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目 錄

第一章 什麼是法律 ........................................ 1

第一節 學理上的意義 ......................................... 3
第二節 中國現行法上的意義 ................................ 7
第三節 法律的真面目 ....................................... 14

第二章 法律是怎麼來的 ............................... 21

第一節 學說概觀 ............................................ 23
第二節 中國現行法的規定 ................................. 32

第三章 法律的種類 ...................................... 37

第一節 固有法和繼受法 .................................... 39
第二節 公法和私法.......................................... 41
第三節 普通法和特別法 .................................... 46
第四節 強行法和任意法 .................................... 49
第五節 實體法和程序法 .................................... 50

第四章 法律的淵源 ...................................... 53

第一節 成文法 ............................................... 56
第二節 習慣法 ............................................... 58
第三節 判例法和行政先例法 .............................. 62


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第四節 法 理 ............................................... 66

第五章 法律的效力 ...................................... 69

第一節 關於時之效力 ....................................... 71
第二節 關於人之效力 ....................................... 79
第三節 關於地之效力 ....................................... 81

第六章 如何解釋和適用法律 ........................ 83

第一節 總 說 ............................................... 85
第二節 有權解釋和學理解釋 .............................. 90
第三節 文理解釋和論理解釋 .............................. 97
第四節 如何適用法律 ..................................... 103

第七章 違反法律者所受的制裁 .................. 113

第一節 刑法上的制裁 ..................................... 115


第二節 行政法上的制裁 .................................. 123
第三節 民法上的制裁 ..................................... 127

第 八 章   法 律 學 上 的 重 要 觀 念 ──權 利 和 義 務
     ...................................................... 131

第一節 權利的意義........................................ 134
第二節 權利觀念的形成及其演變 ...................... 137
第三節 權利的種類........................................ 143
第四節 義 務 ............................................. 148

II
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第九章 法的演進 ........................................ 151

第一節 法的最初形態 ..................................... 153


第二節 法律演進的幾個時期 ............................ 156
第三節 現代法律的主要趨勢 ............................ 162

第十章 研究法律的方法 ............................. 171

第一節 研究法律的基本觀念 ............................ 173


第二節 研究法律的具體方法 ............................ 177

第 十 一 章   法 律 學 上 的 難 題 ──法 和 其 他 社 會
     現象的區別及其關係 .................. 183

第一節 法與道德 .......................................... 185


第二節 法與政治 .......................................... 192
第三節 法與經濟 .......................................... 196
第四節 法與實力 .......................................... 200
第五節 法與科學技術及藝術 ............................ 202

第十二章 中國法律思想 ............................. 213

第一節 總 說 ............................................. 215


第二節 儒家的法律思想 .................................. 220
第三節 法家的法律思想 .................................. 225

第十三章 西洋現代法律思想 ...................... 233

第一節 總 說 ............................................. 235


第二節 社會連帶的法理 .................................. 235

III
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第三節 新自然法論........................................ 239
第四節 自由法運動和法社會學 ......................... 242
第五節 純粹法學 .......................................... 248
第六節 民主主義的法律思想 ............................ 251

第 十 四 章   國 家 的 根 本 大 法 ──憲 法 . . . . . . . . . . . . 2 5 7

第一節 憲法的意義........................................ 259
第二節 中國憲法的歷史 .................................. 261
第三節 中華民國憲法概要 ............................... 262
第四節 憲法的新趨勢 ..................................... 272

第 十 五 章   行 政 行 為 的 根 據 ──行 政 法 ........ 281

第一節 總 說 ............................................. 283


第二節 行政法的意義 ..................................... 284
第三節 行政法的種類 ..................................... 286
第四節 行政法的基本原理和基本法則................. 290
第五節 行政法的新趨勢 .................................. 294

第十六章 國家的重要法律 ......................... 301

第一節 民 法 .............................................. 303


第二節 社會立法 ........................................... 308
第三節 刑 法 .............................................. 315
第四節 民事訴訟法和刑事訴訟法 ....................... 319

附錄:試題彙編 ........................................... 325

IV
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第一章

什麼是法律

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第一章 什麼是法律

第一節 學理上的意義
法學緒論,是以法律為其研究對象的學科,因而在研究法學緒論的時
候,首先要問什麼是法律?這個問題,不但是法學緒論的主要課題,也是
整個法律學的主要課題。所以古往今來,有許多不同的說法。在篤信宗教
的人們,認為法律是神的命令;在祟奉專制君主權力的人們,認為法律是
主權者的命令。也有著重於法律靈魂之所在,說法律是正義的一部分;或
著重於法律在實際生活上的意義,以法律為具有強制性的共同生活的規則
者,眾說紛紜,莫衷一是。我們以為這些說法,都有相當的理由,但也都
失諸一侷。其共同的缺失為:或許合於某一時代或某一國家的情形,但未
必合於各時代各國家的情形;其合於各時代各國家的一般趨勢者,又未必
能夠切於某些國家的情形,而有空洞之弊。所以法律的意義,應該先分為
學理上的意義,和中國現行法上的意義兩種。前一種意義的對象,不限於
哪一個時代,哪一個國家的法律,而是由學理上、法的實質上,確定法律
的意義。後一種意義,則由我國現行法制著眼,來確定法律的意義。這種
分開來看的方法,不但在學理上對於法律的含義,可以得到比較正確的看
法;在我國現行法的認識上,亦比較有益。
先說學理上的意義。我們綜合各種說法,認為法律是社會生活上人和
人之間關係的規律,以正義為其存在的基礎,以國家的強制力為其實施的
手段者。分別說明於下:
(一)法律是社會生活的規律
人是社會的動物,無論哪一個時代的人,住在哪一個地方的人,都不
能夠單獨生活,必須和別人互相幫助共同過日子。這種人和人互相幫助,
共同過日子的情形,叫做團體生活,實行團體生活的範圍,叫做社會。人
類自幼至老,沒有一天能夠離開社會生活,也沒有一天能夠離開社會。我


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法學緒論

們的身體,由無數代祖先遺傳而來,我們衣食住行的生活資料,是社會
上無數人共同勞作的結果。甚至我們日常使用的語言,存於我們心中的思
想,亦無一不是社會的產物,無論由哪一方面看,個人都是生存於社會之
中的,沒有社會也就沒有個人。
人類的活動,既然處處和別人發生關係,人類的生活,既然自始至終
都是社會生活,個人和社會的關係,乃如影隨形,密切而不可分離。因為
個人和社會的關係,如此密切,故在人群裡面,個人和個人之間,個人和
團體之間,自然有其共守的規律;各人都循規蹈矩,不違反這個規律,而
後社會生活,才有一定的秩序,使人們都能過著安寧的生活,團體亦日臻
進步。維持社會秩序的規律很多(如道德),法律就是其中重要的一種。
所以說,法律是社會生活上,人和人間關係的規律。
(二)法律以正義為其存在的基礎
法律何以能成為社會生活的規律呢?而且法律對於社會生活的規律力
量,似較道德和習俗為大,又由於何種原因?有些人們,認為法律能成為
社會生活規律,且其規律力量,又較道德和習俗為大者,係由於法律是以
國家的強制力,為其實施的手段,即以國家的力量為其後盾者。我們以為
這種說法,固然有相當的理由,但過於偏重法律底現實力量方面,而忽略
了法律的基礎方面,和舊日以法是有實力的強者,對於弱者的命令之實力
說,幾無所異。故我們對於這個問題的答案,毋寧和自然法說相近,認為
「是非之心,人皆有之」,人人都有分別是非善惡的正義意識;殺人強盜
等,是國人皆曰可殺的行為,法律所以具有規律社會生活的力量,即由於
它以正義為其存在的基礎之故。法律如違反了正義,則為人們所厭惡的惡
法,縱能存在於一時,終必歸於廢止。至於法律的規律力量,所以較道德
和習俗為大,其具國家強制力的背景,當為其主要的原因。


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第一章 什麼是法律

(三)法律以國家的強制力為其實現的手段
法律和國家的關係如何?是一個有爭論的問題,多數學者認為法律和
國家之間,具有必然的關係。有國家然後有法律,法律所以具有規律的力
量,係由於以國家的實力,為其後盾。少數學者則認為這種想法,是國家
法萬能的陳舊思想,不足為訓。因為法律是社會生活的規律,而社會範圍
至廣,大之如國家和國家間的關係,小之如父與子間的關係,莫不為社會
關係,國家不過是社會關係的一種。在國家之外,尚有種種社會,這些社
會,亦各有其法律,國家的法律,不過法律之一種而已,所以法律和國家
之間,並沒有絕對的關聯,並非有國家才有法律。
日本法學家尾高朝雄氏,對於國家和法律的關係,有很精到的說法,
他認為國家和法律之間,具有密切不可分離的關係。蓋由一方面說,法以
國家為前提,要想法能夠統一行使,使法之目的能夠有組織的實現,不能
夠缺少國家的存在。認為只有國家之法才是法,沒有國家也就沒有法的說
法,固然失於狹隘。人類組織的社會,不只國家一種,人類共同生活之
單位,國家之外還有很多,所以國家以外的社會,亦有和國家系統不同的
法,「有社會就有法」的古諺,其意義即在於此。但未組成國家底社會的
法,不像國家的法那樣確實地、統一地施行;在發生爭執的時候,沒有處
理訴訟的法院,在犯罪的時候,亦只能加以私的制裁。這種法只是不完全
的法,要想法的目的能夠統一地實現,法的效果能夠得到確實的保障,法
應該以國家為背景。近代法體系的發達,即由於近代國家的發達,把這種
體系的法為主的時候,不能不承認法以國家為其前提。
尾高氏的說法,甚有理由,因為在人類各種社會之中,國家是最有組
織的社會,且為各種社會的中心,範圍也往往比其他社會為大,所以國家


見尾高朝雄民著:法哲學概論。


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法學緒論

的法律,也比其他社會法律重要,確是法學研究的主要對象。
但我們不能因此之故,把國家和法律的關係,看得過於絕對化。蓋誠
如少數學者所云,在國家法律之外,各種社會亦自有其法律,不容概予抹
煞。觀於現代國際社會交往的頻繁,國際性法律之增加,為各國共同規範
之世界法,且有脫穎而出之勢,尤可見少數說的主張亦值重視。
強制力是不是法律的要素?學者的意見也不一致,多數學者認為法律
和國家之間,既具有必然的關係,而法律之所以為法律,即在於以國家的
強制力為其後盾。強制力所以擔保法律的遵守,一般人因有強制力跟在後
面之故,不敢違反法律,法律如無強制,等於不燃之火,無光之燈。且法
律和道德及宗教的區別,亦在於強制力的有無,因為道德著重在個人內心
的動機,須合於規矩,並不徒重於外部行為,內心的動機何能強制?至於
宗教則純屬內心的信仰問題,內心的信仰也是不能強制的。
觀上所述,足見多數學者,均認為強制力是法律的要素,我們亦從通
說,但這種稅法,亦不可強調太過,蓋強制固為實施法律的手段,卻非法
律存立的基礎。法律的發生、法律的存在,仍以人們的正義意識,為其
存立的基礎,倘不如此,法律將成為暴力的化身;未附強制規定,縱使
違法,亦無法加以制裁的規定(如我國民法上,關於夫妻同居義務的規
定),將不成其為法律了。
在討論什麼是法律的時候,還有一個應該檢討的問題,即法律和民族
的關係怎樣?蓋法律和國家之間,具有密切的關係,有如前述,那麼它和
民族的關係怎樣呢?在昔有人特別注意法律和民族的關係,認為法律和語
言一樣,是民族的產物、是民族共同確信的表現,所以力言習慣法的重要
性,而輕視成文法。這種看法,在第二次世界大戰前後,因為民族主義的
勃興,頗為人們所重視。但有些學者認為這種說法,重視法律之歷史的傳
統、社會的基礎,使它不致和現實相隔閡,固然含有相當的真理,且可增


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第一章 什麼是法律

進民族的情感,尤有可取之處。但它只看到法之客觀的、歷史的因素,而
忽略了法律之主觀的、人為的因素;不知道法不但是環境的產物,傳統的
產物,同時也是人類智慧的結晶,是適應環境變化而創造的規則。且跟著
社會的變遷而變遷者,並非依賴傳統,一成而不變。且如以法律和民族有
必然的關係,對於職業團體的法律,以及國際社會的法律等──和民族無
關的法律,又將何以說明。所以他們認為法律和民族之間,並無必然的關
係。
我們以為由法律發達的歷史來看,法律和民族固然有密切的關係,法
律多係由於各民族的環境,針對各民族的需要而成長而發達者。當此共產
集團猖獗,正義意識低沉的時候,尤有重視民族和法律關係的必要,立法
執法的時候,都應該具有民族的意識,熟計民族的利害。但現在交通發
達,國際文化交流,國與國間經濟上復互相倚賴,是很顯明的事實。在這
種社會背景之下,一個國家的法律,不但受民族傳統的影響,也受世界潮
流的影響;不但有內在的因素,也有外在的因素。某些法律,或許受民族
傳統的影響較多(如身分法);另些法律,則恆受世界潮流的影響(如商
事法),所似我們固然應該重視民族和法律的關係,但亦不可強調太過,
反失法律的真相。

第二節 中國現行法上的意義
由中國現行法制上看來,所謂法律,可分為(一)憲法,(二)法律和(三)命令
三種。分述於下:

一、憲 法

憲法,是規定國家的基本組織,人民的權利義務,和基本國策的根本
法。它是國家最基本的規範,國家主要機關的組織和職權,人民基本的權


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法學緒論

利義務,都規定於其中。又因為它是國家根本大法,為所有法令的根據,
故國家所有法令,皆直接間接根據憲法而產生,且不得牴觸憲法,法律和
命令違反憲法者無效。我國現行憲法於民國三十五年十二月二十五日,經
國民大會通過,自民國三十六年十二月二十五日起,開始施行。因為行憲
未久即值戡亂,現行憲法的規定,不足以適應戡亂時期的需要,乃由國民
大會,依照憲法第一百七十四條規定的修改憲法程序,於民國三十七年四
月十八日,制定動員戡亂時期臨時條款。臨時條款,因為係由有權修改憲
法的國民大會,依照憲法所規定的修改憲法程序,而制定者。它所規定的
事項,又和國家的基本組織,人民的權利義務有關,所以可以說是我國的
戰時憲法。且因其中頗有變更現行憲法的規定(如第三項,總統、副總統
得連選連任的規定),依照後述特別法優於普通法的原則,在動員戡亂時
期,它的效力,有時且較現行憲法為強。到民國七十六年解除戒嚴後,回
歸正常的憲政秩序,國會大會在民國八十年廢止動員戡亂臨時條款。後來
則以增修條文的方式進行了七次修憲。

二、法 律

法律一語,有廣狹二義。廣義的法律,泛指憲法、立法院通過的法
律、和行政機關制定的規章而言,一般所謂「法」、「法制」、「法規」
者,均係採廣義的用法;狹義的法律,則專指立法院通過,總統公布的法
律而言,以下所稱法律,專指狹義的法律。
法律,在一個國家的法制上,居於很重要的地位。因為憲法固然是國
家的根本大法,地位極為祟高,但憲法的條文有限,它只是就國家的大經
大計,為原則性、綱領性的規定。社會生活的主要規範,均授權法律規
定,如憲法第十九條規定:「人民有依法律納稅之義務」;第二十條規
定:「人民有依法律服兵役之義務」是。即憲法只規定人民有納稅和服兵


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第一章 什麼是法律

役的義務,至人民在什麼時候?如何履行其義務?則憲法不自規定,而委
由法律定之,徵稅機關和徵兵機關不能自作主張。猶不僅人民負擔義務的
規範,由法律定之,國家主要機關的組織和職權,憲法往往亦只定其大
綱,而委其細節於法律,如憲法第六十一條:「行政院之組織,以法律定
之」的規定是。其所以委任法律規定,而不由行政機關以命令規定,或任
意處分的原因,由於法律是立法院所通過者,而「立法院為國家最高立法
機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權」(憲法第
六十二條)。也就是說,立法院是代表人民的民意機關,所以使人民負擔
義務,或規定國家機關組織和職權的規範,授權立法院以法律定之,不容
行政機關任意處理(限制人民權利的法律,亦屬如此)。觀此數例,足見
立法院通過的法律,在國家法制上地位的重要。
中央法規標準法的規定,尤為上述理論的證明。依其第五條、第六條
規定:下列各種事項,必須以法律規定,不得以命令規定:(1)憲法或法律
有明文規定,應以法律定之者。例如憲法第三十九條規定:總統依法宣布
戒嚴,什麼時候可以戒嚴?戒嚴時期人民權利義務怎樣?應由法律規定,
不得以命令規定是。(2)關於人民權利義務者。例如納稅為人民的義務,但
什麼人要納什麼稅?要納多少?都要以法律規定,不能以命令規定是。(3)
關於各機關之組織者,這指各機關的組織法而言。各機關的組織法,規定
各機關在國家政治制度上的地位(如它隸屬於什麼機關?可以指揮監督那
些機關),能代表國家行使何種權力,關係均甚重要,故須以法律規定。
(4)其他重要事項之應以法律定之者。該法猶恐上列三點規定有所遺漏,故
又設本項的規定。這四項規定是否失於過嚴,法律網羅的範圍是否過於
廣泛,實行上有無困難,非無研究的餘地(例如機關的組織,是否不問大
小,均須以法律規定),但由這些規定看來,益見法律地位的重要。法學
上所謂「法律保留」的原則,即限制人民權利或使人民負擔義務的事項,


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法學緒論

必須以法律規定,不得以命令規定的原則,於此更見彰明。
又依中央法規標準法規定:法律的名稱,有法、律、條例、通則四
種。但截至現在止,還沒有稱為某某通則的法律,稱為律者似亦僅戰時
軍律一種。大都分的法律均稱為某某法,如中華民國民法,中華民國刑法
是。小部分的法律稱為某某條例,如戡亂時期貪污治罪條例,懲治盜匪條
例是。至於哪一種法律,應該叫做法?哪一種法律應該叫做條例?沒有明
文規定,依照慣例看來,大概暫時適用,或對於特殊事件適用的法律稱為
條例,其餘都稱為法。

三、命 令

命令一語,可分為職務命令和法規命令兩種。職務命令,指上級機關
對於下級機關執行職務的方法,所發布的命令而言。刑法第二十一條規
定:「依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰……」,其所謂命令,
即係指職務命令而言。法規命令,則係指行政機關依據職權,或依據法律
所公布的規章而言;這裡所說的命令,專指法規命令,不包括職務命令在
內。
命令的種類很多,依照學者通說,命令約可分為下列三類:
(一)以規定的內容為標準
可分為執行命令和獨立命令二種。執行命令,是執行法律或上級機關
的訓示,而規定必要事項的行政命令,如為執行出版法的各種規定,而制
定的出版法施行細則是。獨立命令,是為維持公共安寧秩序,或因應緊急
情勢,而規定必要事項的行政命令,如憲法第四十三條規定:「國家遇有
天然災害、癘疫,或國家財政經濟上有重大變故,須為急速處分時,總統
於立法院休會期間,得經行政院會議之決議,依緊急命令法,發布緊急命
令……」。

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第一章 什麼是法律

(二)以授權的根據為標準
可分為委任命令和職權命令二種。委任命令,是行政機關依據法律、
或上級行政機關的授權,而發布的行政命令,如私立學校法第八十條規
定:「本法施行細則,由教育部定之」,教育部依照該法的授權,而發布
的私立學校法施行細則是。職權命令,是各機關依據組織法上的權力,而
發布的行政命令,如各機關制定辦事細則,使機關內各單位處理事件均有
一定程序可循是。
(三)以發布的機關為標準
可分為1.總統令,2.院令,3.部會令,4.省政府令,5.廳局令各種。
上述各種命令,除獨立命令性質特殊外,其餘各種命令,莫不直接
間接由於法律的授權,自然不得違反、變更或牴觸法律,所以憲法第
一百七十二條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效」。中央法規標準法
第三條:「各機關發布之命令,得依其性質,稱規程、規則、細則、辦
法、綱要、標準或準則。」故凡標題為規程、規則或細則的規章,均為命
令而非法律。
除憲法外,國家既然還有許多法律,且如上所述,國家的重要事項,
既然必須以法律規定,何以還要行政機關頒布命令呢?考其原因,蓋由於
社會生活現象極為複雜,法律只能定其大綱,不能包羅罄盡,有以命令補
充的必要。而且社會生活,時在變化之中,立法機關制定一部法律,手續
甚繁,不便隨時更改,也有授權行政機關發布命令,以便臨機應變的必
要。尤其是社會生活進步,各種專門性、技術性規章日多的現代,立法機
關的人未必有專門的學識,不可強不知以為知,群為規定,故只能定其原
則,授權行政機關以命令為細密的規定。所以命令在國家整個法制上的地
位,雖低於法律,但由於上述各種原因,在現代國家,命令在法制上的地
位也是很重要的。

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法學緒論

依照外國學者通說,憲法、法律和命令,是最重要的法制分類,我國
的法制,大體上也可以依照這種分類。但我國是依照五權憲法理論而建制
的國家,政治制度比別的國家複雜,在立法行政兩院之外,尚有司法考試
監察三院;在五院之上,還有行使政權的國民大會(現已廢除),而這些
機關亦各有其頒布的規章。且因依照憲法規定:全國各省各縣各市,都實
行地方自治,設置地方自治團體(參看憲法第一百十二條、第一百二十一
條、第一百二十八條),各地方自治團體,為了適應地方的需要,在不違
反中央法律的範圈內,可制定地方自治法規。故在我國,廣義法律的分
類,除了憲法、法律和命令外,尚有下列數種法規:

一、國民大會所制定的辦法

動員戡亂時期臨時條款第七項規定:「動員戡亂時期,國民大會得制
定辦法,創制中央法律原則與複決中央法律,不受憲法第二十七條第二項
之限制」,國民大會,依照本項規定,於民國五十五年二月八日,通過
「國民大會行使創制複決兩權辦法」。這項辦法,係控制立法權行使的制
定,既可創制立法原則,咨請總統移送立法院,依據原則制為法律;復可
複決立法院所已制定之法律,其效力自在法律和命令之上。不過第七次修
憲後,已經廢除國民大會,不再會有這類的辦法出現。

二、司法考試監察三院所制定公布的規章

司法考試監察三院,往往由於法律的授權,或本於其組織法上的職
權,而制定公布規章,如司法院公布的司法院大法官會議法施行細則,考
試院公布的公務人員任用法施行細則,監察院公布的監察法施行細則是。
這些規章,固然不是行政機關公布的規章,但既由於法律的授權,其地位
自在法律之下,而具有命令的性質。

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第一章 什麼是法律

三、地方自治法規

地方自治法規,是地方自治團體根據國家的授權,在其自治權範圍
內,針對地方的需要,所制定的法規,如高雄市議會所通過的高雄市交通
管理規則是。
依照憲法第一百十二條規定:「省得召集省民代表大會,依據省縣自
治通則,制定省自治法,但不得與憲法相牴觸」。第一百十六條規定:
「省法規與國家法律牴觸者無效」,第一百二十二條規定:「縣得召集縣
民代表大會,依據省縣自治通則,制定縣自治法,但不得與憲法及省自治
法牴觸」,第一百二十五條規定:「縣單行規章,與國家法律及省法規牴
觸者無效」,第一百二十八條規定:「市準用縣之規定」。綜此規定,可
見在將來依照憲法實行全面地方自治後,地方自治法規,有(1)省自治法。
(2)省法規。(3)縣自治法。(4)縣單行規章。(5)市自治法。(6)市單行規章六
項。
民國八十六年在第四次修憲後,省的地位已經遭到凍結,所以省的法
規比較少見。民國八十八年立法院制定地方制度法,落實憲法地方自治的
精神,各地方立法機關通過的自治法規,稱為自治條例,而各地方政府制
定的自治法規,稱為自治規則。(地方制度法第二十五條)

四、條 約

條約是否為國內法的一種?學理上有否定肯定兩種說法,否定說認為
條約是國家間的契約,具有國際法的性質,如果締結條約的國家,不把條
約的內容制為法律,則條約只能拘束國家而已,不能直接對國民發生效
力。肯定說則認為條約固然是國家和國家間意思的表現,具有國際法的性
質,但國家是國民所組成的團體,國家的意思就是國民的總意,故條約亦

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法學緒論

為國內法的一種。舊日學者多採否定說,法制上,亦鮮明白承認條約為國
內法之一種;但晚近學者則多採肯定說,第二次世界大戰後的各國憲法,
且多明文承認條約為國內法之一種。如一九四六年十月公布的法國第四共
和憲法,於其第二十六條規定:「正式批准並公布之外交條約,雖違反法
國國內法律,仍有法律之效力。其適用,除確保批准所必要之立法行為
外,不須其他行為」,西德一九四九年憲法,亦於第二十五條規定:「國
際法之一般規則,構成為聯邦法之一部分。此等一般規則之效力,在聯邦
法律之上,並對聯邦境內之住民,直接發生權利義務」,均其適例。考其
原因,蓋由於交通發達文化交流的結果,人類社會生活的範圍,已由國內
社會,擴大於國際社會,國際法在法制上的地位,日臻重要,故認為國和
國間契約的條約,亦為國內法的一種。

第三節 法律的真面目
凡上所述,係由法律的內容和形式方面,說明法律的意義,現在再來
批評幾種錯誤的法律觀念,俾從反面的說明,來發見法律的真面目。
我國因為歷史傳統、社會背景,和歷年我國內外多故的關係,法學很
不發達,法治的觀念,亦尚不夠普遍,以致一般社會對於法律的真面目,
固然缺乏正確的認識,即在研究法律者和司法界的人們,亦往往發生種種
誤解,其中最普遍的誤解,約有下列六種:
(一)認為法律效力強大,可以解決各種問題的「法律萬能論」;和視
法律為具文,不認它有多大效用的「法律無能論」。
(二)以法律為機械不變,歷久不渝的「法律保守主義」。
(三)以法律為刻薄少恩,冷酷不通人情的「法律無情主義」。
(四)把法律從各種社會現象中孤立出來,專由法律條文文字的意義,
來解釋法律、來適用法律,而閉目不顧其他因素的「法律孤立主義」。

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第一章 什麼是法律

(五)認為有關司法的法律,就是全部或最重要的法律,學法律的人,
亦必準備做法官或律師,所以不想做法官或律師的人,就不必注意法律
的「司法法律主義」。
(六)認為法律是定分息爭的工具,是極現實的東西,故研究法律和運
用法律只要通曉法條,付諸實用,不必高談學理,反蹈空論的「法律實
用主義」。
上列六種誤解,固然有其發生的原因,但由於誤認了法律的真面目,
致對於國家社會,發生相當不良的效果,其相互間復以誤傳誤用互為影
響。為發見法律的真面目起見,殊有討論的必要,茲分別批判於下:

一、法律無能論和法律萬能論

我國因為受儒家思想的影響,素重人治;重以專制君主統治的時間甚
久,民主法治的觀念,迄未成熟。加以民國成立以後,內外仍然多故,故
不但一般人民,對於法律的效用,缺乏認識,有些知識份子乃至一部分當
政的人,亦為相傳歷久的傳統觀念所誤,不重視法律的效能,甚至視法律
為具文,而笑尊重法律者為迂腐。流風所至,在國家政治上,固不重視法
律的適用;在私人生活上,遇有糾葛,亦不於法律上求解決,不知道明法
守法的必要,這種見解,可籠統的稱為「法律無能論」。它雖未必有人公
然主張,近數年來,由於教育的進步,一般人逐漸認識法律的重要,但抱
著這種見解者,仍不乏其人。在另一方面,一部分知識份子,特別是受過
法律教育的人,對於法律的效用比較瞭解,且鑒於外國變法自強,成績卓
著的歷史,法治社會秩序的整齊,和本國人不知重法守法,以致政治社
會發生種種缺陷的事實,對法律愛之過深,望之過切,故視法律為萬應靈
丹,認法律為萬能的,有了法律,似乎什麼事都可以解決。這種看法,和
前述的法律無能論,恰相對立,可稱之為法律萬能論。

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法學緒論

上述兩種看法,顯然各失一偏。因為由法律的本質看來,法律是社會
生活的規範,是維特社會秩序的重要工具,只要有社會的地方,就不能沒
有法律;尤其是現代社會,人與人間的關係,非常複雜,需要一定的規
範,以為規矩準繩,藉收定分止爭等效果,故法律無能論,觀念落伍,不
足憑信。然而由另一方面看來,法律只是社會生活的工具之一,並不是惟
一的工具,他如生活資源的開發,國民教育的發達,愛護團體心理的培養
等,莫不為使社會生活安定發展的條件,不能專靠法律。譬如法官依據法
律,對犯罪人科以刑罰,未必就能夠使他改過遷善,必須教育發達,經濟
繁榮,犯罪才能日見減少。犯過罪的人,亦必在監獄裡勤加教導,出獄後
社會不予歧視,沒有凍餒之虞,才可望達到使他不至再犯的目的。所以
法律萬能論,在強調法治的重要上,固有相當貢獻,但其視法律為萬應靈
丹,也是天真的想法,尊重法律而不偏重法律的人,才是真正瞭解法律的
人。

二、法律保守主義

舊日以法律為神之教示(神意法),或君主的命令(君意法),神和
君主的意志是天經地義,它的尊嚴亦不容冒瀆,故舊日認為法律是垂諸永
久,機械而不變的。唐律疏義進疏表,有「銘之景鐘,將二儀而並久」之
句,即要把唐律雕刻在國家重器之上,使和天地同其久違,它雖寓有善頌
善禱之意,但亦可見舊日法律觀念的一斑。這猶不但君主專制時代為然,
在民主政治初期,為了尊重人民的自由,維護人民的既得權,防止統治者
的專制自為,許多人亦力言法律應有固定性,不可隨意變更之說。這種見
解,顯然是錯誤的,因為法律是社會生活的規範,既因社會生活的需要而
產生,自亦因社會生活的變遷而變遷,法律不但有固定性,也有適應性。
而且法律還含有改革性、進步性,它不但跟著社會的改革或進步而改革進

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第一章 什麼是法律

步,有時且可促進社會的改革或進步(如耕者有其田條例,即有促進土地
分配合理,和增進農業生產的效能),倘社會進步而法律不變,則法律將
失其社會生活規範的功能,而不成其為法律了。所以舊時的法律,未必能
夠適用於新的社會,尤似工業發達,社會變化律甚大的現代社會為然。倘
為法律保守主義所惑,認為法律是歷久不渝的,以舊時的法律觀念來看現
代的法律,何異以唐律「七出」之條(如以無子為出妻原因之一),來衡
量今日的男女觀念,這種非進化的觀念,是真正愛護法律者所不取的。

三、法律無情主義

我國舊日帝制時代,國家政制可由君主任意變更,不受法律的拘束;
私人和私人間的錢債、繼承等關係,又多聽由禮俗習慣解決,多未明細規
定於法律。於是所謂形式的法律者,僅限於「殺人者死」、「傷人及盜抵
罪」一類刑律,一般人未加細考,誤以這類剝奪人民生命身體的刑律,為
法律的全部,乃視法律為無情的文字,論法執法的法家,為刻薄少恩的
人;執法論法的人習焉不察,亦往往特別表示冷靜沉著,恍似不通人情
者。此種情形,沿襲至今,似乎還沒有顯著的變更,一般人心目中的法
律,仍為威嚇懲罰的工具,非嚴刑竣法,即無以樹立法律的尊嚴。推其根
本原因,乃由於對法律本質的誤解,其實法律乃社會生活的規範,法律所
以成為法律,而具有社會生活規範的效力,其最主要的因素,即在於生活
在社會上的人們,彼此利害相關的社會意識,亦即以社會的感情,為其存
在的主要基礎,法律如不與人情相通,等於法律和它所規律的對象(人)
脫節,即不成為法律了。觀於現代法學家,盛倡法律和道德一致之說,近
數十年來,以養老慈幼助弱抑強為目標的社會安全法制的崛起,以及刑法
上教育刑思想的盛行──謂國家行刑的目的,不在報復和懲罰,而在教育
犯罪人使他能夠改過遷善,尤可見法律是富有人情味者,並非冷酷而無

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法學緒論

情。從前常以鐵面無私讚頌法官,在今日民主政治時代,法官自然更不該
徇私,但不必鐵面。我們讚頌能體會法律精神,而富有同情心的法官,不
希望再看到專制時代的鐵面法官。

四、法律孤立主義

這也就是所謂「在法言法」的理論,也就是主張專由法條的規定,來
解釋適用法律,不滲入政治、社會、道德的觀點。他們認為:在解釋適用
法律的時候,只問法條的文字怎樣?不問其政治社會效果如何?以及在道
德上是否合理?這種理論始於歐洲,考歐洲所以釀成這種理論,實有其種
種原因。扼要地說,歐洲在十六、七世紀乃至十八世紀初期,君主官吏
專制自為,人民憔粹於虐政,生命財產朝不保夕。十八世紀後期,民權革
命之後,有心人懲前毖後,乃倡為「在法言法」之論,欲把人民的生命財
產,置於明白確定的成文法保障之下,統治者非根據法律,不得限制人民
的自由、侵害人民的權利,亦即不容以政治上需要、道德上理由為藉口而
役使人民。其後這種理論,又和三權分立論及成文法萬能主義相給合,勢
力愈張,更強調專就法律條文的文字,來解釋法律、來適用法律。至於這
條法律為什麼這樣規定?在哪種環境下制定?應該如何靈活運用,始能有
利國家,造福社會,適合人情,符合道德?提倡「在法言法」者,多不予
注意。在這種理論之下,法律的解釋和適用,可以和人情脫節,可以和道
德隔離,也可以和國家的政策、社會的需要,背道而馳。甚至高唱「惡法
亦法」之說,惡法而尚應目之為法,雖明知其為惡法,仍然要忠實地照它
的文字來解釋、來適用,而後才是忠實的法學者,忠實的司法官。
平心而論,歐洲先哲所以提倡這種論調,在當時反對專制,爭取人民
自由的需要上,固有其苦心,中國專制政治達數千年之久,民主法治觀念
尚未成熟,前人附和這種論調,以免執法行法的人,高下在心,上下其

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第一章 什麼是法律

手,置民權於不顧,亦未容遽加非議。但這種法律孤立主義的觀點,殊不
適合於現代,因為現代是人口眾多,交通發達,社會範圍擴大,社會關係
複雜,而又變化甚多的時代,欲以固定有限的成文法條,來適應變化無窮
的社會現象,於理為不可通,在勢為不可能。論法執法的人們,應該不為
成文法章句所囿,以開放的態度,由人類的正義意識,國家政策和社會需
要著眼,依據法律的精神,來解釋法律、來適用法律,以免法律和社會生
活相脫節,而流為「惡法」或成為具文。

五、司法法律主義

中國表面上實行法治,始於前清末年,以立憲為法治的開始,但當時
所謂立憲,只是欲以抵制革命高潮的手段。立憲既屬具文,法治亦未實
施,實際上大部分國家庶政的實施,仍以君主和官吏的意思為準,並不依
據法律;其中比較遵守法律的機構,僅限於審判民事刑事案件的法院。民
國成立以後,因為國家多故,在一個極長的時間裡,這種情形沒有很大的
改變,以致社會上把有關司法的法律(司法法),和整個法律混為一談,
認為司法法,就是全部的法律。學法律者,必係志在作法官律師,大學的
法律系等於司法組,偏重於司法法的課程,不想當法官律師的人,不必
學法律;大學的法律系,亦不以培養法官、律師以外的人為任務。這種見
解,顯然極為錯誤,因為國家的法律,除了規定司法機關的組織,及其作
用的司法法外,尚有規定國家基本組織及人民權利義務的憲法,和規定立
法權、行政權的組織和作用的立法法行政法等,固不以司法法為限。在現
代民主政治時代,公民尚且要有法律知識以行使四權,和保障其自己的權
利,行政官吏更應該有法律的修養,俾能依法行政,法律並不是法官律師
專有的知識,大學法律系的任務,自然亦不以培養法官、律師為限,這種
道理原極淺顯,但因社會上會普遍發生這種誤會,故說明如上。

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法學緒論

六、法律實用主義

法律實用主義,認為法律是極現實的東西,只要通曉法條付之實用,
不必上下古今,高談學理。更詳細點說,依照某些人的見解,學法律的
人,只要知道法條的意義,能夠咬文嚼字,就法條為細密的分析,知道這
一法條和彼一法條的關係,這一法規和另一法規的牽連,便夠了。至於這
一法條,是怎麼來的?其制定的背景何在?是為什麼而制定的?其制定的
目的何在?它和社會需要是否相合?均不在研究之列。這種說法,不認法
律為社會生活的規範,把法律從全部社會現象中孤立起來,對中國法學教
育乃至法治的進步,影響很深,至今尚有人相信這種思想,故有專稱「實
用」的書籍,號為「實務家」的人士,實有予以辨明的必要。其實任何一
種社會現象,均可歸納為一定的學理,以說明和促進之。法律為社會現象
之一,故亦係建立於一定學理之上者,由法律學理而生法律規範,故必通
曉法律學理,知其然並知其所以然,然後才能產生良好的法律規範,也才
能夠適當地運用法律規範,學理實為立法行法的南針,古今大法學家,所
以殫精竭慮,夜以繼日地孜孜於法律理論的檢討者,其原因即在於此。如
果棄學理而不顧,高談實用,專在現有的法條範圍內繞圈子,不能從高處
遠處看,則不但法學不能進步,法治難於加強,尋常執法行法,亦必因知
其然而不知其所以然之故,不能闡明法律的精神,發揮法律的效用。

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法學緒論/林紀東著.
— 二版. — 臺北市:五南, 2008.02
   面;  公分
 
ISBN 978-957-11-5011-6(平裝)

1.法學

580 96021295

1Q04

法學緒論
編 著 者 ─ 林紀東
校 訂 者 ─ 楊智傑
發 行 人 ─ 楊榮川
總 編 輯 ─ 龐君豪
主 編 ─ 劉靜芬 林振煌
責任編輯 ─ 李奇蓁 羅一智 王政軒
封面設計 ─ P.Design視覺企劃
出 版 者 ─ 五南圖書出版股份有限公司
地  址:106台 北 市 大 安 區 和 平 東 路 二 段 3 3 9 號 4 樓
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法律顧問 元貞聯合法律事務所 張澤平律師
出版日期 1 9 7 8 年 6 月初版 一 刷
     2 0 0 7 年 1 0 月初版 二 十 八 刷
     2 0 0 8 年 2 月二版 一 刷
     2 0 1 0 年 9 月二版 四 刷
定  價 新 臺 幣 3 5 0 元

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