Año 3, martes 13 de febrero de 2007 / Número 133

S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L

La prueba ilícita • 4-5 MARTÍN HURTADO REYES

• El Peter Pan moderno / 2 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrón
• Ampliando el “Principio de oportunidad” / 3 JAVIER A. AGUIRRE CH.
SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Córdova
EDITOR: Francisco José del Solar • Implicancias de la Ley Nº 28950 contra la trata de personas / 6 HENRY CARHUATOCTO S.
COEDITORA: María Ávalos Cisneros
DISEÑO GRÁFICO: César Fernández Fernández • Entrevista: Alcances de la Ley Nº 28946 contra el abuso del amparo / 7
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
• Miscelánea / 8
2 • Martes 13 de febrero de 2007
Opinión
El Peter Pan
moderno
(El caso Ashley X
y el seudoinfantilismo
predeterminado)
Ashley X es una niña de 9 años. Nació con
retraso mental por una lesión cerebral. No
puede caminar, hablar, levantar la cabeza ni
deglutir. Fue sometida a una cirugía radical
extirpándosele el útero (evitando la mens-
truación) y los senos nacientes (para su
comodidad), sumada a una intensa dosis
hormonal a fin de inhibir el crecimiento. El
tratamiento fue autorizado por un comité
de ética de Seattle (Estados Unidos) sin
autorización judicial que la aprobara.
La tecnología médica permitió el anhelo de
los padres, mantenerla perennemente como
una niña a fin de mejorar su calidad de vida.
1.10 metros y 36 kilogramos de peso será su
estructura por el resto de sus días. Podrán
pasearla, cargarla, darle un verdadero cuida-
do, imposible si creciera, facilitando su aten-
ción diaria y su socialización. El rostro angeli-
cal de una niña eterna, adiós a la adolescente,
a la mujer, a la anciana.
Todo tratamiento médico busca un bienes-
tar integral en favor de la salud. En casos
especiales puede sacrificarse la integridad del
sujeto de comprobarse el estado de necesidad
(intervención quirúrgica) o si están inspirados
por motivos humanitarios (trasplantes de órga-
nos). Con Ashley no existió justificación legal
alguna, no había exigencia ni urgencia, sólo la
comodidad de los padres. Vaciar la corporei-
dad de una persona para hacerle más fácil esa
difícil vida de los otros para con ella.
Los padres tienen una autoridad sobre los
hijos, también el deber de cuidarlos. Cuidar a
los hijos social, física y psicológicamente es la
obligación paternal. Es ajena a toda relación
de propiedad; no podemos suponer siquiera
que existe una disposición sobre la vida o inte-
Suplemento de Análisis Legal
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
ABOGADO. PROFESOR DE DERECHO
EN LA U. DE LIMA. REPRESENTANTE DEL PERÚ
ANTE EL COMITÉ DE BIOÉTICA DE LA UNESCO
gridad de la prole. Los hijos son descendencia,
tienen dignidad. No son de “nadie”, son ellos
con sus defectos y virtudes, en su identidad y
corporeidad. El compromiso de los padres se
mide con entrega y sacrificio; fueron elegidos
para ello y la calidad de padre no admite con-
diciones.
La dignidad caracteriza al humano. Lo
hace merecedor de respeto y beneficiario de la
más alta protección. Nadie es más digno por
tener una virtud ni menos por adolecer de un
defecto. Con Ashley su dignidad fue reducida
a un estado corporal, la comodidad desplazó
la esencia de la persona y el don de la vida. Es
un claro ejemplo cómo nuestra sociedad es
capaz, a través de unos cuantos, de cambiar
el destino de otra persona, así por que sí.
A nadie le interesó qué pensaba la niña. La
ciencia especula que ella no siente o que pien-
sa de una forma diferente; así las cosas, el tra-
tamiento dizque se realizó de forma menos
invasiva de su personalidad, sólo de su orga-
nismo. Ella verá crecer su entorno. Envejecerá
a su modo, no desarrollará. Le tendrán más
compasión, una caridad no deseada, tildada La vida es un don más que una realidad.
como la niña eterna. Apelando a la incapaci- Debe respetarse como es, sin predetermina-
dad, su proyecto de vida fue truncado, es más ciones, en rendibú de las leyes naturales que
ni siquiera se le permitió anhelar qué pasará la imbuyen. El hombre es una estructura bio-
en el tiempo con su desarrollo. Se eliminó todo genética pero también es libertad de ser y
rastro en la esencia de la persona. El destino estar como se es, sin más limitaciones que las
de una vida en manos del hombre. propias, sin más minusvalías que las congéni-
Lo hecho, hecho está. Ashley fue mutilada tas. Eso es lo humano. Lo contrario es la res-
de forma irreversible en aplicación de una puesta de una sociedad de conveniencia, que
medida mediática sustentada en el reduccio- vivimos, aquella que deja atrás a la sociedad
nismo. Las consecuencias de esa seudoinfan- convivencia, tan deseada.
tilidad nadie las conoce. El tiempo será testigo El caso Ashley es una forma de eugenesia
de su envejecimiento artificial y su cuerpo, sin y, hasta quién sabe, de eutanasia social en la
hormonas, un recipiente decadente día a día. que el hombre fue el principal protagonista. ◆
 Suplemento de Análisis Legal
Análisis
Ampliando el principio
de oportunidad
En enero de 2005 ocurrió una explosión en
las instalaciones industriales de una empre-
sa farmacéutica ubicada en uno de los dis-
tritos de Lima, resultando una persona falle-
cida, otra persona gravemente herida –a
quien (A) después se le responsabilizó por
los hechos– y diez personas con lesiones
leves. Los delitos fueron: explosión culpo-
sa, homicidio culposo y lesiones culposas.
En este caso, no obstante que existen
varias víctimas y varios delitos, ¿no es
legalmente posible la aplicación –a favor de A–
del principio de oportunidad (PO)? Esta facultad
que tiene el Ministerio Público para no
denunciar –a pesar de que existe delito– se
aplica en tres supuestos establecidos, por el
artículo 2° del Código Procesal Penal (CPP) de
1991.
En efecto, se aplicará el PO cuando: a) el
denunciado resulte afectado gravemente como
consecuencia de su delito (así en el ejemplo
planteado, A resultó afectado con quemaduras
de primer y segundo grado, por lo que no es
necesario procesarlo ni sentenciarlo); b) el deli-
to no sea muy grave (como en el caso plantea-
do en que se le denunció por delitos culposos,
cuya pena mínima no supera los dos años, por
lo que no merece ser procesado ni condenado);
c) el nivel de responsabilidad del denunciado en
los hechos es mínima. A esos tres supuestos, el
Derecho Penal los conoce como falta de nece-
sidad de pena, falta de merecimiento de pena y
mínima culpabilidad, los cuales están regulados
en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP
de 1991 respectivamente, y resultan aplicables
al ejemplo mencionado. A ello hay que agregar
el correspondiente pago o por lo menos un
acuerdo con la víctima sobre la reparación civil.
El 10.12.03, fecha en que debido a la esca-
sa aplicación del PO se publicó la Ley N° 28117
(en adelante la ley), que agregó un quinto
párrafo al artículo 2° del CPP de 1991: “En los
delitos de lesiones leves (...) y en los delitos cul-
posos, en los que no haya pluralidad de vícti-
mas o concurso con otro delito, antes de forma-
lizar la denuncia penal, el fiscal citará al impu-
tado y a la víctima para proponerles un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen en el mismo,
el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción
penal (...)”. A partir de su publicación, algunos
fiscales –no obstante que el caso concreto reu-
niera los supuestos establecidos en los incisos
1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991– no
aplicaban el PO cuando existían varias víctimas
y/o delitos.
De la simple y aislada lectura de este párra-
fo parecería que estuviera prohibido aplicar el
PO en los delitos mencionados cuando hubiera
varias víctimas o varios delitos. Sin embargo,
esta interpretación es equívoca porque de una
lectura integral de la norma y atendiendo a la
finalidad del PO (evitar la carga procesal, y por
lo tanto, atender otros procesos penales de
mayor complejidad), se advierte que el párrafo
agregado por la ley no constituye un requisito
adicional a los supuestos establecidos en los
incisos 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991,
Martes 13 de febrero de 2007 • 3
JAVIER A. AGUIRRE CH.
AGENTE TITULAR DEL ESTADO PERUANO
ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.
SOCIO DE AGUIRRE ABOGADOS
porque son dos figuras distintas. Mientras los
cuatro primeros párrafos del artículo 2° regulan
el PO facultativo para cualquier delito en los
supuestos antes señalados, el quinto párrafo
legisla –el denominado por nosotros– PO obli-
gatorio, que obliga al fiscal a citar a las partes
para el acuerdo reparatorio en ciertos delitos
señalados expresamente en la ley (delitos cul-
posos, lesiones leves, hurto simple, apropiación
ilícita).
El hecho que la ley, acorde con la finalidad
del PO, haya señalado los delitos en los que el
fiscal debe aplicar el PO, no significa que en
estos casos, independientemente de los
supuestos descritos en los incisos 1, 2 y 3 del
artículo 2° del CPP de 1991, deba exigirse
además los requisitos señalados por la ley (que
no hayan varias víctimas ni varios delitos). Esta
interpretación de la ley es distinta a los fines del
PO. Aunado a ello, cabe precisar que la ley no
obliga a los fiscales a citar a un acuerdo
reparatorio cuando hubieran varias víctimas y/o
delitos, pero tampoco les prohíbe aplicar los
incisos 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991
en este tipo de situaciones.
Esta independencia del PO facultativo del
PO obligatorio –que se interpreta implícitamen-
te del texto de la ley– es ratificada de manera
expresa por el numeral 6 del artículo 2° del aún
no totalmente vigente CPP promulgado el
28.JUL.04: “6. Independientemente de los
casos establecidos en el numeral 1) procederá
un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y
sancionados en los [delitos de lesiones leves,
hurto simple, apropiación ilícita] (...) y en los
delitos culposos (...)”.
En conclusión, el propósito del legislador al
emitir la ley no ha sido otro que ampliar la base
o los supuestos en los cuales el fiscal se abs-
tiene de denunciar, pese a existir el delito, la
existencia de varias víctimas o varios otros
delitos; en los delitos de lesiones leves, hurto
simple, apropiación ilícita y delitos culposos.
[1] Con la colaboración de la Dra. Teresa N.Tapia C., abogada
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
4 • Martes 13 de febrero de 2007 Suplemento de Análisis Legal Martes 13 de febrero de 2007 • 5

MARTÍN HURTADO REYES

DOCTOR EN DERECHO.
PROFESOR DE DERECHO PROCESAL CIVIL EN EL
POSGRADO DE LA UNFV.
VOCAL SUPERIOR TITULAR DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN.
Apuntes

La prueba
probatorio si alguna prueba aportada al proceso se
encuentra afectada de ilicitud en su obtención. La denun-
cia de este vicio puede provenir de las partes.
f) En el proceso la prueba ilícita tiene dos momentos
de trascendencia: el primero referido a la decisión de su
l) Es posible encontrar pruebas que en sí mismas son
lícitas, obtenidas con todas las garantías y respeto a los
derechos fundamentales, pero pueden engarzar dentro
de la configuración de “pruebas ilícitas por derivación”,
son aquellas a las que se arriba por información recopila-

ilícita
Al pronunciar el vocablo prueba ilícita nos ponemos
a reflexionar de inmediato sobre su término contrario
o antónimo, es decir el de prueba lícita. Ello nos lleva
a señalar que en ambos vocablos hay dos términos
comunes: el de prueba, pero a la vez existen dos pala-
bras que se contraponen: licitud e ilicitud.
Nuestro ordenamiento jurídico en general se encarga
de desterrar conductas humanas que se vinculen con la
ilicitud, aquellas que contravengan el ordenamiento jurídi-
co (conducta antijurídica), y propone más bien la protec-
ción y tutela de las conductas vinculadas con lo lícito, es
decir aquellas que se condicen y relacionan con el siste-
ma jurídico. Ello no es ajeno a la actividad probatoria en el
proceso, por lo cual se exige que los medios de prueba
que las partes pretendan incorporar al proceso respondan
a términos de licitud en su obtención.
Aunque la situación no es de por sí tan sencilla, ya
que se trata de impedir que al proceso ingrese determi-
nado material probatorio y que además no sea permitida
su valoración por el juez, cuando ésta fue obtenida direc-
ta o indirectamente violentando derechos fundamentales
[1], ello significa que el análisis para determinar si la prue-
ba es ilícita o no lo es, debe partir necesariamente desde
la óptica constitucional, pero realizada dentro del proceso
con todas las garantías.
El derecho procesal propone que las pruebas que se
incorporen al proceso –sea por actividad de las partes o
en virtud a la prueba oficiosa del juez– se encuentren
encapsuladas en un manto de licitud y que en su obten-
ción no se haya configurado ningún tipo de violación de
derechos fundamentales. Lo que quiere decir que la prue-
ba ilícita no tiene cabida en el proceso civil y sin temor al
error en ningún tipo de proceso contemporáneo.
Conviene señalar pese a lo expuesto que en la doc-
trina y la jurisprudencia se mantiene un debate ardoroso y
a la vez apasionante sobre la prueba ilícita llamada tam-
bién prueba prohibida. Aunque se suele distinguir entre
prueba ilegal y prueba ilícita, en la primera encontramos la
prueba, que es el resultado de la contravención de nor-
mas procesales de carácter formal; en cambio en la
segunda ubicamos a las obtenidas con infracción de nor-
mas sustantivas, de jerarquía constitucional o legal, pero
que reconocen derechos fundamentales. En ambos
casos, la consecuencia de la existencia en un proceso de
este tipo de pruebas es distinta. En el primer caso, la prue-
ba ilegal se sanciona con el mecanismo de la nulidad pro-
cesal, cuando se trata de prueba ilícita; en cambio cuan-
do la consecuencia es más funesta y grave se debe
declarar la inexistencia o exclusión de la misma dentro del
proceso. Esto último significa que la sentencia no debe
contener ni basarse en medios de prueba que se hayan
obtenido contraviniendo derecho fundamentales.
Conforme con la óptica de Ada Pellegrini [2] la cues-
tión de la denominada “prueba ilícita” se ubica, jurídica-
mente, en la investigación respecto de la relación entre lo
ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y,
desde el punto de vista de la política legislativa, en la
encrucijada entre la búsqueda de la verdad en defensa de
la sociedad y el respeto a derechos fundamentales que
pueden verse afectados por esta investigación. Agrega
que la prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se
encuadra en la categoría de prueba prohibida. La prueba
es prohibida siempre que sea contraria a una específica
norma legal o a un principio de derecho positivo.
Según Jorge Cardoso existe otra clase de prueba
que, inclusive siendo eficaces, su práctica está prohibida
de modo expreso o tácito por las leyes que consagran o
reglamentan el respeto y la dignidad debido a la persona
humana. Estas pruebas también deben ser rechazadas
por el juez, no por ineficaces sino por estar legalmente
prohibidas. Son las pruebas ilícitas, las cuales, en ciertos
casos, pueden llegar a ser eficaces, por ejemplo el testi-
monio rendido por el médico, el abogado o el confesor con
violación de su secreto profesional, o la inspección judicial
de papeles o documentos amparados con reserva legal
como la correspondencia confiada a los telégrafos o
correos.
Con respecto a la prueba ilícita podemos intentar el
siguiente perfil que engloba los aspectos generales de la
institución, con la advertencia que en ello no se agota su
tratamiento, así tenemos:
a) La doctrina conoce también la prueba ilícita
como prueba prohibida [3]. Otros autores como María
Sáenz Elizondo se refieren a la prueba obtenida por
medios ilícitos [4]. Sin embargo, según Manuel
Miranda Estrampes se le conoce también como prohi-
biciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida,
prueba ilícitamente obtenida, prueba inconstitucional,
prueba nula, prueba viciada, prueba irregular y hasta
prueba clandestina.
b) La prueba ilícita es toda aquella obtenida con la uti-
lización de medios ilícitos, los cuales contravienen princi-
pios y normas establecidas en la Constitución o en cual-
quier otra norma de contenido sustantivo del ordenamien-
to jurídico. Aunque se entiende también como prueba ilí-
cita aquella que es nula de pleno derecho por haberse
obtenido con violación al debido proceso.
c) La prueba ilícita tanto como su obtención y oportu-
nidad de producción, es normalmente anterior y exterior al
proceso.
d) El derecho a probar aun encontrándose constitu-
cionalmente garantizado y correspondiendo a todo aquel
que recurre al órgano jurisdiccional no es absoluto, pues
encuentra una limitante en la prueba ilícita, por lo cual no
es posible ofrecer, admitir, actuar ni valorar pruebas de
esta naturaleza.
e) La prueba ilícita tiene como hábitat natural al pro-
ceso, en él se puede determinar analizando el material
admisión al proceso, el juez no debe admitir medios de da por una prueba ilícitamente configurada [8]. La doctri-
prueba de esta naturaleza, debe más bien desterrar la na no se ha puesto de acuerdo si éstas deben tener el
prueba ilícitamente obtenida; y segundo, a su valoración, mismo tratamiento que las pruebas propiamente ilícitas,
cuando esta prueba fue admitida sin reparo respecto de aunque mayoritariamente se admite que en el proceso
su ilicitud, el juez no debe basar su decisión en pruebas estas pruebas deben ser excluidas porque también exis-
obtenidas de forma ilícita. te ilicitud en su obtención [9].
g) La sentencia dictada sobre la base de una prueba m) Las pruebas ilícitas derivadas son producto del
ilícita es nula y su nulidad debe ser declarada oficiosa- precedente de los tribunales americanos que han
mente por el juez a-quem. Inclusive esta situación puede generado la teoría de los “frutos del árbol envenenado”
generar la interposición de un hábeas corpus con la fina- (fruit of the poisonous tree doctrine), que tiene un sig-
lidad de lograr su nulidad con indicación precisa de las nificado simple: si la planta o árbol está afectado de
pruebas ilícitas, el destierro de las mismas del proceso y algún vicio, éste es transmitido a todos sus frutos.
la emisión de una nueva decisión. Razón por la cual ni el árbol o planta (prueba ilícita) o
h) En el proceso es donde se debe decidir sobre la sus frutos (prueba ilícita derivada) tienen cabida en el
exclusión [5] de la prueba ilícita (en la etapa de valoración) proceso. A esta teoría la doctrina la conoce también
cuando su obtención se haya realizado vía configuración como “regla de exclusión o la doctrina de la fuente
de un atentado a los enunciados constitucionales que pro- independiente” (Maier, Cafferata, De Marino).
tegen y reconocen derechos fundamentales, principio n) También se conoce en esta materia la doctrina
generales de naturaleza sustantiva o procesal o estable- del “tinte diluido” que tiene que ver con prueba deriva-
cida en normas legales. Aunque se aprecia la diferencia da de otra prueba que a su vez es prueba ilícita deri-
entre prueba ilegal o ilegítima y prueba ilícita. vada. Propone la doctrina la admisión y valoración de
i) En el tópico de la prueba ilícita es concurrente la este medio de prueba en el proceso, pues no tiene
contraposición de valores importantes: la búsqueda de la relación directa con la prueba ilícita; su relación es más
verdad y la garantía y el respeto de los derechos funda- bien distante.
mentales. o) La prueba ilícita tiene sustento en normas de dere-
j) Si bien en este tópico el principio general es que cho internacional vinculadas con derechos humanos. Así,
el juez no debe basar su decisión en pruebas obteni- el Estatuto de Roma señala en su artículo 69° punto 7 que
das de forma ilícita, sin embargo corresponderá al juez “no serán admisibles las pruebas obtenidas como resulta-
proponer la atenuación de esta regla, haciendo la con- do de una violación del presente Estatuto o de las normas
frontación de este principio con otros valores constitu- de derecho humanos internacionalmente reconocidos
cionalmente relevantes [6]. El juez al resolver debe cuando: a) esa violación suscite serias dudas sobre la fia-
poner en la balanza valores o principios y contrastarlos bilidad de las pruebas; o b) su admisión atente contra la
con otros, determinando cuál de ellos debe prevalecer integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él”.
en el caso particular. Ello en nuestra realidad se puso De igual forma encontramos el artículo 8° de la
en evidencia con los famosos vladivideos. La doctrina Convención Americana de Derechos Humanos y el
en esta situación propone la aplicación de la teoría de numeral 10 de la Convención Interamericana para preve-
la proporcionalidad [7]. nir y sancionar la tortura.
k) En el proceso civil podemos ubicar generalmente p) Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en la
como pruebas ilícitas: aquellas obtenidas vulnerando el sentencia derivada del expediente N° 2053-2003-HC/TC
derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comu- que “la prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actua-
nicaciones, las que violentan el domicilio, las producidas ción se lesionan derechos fundamentales o se viola la
bajo grave amenaza o intimidación, las obtenidas vulne- legalidad procesal, de modo que la misma deviene pro-
rado el derecho a la libertad, entre otras. cesalmente inefectiva e inutilizable”. ◆
[1] González Montes precisa que la ilicitud de la prueba está referida al momento de su obtención, y prueba ilícita sería aquella que se ha obtenido por medios ilegítimos, es decir vulnerando derechos fundamentales. González Montes, José Luis. “La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (el derecho constitucional a la
prueba y sus límites)”. En Revista de Derecho Procesal. Editorial Edersa S.A., Madrid, 1990. N° 1, págs. 29-44. [2] Pellegrini Grinover, Ada. Pruebas Ilícitas en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Setiembre de 1995. Año 7, N° 10. Versión digital. Traducción del portugués por Elpidio Ramón Monzón. Se ubica en www.poder-judicial.go.cr.
[3] Picó Junoy precisa que los términos de prueba ilícita y prueba prohibida no resultan excluyentes; la prueba prohibida es un concepto gráfico y expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto es, la prohibición de su admisión y la prohibición de valoración. Citado por Manuel Miranda
Estrampes en “La prueba ilícita: concepto y clases” ubicado en www.premium.vlex.com. [4] María Sáenz, profesora de la Universidad de Costa Rica, define a la prueba obtenida por medios ilícitos como aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios de derecho positivo, agrega que tiene relación con el
concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de prueba que resulta, por sí mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho deducido en proceso, pero que el ordenamiento jurídico prohíbe utilizar. María Antonieta Sáenz Elizondo en “La prueba ilícita en el proceso penal” ubicado en www.ciencias
penales.org. [5] Debe entenderse como exclusión en materia de prueba ilícita al mecanismo que utiliza el juez para expurgar del proceso la prueba que se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales. La exclusión tiene dos aristas: el rechazo de este tipo de medio de prueba y la no valoración de la misma, lo que implica que en la sentencia el juez no
debe tomarla en cuenta para sustentar su decisión. [6] En el proceso penal se habla de un interés preponderante de la sociedad a saber la verdad sobre los hechos y sancionar el delito y el interés del procesado quien tiene el derecho a defenderse y ser sometido a un proceso justo, recibiendo una sentencia que no esté basada en pruebas obtenidas de forma
ilícita. En el proceso civil se contrasta el derecho a probar de una de las partes y el derecho fundamental vulnerado en la obtención de la prueba ilícita. [7] Es el caso de los divorcios por adulterio o conducta deshonrosa que se prueban con interceptación telefónica realizada por el cónyuge que sospecha de la conducta de su consorte y graba las conversaciones
telefónicas entre su cónyuge y un tercero o con interceptación de mensajes de Internet. En este caso en concreto encontramos por cierto en la balanza: por un lado el derecho a la intimidad del cónyuge demandado y el derecho al secreto de las comunicaciones y del otro, el derecho a la prueba del actor. Es aquí donde se busca la aplicación del principio de
proporcionalidad, para contrastar cuál de los derechos debe primar sobre el otro, entendiendo siempre que los derechos que asigna la Constitución y las garantías que de ella se derivan no deben interpretarse nunca en sentido absolutista. [8] Cuando una persona obstinada en la obtención de su divorcio viola el domicilio de su cónyuge con la cual vive separado
para llevarse las cartas o misivas, tarjetas u otros objetos que demuestren que sostiene una relación amorosa con otra persona o interviene en esa morada su computadora personal y sustrae en elementos electromagnéticos toda la información que ésta tenía y que se encuentra estrechamente relacionada con la relación adulterina con un tercero. Aquí las cartas
y la información son pruebas que en circunstancias normales si son presentadas por las partes y que hayan sido obtenidas de manera regular son lícitas, sin embargo aquí tenemos el quid de la derivación, pues ellas derivan de la violación de domicilio ejercitado en contra de la parte demandada. Otro ejemplo es cuando un sujeto utilizando la tortura o grave
amenaza logra que otro sujeto declare por escrito (firme una declaración jurada) en la cual admita que simuló un acto jurídico con otra persona, con el objeto de perjudicar al torturante en su patrimonio o en una acreencia. [9] En estos casos se aconseja utilizar un mecanismo para establecer si la prueba obtenida deriva o no de la prueba ilícita, llamado supresión
mental hipotética, el cual consiste en suprimir el acto viciado y se verifica si, sin él, racionalmente se hubiera llegado al acto regular. Si el resultado es positivo, el medio de prueba se puede valorar; en este caso se aconseja hacer uso de las máximas o reglas de la experiencia.
6 • Martes 13 de febrero de 2007
Análisis
La trata ilícita de personas se ha convertido en
la tercera actividad criminal más lucrativa en el
mundo, compitiendo después del tráfico ilícito
de drogas y de armas al movilizar, según la
ONU, más de 9,500 millones de dólares al año,
encontrándose aproximadamente 2.4 millones
de personas en situación de trabajo forzoso,
destacan cifras de la OIT.[1]
Este delito de lesa humanidad viola los
derechos humanos y tiende a cosificar a las
personas y tratarlas como mercancías que
comercializan dentro de redes nacionales o
transnacionales, obteniendo el tratante un
beneficio económico propio o para un tercero
[2], La mayoría de veces, juegan con las espe-
ranzas de los más desposeídos, prometiéndo-
les un buen trabajo en el exterior o mejores
condiciones de trabajo en otra región del país,
otras veces sencillamente las secuestran y
explotan sin ningún reparo, siendo sus principa-
les víctimas los niños, niñas y mujeres.[3]
La Convención de la ONU contra el Crimen
Organizado Transnacional (Palermo, 2000)
establece el Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la trata de Personas, especialmente
de Mujeres y Niños [4], instrumento en que se
inspira la reciente Ley 28950, Ley de Trata de
Personas y el Trafico Ilícito de Migrantes, publi-
cada en el diario El Peruano con fecha 16.02.07
para contemplar un mayor número de supues-
tos de trata de personas en el Perú, como se
aprecia en el artículo 1º de la mencionada ley:
“El que promueve, favorece, financia o facilita la
captación, transporte, traslado, acogida, recep-
ción o retención de otro, en el territorio de la
República o para la salida del país, recurriendo
a: la violencia, la amenaza u otras formas de
coacción, la privación de la libertad, el fraude, el
engaño, el abuso del poder o de una situación
de vulnerabilidad, la concesión o reopción de
pagos o beneficios, con fines de explotación,
venta de niños, para que ejerza la prostitución,
sometido a esclavitud sexual, obligarlo a men-
digar, a realizar trabajos o servicios forzosos, a
la servidumbre, la esclavitud o prácticas análo-
gas a la esclavitud u otras formas de explota-
ción laboral, o extracción o tráfico de órganos o
tejidos humanos, será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años.”
El Protocolo de Palermo y la Ley 28950
entienden como medios para cometer este deli-
[1] Una Alianza Global contra el trabajo forzoso. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra. Mayo. 2005. p.15. [2] Cfr, OIM- Movimiento El Pozo. Trata de
mujeres para fines sexuales comerciales en el Perú. Lima- Perú. s/a. p. 13 [3] Cfr, Programa de Derechos Humanos de las Mujeres del CMP Flora Tristán. Diagnóstico sobre trata de mujeres, niños y niñas en ocho ciudades del Perú. Lima- Perú. 2006.
[4] PUCP- Save The Children. Legislación Nacional e Internacional sobre Sustracción Internacional, Trata y Explotación Sexual Comercial de Niñas, Niños y Adolescentes. Lima- Perú. 2006. p. 54 [5] Cfr, OIM- Acción por los Niños. La Trata de Personas:
Una realidad en el Perú. Lima- Perú.2006. p.13. [6] Obs. Artículos 1º y 2º de la Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes [7] Cfr, OIM- Acción por los Niños. La Trata de Personas: Una realidad en el Perú. Lima- Perú.2006.
p.15-6. [8] Obs. Artículos 4º y 5º de la Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes. [9] Obs. Artículo 6º de la Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes. [10] Cfr, Save The Children. El Cliente pasa
desapercibido. Lima-Perú. 2004. [11] Cfr, Berdal, Mats y otros. Crimen transnacional organizado y seguridad internacional, cambio y continuidad. Fondo de Cultura Económico. México. 2005. p.83-85.
Suplemento de Análisis Legal
HENRY CARHUATOCTO
SANDOVAL
ABOGADO POR LA UNMSM
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
ra, tala, minería, fabricas, trabajo doméstico; la
mendicidad; el matrimonio servil; la comerciali-
zación de órganos y tejidos, entre otros.
La diferencia entre la trata de personas y el
tráfico ilícito de migrantes [6] es que la primera
consiste básicamente en la captación y reten-
ción de personas con el fin de explotarlas, en
tanto la segunda implica la facilitación ilegal de
una persona a un Estado extranjero con el fin
de obtener un provecho económico.[7]
La Ley 28950 contempla la penalización
del agente que es promotor, integrante o
representante de una organización social
(ONG, fundación, asociación, comité, etc),
tutelar o empresarial que aprovecha dicha
condición para perpetrar el delito, razón por la
cual la pena se eleva hasta los 20 años. Otra
innovación la constituye el aplicar las reglas
Implicancias establecidas por la Ley Penal contra el Lavado
de Activos, Ley 27765, a las ganancias ilícitas
obtenidas de la trata de personas. La colabo-
ración eficaz y utilización del agente encubier-
de la Ley to en el ámbito de la criminalidad organizada y
trata de personas es otro buen acierto.[8]
Mencionemos también, la facultad otorgada al
fiscal para intervenir excepcionalmente las
N° 28950 comunicaciones y documentos privados en los
casos de trata de personas y tráfico ilícito de
migrantes.[9] Finalmente, otro buen aporte de
esta norma es la asistencia y protección a las
víctimas, colaboradores, testigos y peritos de
trata de personas, con lo cual se evita las
Contra la Trata de organizaciones criminales los intimiden con
amenazas o atenten contra sus vidas.
Personas y el Tráfico Ilícito La Ley 28950 tienen grandes virtudes y es
producto del esfuerzo y compromiso social del
de Migrantes Grupo de Trabajo Multisectorial Permanente
de Trata de Personas y del Congreso de la
República. La tarea de penalizar al “explotador
y tratante de personas” se ha cumplido, queda
to a la amenaza, la fuerza, la violencia, el frau- pendiente impulsar una norma penal que san-
de, la coacción, el engaño y el abuso, actos que cione más severamente al “cliente” que se
tienden a limitar o suprimir la voluntad de la víc- beneficia de la explotación de seres huma-
tima. Los mecanismos de control más frecuen- nos.[10] En otras palabras, nos falta atacar
tes son el endeudamiento, la retención de docu- otra de las raíces del problema: los usuarios,
mentos de identidad, la adicción inducida, la clientes o patrones de las víctimas de trata.[11]
seducción y la violencia sicológica, que exalta En ese sentido, podemos concluir que la per-
el sentimiento de culpa y vergüenza de la vícti- secución penal de los delitos previstos en los
ma.[5] Las formas de trata de personas más artículos 179-A (Usuario-Cliente) y 181-A
conocidas son las que tienen por objeto la (Turismo Sexual Infantil) y su perfecciona-
explotación sexual (prostitución, pornografía y miento son parte de la solución de esta pro-
turismo sexual); el trabajo forzoso en agricultu- blemática social. ◆
 Suplemento de Análisis Legal
Entrevista
FABRIZIO CASTELLANO BRUNELLO
Frenar mal uso de acciones
de amparo depende no
sólo de magistrados, sino
también de abogados
La Ley 28946, promulgada a fines del año pasado
por el Poder Ejecutivo, que modifica diversos artícu-
los del Código Procesal Constitucional, apunta a
restringir el abuso por parte de los litigantes de las
demandas de amparo y las medidas cautelares
indebidas.
Sin embargo, no basta una ley para cambiar
este tipo de conductas, sino que es necesario un
compromiso de parte de los magistrados y de los
abogados para que no intenten maniobras indebi-
das para incumplirla, sostiene el Dr. Fabrizio
Castellano Brunello, especialista en Derecho
Procesal Civil, Penal, Laboral y Constitucional del
Estudio Rodrigo, Elías & Medrano.
El presidente Alan García ha manifestado su
preocupación por el mal uso de las acciones de
amparo y medidas cautelares, que perjudican la
correcta administración de justicia y dañan no
solo la imagen del Poder Judicial sino también
la del Estado Peruano. ¿Cuál es su opinión al
respecto?
–Existe una fundada preocupación sobre este
tema en el gobierno y en la ciudadanía en general.
Prueba de ello es que el 24 de diciembre de 2006 se
publicó la Ley 28946 que modifica diversos artículos
del Código Procesal Constitucional. Algunas de las
modificaciones justamente tienen como finalidad
restringir el abuso por parte de los litigantes de las
demandas de amparo y las medidas cautelares
indebidas. Como toda norma, siempre pueden exis-
tir críticas, pero creo que se ha avanzado en este
campo. Los resultados los veremos en el futuro.
¿Qué tipo de modificaciones contiene
esta ley?
–En principio, existe una precisión en relación a
la competencia en algunos procesos constituciona-
les y tiene especial importancia en los procesos de
amparo. Conforme a la nueva ley, a diferencia de la
anterior, solamente son competentes para conocer
una demanda de amparo los jueces civiles o mixtos
del domicilio principal del demandado o del lugar en
que se afectó el derecho. Antes la demanda podía
interponerse incluso ante el juez del domicilio del
demandante.
Esta norma imposibilita, aunque sea en el plano
teórico, que un magistrado pueda admitir una
demanda o una medida cautelar interpuesta ale-
gando una competencia inexistente o “creando”
domicilios personales para hacerse de un juez
amigo, es decir, conveniente a los intereses de algu-
na de las partes. Ahora se limita esa posibilidad en
forma importante.
Además, se precisa que en el proceso deberá
Martes 13 de febrero de 2007 • 7
dictarse un auto de saneamiento, que no es otra
cosa que una resolución previa que implica que no
deberá esperarse a la sentencia a fin de que, quien
considere que se ha interpuesto una demanda ante
un juez incompetente, tenga que esperar hasta la
sentencia para que se defina este tema. La demora
en estos casos era perjudicial. Esperamos que esta
modificación conlleve a que los cuestionamientos
sobre competencia sean resueltos a la mayor bre-
vedad y los procesos indebidos iniciados desde la
vigencia de la norma sean archivados en forma
inmediata y definitiva.
Como es lógico, la real eficacia y utilidad de la
norma dependerá no solamente de que los magis-
trados no se presten a actos de corrupción, sino
también que los abogados no intenten maniobras
indebidas para incumplir el dispositivo. Los resulta-
dos se verán a futuro.
¿Basta una ley para que ya no existan accio-
nes de amparo indebidas y que muchas veces
conllevan a que sigan operando los denomina-
dos buses-camión, discotecas que son bombas
de tiempo, casinos que no pagan impuestos,
entre otros?
–Es imposible pensar que ya no existirán este
tipo de procesos. El problema no solamente pasa
por las normas procesales, sino también por el
hecho que los ciudadanos y los funcionarios tomen
conciencia del daño que este tipo de actos causan
al Poder Judicial y al país. Como sabemos, muchas
veces estas demandas de amparo alejan la inver-
sión privada. Siempre, las personas más necesita-
das son las que terminan siendo perjudicadas con
este tipo de conductas. No obstante, sí considero
que esta norma ayudará mucho a que estos actos
no sean cotidianos y que a nadie le llamen la aten-
ción. Se trata de tomar conciencia y no solamente
actuar en base a sanciones.
¿La incidencia de estas demandas de ampa-
ro indebidas afecta la inversión privada?
–Basta que exista el caso de una demanda de
amparo indebida para alejar a la inversión. Si un
inversionista nacional o extranjero piensa en el Perú
como foco de inversión, evidentemente pregunta
sobre el Poder Judicial y la estabilidad jurídica en el
país. Basta que conozca un solo caso de abuso y
corrupción para que los capitales se vayan a otro
país. Los más perjudicados son los más pobres y
quienes necesitan un empleo para subsistir y mejo-
rar su calidad de vida.
Este tipo de normas no serían necesarias si no
existiesen abusos, ya que no puede dejar de aten-
derse a quienes con justo derecho quieren iniciar un
proceso de amparo. Los abusos no ocurrirían si
hubiera conciencia. Por ende, se trata de dos temas
fundamentales que no pueden verse por separado
y que deben ser objeto de preocupación por parte
de todos. ◆
8 • Martes 13 de febrero de 2007
Miscelánea
RECTIFICACIÓN DE
DATO FALSO-PUCP
A solicitud de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP)
cumplimos en informar que el señor
Enrique Alvarado Goicochea no es
profesor de esta casa superior de
estudios. En Jurídica N° 131, del 30 de
enero pasado, en la pág. 8, publica-
mos el artículo “La deducción de gas-
tos mediante la ‘planilla de movili-
dad’”, de autoría del mencionado
señor, quien consignó entre otros
datos personales ser “profesor de la
PUCP”, dato que resultó ser falso
según la carta notarial enviada por
esta prestigiosa Universidad.
ÍNDICE JURÍDICA 101-125
Atendiendo la solicitud de cientos de lectores de los
miles que coleccionan Jurídica, en el próximo número
de este suplemento se publicará el tercer índice que
corresponde del número 101 al 125, inclusive. Esto es
del martes 4 de julio de 2006 al martes 19 de diciem-
bre del mismo año.
Este Índice como los dos anteriores es completo
y facilita la ubicación de todo lo publicado en el perío-
do reseñado. El lec-
tor encontrará en
estricto orden alfa-
bético a todos los
juristas que han
colaborado en la
realización de estos
25 números.
Asimismo, una clasi-
ficación por materias
y temas jurídicos de
los artículos publica-
dos., como, por
ejemplo: 1.
Biografías jurídicas.
2. Derecho: A)
Arbitral; B) Civil: -Contratos, - Derecho concursal, -
Derecho de seguros, etc. C) Comercial; D)
Constitucional; E) Derechos humanos: F) Empresarial;
G) Estado de Derecho; H) Familia; I) Financiero; J)
Historia; K) Internacional: - Privado, - Público: L)
Justicia militar; M) Laboral; etcétera.
El anterior Índice salió publicado el martes 18
de julio de 2006 y correspondió a los números del
76 al 100.
Suplemento de Análisis Legal
VIGENCIA DE
LA JUSTICIA
MILITAR Y POLICIAL
EN EL PERÚ
Con este título, el despacho del con-
gresista y abogado Aldo Estrada
Choque (UPP) ha organizado una
conferencia internacional para reca-
bar experiencias en otras naciones
sobre la justicia militar y analizar los
aportes que puedan enriquecer el
proceso de reforma integral de este
fuero privativo que, específicamente
en nuestro país, ha tenido un papel
fundamental en la defensa de la
COMISIÓN EJECUTIVA DE BIBLIOTECA-CAL democracia y el Estado de Derecho
en los momentos más difíciles por los
La decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), Luz Áurea Sáenz Arana, presi- que atravesó el Perú durante la
dió el acto de juramentación de la Comisión Ejecutiva de Biblioteca que preside el desta- época del terrorismo.
cado jurista constitucionalista y profesor sanmarquino José F. Palomino Manchego, direc- En su condición de miembro de
tor de Biblioteca y Centro de Documentación de la Orden. Los miembros integrantes de las comisiones de Constitución y
esta comisión son los abogados Alberto Rossel Alvarado, Juan Nakandakari Kanashiro, Justicia del Congreso, el doctor
Juan Máximo Gamarra, César Ponce Galiano y Francisco José del Solar Rojas. Como ase- Estrada aboga por una transparente
sor externo figura el doctor Luis Cervantes Liñán, rector de la Universidad Inca Garcilaso y moderna justicia militar. El certamen
de la Vega. Acompañaron a la decana, los directivos del CAL Jorge Ernesto Hinostroza se realizará el jueves 15, de 9.00 a
Irazabal y Marco Antonio Ulloa, directores de Comunicaciones e Informática Jurídica y de 13.00 horas, en el Hemiciclo Raúl
Defensa Gremial, respectivamente. La ceremonia se llevó a cabo el pasado miércoles 7 en Porras Barrenechea del Congreso de
la Sala Baquíjano y Carrillo. la República.
Biblioiuris
Reglas Generales en el Proceso Civil
Con este sencillo título, el abogado Pachas Torres nos presenta su intere-
sante y sugestiva obra que contiene un detallado análisis e interpretación de
las normas de carácter general del Código Procesal Civil y presenta además
modelos de escritos y resoluciones sobre algunos temas.
En concreto, el libro contiene siete capítulos y un apéndice. Ellos son: I)
Jurisdicción, acción y competencia; II) Sujeto del proceso; III) Actividad pro-
cesal; IV) Medios probatorios; V) Formas especiales de conclusión del proce-
so; VI) Medios impugnatorios; y, VII) Postulación del proceso. La parte final
contiene análisis y crítica de resoluciones judiciales dictadas en las diferen-
GUILLERMO
tes instancias del proceso. Asimismo, opiniones propias y de destacados ORLANDO PACHAS
juristas obtenidas en las páginas de Jurídica –tal como lo indica el propio TORRES
IMPRENTA SUDAMÉRICA
autor– sobre la necesaria reforma del Poder Judicial, del proceso y, conse- S.A.C. / LIMA, 2007
cuentemente, de la esperada moralización de este importante órgano de
gobierno del Estado encargado de administrar justicia en nombre de la
Nación, es decir, del pueblo.
El doctor Guillermo Orlando Pachas es titulado de abogado por la
Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV) y es poseedor de una riquísi-
ma experiencia jurídico-procesal como escribano de Estado, llegando a ser
presidente de la fenecida Federación de Escribanos del Perú.
Mayor información en Av. Roosevelt N° 265-Of. 203, Lima. Telf. 427-6800