues, en tal caso, practlcarnente ninguna medida cautelar podrla ser acogida. Adernas, destaco que el asunto no revestia ninguna complejidad en particular, pues se trataba de constatar la contradicci6n entre la resoluci6n impugnada y las normas de jerarquia superior, es decir, las leyes, decretos y resoluciones ministeriales individualizadas en el memorial, de conformidad con las cuales los combustibles pueden ser comercializados libremente y sin control de precios. En

,

tal sentido, expreso que mediante el decretos 1055/89, reglamentario de la ley

23.696, y del decreto 1212189, asf como por medio de la Resoluci6n N° 1424/90 del Ministerio de Economia de la Nacl6n, se habra dispuesto la desregulaci6n de los precios los combustibles, de modo tal que estos quedaron liberados y sujetos a las variaciones propias de los mecanismos del mercado; es decir, a la oferta y la demanda, 10 que implica el derecho a que tales precios reflejan los costas de adquisici6n, refinaci6n, y comercializaci6n, y un margen de I utilidad razonable.

I

Sefial6 que, adernas, mediante las Resoluciones 1102/04 y 1193/04, la Secretarfa

de Energia habfa reglamentado y aplicado las disposiciones qel decreta 1212/89 relativas a la desrequlacion de los precios, reconociendo asf la vigencia de las

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1

normas invocadas por su parte para establecer libremente los precios de venta,

Por tales motivos, afirrno que la resoluci6n cuestionada desconocla los derechos adquiridos par su parte al amparo del regimen legal vigente desde que se dispuso la privatizacicn de la producci6n de los hidrocarburos hasta el presents.

Asimismo, neg6 que la Secreta ria de i Comercio Interior tuviera atribuciones suficientes para fijar precios rnaxlrnos y conqelar los precios

I

invocando a tal efecto, las facultades otorgadas par el inciso 'c'[del art. 2° de la ley

I

20.680, pues las potestades referentes a los precios maximosjse hallan previstas

expresamente en el inciso 'a' del mismo precepto legal, cuya vigencia quedo suspend ida par el decreta 2284/91, ratificado par la ley 24.307. Expreso que el

I

decreta de necesidad y urgencia 722/99 resultaba ajeno al ca~o porque mediante

else restableci6 la vigencia de ley 20.680 de manera limitad~ y para conjurar la situaci6n concretamente considerada en la motivaci6n de ese acto y, par otra

I

parte, reitero los planteamientos relativos a la falta de I vigencia y a la

inconstitucionalidad de la ley 20.680.

Finalmente, reiter6 que el peligro en la defora esta dado por las perdidas econornlcas que representa para su parte la vent, de combustibles a los precios vigentes al 31 de julio de 2010 Y el mantenimierto de los mismos

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precios por un tiempo indeterminado debido al continuo incremento de los costos de la actividad desalrollada por la empresa, y en particular, al costa del barril de petr61eo que debla adquirir a terceros pues no era una companla productora de hidrocarburos.

IV.- Que mediante la Resoluci6n N° 295/2010, dictada el 17 de agosto de 2010 Y publicada al dia siguiente en el Boletfn Oficial, el Secreta rio de Comercio Interior, invocando las facultades conferidas por el inciso c) del articulo 2° de la ley' 20.680, y las disposiciones concordantes (cfr. decretos 3 y 1427 de 1985, Y 1301 de 1987), aprob6 las normas sobre comercializaci6n, intermediaci6n, distrlbucion y/o producci6n de combustibles liquidos contenidas en el anexo respective. En cuanto interesa, en el articulo 2° de esa resoluci6n dispuso que el precio de cornerciatizacion de los combustibles llquidos deberla ser igual al vigente al dia 31 de julio de 2010. Adernas, estableci6 que cada uno de los integrantes de la cadena de comercializaci6n, intermediaci6n, distribuci6n y/o producci6n podria denunciar el incurnplirniento de esos precios ante la Direcci6n Nacional de Lealtad Comercial, y agreg6 que serian de aplicaci6n las normas sobre procedirnlentos, recursos y las dernas prescripciones previstas en la ley 20.680.

Como fundamento para dictar esa medida, destac6 que durante el ultimo atio los combustibles habian experimentado sostenidos aumentos y ocasionado efectos perjudiciales a los diferentes sectores de la economia, por 10 que consider6 necesario retrotraerlos al 31 de julio pr6ximo pasado con la finalidad de mantener la estabilidad en sus precios, de esos y de los dernas bienes de consumo basico. Record6 la necesidad de preservar el abastecimiento y de satisfacer las necesidades basicas de la poblaci6n, e indic6 que la Secretaria a su cargo ya habia dictado otras regulaciones relativas al abastecimiento de combustibles liquidos. Tarnbien hizo menci6n de las circunstancias informadas por la Secretaria de Energia del Ministerio de Planificaci6n Federal, Inversi6n Publica y Servicios (sin aclarar a que circunstancias se referia) y, finalmente, expres6 que en el articulo 2°, inciso c), de la ley 20.680 se faculta a la autoridad administrativa a dictar las normas que rigen la comercializaci6n, intermediaci6n, y distribuci6n de los productos en cuesti6n. En tal sentido, agreg6 que la ley 20.680 constituia una herramienta juridica eficaz a los fines de "sistematizar las relaciones entre los agentes econ6micos y prevenir 0 reprimir conductas especulativas 0 distorsivas en la provisi6n de productos y servicios y sus precios".

V.- Que mediante los decretos 1055/89, (artfculos 14° y 15°); 1212/89 (artfculos 1°, 4° Y 9°); Y 1589/89, complementado -en cuanto aqui interesa- por la Resoluci6n del Ministerio de Economia N° 1424/1990, se dispuso que a partir del 1 ° de enero de 1991 las empresas petroleras determinarian

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libremente el precio de venta de los combustibles al publico. Como regia, en los mercados con precios no regulados los sucesivos incrementos 0 disminuciones de estos resultan de los mecanismos normales de determinaci6n de los valores de intercambio; esto es, de la oferta y la demanda, asi como de las dernas variables dadas por la peculiaridad de cad a uno de aquellos. De manera particular, y de conformidad con la informaci6n publicada y disponible, agregada a la causa como anexo III de la prueba documental acornpariada, surge que el incremento en el precio de venta de las naftas al publico dispuesto por la firma demandante en agosto pasado, alcanz6 a 7 centavos, es decir, represent6 un alza de entre el 0,2 y 1 ,S por ciento con respecto al precio de venta preexistente (cfr. fs. 66 La Naci6n, deI1S-S-10). Esta circunstancia, a primera vista y teniendo encuenta la variaci6n registrada en los diversos indlces de precios del periodo mencionado, no pone en evidencia que ese incremento haya sido desproporcionadol es decir, que no guarde con el aumento de los costos generales y los propios de la actividad. Por otra parte, como es de publico y notorio, tampoco se tiene evidencia de que el mercado interne de venta de combustibles este desabastecido. En tales condiciones, y a titulo provisional, cabe concluir que 10 sostenido en la motivaci6n

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de la Resoluci6n N° 295/2010 de la Secretaria de Comercio I nterior con respecto

a la necesidad de procurar la estabilidad de los precios d~ los combustibles, prevenir el desabastecimiento, y evitar las maniobras "especulativas y distorsivas", no lIega a constituir motivaci6n suficiente para adoptar esa mebida, pues no tiene

I

base en razones concretas y comprobadas que hubieran puesto de manifiesto la

I

existencia de variaciones subitas y significativas en el precio, alejadas de los incrementos de costo, ni perturbaciones en el abastecimiento de combustibles. En efecto, un primer examen de la resoluci6n cuestionada revela que en ella no se da cuenta de los hechos que Ie sirven de causa, es decir, de, las circunstancias propias del mercado interno de los combustibles, de la evolucion de sus precios,

,

de los dernas factores relevantes, ni de las restantes razone~ tenidas en cuenta

para adoptar una medida tal como 10 es la fijaci6n de preclos rnaximos de los combustibles por un tiempo indefinido; que implica dejar en suspenso, al menos temporalmente, el regimen establecido en los decretos 1055/S~ y 1212/S9, yen la

I

resoluci6n 1424/90 del Ministerio de Economia, al amparo d'11 cual la cornpanla i

comercializaba sus productos. Por otra parte, la autoridad adrT?inistrativa tampoco

invoc6 las circunstancias a las que se refiere el articulo 2, inciso a), de la ley I

25.156, que podrian dar lugar a las medidas previstas en el a~iculo 46, inciso a),

de esta ley. Sin perjuicio de ello, tam bien cabe aclarar que en ?rden a formular un I

\

juicio definitive score tales extremos tarnblen habran de ser examinadas las constancias de los expedientes administratlvos que precedieron al dictado de la resoluci6n impugnada. En distinto orden de ideas, tarnbien es del caso advertir que, en virtud del 'caracter provisional del juicio relativo a la procedencia de las medidas cautelares, no corresponde adelantar opini6n acerca de la vigen cia ni de la validez constitudional de la ley 20.680, en cuyo articulo 2, inciso a}, se establece la atribuci6n de fijar precios maxirnos: y en cuyos articulos 4° y 5° se sujeta la inobservancia de ~se regimen a severas sanciones de indole represiva, las que inclusive han side caracterizadas como de naturaleza penal (cfr. articulo 28 de la ley 20,680; y Fallds 200:450; 211: 1657; 216:290: 243:276; 296:540; 299:159; y 311:1633). Es que abrir juicio en tal sentido significaria tanto como anticipar innecesariamente 'una decisi6n con virtualidad definltiva sobre el rnerito de la causa; aspecto que, en principio, debe ser juzgado despues de que, habilitada la instancia judicial, se sustancie el pleito, y cuando se dicte la sentencia respectiva (cfr. Fallos 329:28;1327: 5111; 331:108).

I VI.- Que si bien como regia, y en virtud de la presunci6n de

,

validez de los actas estatales, las medidas cautelares no proceden contra actos

administrativos 0 legislativos, ese principio debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosimiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; y 330: 11261, 2470 y 4953: 331 :2893). En tal sentido, tarnbien se ha senalado que, per su naturaleza, las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino s610 de su verosimilitud, y que en esta materia el juicio de verdad se encuentra en oposicion a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquellol que no excede del marco de 10 hipotetlco, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060). Por tales motives, y en virtud de las razones expuestas en el considerando anterior y de la doctrina de los precedentes citados en la presente resoluci6n, cabe concluir que en la causa resultan suficientemente acreditados los presupuestos exigidos en los incisos 10 del art. 230 del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n para decretar la medida solicitada. Sin perjuicio de senalar que, debido a su indole provisional, las resoluciones que conceden 0 deniegan medidas cautelares no causan estado, es decir, son susceptibles de ser modificadas en la medida en que con posterioridad varien las circunstancias de heche 0 de derecho tenidas en cuenta para decreta rlas.

VII.- Que en cuanto al requisito de "peligro en la demora", al que se refiere el inc. 2° del art. 230 del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naclon, cabe presumir que el congelamiento de los precios de los combustibles Ifquidos en los niveles vigentes al dla 31 de julio de 2010 no permite reflejar adecuadamente la evoluci6n de los costos propios de la industria y el comercio de

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los productos en cuesti6n y, en consecuencia, alcanza entidad bastante para comprometer el razonable margen de utilidad al que la actora tiene derecho en virtud del regimen propio que rige su actividad.

VIII.- Que finalmente, cabe agregar que el interes publico no se ve afectado con el dictado de la medida precautoria cuya rechazo fue apelado, en tanto no se advierte, a priori, pudiera poner en riesgo el normal abastecimiento de combustibles llquidos, Adernas, es la propia Secretarfa de Comercio Interior, la autoridad responsable de resolver el recurso administrativo interpuesto por la parte actora, con 10 que la duraci6n de la cautelar estara sujeta a la celeridad que imprima al tramite de ese recurso.

IX.- Que como contracautela (art. 199 del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n), y atendiendo especialmente a la acotada duraci6n temporal que, presumiblemente, tendra la medida cautelar a ser adoptada, se estima suficiente la cauci6n juratoria, la que debera ser prestada por la parte actora bajo constancia en autos.

Por todo 10 expuesto, corresponde revocar el

pronunciamiento apelado y conceder la medida cautelar solicitada, suspendiendo con relaci6n a Shell Companla Argentina de Petr61eo S.A. los efectos de la Resoluci6n N° 295/2010 de la Secreta ria de Comercio Interior, en cuanto fija el precio de comercializaci6n de los combustibles liquidos en el valor vigente al dla 31 de julio de 2010; ello, previa cauci6n juratoria que cebera prestar la parte actora bajo constancia en autos, y hasta tanto sea resuelto el recurso interpuesto por la actora en los terrnlnos del art. 24, inc. a), de la ley 19.549 -con fecha 18 de agosto de 2010- contra dicha resoluci6n administrativa.

Asi VOTAMOS.

EI Sr. Juez de Camara. Dr. Guillermo F. Treacy. dijo:

1.- Que contra la resoluci6n de fs. 83/88, por la que el juez de la anterior instancia rechaz6 la medida cautelar aut6noma solicita por SHELL COMPANIA ARGENTINA DE PETR6LEO S.A., la peticionaria dedujo recurso de apelacion.

De conformidad con la argumentaci6n planteada en el escrito de inicio, la pretensi6n se orienta a obtener la suspensi6n de los efectos de la Resolucion N° 295 del 17 de agosto de 2010, emanada de la Secretaria de Comercio Interior, por la cual se aprobaron normas sobre cornerciahzacion,

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lnterrnediaclon, di~ribuci6n 0 producci6n de combustibles Ifquidos y se establecio

que el precio de cdmercializaci6n de estos debera ser igual al vigente al 31 de julio de 2010, deblendo dar cumplimiento a dicha prescripcion cada uno de los integrantes de lal cadena de comercializaci6n, intermedlacion, distrlbucicn 0

produccion. I

I La actora se refiere en primer lugar a la procedencia de la medida cautelar peticionada, de caracter autonorno,

1 AI abordar 10 atinente a la verosimilitud en el derecho, plantea que la resolucion es ilegitima, en tanto estima que presenta los siguientes vicios: a) desviacion de poder, ya que persigue controlar, fijar y congelar precios, volurnenes y conbictones de la oferta de sus productos, regulando asi las decisiones comerdiales de la empresa, en viola cion de las normas de jerarquia superior que estabtecen que la actividad esta desregulada; adernas, afirma que, encubiertamente, 19 resoluclon cuestionada esta dirigida a esa empresa, unica que ha aumentado los precios para sus productos; b) la incompetencia de la Secretaria de Comercio lnteribr, ya que, a su entender, la Ley de Abastecimiento (en que se basa la resolucionj no esta vigente; c) en el objeto, tanto el reglamento atacado: 1) viola normas de rahgo superior, emanadas del Poder Ejecutivo nacional (Decretos Nros. 1212/89, 2284/91 ratificado por la Ley N° 24.307, 1055/89), as! como del Ministerio de Econbmfa (Resoluci6n N° 1424/90); 2) viola derechos adquiridos por Shell y arguye que se trata de una resoluci6n retroactiva; 3) viola el derecho de

,

propiedad y de ejercer el comercio de la empresa; ),,4) es discriminatoria; d) en la causa. En cuanto a este vicio, alega que no han side merituados debidamente los antecedentes de heche y que el hecho de que la norma este fundada en la Ley de Abastecimiento, afecta su validez, en tanto dicha ley no esta vigente y, en el supuesto de estarto, serra inconstitucional. Tarnbien alega que el acto cuestionado esta viciado en su rnotivacion.

Por otra parte, se refiere al presupuesto del peligro en la demora, y recuerda algunas directrices de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion al respecto, Subraya las perdidas econornlcas que pod ria sufrir la empresa en caso de no otorgarse la cautela pretend ida.

Entiende que resulta manifiesta la verosimilitud en el derecho, de modo que resultarfa innecesaria (conforme a jurisprudencia del fuero que invoca) la apreciacion del peligro en la demora.

En otro orden de consideraciones, afirma que no es posible obtener la tutela a traves de una medida precautoria distinta, de conformidad con el articulo 230 incise 3) del CPCCN. Asimismo, sostiene que la suspension de efectos del acto cuestionado no perjudica al interes general.

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Por ultimo, estima que, dado que la verosimilitud en el derecho invocado es manifiesta, seria posible otorgar la tutela requerida sin exigir contracautela 0, en su defecto, seria suficiente fijar una caucion juratoria.

11.- Que habiendo sido deneqada la medida cautelar por el juez de la anterior instancia, corresponde ingresar, siquiera minimamente, en el examen de los presupuestos para obtener la tutela solicitada.

Cabe advertir en primer lugar que, conforme a los terrninos de la peticion formulada en el escrito de inicio, se trata de una medida cautelar autonoma, esto es, de una pretensi6n que tiende a preservar el derecho invocado hasta tanto se dicte resoluci6n en el recJamo administrativo impropio que ha presentado la recurrente ante el orqano emisor de la norma impugnada.

Mas alia de la jurisprudencia generica que se refiere a la admisibilidad de las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n ha recordado que los presupuestos de viabilidad de este tipo de medidas "deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho 0 de derecho existente al momenta de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccion favorable respecto del fallo final de la causa" (Fallos 316:1833; 320:1633; 325:2347; 330:2186, entre otros).

A esa directriz debe anadirse que, siempre sequn el Alto Tribunal, "ese criterio restrictivo cobra mayor intensidad en raz6n de que [ ... ] la cautela ha sido deducida de manera autonorna, de modo que no accede a una pretension de fondo cuya procedencia sustancial pueda ser esclarecida en un proceso de conocimiento. En esas condiciones, la concesion de la medida cautelar constituye una suerte de decisi6n sobre cuestiones que no hallaran, en principio, otro espacio para su debate" (Fallos 323:3075).

Tal criterio no deberia implicar, sin embargo, la absoluta improcedencia de medidas cautelares aut6nomas, pero obliga no s610 a verificar la con creta presencia de los presupuestos sino tarnbien en el interes publico comprometido en el mantenimiento 0 no de un acto estatal (como 10 es la Resoluci6n N° 295/2010), que en principio goza de presunci6n de legitimidad (art. 12 de la Ley N° 19.549).

111.- Que bajo estas premisas de anal isis corresponde establecer si se verifican los recaudos para admitir la tutela cautelar en el sub lite.

En primer lugar, debe senalarse que, en 10 que respecta a la verosimilitud del derecho invocado, la posici6n de la actora se bas a en los vicios

que ostentaria el acto administrativo de alcance general emanado de la Secretaria de Comercio Interior, los cuales serfan determinantes de su ilegitimidad.

Sequn es posible advertir, varios de los cuestionamientos al reglamento aludido apuntan a una cuesti6n de derecho (Ia no vigencia 0, en su defecto, la inconstltucionalidad de la Ley N° 20.680) que seguramente constltuiran una parte sustancial del planteo de fondo, en caso de que la actora plantee la acci6n impugnatoHa correspondiente. EI planteo de autos exige, sin embargo, efectuar algunas consideraciones sobre el particular, ya que la posicion de la actora reposa, precisamente, en tal cuestion de derecho.

Ahora bien, la Ley de Abastecimiento N° 0.680 establece una serie de facultades en cabeza de la autoridad de aplicacion con el prop6sito de regular de rnanera mas intensa ciertos actos juridicos vinculados con cosas muebles, obras y servicios, sus materias primas directas 0 indirectas y sus insumos, 10 mismo que a las prestaciones que se destinen a la sanidad, alimentaci6n, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefaccion, refriqeracion, esparcimiento, asl como a cualquier otro bien mueble 0 servicio que satlsfaqa, directa 0 indirectamente, necesidades comunes y corrientes de la poblacion (art. 1°).

Con referencia a la ternatica abordada por la ley, se ha dicho que ella "se relaclona, excediendo el marco de la lucha contra el agio y la especulacicn, conlas facultades gubernamentales de regir la economia del pais, porque a traves de este regimen se trata de proteger y asegurar la eficacia del poder estatal y el cumplimiento de las medidas de planificaci6n, econornlcas y sociales que, mas alia de la valoraci6n personal que pudieran merecer, asigna la Constituci6n al gobierno nacional" (v. dictamen de la Procuracion General de la Naclon, a cuyos terrninos adhirio la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en Fallos 311 :1633).

A la luz de los objetivos perseguidos por la ley se confirieron facultades al Poder Ejecutivo, que este pod ria ejercer "por si 0 a traves del 0 de los funcionarios u organismos que determine" (art. 2°), asi como tambien se estableci6 un regimen sancionatorio especial (previendo las infracciones, las sanciones, el procedimiento administrative para imponerlas y el sistema recursivo). Las facultades previstas fueron suspendidas por el articulo 4° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 2284/91, 10 cual supuso una autolirnitacion de facultades por parte del Poder Ejecutivo, que luego fue ratificada por el Congreso de la Nacion (art. 29 de la Ley N° 24.307, de 1993).

Con posterioridad a ello, el Congreso de la Nacion modific6 diversos aspectos de fa ley que consideraba vigentes (v.gr. por Ley N° 24.344, de 1994).

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23.207/2010 "SHELL COMPANiA ARGENTINA DE PETR6LEO S.A. cl E.N. - S.C.1. - RESOL. 295/10 sl MEDIDA CAUTELAR (AUT6NOMA)"

En esta sumaria reseria del plexo normativo, deben mencionarse el Decreto de Necesidad y Urgencia N° '722/99, que declare la "emergencia de abastecimiento" y restablecio el ejercicio de las facultades de la ley hasta entonces suspendidas y el Decreto, tambien de Necesidad y Urgencia, N° 496/2002 que retorrno algunas disposiciones de la Ley N° 20.680, que en ese momenta se consider6 vigente en su totalidad en virtud del citado Decreto N° 722/99.

La peticionaria plantea la insubsistencia de las facultades cuya vigencia fue rehabilitada por este ultimo citado decreto y enfatiza el hecho de que el Congreso de la Nacion no 10 ha ratificado. Cabe serialar que tanto el Decreto N° 722/99 como el N° 496/2002 (modificatorio de la Ley N° 20.680) fueron remitidos al Poder Legislativo para su consideracion, de conformidad con 10 que establece el articulo 99 inciso 3 CN. La actora postula que deberfa considerarse que la rehabilitaci6n de facultades en virtud del Decreto N° 722/99 ya no subsiste.

Por 10 tanto, el examen de verosimilitud del derecho, a la luz de este enfoque postulado por la actora, impone despejar la cuestion de si tal decreto puede justificar el ejercicio de las competencias ejercidas por el Secretario de Comercio Interior. Aunque se trata de una cuestion que remite a consideraciones propias de la sentencia de fondo, y dicho esto con las limitaciones especfficas de un pronunciamiento cautelar, debe tenerse en cuenta, en tales casos, las directivas de la Ley N° 26.122, dictada en fecha posterior, que se refiere, entre otros, al trarnlte legislativo de los decretos de necesidad y urgencia. Tal normativa podrla lIegar a tener incidencia en el anaflsis de la cuestion. Ello, en tanto en su articulo 17 consagra la vigencia de los decretos dictados en ejercicio de las competencias, entre otras, previstas en el articulo 99 inciso 3 CN.

Por otra parte, si bien es cierto que el Congreso no ha ratificado la "emergencia de abastecimiento" declarada por el citado Decreto N° 722/99, no 10 es menos que por conducto de la Ley N° 25.561 (de 2002) declare ta emergencia publica en las materias social, economica, administrativa, financiera y cambiaria. Dicha emergencia fue prorrogada sucesivamente a traves de las Leyes Nros. 25.820, 25.972, 26.077, 26.204, 26.339 Y 25.563. Por otra parte, la Ley N° 25.972 facult6 al Poder Ejecutivo a declarar la cesacion, en forma total 0 parcial, en una, algunas 0 todas las materias comprendidas en el primer parrafo del articulo 1 ° de la Ley N° 25.561, facultad que, en 10 que puede tener que ver con la materia abarcada por la Ley N° 20.680, no ha sido ejercida.

Ahora bien, al dictarse el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 496/2002 se hizo referencia a la emergencia publica declarada por el Congreso en la Ley N° 25.561 y el propio Poder Ejecutivo interpreto que "Ia Ley de Abastecimiento N° 20.680 Y sus modificatorias puede resultar una herramienta jurldica eficaz para regular las relaciones entre los agentes econcmicos, especialmente en la prevencion 0 represion de conductas especulativas 0 distorsivas en la provision de productos y servicios" (v. considerando segundo del decreto mencionado). Tal afirmaci6n permite poner en duda 10 afirmado por la peticionaria en cuanto a la no vigencia de las facultades ejercidas con base en esa ley, sobre la base de que se violarian normas de jerarquia superior dictadas por el Poder Ejecutivo con anterioridad (como los Decretos Nros. 1212/890 1055/89), ya que en la secuencia temporal el panorama normativo descripto revela que el sentido de los preceptos podria ser diverse del que la actora les atribuye.

Por otra parte, mas alia de los derechos constitucionales cuya violacion alega la empresa, como el de propiedad 0 el de ejercer el comercio, no puede dejar de considerarse que el articulo 42 CN se refiere a los derechos de los usuarios y consumidores, entre los que menciona la "proteccion de sus intereses econ6micos", encornendando a "las autoridades" su tutela. Tal manda constitucional, posterior a la Ley N° 20.680, obliga a cierta prudencia frente a la afirrnacion de la actora de que dicha ley pueda ser violatoria de normas de jerarquia superior.

En este orden de consideraciones, en la Resolucion SCI N° 295/2010, que es objeto de irnpuqnacion, se reiter6 el concepto -va contenido en la rnctivacion del Decreto N° 496/2002- en el sentido de que la Ley N° 20.680 constituye "una herramienta juridica eficaz para sistematizar las relaciones entre los agentes econornicos, especialmente en la prevenci6n 0 represion de conductas especulativas 0 distorsivas en la provision de productos y servicios, as! como tarnbien respecto de sus precios". Tarnbien en los considerandos de la resoluci6n cuestionada se alude al prop6sito de "otorgar continuidad al proceso de crecimiento de la actividad econ6mica, [razon por la cual] es objetivo prioritario del Gobierno Nacional preservar los equilibrios macroecon6micos alcanzados, siendo la estabilidad de los precios un componente fundamental para su logro". Asimismo, se da cuenta del heche de que han existido sostenidos aumentos en los precios de los combustibles liquidos, "causando estas alzas, efectos perjudiciales para los diferentes sectores de la economia" y se advierte acerca de la necesidad de "preservar el abastecimiento [de combustibles llquidos], ya que este conlleva a satisfacer las necesidades basicas de la poblaci6n, siendo para ello necesario que la medida atienda a todos los procesos economicos y las etapas vinculadas a la actividad".

23.207/2010 "SHELL COMPANiA ARGENTINA DE PETR6LEO S:A. cl E.N. - S.C.I. - RESOL. 295/10 sl MEDIDA CAUTELAR (AUT6NOMA)"

~; Las consideraciones invocadas, que apuntan a decisiones de

merito u oportunidad propias de la autoridad administrativa, parecen, en principle, conjugarse con las atribuciones previstas en el articulo 1 ° incises 2 y 3 de la Ley N° 25.561 (y sus pr6rrogas), asl como en el articulo 42 CN.

Se advierte asi que el planteo de la actora exige ponderar un plexo normativo algo mas amplio que el sef'ialado por ella en su escrito inicial,

. cuesti6n que, dada la naturaleza cautelar de este proceso, y los efectos econ6micos sobre terceros (los consumidores) que puede tener la medida, hacen prudente postergar un juicio sobre el particular hasta tanto haya mediado el correspondiente debate con la contraria.

En tales circunstancias, el analisis de verosimilitud no puede prescindir de considerar la totalidad de los intereses involucrados por la medida

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impugnada. Ello no obsta a que la postura sostenida por la peticionaria pueda ser atendible, pero aunque ha expuesto fundamentos serios, su argumentaci6n parece prescindir del examen de otras disposiciones de jerarquia constitucional, legal 0 de decretos del Poder Ejecutivo, que se han mencionado precedentemente, y que parecen tener incidencia en esta materia.

A partir de esta evaluaci6n incipiente de las normas en juego, es inevitable sostener que el examen de los restantes vicios alegados se ve necesariamente restringido, puesto que ellos, 0 bien son suosidiarios del planteo original (Ia violaci6n de la jerarquia de normas por parte del reglamento atacado), o bien se refieren a cuestiones de diffcil elucidaci6n en un marco de cognici6n limitada. Tal es el caso del vicia en la finalidad (0 desviaci6n de pader) al que hace referencia la recurrente en su escrita inicial, cuya dilucidaci6n justificaria un debate mas arnplio.

Por otra parte, aspectos como la incompetencia del Secretaria de Comercio Interior para dictar el acto constituyen cuestiones que, en esta etapa, presentan perfiles poco claros, atento al plexo de normas de emergencia y narmas delegantes que parecen amparar, en principia, el ejercicia de tales potestades. Del mismo modo, cabe descartar el examen -en el estadio en que se halla la cuesti6n- del fundamento de la competencia del emisor de la norma, en tanto se ha invocada el articulo 2° inciso c) de la LI?Y N° 20.680, pues ella implicaria abrir juicia ace rca de los alcances del cancepto de "comercializaci6n" y su relaci6n con otras facultades que contempla la ley.

Por consiguiente, no se advierte que este configurada con nitidez la verosimilitud en el derecho invocado.

IV.- Que en cuanto al peligro en la demora, es menester advertir que la posicion de la actora se ha basado, principalmente, en la verosimilitud de su I derecho, que consideraba claramente configurada, de modo que no ha efectuado un desarrollo argumental que acredite la existencia de aquel.

I Escierto que la jurisprudencia ha sostenido que los dos presupuestos procesales se hallan de tal manera relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho puede atemperarse el rigor acerca del peligro en la demora y viceversa (esta Sala, in re "Alperin, David" del 13/11/95; Sala IV, in re "Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." del 16/04/98; Sala III, in re "Union de Usuarias y Consumidores" del 18/02/2008; Sala II, in re "Toma, Roberto Jorge" del 21/12/2000; Sala I, in re "Burda Jaroslav Enrique" del 19/02/2002). Pero debe recordarse que ambos recaudos deben hallarse siempre presentes, ya que no funcionan en forma alternativa, sino complementaria (esta Sala, in re "Alperin", cit.).

, En 10 que hace especfficamente el recaudo del peligro en la demora, Chinchilla Marin ha puntualizado, recordando a Calamandrei, que "en la coqnicion que el juez debe hacer sobre el derecho y sobre el dana hay una diferencia sustancial, ya que [ ... ] mientras que la cognici6n del primero de los elementos se limitaa un juicio de certeza y verosimilitud, la cognici6n cautelar del dana debe alcanzar la certeza, y no la verosimilitud del mismo" (Chinchilla Marin, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, paqs, 42/43).

En este punta, el planteo de la actora exhibe alguna falencia, toda vez que no ha explicado en forma eficiente en que consiste el peligro irreparable en la demora. As! cabe considerarlo, ante el hecho de que la limitaci6n a los precios de comercializaci6n a que hace referencia el articulo 2° de la resoluci6n cuestionada, abarca a cada uno de los integrantes de la cadena de comercializaci6n, intermediaci6n, distribuci6n 0 produccion, de modo tal que todos ellos (y no solamente la actora) deben dar cumplimiento a sus prescripciones. Por su parte, el articulo 4° de la resoluci6n preve que cada uno de los integrantes de la cadena de comercializaci6n, intermediaci6n, distribuci6n 0 producci6n pueda denunciar el incumplimiento de 10 normado en ella ante la Secretarfa de Comercia Interior. De esta manera, en principio, parece existir alqun remedio que tiende a neutralizar los efectos negativos que el incumplimiento por parte de alguno de los eslabones de dicha cadena -y que incidiria en los precios de la actora- puedan ocasionar a esta ultima.

Como puede advertirse, se trata de una cuesti6n de hecho que exige la producci6n de medidas de prueba, 10 que revela la inadecuaci6n de este marco procesal para establecer una conclusi6n mfnimamente fundada sobre este aspecto.

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23.207/2010 "SHEll COMPANIA ARGENTINA . DE PETROlEO S.A. cl E.N. - S.C.I. - RESOl. 295/10 sl MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)"

No modifica esta conclusi6n la presentaci6n efectuada por la pretensora de autos a fojas 150/156, cuando la causa ya estaba a estudio de los integrantes de este tribunal. Segun se afirma en el escrito (acornpanado de notas fechadas el 30108/2010 Y el 6/09/2010), ciertos proveedares de la actora se consideran no alcanzados por la Resoluci6n SCI N° 295/2010. Cualquiera fuera el acierto 0 error de tales interpretaciones de esta resoluci6n -aspecto sobre el cual nada corresponde serialar en este marco cautelar-, 10 cierto es que la demandante no ha acreditado haber efectuado la denuncia pertinente ante la autoridad de aplicaci6n ni indica -en caso de haberla realizado- cual fue la respuesta recibida, pese al tiempo transcurrido.

v.- Que por ultimo en la valaraci6n de los presupuestos de la tutela cautelar resulta ineludible la consideraci6n del interes publico comprometido (Fallos 207:216; 210:48). En este orden de ideas, Chinchilla Marin tarnbien senala que una particularidad importante de la tutela cautelar administrativa radica en que "debe valorarse siempre el interes publico que el acto administrativo de que se trate ponga en juego" y ariade que "la apreciaci6n del dane irreparable debe hacerse en presencia de la apreciaci6n del posible dane para los intereses generales pueda derivarse de la adopci6n de una medida cautelar" (op. cit., paq. 44).

AI respecto, segun surge de los considerandos de la normativa cuestionada, la medida que se adopta se relaciona con el abastecimiento de combustibles llquidos para la poblaci6n, 10 cual se entronca con las finalidades perseguidas par el articulo 42 CN, en punto a la protecci6n de los intereses econ6micos de consumidores y usuaries. En consecuencia, es menester una ponderaci6n sumaria, por un lado, entre el perjuicio que la medida puede ocasionar al peticionario de la tutela y el que se ocasionaria al tnteres publico. En tales condiciones, no es irrazonable, en principio, dar prevalencia al interes general aparentemente tutelado por la resoluci6n cuestionada.

Ello no necesariamente sella la suerte de la recurrente en cuanto a la cuesti6n de fondo, ya que las medidas adoptadas al amparo de la Ley N° 20.680, sin perjuicio del oportuno examen de los aspectos que hacen a su legalidad, se hallan tarnblen sujetas al correspondiente control de razonabilidad. En efecto, aun cuando se considerase que el reglamento emitido por el Secreta rio de Comercio Interior obedece a razones de rnerito, oportunidad 0 conveniencia, de caracter discrecional, relacionadas con la politica econ6mica adoptada por el Poder Ejecutivo, ello "no puede constituir un justiflcativo de la conducta arbitraria

[ ... ], puesto que es la razonabilidad con que se ejercen tales facultades [discrecionales] el principio que otorga validez a los actos de los orqanos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia" (doctrina de Fallos 316:3077, con cita de los precedentes de Fallos 298:223; 299:362; 313:153).

EI principio precedente conduce el examen del reglamento cuestionado al campo del analisis de razonabilidad, cuestion cuyo examen excederia largamente de 10 que resulta posible en el ambito de esta medida cautelar, ante la inexistencia de elementos de juicio de caracter factlco que permitan formular una valoraclon siquiera sumaria al respecto.

VI.~ Que en merito a las consideraciones precedentes, corresponde rechazar el recurso deducido par SHELL COMPANIA ARGENTINA DE PETROLEO S.A. contra la resolucion de fojas 83/88, y confirmar el pronunciamiento apelado, sin costas, en razon de no haber mediado sustanciacion.

Asi VOTO.

Por las razones expuestas, por mayoria el Tribunal RESUELVE: revocar el pronunciamiento apelado y conceder la medida cautelar solicitada, suspendiendo con relacion a Shell Compariia Argentina de Petroteo S.A. los efectos de la Resoluclon N° 295/2010 de la Secretaria de Comercio Interior, en cuanto fijael precio de comerclallzacion de los combustibles Hquidos en el valor vigente al dla 31 de julio de 2010; ello, previa caucion juratoria que debera prestar la parte actora bajo constancia en autos, y hasta tanto sea resuelto el recurso interpuesto por la actora en los terrninos del art. 24, inc. a), de la ley 19.549 -con fecha 18 de agosto de 2010- contra dicha resoluci6n administrativa.

Registrese, notiflquese y, una vez prestada la cauci6n juratoria dispuesta, Ifbrese oficio a la Secreta ria de Comercio Interior a fin de hacerle saber la medida dispuesta.

~ Guillermo F. T

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