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Dipr Cidip Normas Generales Omeba Ferme

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES EDUARDO LEOPOLDO FERME Publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba

, Apéndice V, 1987, pp. 209/217. Antecedentes. Entre el 23 de abril y el 8 de mayo de 1979 se llevó a cabo en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Había sido convocada mediante la Resolución AG/RES 187 (V-O/75), aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos el 19 de mayo de 1975. El temario aprobado por la Segunda Conferencia (CIDIP-II) en su primera sesión plenaria, del 24 de abril de 1979, recogiendo el preparado por el Consejo Permanente de la Organización, incluyó en su apartado k.) Normas Generales de Derecho Internacional Privado. Participaron, según el orden de precedencia establecido por sorteo, Ecuador, Argentina, Uruguay, Colombia, Haití, México, Brasil, Panamá, Perú. Nicaragua, El Salvador, Venezuela, Paraguay, Guatemala, Trinidad y Tobago, Costa Rica, Estados Unidos de América, República Dominicana, Honduras y Chile. La Conferencia constituyó, de acuerdo con su Reglamento, dos comisiones, correspondiéndole a la número II el tratamiento, entre otros, del punto k. Presidió la Comisión mencionada Gonzalo Parra Aranguren (Venezuela), siendo su Vice-Presidente Werner Goldschmidt (Argentina) y Relator Didier Opertti Badán (Uruguay). La Comisión II resolvió a su vez la formación de un grupo de trabajo para considerar el tema en cuestión, integrado por Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Honduras, México, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y Perú, país que lo presidió por intermedio de su representante Roberto Mac Lean Ugarteche. Un mayor detalle de los antecedentes relacionados con estas Conferencias Especializadas Interamericanas sobre cuestiones de Derecho Internacional Privado, los trabajos previos, etc., puede verse en Derecho Internacional Privado en América Latina - Teoría y Práctica del Código Bustamante, por Jürgen Samtleben (Depalma, Buenos Aires, 1983, vol. 1, Parte General, pág. 41 y ss); en Codificación del Derecho Internacional Privado en América por Gonzalo Parra Aranguren (Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1982), capítulos La revisión del Código Bustamante, págs. 199/295; La Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, págs. 296/318 y La Segunda Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-II), págs. 393/432; en Las Convenciones sobre Derecho Internacional suscriptas en Panamá (1975) por Manuel A. Vieira (Cuadernos de Derecho Internacional Privado, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 1975, n° 1, págs. 35/45; y en La Tercera Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-III) por Didier Opertti Badán (Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1984/2, págs. 143 y ss.). Vigencia. El texto de la Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado fue aprobado durante la quinta sesión plenaria. el 5 de mayo de 1979. Su suscripción se produjo en la misma ciudad dé Montevideo al día siguiente. La delegación argentina no pudo hacerlo, al igual que lo sucedido con otras convenciones, no obstante haber contado con su apoyo en las discusiones y debates producidos en el seno de grupos de trabajo, comisiones y plenario, por carecer sus integrantes de las plenipotencias necesarias, hecho debido a un equivocado criterio sustentado por la Cancillería en ese momento. La Convención recibió de inmediato encendidos elogios. No en vano se trataba de la primera en su género, aprobada en el mundo, puesto que no existen hasta el momento otras

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convenciones que resuelvan de modo sistemático, problemas encuadrados por la doctrina como pertenecientes a la Parte General del Derecho Internacional Privado. La Universidad de Belgrano organizó, durante el mes de julio de 1983, las Segundas Jornadas Argentinas de Derecho y Relaciones Internacionales, en las cuales se debatió sobre esta Convención y la conveniencia o no de su ratificación por parte de la República Argentina. El autor de este artículo actuó como ponente y expositor del tema y sus propuestas fueron aceptadas por el plenario de estas jornadas, resolviéndose recomendar que la República Argentina la firmara y ratificase, a la brevedad posible. La Ley 22.921, sancionada y promulgada el 21 de septiembre de 1983 aprobó, entre otras convenciones provenientes de la labor de la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, la relativa a Normas Generales. Según datos suministrados por el Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores (la información respectiva no recibe en nuestro país la publicidad oficial que debiera), la República Argentina procedió al depósito dé la ratificación el 1° de diciembre de 1983, por lo que la convención entró en vigor, para nuestro país, el 31 de diciembre de ese año, habida cuenta lo establecido en el art. 14 en lo que atañe a su vigencia temporal. Anteriormente lo habían hecho el Uruguay, el 15 de mayo de 1980, Perú en la misma fecha y México el 9 de marzo de 1983. Trascendencia. La existencia de un Parte General resulta consustancial a la autonomía científica de una disciplina jurídica. Sólo en la medida en que ella existe y ha logrado determinar cuáles son los problemas que le atañen con exclusividad, puede afirmarse la autonomía de una rama específica de la ciencia del derecho. En tanto ello no ocurra, los casos del Derecho Internacional Privado no logran afirmar su singularidad, permaneciendo indiferenciados de los que ocupan al Derecho Civil, Comercial, etc. La importancia de estas normas generales, aun cuando su contenido pueda ser motivo de discusión, o presentar errores graves en cuanto al verdadero sentido de lo que ha de entenderse por normas de carácter general (J) fue destacada por el Comité Jurídico Interamericano en su Exposición de Motivos (véase su inclusión en ambos Protocolos Adicionales de Montevideo y en el Código Bustamante). La ratificación de la Convención constituye, por lo tanto, la reafirmación de esta autonomía, al tiempo que la solución apropiada para un importante número de problemas de la denominada Parte General de la materia. Desde otro punto de vista, su inserción en el ordenamiento jurídico argentino significa una modificación del mismo en lo que se refiere al tratamiento de los problemas de la Parte General; no solamente en relación a los casos provenientes de países ratificantes, sino también respecto de aquéllos relacionados con países no vinculados a la Convención. En efecto, si bien puede aceptarse que frente a la búsqueda de la ley aplicable para un caso en particular el país acepte criterios diferentes en cuanto al resultado, según sea la fuente a consultar en cada caso (v.gr., en materia de regímenes matrimoniales, donde ambos Tratados de Montevideo y el derecho contenido en el Código Civil y la Ley de Matrimonio conducen a resultados disímiles), no aparece como razonable que en cuestión de normas generales, decisivas y fundamentales en la construcción de un sistema normativo de Derecho Internacional Privado, se acepte la coexistencia de principios y soluciones diversos. Por consiguiente, las soluciones dadas por el derecho interno a los temas tratados en la Convención (v.gr. el art. 13 del Código Civil), deben considerarse desplazadas por ésta. A favor de esta conclusión invocamos el denominado criterio de derogación orgánica. Cierto es que la fuente en el caso es diversa, pero no lo es menos que el sentido de la existencia de la Convención en sí misma no debe ser otro. No se adhiere a una Convención de normas generales sólo para estar vinculado por ella con otros países. El verdadero sentido de su ratificación o adhesión ha de ser visto como el de incorporar normas que resuelvan problemas de carácter general, tanto si la norma especial que corresponde al caso concreto (matrimonio, contratos, sucesiones) proviene de una fuente no convencional como de una

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internacional. El sentido ecuménico de la Convención puede inferirse, igualmente, de lo establecido por su art. 1°, segundo párrafo, como del contenido del art. 2°, ya que al referirse a la aplicación del derecho extranjero no hace distingo alguno acerca de si el mismo se ha hecho aplicable por ser el de un Estado parte de esta Convención, o como consecuencia de otra norma de colisión internacional o de fuente interna. Recogiendo nuestra iniciativa, las Jornadas mencionadas recomendaron "la aplicación de la Convención a cuantos casos con elementos extranjeros sean resueltos por autoridades argentinas, con prescindencia de su relación con países ratificantes" (recomendación 3a.). Concordantemente, propiciamos que la ley aprobatoria de la Convención expresamente estableciera que los principios consagrados en ella se considerarían derogatorios de las normas internas que se le opusieran. Por su parte, las Jornadas recomendaron "la sanción de una ley que incorpore al derecho interno, con los ajustes necesarios, el contenido de los arts. 2, 3, 5, 6 y 9 de la Convención (recomendación 4a.), iniciativa que a nuestro juicio se contradice con la recomendación 3a. y debilita la fuerza de los argumentos que la justifican puesto que mientras la aplicación de la Convención a cuantos casos con elementos extranjeros ocurriesen implica la derogación de las reglas internas preexistentes (rec. 3a.). la sanción que se propicia en la recomendación 4a, supone la supervivencia de las normas internas preexistentes y su coexistencia con las de la Convención. Contenido. A continuación son analizados los diferentes artículos que integran la Convención, en forma correlativa. Artículo 1°: La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados partes. En defecto de norma internacional, ¡os Estados partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno. El texto del art. 1° no figura en forma alguna en el Proyecto aprobado por el Comité Jurídico Interamericano. Es, en cambio, con ligeras variantes de estilo, reproducción del art. 1° del Anteproyecto presentado al mencionado Comité por los Dres. Arellano García y Siqueiros (2). Explican éstos que consideraron indispensable incluir normas jurídicas relativas a la aplicación del derecho extranjero, por carecer éste en sí mismo de aplicación extraterritorial, agregando que la tarea codificadora pretende el establecimiento de la norma supranacional conflictual y que era preciso establecer, a nivel internacional, la interpenetración jurídica propia del Derecho Internacional Privado. Por lo tanto, en una primera disposición se establece la coexistencia de las normas jurídicas internacionales con las internas (3). El texto fue incluido por el Grupo de Trabajo en su Proyecto (4). Dijo el Profesor Teixeira Valladao (Brasil) en el seno de la Comisión II, que el artículo existe por sí mismo, no siendo necesario por obvio, a su juicio, que se establezca que los tratados prevalecen sobre las leyes y que éstas les siguen en orden de precedencia. Agregó que esto no sería propio de un tratado o convención de esta naturaleza, constituyendo más bien materia de un tratado de Derecho Internacional General. El Presidente de la Comisión, Parra Aranguren, recordó que sobre el contenido del artículo y su sentido, no había discrepancias, aunque pudieran existir sobre la conveniencia de su inclusión. El artículo fue finalmente aprobado por trece votos a favor, uno en contra y ninguna abstención. Al decir del delegado de México, el contenido del art. 1° puede resultar obvio a especialistas en materia de Derecho Internacional Privado, pero no hay que olvidar que "estas normas no están hechas exclusivamente para especialistas, sino que serán

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utilizados por los Jueces y Abogados, que muchas veces no tienen esa especialidad" (5). La afirmación es valedera, pero mucho tememos que aun así jueces o abogados carentes de sensibilidad ante la problemática del Derecho Internacional Privado no mejoren su actitud por la existencia de este precepto y de la Convención misma, la que, probablemente, también les pase inadvertida (6). Especial relevancia adquiere la cuestión relativa a la prelación de fuentes, ya que la jurisprudencia argentina se conduce de acuerdo a parámetros absolutamente contrarios a las afirmaciones formuladas en el seno de la Conferencia al discutirse el tema. En efecto, y como es sabido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos "Martín y Cía. e/Administración de Puertos" y "Esso", ha sostenido la tesis dualista en la materia, señalando que el tratado no posee validez sino en virtud de la ley que lo aprueba, por ¡o que puede ser dejado sin efecto por una ley posterior (7). Conviene recordar que de acuerdo con el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (8) una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, a menos que se trate de normas internas relativas a la competencia para celebrarlo y la violación a éstas sea manifiesta y ataque normas de importancia fundamental (art. 46). La incorporación de este artículo al derecho positivo argentino constituye, pues, un inestimable refuerzo a la buena doctrina. Artículo 2°: Los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. El art. 2° del Anteproyecto Arellano García-Siqueiros, contenía ya el precepto relativo a la aplicación oficiosa del derecho extranjero. Añadía que "los aspectos relativos a la interpretación, jerarquía normativa o pluralidad de sistemas del Derecho extranjero se resolverán de acuerdo con los principios que rijan en el país de procedencia" (9). Como dicen los autores, en el grado de evolución de la materia conflictual, nadie duda de que los problemas señalados deben resolverse conforme al derecho del país de procedencia Por su parte, el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, art. 3°, reprodujo, en lo sustancial, el art. 2° de ambos Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo (comp. arts. 408/9 del Código Bustamante). La delegación argentina había propuesto el siguiente texto: "La aplicación de las leyes de los Estados contratantes será hecha de oficio por el juez de la causa, tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (11). En el Proyecto aprobado por el Grupo de Trabajo (12) aparecía primitivamente en un solo artículo, pero en párrafos separados, tanto lo relativo al modo de aplicación del derecho extranjero, como lo vinculado a su introducción en el proceso de oficio por el tribunal de la causa sin perjuicio de la actividad de las partes. En una revisión, ambos temas conformaron artículos separados (2° y 3°), pero la Comisión II volvió a reunirlos. Como se advierte, el texto comprende dos cuestiones claramente diferenciadas. Una de ellas, el tratamiento que corresponde dar al derecho extranjero por el tribunal, es propio de la Parte General de la materia. El otro, a menudo mezclado con la naturaleza del derecho extranjero o deducido del mismo en su solución, está vinculado con !a imposición o no a las partes de la carga procesal de su invocación y prueba. La CIDIP-II abordó ambas cuestiones, tanto como lo relativo a la prueba misma del derecho extranjero (13). La Comisión I, que consideró el Proyecto de Convención elaborado por el Comité Jurídico Interamericano en el mes de

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enero de 1977 sobre Prueba del Derecho Extranjero, al tener noticia de que la Comisión II estudiaba el tema relacionado con la invocación y prueba de aquél, resolvió encarar exclusivamente la obtención de pruebas, cualquiera fuese el resultado a que arribase la Comisión II sobre el asunto (14). Sin perjuicio de lo que ya señalamos sobre los efectos que la ratificación de la Convención tiene para la Argentina, no puede dejar de señalarse aquí la trascendencia que reviste, indudablemente, la reafirmación del principio de la oficialidad en materia de aplicación del derecho extranjero. Cierto es que el texto no se refiere a este principio mediante el empleo de los términos "aplicación de oficio", pero ninguna otra cosa estuvo en la mente de los autores de la norma en cuestión (15). La aplicación oficiosa de la ley extranjera estaba fuera de toda duda. El legislador argentino ha demostrado, en los últimos tiempos, una actitud no del todo clara sobre el punto (16) aunque la jurisprudencia ha dado importantes pasos en la dirección correcta. En segundo lugar, es de singularísima importancia la adopción del criterio de que el derecho extranjero ha de ser aplicado "tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable". La frase pertenece al proyecto de enmienda de la delegación argentina (17) y en él la influencia doctrinal de las enseñanzas de W. Goldschmidt es indudable (18). Puede afirmarse, por lo tanto, que la Convención recoge la denominada teoría del uso jurídico. Artículo 3°: Cuando la ley de un Estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos. El texto reconoce su origen en una propuesta de Estados Unidos (19), Durante su discusión, fue observada la inclusión de la palabra "instituciones" por la delegación peruana, ya que su inclusión podría, a su juicio, conducir fácilmente al rechazo de una institución propia del derecho extranjero, en sí aplicable, pero desconocida para el Estado de! foro receptor; pero W. Goldschmidt apoyó la propuesta de los Estados Unidos, sugiriendo como remedio la inclusión de lo relativo a la falta de instituciones o procedimientos análogos en la ley del juez. La proposición argentina contó con el apoyo de Uruguay aunque con un enfoque diferente, Estados Unidos, Panamá, Guatemala, Paraguay y Ecuador. Posteriormente, Venezuela presentó una propuesta recogiendo el texto norteamericano y el agregado argentino, lo que sirvió para que en el plenario fuera aprobado el artículo, pues un problema de redacciones discordantes había motivado el naufragio de la idea en el seno de la Comisión, al no obtener ninguna de ellas los votos necesarios para ser aprobada (20). Algunos delegados expresaron, en ocasión de debatirse el tema en Comisión, que la cuestión resuelta por este artículo podía considerarse ya contemplada satisfactoriamente en las previsiones del art. 9° sobre adaptación (21) y también Costa Rica objetó el artículo por tratarse de resolver un problema de orden público con otro nombre (22), pero es indudable que el tema posee materia propia (23). Artículo 4°: Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para ¡os casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados partes que haya resultado aplicable. El texto aprobado, que iguala en materia de recursos los casos resueltos según derecho propio y derecho extranjero, tuvo su origen en el art. 4° del proyecto del Comité Jurídico Interamericano, figuró con el mismo número en el texto aprobado por el Grupo de Trabajo y no dio lugar a discusiones ni debates de importancia en el seno de la Comisión. Sin embargo, algunas acotaciones importantes fueron efectuadas en relación al recurso de casación (24). Otras consideraciones pueden hacerse en torno a! recurso extraordinario de apelación (25).

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Articulo 5°: La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público. El villano del Derecho Internacional Privado, la excepción de orden público, ha merecido en la Convención un tratamiento altamente reconfortante. En efecto, el art. 6° del Anteproyecto Arellano García-Siqueiros, transitaba por los senderos conocidos, limitándose a señalar la falta de eficacia de normas jurídicas, sentencias judiciales, etc., cuando fueren contrarias al orden público del país receptor (26). Por su parte, el Comité Jurídico Interamericano, incluyó en su Proyecto el art. 5°, relativo al tema, en cuya redacción se recogieron ideas ya puestas de relieve en las convenciones elaboradas en Panamá por la CIDIP-I, pues utiliza la expresión manifiestamente contraría a su orden público (27). El proyecto de enmienda de la delegación argentina hacía referencia a la lesión a principios fundamentales del derecho del juez de la causa (28). También se refería a los principios fundamentales de la legislación de cada Estado parte, la propuesta venezolana (29), pero ella llevaba un sentido totalmente distinto, ya que señalaba que las normas que los contuviesen se aplicarían con preferencia a las reglas sobre elección de la ley aplicable (30). El texto mencionado es el aprobado por el Grupo de Trabajo (como art. 2°) y la Comisión II (como art. 4°). Debe señalarse como de particular importancia que las Convenciones de Panamá han sido mejoradas sobre el punto, ya que al hacerse alusión a los principios de orden público y no sólo al orden público, se ha puesto apropiado dique al conocido abuso que de la excepción suelen hacer los tribunales. En efecto, la excepcionalidad del remedio queda doblemente establecida ya que será necesario, para dejar de lado la aplicación del derecho extranjero llamado por la norma de Derecho Internacional Privado, no sólo que se encuentre en colisión con el espíritu, los principios, de la propia legislación (no con las normas que los elaboren), sino también que dicha colisión o violación aparezca como manifiesta. Corresponde afirmar pues que, en caso de duda, ha de estarse por la aplicación del derecho extranjero y no por su exclusión (31). Artículo 6°: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. La ratificación de la Convención por parte de la Argentina significa la inclusión en su derecho, por vez primera, de una norma de carácter general relativa al fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado. En el Anteproyecto Arellano García-Siqueiros, aparecía ya el meollo de lo que luego constituiría el artículo en análisis (32). Similar resultó la propuesta del Comité Jurídico Interamericano (33). Ambos textos, sin embargo, sólo hacían alusión al fraude que afectase el derecho del foro. El proyecto argentino, en cambio, se refería tanto al fraude a la ley del foro como a la de cualquier otro Estado parte (34). La segunda parte del artículo dio lugar a un amplio debate en la Comisión acerca de la conveniencia o necesidad de su inclusión (35). La propuesta argentina de suprimir el párrafo, aunque obtuvo ocho votos a favor, cuatro en contra y tres abstenciones, no reunió el número reglamentario suficiente para lograr la supresión. Tampoco los consiguió la peruana de sustituir lar expresión intención fraudulenta por el carácter fraudulento de la evasión. El artículo finalmente aprobado lo fue con once votos a favor, ninguno en contra y cuatro abstenciones. Artículo 7°: Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al

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momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público. Según el artículo 8° del Código Bustamante, "los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional". El art. 3° del Anteproyecto Arellano García -Siqueiros, decía que "los derechos adquiridos en el extranjero en virtud de actos jurídicos o resoluciones judiciales, válidos según el derecho de ese Estado, serán reconocidos en los otros Estados partes, a menos que el Estado de reconocimiento reclame competencia exclusiva en la materia, o sean contrarios a sus principios de orden público". El texto del Comité Jurídico Interamericano (36) añadió la condición de que la adquisición del derecho lo hubiese sido de buena fe. El Grupo de Trabajo aprobó un contenido referido no a las relaciones jurídicas sino a las situaciones de esa clase y no hacía mención al orden público. La modificación se produjo en el seno de la Comisión II a propuesta del delegado de Colombia (Monroy Cabra), recogiendo lo que en el grupo de Trabajo dijera la delegación venezolana. Antes, Valladao había expresado su oposición al texto del Grupo de Trabajo, por entender que desvirtuaba la tradicional doctrina de los derechos adquiridos. En efecto, el texto de la Convención no acepta en realidad esta doctrina, cuya eliminación había sido propuesta por la delegación argentina al postular la supresión del art. 1° del Proyecto del Comité. Lo que la Convención reclama es la existencia de un derecho adquirido de acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga una conexión al momento de su creación. Es decir, que han de encontrarse satisfechos aquellos derechos que posean con el caso una conexión razonable (37). En la redacción del Grupo de Trabajo se incluía, precisamente, este criterio de razonabilidad, pero en el seno de la Comisión su aceptación tropezó con dificultades, y desapareció del texto aprobado. Empero, no existe otro modo de referirse a la circunstancia de tener una conexión, que no sea con el criterio de la razonabilidad. La alternativa conduciría a la aceptación de conexiones arbitrarias. Artículo 8°: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. El debatido problema de las cuestiones previas, incidentales o preliminares no había sido abordado en el Anteproyecto ni por el Proyecto del Comité. La delegación argentina había propuesto su solución según el criterio de la lex indirecta fori (38). Por su parte, la propuesta venezolana no acogía solución concreta alguna, limitándose a establecer lo que el texto en definitiva aprobado contiene (39). Durante él debate, se planteó en el Grupo de Trabajo la alternativa de no dedicar a la cuestión norma alguna, sin perjuicio de admitirse el planteamiento del problema desde el punto de vista teórico. En el seno de la Comisión II, la propuesta argentina, al decir de Valladao la más clara y concreta, de acuerdo con su idea de que las cuestiones preliminares e incidentales y la cuestión principal se rigen independientemente por sus respectivas legislaciones según las normas del Derecho Internacional Privado (40), no logró los once votos necesarios, pues obtuvo diez, registrándose uno en contra y dos abstenciones. Se aprobó, por consiguiente, el texto venezolano que, como se advierte, en realidad no obliga a nada, aunque su redacción parezca dar preferencia al criterio de la jerarquización. Consideramos esta formulación negativa particularmente inconveniente. Artículo 9°: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

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Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas parla equidad en el caso concreto. Dentro de la propuesta argentina sobre la cuestión previa, se había incluido el tema de la adaptación (41). Por su parte, la delegación de Venezuela había propuesto los siguientes textos: "Las diversas leyes que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de un mismo supuesto de hecho serán aplicadas de manera armoniosa, tratando de realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones; y las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán tratando de realizar las exigencias impuestas por la justicia en el caso concreto". "Las normas vigentes en cualquiera de los Estados contratantes para resolver los problemas del Derecho Internacional Privado serán aplicadas de manera de satisfacer las exigencias de la justicia en el caso concreto". Con diferencias de estilo, el texto que luego conformó el art. 9° de la Convención, había merecido la aprobación del Grupo de Trabajo y de la Comisión, en la que obtuvo catorce votos a favor, sin votos en contra y una abstención. Resulta, así normativamente consagrada la necesidad de la búsqueda por parte del juez de la causa de un correctivo apropiado para el denominado efecto desintegrador del método analítico. Por ser, precisamente, tarea del juez con miras al caso concreto, está claro que las directivas del precepto no pueden ser sino muy generales. Los arte. 10 a 17 de la Convención incluyen la reglamentación de numerosas cuestiones comunes a todas las sancionadas por las Conferencias Especializadas, referidas a la firma (art. 10), ratificación y su depósito (art. 11), adhesiones (art. 12), reservas (art. 13), vigencia, la que se produce el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación y luego para cada Estado ratificante o adherente, el trigésimo día del depósito correspondiente (art. 14), situación de los Estados con dos o más unidades territoriales (art. 15), denuncia (art. 16) e idioma y depósito de los originales (art. 17). Consideramos innecesaria aquí su reproducción y remitimos al lector que necesite su texto a la publicación efectuada en Anales de Legislación Argentina XLHI-D, págs. 3825/27. Se advierte en la Convención la ausencia del tratamiento de dos temas fundamentales en la Parte General del Derecho Internacional Privado: calificaciones y reenvío. Respecto del primero, el Anteproyecto Arellano García-Siqueiros señalaba, en su art. 5°, que "la naturaleza de la institución o relación jurídica que corresponda al problema conflictual se determinará conforme a la ley del juez o autoridad que conozca del asunto, salvo el caso en que la calificación se rija por regla especial de esta Convención o de otra norma internacional aplicable". Como se ve, privilegiaba la calificación según el criterio de la lex civilis fori. El tema no aparece abordado en el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano y sí en la propuesta de enmienda de la delegación argentina. Decía así: "Los conceptos de las normas de conflicto deben interpretarse extensivamente a fin de posibilitar la comprensión y juzgamiento de instituciones extranjeras por los jueces de la causa. Los puntos de conexión se definen según el derecho del juez de la causa. El juez de la causa tomará en cuenta las calificaciones que aplicaría el juez del Estado parte cuyo derecho resulte aplicable". Dejando de lado observaciones de estilo literario, en el primer párrafo se advierten soluciones que tienden a calificaciones autárquicas, en el segundo se califican los puntos de conexión según los criterios de la lex 'fori y en el tercero se acoge la calificación según la doctrina de la lex civilis causae. En el Grupo de Trabajo, ante la ausencia de consenso sobre tan espinoso tema, se omitió reglamentarlo, a fin de no incluir un artículo que luego tropezase con insuperables dificultades para su aprobación. En cuanto al tema del reenvío, el art. 4 del Anteproyecto sostenía: "Cuando la norma de conflicto declare competente el derecho de otro, el tribunal de la causa aplicará el derecho material del Estado extranjero", es decir que lo condenaba. El Proyecto del Comité no le dedicó un tratamiento especial. La delegación argentina propuso que "el juez de la causa podrá tomar en cuenta las normas de conflicto del Estado cuyo derecho resulte aplicable si ello condujese a la armonía internacional en la solución del caso". Tampoco sobre este tema

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hubo consenso en el Grupo de Trabajo. Goldschmidt ha señalado que el párrafo segundo del artículo primero de la Convención no excluye el reenvío y que la eliminación del tema en el campo normológico no significa su desaparición en la dimensión sociológica. Ello así por cuanto, receptada la teoría del uso jurídico en la aplicación del derecho extranjero, ello "implica a veces un reenvío porque tal argumentación puede hallarse encapsulada en la solución fáctica extranjera" (42). Compartimos el juicio de este autor cuando al sopesar los méritos y defectos de la Convención concluye que el silencio sobre el problema del reenvío y calificaciones y la no resolución cabal del de las cuestiones previas es preferible a una solución defectuosa (43). Fuera de ello, es indudable que la Convención acierta particularmente al reglamentar la Parte General del Derecho Internacional Privado, incorporando soluciones especialmente valiosas, tales como la aplicación oficiosa del derecho extranjero, la equiparación de éste con el nacional en lo que respecta a la recurribilidad de la sentencia que los aplica, el criterio doblemente restrictivo empleado en materia de orden público, la reglamentación ingeniosa del tema de la institución desconocida, la prohibición del fraude a la ley respecto de cualquier derecho en sí aplicable, no restringiéndola al derecho del foro y el criterio de la adaptación para resolver las espinosas cuestiones que surgen de la aplicación simultánea de diversos derechos. Notas
(1) La tesonera actitud de Haroldo Valladao logró que se eliminaran, en el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, todas aquellas normas del Anteproyecto que, en verdad, resultan ajenas al auténtico sentido de la expresión Aformo« Generales. Recordemos a este efecto que el Anteproyecto resolvía cuestiones tales como las relativas a la existencia, estado y capacidad de las personas, bienes, forma de los actos y obligaciones. (2) El entonces Departamento de Asuntos Jurídicos de la Secretaria General de la O.E.A. encomendó a los Dres. José Luis Siqueiros y Carlos García Arellano, abogados mexicanos y catedráticos de Derecho Internacional Privado, la elaboración de un documento de trabajo con miras al terna Normas Generales de D.I.Privado, publicado como documento OEA/Ser.K/XXI.2 CIDIP-II/10 el 14 de junio de 1977. El documento incluye un Anteproyecto y una Exposición de Motivos y al decir de sus autores, las recomendaciones para la adopción de principios o normas de carácter general, sólo reflejan su particular punto de vista y de ninguna manera corrientes prevalecientes en un determinado país, región o época (doc. cit., pág. 5). La Exposición de Motivos ocupa las págs. 84/93 y el Anteproyecto va de la pág. 94 a la 103. El Anteproyecto puede verse también en El Derecho, t. 83, pág. 838, al igual que el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, así como la propuesta de enmienda formulada por la delegación argentina, junto con el artículo que publicara Werner Goldschmidt comentando la Convención objeto de este artículo. (3) CIDIP-II/10, pág. 84, cap. I. (4) COM. II/doc. 17 rev. 2 Proyecto de Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (aprobado por el Grupo de Trabajo de la Comisión II), art. lo. (5) CIDIP-II/62. Acta resumida de la 10a. sesión de la Com. II, págs. 6/7. (6) En el caso "Tapia, Felipa s/suc.", la Corte Suprema de Justicia de Salta sostuvo que la aplicación de la ley boliviana, introducida oficiosamente por el a quo no podía ser tenida en cuenta por no haber sido motivo de prueba, invocando el a todas luces inaplicable art. 13 del Código Civil, con olvido de la introducción oficiosa del derecho extranjero impuesta para el caso por el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889. Confusiones de esta índole, o la similar de aplicar los Tratados de Montevideo a casos Que no caen bajo su ámbito de aplicación suelen ocurrir en nuestra jurisprudencia. (7) La sentencia en el caso "Martín" puede verse en El Derecho, t. 7/784 y la del caso "Esso" en el t. 23, pág. 423. La Asociación Argentina de Derecho internacional, en su Primer Congreso, celebrado en Mendoza en 1971, abordó el tema Ley y Tratado, Modificación del Tratado por la ley posterior, arribando a conclusiones contrarias a las que resultan de los mencionados fallos. (8) Aprobada por Ley 19.865. (9) CIDIP-II/10, pág. 94. (10) CIDIP-lI/10, pág. 85. (11) COM. ll/doc. 12.

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(12) COM. ll/doc. 17 rev. 1 y doc. 17 rev. 2. (13) Para no alargar en demasía la presente referencia, relativa a las vicisitudes que atravesó el tratamiento de estas cuestiones en el Comité Jurídico Interamericano, véase el pormenorizado detalle que efectúa Parra Aranguren La Convención interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, trabajo incluido en Codificación del Derecho Internacional Privado en América, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1982. (14) CIDIP-II/S3 Informe del Relator de la Comisión I, Ricardo Abarca Landero (México), referente al Proyecto de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, pág. 2. (15) Al formular una aclaración ante objeciones del delegado de Brasil (Valladao), el Presidente de la Comisión (Parra Aranguren) señaló que como para algunas delegaciones no era aceptable el empleo del término de oficio, se buscó una fórmula distinta que dijera lo mismo (CIDIP-II/62, Acta resumida de la 10a. sesión de la Comisión II, pág. 8). (16) Sobre el punto véase mí Derecho internacional Privado del Trabajo, integrante del Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, t. II, cap. VII, El tema aparece considerado en el parág. 33, El derecho extranjero en el proceso. Conviene recordar que en el ámbito de las fuentes de carácter internacional, la República Argentina ha reiterado el principio de la oficialidad en la aplicación del derecho extranjero en el Convenio sobre aplicación e información del derecho extranjero (aprobado por Ley 22.411), celebrado con el Uruguay. Es oportuno recordar igualmente que en la Universidad de Belgrano, las Primeras Jornadas de Derecho y Relaciones Internacionales, que tuve el honor de presidir, recomendaron la aplicación oficiosa del derecho extranjero y medidas tendientes a obtener adecuada información sobre su contenido por parte de los jueces (Véase mi relato, El derecho extranjero en el proceso civil. El texto de las conclusiones aprobadas se encuentra reproducido por Berta Kaller de Orchansky en su Manual de Derecho Internacional Privado, 2da. edic., págs. 127/8. (17) COM. H/doc. 12, (18) El convenio argentino uruguayo mencionado en la nota 16 dispone que la aplicación del derecho extranjero se hará "tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece". (19) COM. Il/doc. 25. (20) CIDIP-II/73. Acta resumida de la lIa, sesión de la Comisión II, págs. 9/20. El texto fue propuesto nuevamente en e! plenario por el delegado de Venezuela (Parra Aranguren) obteniendo catorce votos, ninguno en contra y una abstención (CIDIP-II/98, págs. 3/4). (21) Valladao (Brasil), Materno Vázquez (Panamá), doc. cit. en nota 20, pág. 14/15. (22) Ortiz Marín (Costa Rica), doc. cit., pág. 18, donde invocó las enseñanzas de Savigny sobre el tema. (23) Von Mheren (Estados Unidos de América), doc. cit., pág. 20. Señala Parra Aranguren que su propósito es suprimir la obligación de aplicar el derecho extranjero cuando contenga instituciones desconocidas y sea imposible un manejo razonable del mecanismo de adaptación (op. cit., no 20, in fine). El artículo 5 de la Convención Internacional sobre conflicto de leyes en materia de Adopción de Menores (CIDIP-III, La Paz, 1984), expresa que "las adopciones que se ajusten a la presente convención surtirán sus efectos de pleno derecho en los Estados partes, sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida". (24) Según el art. 412 del Código Bustamante, "En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional". El delegado de Colombia (Leal Morales) señaló sus dudas sobre el tema, indicando que como dicho recurso está instituido primordialmente para la unificación de la jurisprudencia nacional, pareciera no tener mucha aplicación en relación con la ley extranjera (CIDIP 11/62, pág. 14). El delegado de Uruguay (Opertti) sostuvo que cuando resulta aplicable un derecho extranjero la relación del juez con ese derecho es la misma que la que tendría el juez de origen con su propio derecho. La jurisprudencia y el intento por evitar que ésta se convierta en un sucedáneo del legislador no deben quedar limitados al recinto interno de su propia ley, sino también referida a la aplicación de cualquier norma jurídica. Goldschmidt (Argentina) señaló la influencia que sobre el tema del recurso de casación podría tener el contenido propio de la ley procesal del foro, la cual, por vía de hipótesis, podría admitirlo sólo si ocurriese violación de una norma nacional. En cambio, si lo admitiese por violación de una norma jurídica, sería viable también en caso de aplicarse derecho extranjero. Destacó también los aspectos difíciles que se plantearían allí donde se aceptasen los criterios de la teoría de la nacionalización de la ley extranjera . Por su parte, el delegado de los Estados Unidos de América (Trooboff) expresó que el problema del recurso de casación, a su entender, no es resuelto por este art. lo, solución que debe dejarse a la ley nacional. Añadió que para los países anglosajones no existe la cuestión porque en la etapa final del recurso es posible establecer si ha habido una aplicación incorrecta de la ley extranjera. (25) Goldschmidt, Integración jurídica Argentino-Uruguaya en Legislación Argentina, 1981, pág. 1201. (26) CID1P-II/10, pág. 95.

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(27) CID1P-H/8 rev. 1, pág. 144, Opertti Badán Derecho Procesal Internacional - Convenciones aprobadas por la CIDIP en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo Albanell Cae Cotí, puntos 38/43. Vieira, Manuel La excepción del Orden Público internacional en apartado de la Revista Uruguaya de Derecho Internacional, no 4, son publicaciones que ilustran sobre el punto de vista de la cátedra uruguaya sobre este controvertido tema. (28) COM. II/doc. 12. (29) COM. II/doc. 22. (30) Se manifestaron en contra de la iniciativa Goldschmidt (Argentina), Opertti (Uruguay) y anunció su abstención Siqueiros (México), por lo que la iniciativa fue retirada por su autor. (31) Goldschmidt, Un logro americano en el campo convencional del D. I. Privado, El Derecho, t. 83, pág. 833. (32) CIDIP-II/10, pág. 96, art. 7. (33) CIDIP-II/8 rev. 1, pág. 145, art. 8. (34) COM. II/doc. 22. En los arts. 1207 y 1208 del Código Civil nuestro codificador repudió tanto el fraude a ka ley nacional como el cometido contra leyes extranjeras. (35) Esa supresión fue aconsejada por W. Goldschmidt, para quien se incurre en una perogrullada cuando se dice que la valoración del fraude se hace por las autoridades competentes y se incurre en una expresión imprecisa cuando considera como objeto de la valoración "la intención fraudulenta", porque lo que se valoran son las manifestaciones exteriores de tal intención. (36) CIDIP-II/8 rev. 1, pág. 6, art. 7. (37) El criterio de conexión razonable no es novedoso, ya que resulta frecuente su empleo en relación al ejercicio de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable. Véase mi trabajo citado en nota 16, parág. 15, págs. 869/71. El Proyecto Oficial de Código de Derecho Internacional Privado hace alusión en su art. 35 a una conexión atendible. Véase el Código Civil Portugués de 1966, art. 41, segundo párrafo. Sobre el tema de los derechos adquiridos en Derecho Internacional Privado puede verse en esta Enciclopedia, t. VIII, Derechos adquiridos, por Manuel Vieira. (38) "Las cuestiones previas o incidentales y la cuestión principal se regirán independientemente por sus respectivos derechos aplicables según las normas del derecho internacional privado del juez de la causa. Si se produjesen resultados contradictorios o irrazonables por las aplicaciones parciales de distintos derechos materiales, los jueces podrán adaptar los derechos en cuestión para alcanzar una solución coherente o razonable". Una exposición de las diversas teorías existentes puede verse en Kaller de Orchansky, op. cit., pág. 94/97. (39) COM. II/doc. 16, punto 3. (40) CIDIP-II/73, pág. 3. (41) Véase el texto en nota 38. Lewald (Regles genérales des conflicts de lois en Rec. des Cours, 1939, III, 136/145) y Raape (Deutches Internationales Privatrecht, Berlín 1838, t. 1, pág. 74/77) denominan problemas de la adaptación a aquéllos relacionados con el necesario acoplamiento entre las soluciones contenidas en diversas leyes aplicables. Goldschmidt nos habla del método sintético judicial (Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado, Bs. As., E.J.E.A., 2a. edic., t. I, no 5, III, pág. 42). En Batiffol hallamos la idea de la necesaria coordinación entre las leyes aplicables a efectos de conciliar sus respectivas finalidades (Aspects Philosophiques du Droit International Privé, Dalloz, 1956; Droit International Privé, con Lagarde. París, 1981, 7a. edic., t. I. n° 270, pág. 319).

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