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Sancinetti Casos de Derecho penal 155


Bertuzzi y Francisco De María, en Intendente Alvear, de este territo- aferrar como base de responsabilidad penal. La causalidad jurídica,
rio, en la fecha consignada en el exordio de la sentencia. Pérez." por el contrario, funda esa responsabilidad sobre la relación entre el
elemento psíquico y la causa natural que la investigación del hecho
demuestra haber sido la causa eficiente, sin la cual el acontecimien-
CÁMARA FEDERAL DE LAPLATA to no se hubiese producido. En dicha clase de delitos la causalidad na-
"La Plata, 13 de abril de 1928. tural se transforma en jurídica, ya sea por el hecho objetivo de la
inobservancia de reglamentos, órdenes, etc., ya sea por el hecho sub-
"Considerando: jetivo de la impericia, imprudencia y negligencia. En cambio, es ne-
cesario un análisis psíquico más profundo en el delito doloso, que
consta de tres elementos inseparables: voluntad, intención y objeto.
"Que la acción del reo lo responsabiliza como autor del delito de ten- Y como es evidente que la simple voluntariedad no basta en todos los
tativa de homicidio en la persona de Bertuzzi, dado su propósito evi- casos para valorar jurídicamente un acto en la justicia penal, como
dente de darle muerte, y a la vez del delito de homicidio por impru- por ejemplo en la legítima defensa, es indispensable tener en cuenta
dencia, en perjuicio de la víctima, caída por un error de hecho, que por la intención que tuvo el autor voluntario de ese mismo acto y aun el
ser tal no puede generar el dolo donde no existe; otra sería la conclu- objeto que se propuso alcanzar. Es el caso de quien dispara contra Fu-
sión si se tratara sólo del error en la persona agredida. lano y mata a Mengano, muerte que constituye un delito culposo y no
"La falta de intención de producir con el disparo de su arma el efecto doloso porque la intención es el elemento psíquico que califica el acto
que se debió a la desviación fortuita del proyectil, coloca al reo dentro voluntario como delito».
de la culpa por no haber previsto todas las consecuencias materiales "Por ello y fundamentos concordantes, se confirma la sentencia ape-
del hecho. lada en cuanto condena al procesado, y se la reforma en cuanto a la
"Esta noción del delito culposo, que en los términos precedentes ha duración de la pena que se fija en diez años y seis meses de prisión,
sido tratada por Carrara (Curso de derecho criminal, parte especial, con costas. Marcenaría—Benci —Echegaray (en disidencia).
n.° 1350) ha fundado la jurisprudencia de este tribunal, como puede
verse, entre otros, en la causa por homicidio seguida a Adolfo Pache- "Disidencia del juez Echegaray
co —noviembre de 1924—. Concuerda, además, con la doctrina que "Considerando:
Ferri expone en su última obraPrincipios de derecho criminal, publi-
cada en enero del corriente año (1928), p. 626. "Que cuando al disparar el arma de fuego contra una persona, se hie-
re o mata a un tercero por error en la dirección de la bala, existen, de
"Dice: «la violación del derecho ajeno, protegido por la ley penal, pue- acuerdo con la teoría más generalmente aceptada, dos delitos, el di-
de ser prevista y querida por el agente, pero es posible que no haya si- recto o tentado y el indirecto o consumado, en concurso ideal, regido
do su intención, producir el efecto perjudicial que ha causado su ac- por el art. 54 del Cód. Penal.
ción u omisión, a la cual, por lo mismo, el lenguaje común llama invo-
luntaria. El delito culposo radica en el vínculo causal entre la acción "Que en el caso no sería posible considerar al indirecto como un deli-
u omisión y el daño que de éstos emerge. El vínculo de causalidad es to culposo. Según toda probabilidad el proyectil pudo, como ocurrió
necesario pero no es suficiente, por eso hay que agregarle los elemen- efectivamente, alcanzar a cualquier otra de las personas que junta-
tos psíquicos de la impericia, imprudencia y negligencia. De ahí que mente con César Bertuzzi, contra quien se disparó, estaban sentadas
concurran inseparablemente en el delito culposo un elemento psíqui- alrededor de una mesa de juego, esto es, los unos al lado o en frente de
co y un elemento material, de cuya unión surge la causalidad jurídi- los otros, y entre los que se hallaba la víctima, Francisco De María.
ca que es la condición «sine qua non» para que se aplique la sanción "Que esta circunstancia revela en el agente haber preferido exponer-
que la ley establece para cada delito de la referencia. Y la causalidad se a causar esta muerte —no querida sin duda en forma directa y
material del daño no se identifica con la causalidad jurídica. La pri- principal— antes que desistir de su acción, lo que importa haber com-
mera, la forman una serie indefinida de condiciones materiales pree- prendido eventualmente en su intención tal homicidio, para el caso
xistentes, predisponentes y concurrentes y por lo tanto imposibles de de que resultara producido con ese disparo de arma.
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"Que como enseña Haus, al n.° 331 de suDerechopenal belga, hay dos ra a quo, resolviendo la mayoría el caso como de tentativa de homici-
crímenes intencionales, de los cuales uno sería tentado y el otro con- dio y homicidio por imprudencia, de acuerdo con la sentencia de pri-
sumado si, según las circunstancias, hubiere sido una feliz casuali- mera instancia, dejando de lado las otras interpretaciones, que consi-
dad que la bala no hiriese a otro, pues en tales condiciones el agente deran los hechos como homicidio por imprudencia únicamente o dis-
ha querido eventualmente el mal que ha causado y que era conse- paro de arma y homicidio por imprudencia y homicidio simple, o éste
cuencia necesaria o al menos habitual del hecho. Con el propósito de y tentativa del mismo.
dar muerte a Pedro, se tira contra él en momentos en que se halla al "Que la apreciación del disparo contra Bertuzzi como tentativa de ho-
lado de Pablo, o se tira «animo occidendi» sobre una mujer que lleva micidio, no puede justificarse por cuanto no consta de manera cierta
un niño en los brazos. El mal ocasionado a Pablo o al niño tiene por en el sumario, que la intención del reo al disparar sobre Bertuzzi fue-
causa el dolo eventual del agente. ra la de matarlo. No bastan al efecto las declaraciones de los testigos
"Que reputado por estos motivos como homicidio voluntario el delito que oyeron decir a Indavera al efectuar aquel disparo, «esto es para
indirecto, resulta indudable que el delito directo debe serlo como ten- vos», o «esta bala es para vos», pues todos los balazos son indudable-
tativa de homicidio, según lo establece la sentencia de primera ins- mente para quien van dirigidos no pudiéndose deducir de esta cir-
tancia, porque ante la muerte de De María se ha puesto claramente cunstancia que llevaran el propósito seguro de producir un homicidio
de manifiesto la tentativa de matar a Bertuzzi, que fue contra quien o simplemente lesiones. Triunfante en la redacción de la mayor par-
se dirigió el disparo de revólver, aparte de que de la muerte ocurrida te de los códigos la práctica de no definir la tentativa, el nuestro ha se-
a consecuencia de ese acto surge la presunción legal de haberse que- guido el sistema, pero en su art. 42, ha establecido la característica
rido cometer el delito de homicidio, y no simplemente el de abuso de principal de aquélla, al referirse a «el que con el fin de cometer un de-
armas, supuesto no destruido, sino, antes bien, corroborados por las lito determinado comienza su ejecución»,... aclarando así, que la in-
demás circunstancias del hecho. tención del agente debe de resultar con evidencia en el sentido de co-
"Que corresponde, entonces, modificar parcialmente la calificación meter el delito que se dice tentado.
de la sentencia y la pena impuesta, la que debe ser elevada sólo has- "Que en el caso de autos, los antecedentes respecto a diferencias an-
ta doce años de prisión, teniendo en cuenta los atenuantes computa- teriores entre víctima y victimario, manifestadas en discusiones y
dos en la sentencia. otros detalles, no son de tal gravedad que hagan presumir la resolu-
ción homicida de aquél, pues esta presunción, para que sea legal y ló-
"Por estos fundamentos, se reforma la sentencia apelada, y se conde-
gicamente viable, ha de fundarse en hecho de tal naturaleza que evi-
na al procesado Miguel Indavera como responsable de los delitos de
dencien el pretendido dolo determinado y alejen del espíritu toda du-
tentativa de homicidio y de homicidio simple, a la pena de doce años
da al respecto.
de prisión, accesorias legales y costas. Echegaray."
"De otra manera, toda agresión con arma de fuego, disparándola con-
tra una persona sin herirla, importaría una tentativa de homicidio y
CORTE SUPREMADE JUSTICIAOS LANACIÓN carecería de explicación y sentido el art. 104 del Código Penal que re-
"Buenos Aires, 3 de agosto de 1928. prime el abuso de armas.
"Considerando: "Que no puede adoptarse esta última calificación, para el hecho en
"Que el procesado Indavera, después de ocurrido un incidente verbal cuestión, por cuanto ella se refiere al disparo de arma que no causa
con Bertuzzi, y pasado un lapso de tiempo, al ver a éste sentado en daño o causa herida a que corresponda pena menor, y en este caso el
una mesa de juego y diciéndole «esto va para vos» o «esta bala es para efecto del disparo ha sido la muerte de un hombre.
vos», le descerrajó un tiro, que no dando en el blanco, produjo la muer- "Que esta muerte no debe considerarse como el efecto de una impru-
te de De María que también estaba en la misma mesa. dencia falta de dolo propiamente dicho.
"Que dentro de la causa las opiniones de los magistrados se han divi- "El delito cometido por culpa, imprudencia o negligencia, es el resul-
dido sólo respecto a la calificación legal de estos hechos pero a tal tado de un acto ilícito o, en todo caso, contrario a los reglamentos y por
punto que la disidencia se ha producido hasta en el seno de la cama- consiguiente falto de intención delictuosa, pero cuando este acto cons-
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tituye por sí mismo un delito voluntario, los perjuicios que se derivan "Que la pena aplicada, dentro del criterio expuesto y teniendo en
de él, aunque imprevistos, son también delictuosos, en fuerza del do- cuenta las circunstancias de la causa y no habiendo apelación fiscal,
lo inicial del agente y, por tanto, imputables a éste. Tratándose de do- debe considerarse ajustada a las constancias de los autos y a las pres-
lo indeterminado, producido el hecho debe de juzgarse éste por el da- cripciones del art. 79 del Cód. Penal.
ño causado realmente, siempre que el medio puesto en práctica sea "Por estos fundamentos se confirma con costas la sentencia de fs. 87.
propio a producirlo. Bermejo Figueroa Alcorta — Repetto — Guido Lavalle."
"El tiro de revólver disparado sobre Bertuzzi por el reo, constituye de
por sí un delito previsto y reprimido por el Código, de modo que sus Anotación
consecuencias en relación a la persona objeto del disparo o a otro
cualquiera, en el caso sobre De María, que resultó muerto, es la obra De la anotación ala sentencia del caso anterior (caso 81, Aella
de un acto intencional imputable y no casual. y a su hijito) conocemos ya las posibilidades de solución al caso de
aberratio ictus. Se trata ahora de la cuestión de cuál sería la solu-
"Que, por tanto, Indavera que accionó para herir o matar a una per-
sona es responsable de la muerte que causó, pues tal homicidio reú- ción correcta en un caso como éste, en que aparecen dos diferen-
ne las condiciones subjetivas y objetivas de aquel delito: una perso- cias con relación al caso anterior: hay un solo tiro y la víctima fi-
na que llevó a cabo una acción voluntaria susceptible de producir la nalmente alcanzada por el proyectil estaba sentada al lado de la
muerte violenta de otra y el interfecto. destinataria pretendida.
"Que por otra parte, tratándose de un solo hecho, que caería bajo más El caso concreto, a pesar de lo que parece en sentido contrario
de una sanción penal, debe aplicarse solamente la que fije pena ma- por la sentencia definitiva de la Corte Suprema, en realidad fue
yor (art. 54, Cód. Penal). resuelto según la sentencia de la Cámara Federal de la Plata,
"Que el valor de la jurisprudencia sobre todo en materia criminal, es
pues, si bien la Corte defiende otro criterio doctrinal —que habre-
relativo, por cuanto en un proceso basado en hechos semejantes al de mos de considerar después— no puede reformar la sentencia en
otro anterior, aquéllos pueden haberse producido en distintos am- contra del condenado por falta de recurso fiscal, es decir que si
bientes, bajo diversas circunstancias y por sujetos de diferente natu- bien dice que había habido un homicidio doloso consumado, dejó
raleza individual, todo lo cual impide que la absolución de un caso sea firme la pena de diez años y seis meses de prisión, que había im-
aplicable sin reparos a otro. puesto la Cámara por tentativa de homicidio en concurso con ho-
"Que, por lo demás, el propósito legal de calificar el delito cometido micidio imprudente, con lo cual hay que concentrarse primera-
por Indavera como homicidio simple, no contradice ni el espíritu ni la mente en el fallo de la Cámara (que es el determinante de la san-
letra de la ley que se aplica, pues concurren en el hecho la intención ción concreta).
criminal de aquél y el daño real causado por su acción. La circunstan- La decisión de la Cámara, sustentada en dos de sus tres votos,
cia de que la víctima sea De María y no Bertuzzi, no es suficiente pa- tiene el mérito de poner de manifiesto el carácter relevante del
ra modificar esta conclusión, puesto que el nombre de aquella no es
desvío del curso causal que en principio se da en la aberratio ictus
parte a modificar la consecuencia de un hecho punible por su inten-
ción y por su resultado. respecto del contenido del dolo del autor, una solución que el fun-
cionario promedio —aferrado generalmente a los prejuicios del
"Que estas consideraciones tendientes a no agravar, sin necesidad, la hombre de la calle, según el cual la imputación se juzga según lo
situación del reo (art. 13 del Cód. de Proced.), están también de
acuerdo con la última jurisprudencia de los tribunales especiales y
que "termina pasando"— siente escozor en aplicar en una sen-
con la doctrina, que consideran al caso de autos como caso de aberra- tencia judicial, es decir, en la práctica. Como surge de la lectura
tio ictus, en los cuales se acepta la existencia de un solo delito, pues, de esa sentencia, tal era ya la jurisprudencia anterior de ese tri-
es única la intención y la acción, sin que el diferente resultado de la bunal en el caso "Pacheco", y la misma solución había sentado en
misma influya sobre la calificación del delito único. aquella época la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
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en la causa "Peralta" —como lo destaca Tomás Jofré93, quien jus- frente del lugar de destino inicial de un tiro (ese riesgo sólo es al-
tamente había sido el abogado defensor del caso—. Pero los argu- canzable, si es que lo es, por imprudencia). Pero la víctima del ca-
mentos del voto disidente también son de tener en cuenta, pues él so, De María, no estaba enfrente de Bertuzzi, sino al lado. El ar-
parte al principio de la misma solución que sus colegas, sólo que gumento del voto disidente, por ende, sigue requiriendo contesta-
entiende que no rige en el caso —al igual que hoy se aclara, en la ción —una que no le dieron sus colegas—.
doctrina dominante, que la solución de la tentativa no rige si el Para tomar una decisión certera, el caso tendría que estar más
autor ha asumido también el resultado alternativo9^—. circunstanciado, en particular, sería preciso saber a qué distan-
¿Y cuál de las dos era la solución correcta en ese caso? cia estaba la víctima fatal de la víctima pretendida yaque distan-
El voto disidente de la Cámara se atiene a que "según toda pro- cia también se hallaba el ejecutor. En principio, quien está de pie,
babilidad el proyectil pudo, como ocurrió efectivamente, alcanzar p. ej., al borde de una mesa, puede dirigir perfectamente un dis-
a cualquier otra de las personas que... estaban sentadas alrede- paro a persona determinada, sin darle "a la de al lado"; la situa-
dor de una mesa de juego, esto es, los unos al lado o en frente de ción es distinta si el disparo se hace desde una distancia conside-
los otros...". Este argumento no es suficiente, porque, por defini- rable (p. ej., de lado a lado de una calle). Por lo demás, la senten-
ción, también en la imprudencia existe la posibilidad de que se cia de primera instancia menciona que el autor, Indavera, estaba
produzca el resultado; si el curso que alcanza al objeto no busca- parcialmente ebrio. Bien pudo ocurrir entonces que arremetiera
do fuera completamente imprevisible, no habría ya imputación contra su pretendida víctima, Bertuzzi, sin pensar en absoluto en
de ese efecto ni siquiera a título de imprudencia. Que el argumen- la posibilidad de afectar a otras personas; también esta circuns-
to del voto disidente va demasiado lejos lo muestra la extensión tancia tendría que hablar en favor de la falta de dolo del resulta-
de la probabilidad de daño a los jugadores que se hallaran "en- do alternativo.
frente" de Bertuzzi. Casi con seguridad eso ya no podría ocurrir Por consiguiente, en principio, entiendo que los jueces que se
dentro del riesgo asumido dolosamente. Se puede decir, p. ej., que inclinaron aquí por la "solución de la consumación" (disidencia de
en un salón cerrado en que hay personas no se debe disparar un Cámara + Corte Suprema) partieron de la presunción apodíctica
arma ("síndrome de riesgo"), porque el proyectil puede rebotar en de que el autor se había representado de hecho también la posibi-
cualquier objeto y herir incluso a alguien contra el cual no se hu- lidad de alcanzar "al sujeto de al lado", sin que eso se desprendie-
biera encarado el arma; pero no sería posible perseguir racional- ra en absoluto de las circunstancias que alcanzaban a relatar, es
mente con dolo eventual la muerte de quien estuviera sentado en- decir, arbitrariamente. Pero, desde luego, no se puede descartar
que en muchos casos, según las circunstancias, "la persona de al
lado" tenga que entrar en el "campo de dispersión" propio de la ac-
93 Jofré, El Código Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurispruden-
ción, alcanzado por el dolo. En este caso, no está claro que haya si-
cia, comentarios, Buenos Aires, 1922, p. 168 s. En el caso "Peralta" el autor había
arrojado un vaso contra otro sujeto, Frontaura, "pero no le pegó a éste, sino a la se-
do así. Si los jueces tampoco lo tenían claro, debían aplicar la re-
ñora Pernea que había llegado en ese momento al lugar del hecho". En este caso es gla in dubiopro reo, y no partir de la base de una unión entre el re-
más clara la pertinencia de la "solución de la tentativa", porque no se puede tener sultado producido y el pretendido (como si uno pudiera sustituir
dolo de lesionar alternativamente a una segunda persona cuando ésta no está allí al otro).
presente al momento de la acción. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Ai-
res resolvió, en efecto, que el autor era responsable de una tentativa de lesiones en
Hay que agregar ahora algunas palabras sobre el modo en que
concurso con lesiones imprudentes. la Corte Suprema rechazó para este caso la "solución de la tenta-
94
Cfr., en lugar de muchas otras referencias, Stratenwerth, Strafrecht (Dere- tiva", sin descartarla para otros casos.
cho penal), § 8, n.° m. 95, cuando aclara:"... (salvo, naturalmente, que el autor hu- El fallo de la Corte es el prototipo de la decisión judicial guiada
biera previsto como posible aquel resultado y lo hubiese asumido)". por el mito primario y secundario del resultado: 'Vas cosas tienen

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que ser soportadas por el autor tal cual terminaron pasando', lo que voluntaria susceptible de producir la muerte violenta de otra...";
se haya representado no importa". mas esto puede ocurrir tanto con dolo como por imprudencia.
La Corte comienza por descartar en sí que haya habido dolo de Cuando luego se agrega:"... pues concurren en el hecho la inten-
homicidio respecto de la víctima originaria, es decir, Bertuzzi, por- ción criminal de aquél y el daño real causado por su acción", apa-
que, a su juicio, no estaba probado si el autor había querido matar- recen dos vicios: en primer lugar se nota la contradicción con la
la o herirla —aunque después se contradiría con esa idea—. Ya afirmación anterior de que no había dolo de matar a Bertuzzi: "in-
con este inicio no se entiende cómo iba a resultar dolosa la muer- tención criminal" a secas es difuso, si se quiere decir "dolo de ho-
te del que estaba "al lado"; porque, si Indavera sólo hubiera que- micidio", había tentativa; si se usa un "dolo de lesiones" no alcan-
rido herir a Bertuzzi, ¿cómo se podía partir de la base de un dolo zaría para el homicidio consumado; además, se pasa por alto que
de homicidio respecto del que "estaba al lado" (De María)? el dolo de un hecho no puede trasladarse a la realización de otro
Cuando la Corte argumenta además en contra de la tentativa hecho (la exigencia se denomina modernamente: congruencia en-
de homicidio por el hecho de que de todos modos rige en el Código tre tipo objetivo y subjetivo). Por último, la Corte termina confun-
(y aún hoy) el delito de abuso de armas (art. 104, Cód. Penal), pe- diendo la aberratio ictus con el error inpersona: "La circunstan-
ro que no se podía usar esa calificación, porque ese delito no rige cia de que la víctima sea De María y no Bertuzzi, no es suficiente
cuando hay un daño grave, como la muerte, "tapa el cielo con un para modificar esta conclusión, puesto que el nombre de aquélla
harnero". Lo que sí hacía inaplicable el art. 104 del Cód. Penal a no es parte a modificar... (etc.)". No se trata de que sea relevante
ese caso era el hecho de que el riesgo de muerte por disparo de ar- —para decirlo así— cómo "se llamase el muerto"; lo relevante es
ma de fuego que se dirige hacia donde está una persona es un ries- que el curso causal real se apartó del curso causal representado.
go de muerteproíof ¿pico, característico, que implica de por sí ten- Con relación al concurso, en este caso es evidente que se trata
tativa de homicidio, salvo casos extravagantes, configurados con de un concurso ideal, un solo hecho; la muerte imprudente puede
circunstancias extraordinarias que descartaran el resultado de ser considerada en el marco de la medición de la pena de la tenta-
muerte95. Lo que difusamente podía estar en la base no explícita tiva de homicidio, pero nunca más allá de lo que habría merecido
de la sentencia de la Corte, pero que asoma entre líneas, es la idea el autor si hubiera consumado su plan original. Porque este "con-
de que una tentativa no puede ser cometida con mero "dolo even- curso", al igual que ocurre en el "dolo alternativo", se da entre dos
tual", una idea equivocada, pero que rigió en la jurisprudencia ar- cursos de acción que son incompatibles entre sí; salvo el caso en
gentina durante mucho tiempo96. que "se mate dos pájaros de un tiro" o se da un resultado o el otro,
En lo que se refiere a la imputación al autor de la muerte de la con lo cual sería injusto agravar la situación por encima de un so-
víctima real como dolosa, es sorprendente la cadena de funda- lo resultado producido dolosamente. El que alguien quiera matar
mentos de la Corte, con eslabones todos errados. Se lee en primer a otro cuando hay además terceros cerca, tiene de más grave tan
lugar: "... pues tal homicidio reúne las condiciones subjetivas y sólo el aumento de las chances de concreción de una muerte, na-
objetivas de aquel delito: una persona que llevó a cabo una acción da más.
Por último, todo esto pone de manifiesto cuánta perturbación
causa que el sistema de imputación se rija por los resultados cau-
95
Cfr. el lugar ya citado, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. sados, en lugar de por las acciones en sí prohibidas. Pues la pre-
213 ss., esp. 227 ss., con investigación particular sobre todo esto. gunta decisiva es aquí: ¿cuan reprochable es que un sujeto dispa-
96
Una sentencia en favor de la solución correcta, según la cual si el dolo even- re un tiro contra una persona que está al borde de una mesa, a la
tual es suficiente para un delito determinado, también es suficiente para su tenta- que están sentadas también otras, incluido él mismo? En qué ter-
tiva, puede verse en Sancinetti, Tentativa y dolo eventual, Algo más sobre la prueba
del dolo y el mito del resultado, en "Doctrina Penal", 1987, pp. 781 ss. mine esto es secundario. Eso lo muestra también la pena aplica-
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da al caso por la Cámara Federal. Diez años y seis meses de pri- acompañara hasta la casa de G., a fin de pedirle aparte de unas chi-
sión podría ser tanto la pena justa para este caso sin ningún re- vas que se habían mezclado con el ganado que el último cuidaba, pe-
sultado, como con un resultado divergente, como con el resultado ro una vez en dicho destino volvió a recordar el asunto de la mujer di-
pretendido. De nuevo se muestra que la tentativa acabada mar- ciéndole, que si lo volvía a encontrar lo mataría y acalorándose gra-
ca el punto final de la esencia del ilícito. dualmente tomó un palo y le dio un golpe en la cabeza y luego, asien-
do el pañuelo que el atacado llevaba al cuello, apretó a éste en el sue-
lo, notando el testigo que pasado un momento G. dejaba de dar seña-
83 ¿Murió estrangulado? Tras un entredicho entre B y G, el pri- les de vida, por lo que interpeló a B. sobre lo que había hecho, reci-
mero comienza a acalorarse gradualmente hasta el punto de dar- biendo una respuesta irritada: «a vos qué te importa, no tienes que
le a G un golpe en la cabeza con un palo; luego apretó el pañuelo meterte en lo que yo hago».
que la víctima llevaba al cuello, hasta que G dejó de dar señales "Agrega el mismo declarante que momentos después el autor del he-
de vida. Cesado el ataque, estando probablemente muerto ya G o cho tomó un lazo y le dijo que lo ayudara a llevar el cuerpo, colabora-
acaso sólo desmayado, B pide a Vque lo auxilie a colgar el cuerpo ción a que quiso resistirse, pero que concluyó por prestar, ante una ac-
de G para simular un posible suicidio por ahorcamiento. G mue- titud amenazadora de aquél; que así, tomando B. el cuerpo de G. de la
re, pero no se puede establecer si ya había muerto al ser colgado o parte superior y él de los pies, lo condujeron hasta una mole de piedra,
si la muerte se produjo recién como consecuencia de este acto. donde su acompañante, siempre con su ayuda, pasando el lazo por en-
cima de la piedra, aseguró un extremo en unas piedras menores que
Ésa es, en síntesis, la situación de hecho juzgada a fines de la
estaban del otro lado de la masa principal y volviendo para el lado
década del '30 por la Cámara Federal de Bahía Blanca. El fallo co- donde estaba el cuerpo yacente, obligó al testigo a que lo sostuviera,
mienza con una descripción más circunstanciada del caso, que mientras lo colgaba del extremo libre, terminado lo cual regresaron a
vale la pena leer. La solución del tribunal es objetable. casa de B., oyendo que al llegar dijo éste a su concubina, refiriéndose
a G.: «Si lo has visto no lo vas a ver más porque va a tener que fallecer».
La sentencia dice: M
CÁMARAFEDERALDE BAHÍABLANCA97
"Que, sin embargo, para la valuación de esta prueba es preciso tomar
"Bahía Blanca, 22 de julio de 1937. en cuenta algunas circunstancias que resultan de autos: la primera
"Considerando: es la forma como relatan el coprocesado V. y el propio B. el suceso, que
"Que del relato del único testigo presencial, el coprocesado M. S. V., produce la impresión de que la primera acción del último no fue tan
resulta que el día del suceso, por la mañana, B. sorprendió en su do- aparente como para producir la muerte de G.; la segunda, una com-
micilio a G., que acababa de pernoctar en él en compañía de su concu- probación que no ha sido lo suficientemente pesada, primeramente
bina, aprovechando la ausencia del dueño de casa, que lo insultó y to- por la instrucción, para averiguar a qué se debió y luego por la sen-
mando un palo de leña le aplicó con él unos golpes, retirándose ense- tencia: la de que el cadáver apareció con un brazo levantado toman-
guida el visitante, para lo que montó en su caballo; que inmediata- do con la mano derecha por encima de la cabeza, el cabestro del cual
mente el ofendido tomó a la mujer de los cabellos y le pegó unas bofe- estaba semi-suspendido y con el brazo izquierdo en flexión, apoyan-
tadas; que el mismo día por la tarde B. invitó al declarante a que lo do la mano en el pecho (acta y exposición del denunciante que encon-
tró el cadáver).
"Que estas circunstancias y la forma deficiente de comprobación de
las causas de la muerte por peritos desprovistos de título y casi segu-
97
Debo el conocimiento de este caso a la investigación de jurisprudencia sobre ramente de idoneidad para la determinación que hubiera sido preci-
"dolus generalis" hecha por Marcelo Lerman. Cámara Federal de Bahía Blanca, sa, hacen surgir la duda de si no ha existido una concausa: el desva-
22/7/1937, causa "Basualdo, Clemente y Valdez, Manuel Salvador"; v. Roxin / San- necimiento de G. como consecuencia del palo que le dio B. y de los
cinetti, Desviación del curso causal y "dolus generalis", pp. 98 ss. apretones.
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"Dice V. que pasando un momento después que el reo apretó a la víc- error era obra propia de éste y la ignorancia de que aquél continuaba
tima, dejó ésta de dar señales de vida. Expresó B., en su confesión ex- viviendo era producto de una apariencia provocada por el acto delic-
trajudicial, que al tomarla del cuello le dio unos apretones, cayendo tuoso que encerraba la vía de hecho ya ejecutada.
G. al suelo ya sin vida, lo que le causó sorpresa, pues, no había tenido
"Por consiguiente, si la muerte se ha producido por ahorcamiento y el
intención de matarlo.
autor ha podido no prever que al suspender del cuello el cuerpo de G.
"De ambas declaraciones debe concluirse que existe la posibilidad de recién obraba para producirla eficientemente, tal error o ignorancia
un error de apreciación de los deponentes al suponer muerto a G. y la de hecho le eran imputables y no se cumplieron los extremos del art.
posibilidad de esta situación se acentúa cuando el presunto muerto 34, inc. 1 del citado Código.
en aquella oportunidad y después colgado en simulación de suicidio
aparece tomando la lonja de cuero que lo sostenía del cuello. Esto ha- "Que, por consiguiente, eliminadas así todas las vías que pueden
dentro de la ley conducir a otra solución lo que para esta Cámara hay
ce suponer que la muerte en el primer caso fue aparente; que luego el
es un homicidio del art. 79, ídem...
desvanecido volvió en sí y trató de evitar la muerte efectiva luchando
por desatar el lazo que ajustaba su cuello y que con el peso del cuerpo "Dentro de la doctrina, tampoco es indispensable la existencia de un
durante el desmayo debió ceñirse en forma que los esfuerzos fueron dolo específico en todos los casos. Si en algún género de delitos tiene
inútiles. aplicación la regla «dolus indeterminatus determinatur eventu», es
seguramente en los delitos contra las personas, caracterizados por
"Que no pudiendo prescindirse en esta situación de duda de estar por
un elemento intencional común, el de infligir un mal o dolor al pa-
la hipótesis más favorable al reo, cabe plantear las consecuencias
ciente y caracterizados también por la eventualidad de los resulta-
procesales que de ella resultan, a saber: que la muerte del occiso no
dos que la acción delictuosa puede producir. Y cuando la intención es
se produjo por obra directa de los actos vulnerantes encaminados al
indeterminada, debe examinarse para determinarle cuáles son las
ataque de la víctima y de consiguiente el homicidio no se consumó por
consecuencias previsibles del evento consumado. No es preciso y fa-
lo menos en el momento que se ha supuesto en autos; que la muerte
tal que un garrotazo en la cabeza produzca la muerte o un desmayo,
se produjo de todos modos pero por obra de actos encaminados a en-
pero sí es frecuente y usual que la muerte, o por lo menos el desvane-
cubrir lo que el mismo autor consideró un homicidio, en los cuales, es-
cimiento, se produzcan. Luego, tanto uno como otro resultado, son
ta vez, no había intención vulnerante de ninguna especie. previsibles e imputables.
"Que si la muerte se ha producido por un concurso de medios que ra-
"También es casi fatal que si se ahorca a una persona la muerte se ha
zonablemente han podido causarla, como en el caso del garrotazo en
de producir y asimismo, siendo previsible que a una persona a quien
la cabeza y la suspensión del cuerpo de la víctima en forma de produ-
se hace objeto de la vía de hecho de que fue víctima G. se la desmaye,
cir la estrangulación, el subjudice debe ser considerado homicidio,
es por ende previsible que la suspensión mediante un lazo al cuello
no obstante que no haya sido intención confesada del autor el ocasio-
podía ocasionar la muerte si la vida estaba aún conservada.
narla, porque, por una parte, está el hecho de la muerte producida
por actos voluntarios del autor; por otra, no concurre a la hipótesis "El resultado definitivo de los actos voluntariamente consumados,
del homicidio preterintencional la falta de adecuación del medio em- debe pues, ser el elemento determinante de la intención.
pleado, que es una de sus condiciones (Cód. Penal, art. 81, inc. 1, le- "Que en cuanto al coprocesado V., no mediando recurso fiscal, su con-
tra b, frase complementaria final) y a la del homicidio culposo la ine- dena no podría ser agravada, ni su situación es equiparable a la de B.,
xistencia de dolo, indispensable para configurar el hecho como tal porque en él el dolo es perfectamente determinable y determinado: es
(art. 84, ídem) y a la de la muerte por obra de concausas, el requisito el dolo específico del encubrimiento. No siendo responsable del colap-
de que la causa concurrente sea extraña e independiente de lo que es so, no es responsable por haberlo tomado por deceso.
acto personal del autor. Lo que hay, en el supuesto que se examina, es "Que, por lo que atañe a B., la pena impuesta es excesiva ajuicio del
quizá la falta de dolo específico del homicidio (animus necandi) en Tribunal, puesto que se trata de un sujeto de buen concepto que ha
aquellos actos realizados con lo que se creía un cadáver, pero esa au- obrado a impulso de la ofensa recibida. La premeditación no está ca-
sencia del dolo específico no constituye una causa de exención de im- racterizada, pues, el anuncio que había hecho es que a G. le daría una
putabilidad, porque el desmayo que sufría G. y que indujo a B. en paliza si volvín a sorprenderlo con su concubina y en cuanto a la reso-
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
168 169
lución para eso mismo, no podría decirse anterior al propio hecho, la del art. 42 para la tentativa), impide la aplicación del delito do-
pues, según la relación de V. y se fue enardeciendo gradualmente al loso correspondiente. Entonces, si el hecho inicial implicó eviden-
renovar sus agravios y recriminaciones a la víctima. temente una lesión hecha "a propósito", y se produjo la muerte
"Respecto al nombrado encubridor, la penalidad aplicada es la que sin dolo, es aplicable la figura del homicidio preterintencional. Si
corresponde a la gravedad del delito que coadyuvó a ocultar. no se lo entendiera así, es decir, si se entendiera inaplicable el art.
"En mérito de estas consideraciones, se reforma la sentencia apela- 81, habría que aplicar el art. 84, pero nunca el art. 79. Sin embar-
da, reduciéndose a doce años de prisión, con accesorias legales y cos- go, en el caso concreto, en que el autor dio un golpe en la cabeza
tas, la pena impuesta a Clemente B. y se confirma en lo que atañe a con un objeto contundente es correcto adscribir el dolo eventual de
Manuel Salvador V. homicidio en el primer acto —así debería entenderse el rechazo
"José M. Jaramillo — Ernesto Sourrouille—Julio Mello." de la sentencia de la figura preterintencional—.
En conclusión, es correcto afirmar que el primer acto de agre-
Anotación sión fue cometido con dolo de homicidio. Pero también es verdad
La doctrina del tribunal, en resumen, reza así: La falta de es- que ese acto no se consumó en la muerte (al menos por imperio del
clarecimiento de la causa de la muerte conduce a la aplicación del principio in dubiopro reo); por ende, quedó frustrado en tentativa
principio in dubiopro reo, por ende, la víctima murió por ahorca- (arts. 42,44,79, Cód. Penal).
miento. Pero la suerte de B no se modifica en ninguna de las dos Ahora bien, si el tribunal admite que ambos ejecutores del se-
alternativas (de manera que tampoco se entiende en qué sentido gundo acto (B + V) habían tenido por muerta a la víctima, B ya no
la duda "favorece" aquí al reo). La falta de determinación del con- podía seguir teniendo "dolo de homicidio", mientras que Vnunca
tenido del dolo inicial en el autor (actos voluntarios de agresión había hecho una acción dolosa que no fuese la de encubrimiento
sin contenido preciso) debe ser resuelta según el principio "dolus de la acción previa no cometida por él.
indeterminatus determinatur eventu" ("el dolo indeterminado Los casos de una primera acción dolosa a la que sigue una se-
queda determinado por el resultado"). No es posible la aplicación gunda acción realizada ya sin dolo, con la que el autor produce el
de la figura del homicidio preterintencional porque el medio con hecho que había creído producir con la primera acción, son cono-
el que se causó la muerte era en cualquier caso razonable para cidos en doctrina con la expresión "dolus generalis", debiéndose
producirla; el autor debe responder por homicidio porque la muer- la expresión a la idea originaria de que el autor, "en general", ha-
te era previsible en los dos actos. bía tenido dolo. Aunque el tribunal de este caso no usó tal expre-
Comenzando por el descarte que hace el tribunal de la figura sión, razona sobre la base de esa doctrina, como si el dolo inicial
del homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1, b, Cód. Penal), la englobara todo. Pero no es una doctrina correcta.
fundamentación no es correcta, aunque sí la consecuencia. Es La utilidad de este precedente reside en su particularidad, ine-
verdad que esa disposición dice: "cuando el medio empleado no xistente en los demás casos de jurisprudencia nacional y extran-
debía razonablemente ocasionar la muerte"; pero eso es una "ta- jera conocidos, en razón de que al segundo acto se sumó otro autor
sación general" del dolo de homicidio que puede no acertar en el que había sido ajeno al primer acto. Está bien que este sujeto ha-
caso concreto. Eso sólo puede ser interpretado, entonces, del si- ya sido considerado "encubridor" en la sentencia, porque el acto
guiente modo: si el autor no asumió la muerte como una conse- pretendía borrarlas huellas del delito previo (actual art. 277, inc.
cuencia posible de su hecho. Pues, si falta el dolo de homicidio, ya 1, b [art. 277, inc. 2, redacción anterior]). Si hubiera habido segu-
no se puede aplicar el art. 79 del Cód. Penal no propiamente por ridad de que la víctima murió en el ahorcamiento, Vhabría come-
el hecho de que sea aplicable el art. 81, inc. 1, b, sino porque el art. tido, en realidad, en concurso ideal, también un homicidio impru-
34, inc. 1 (o bien: la exigencia de dolo que se deriva ya de la fórmu- dente en coautoría (art. 84, Cód. Penal). Pero, entonces, respecto
170 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 171
de B, el segundo acto debía ser tratado, justamente, como un ho- pietario del local había supuesto que los malhechores posiblemen-
micidio imprudente (art. 84, Cód. Penal), en concurso ideal con la te querían apropiarse de algunas de esas fotos. Se estableció que
tentativa de homicidio ejecutada en el primer acto (ideal, pues los jóvenes habían querido tan sólo cometer el acto vandálico "por
ambos actos, por la estrecha unidad espacio-temporal, entran en el solo placer de cometerlo".
unidad de acción), mientras que V no puede responder por este Seguidamente se transcribe una decisión de la Cámara del
homicidio, sólo porque —ira dubiopro reo— para él hay que inter- Crimen de la Capital, de 1927, que establece que el apoderamien-
pretar que la muerte se produjo ya en el primer acto. Acerca de to propio de los delitos de hurto y robo (arts. 162-164, Cód. Penal)
una fundamentación detallada debo remitir a mi investigación requiere un ánimo de apropiación para que el delito esté configu-
particular en la materia98. rado y que, por ello, en el caso concreto sólo había daño (art. 183,
Para concluir, una breve referencia al principio "el dolo inde- Cód. Penal). Aquí se documenta esta interpretación como ejem-
terminado queda determinado por el resultado"; este principio plo de especiales elementos subjetivos distintos del dolo, conteni-
hace manifiesto que el resultado cumplió siempre una función in- dos implícitamente en el verbo típico de la figura legal.
criminante: el autor tenía dolo de lo que terminara ocurriendo (el
llamado "mito secundario del resultado"). Si la imputación se El auto reza así (ortografía y puntuación deficiente del origi-
centra en el disvalor de la acción, uno se obliga a precisar sobre nal):
qué bases se atribuye un cierto contenido de dolo, sea que se pro- CÁMARA DEL CRIMEN DE LACAPITAL100
duzca el resultado o no". "Buenos Aires, 22 de julio de 1927.

84 Lasvitrinas. Enlosaños'20delsiglopasado,unjovendenom-
bre Raúl N., de 20 años, estudiante, arrancó con fuerza en las co- "Dadas las condiciones personales de los procesados, según las infor-
sas (en la decisión judicial no se establece de qué modo) dos vitri- maciones de fs. 22 y 27, lo expresado en sus indagatorias, hora y lu-
nas de un metro de alto por cuarenta centímetros de ancho fijadas gar en que se cometió el hecho, resulta evidente que no tuvieron la in-
tención de aprovechar de la cosa apoderada mediante fuerza, y que
con grampas y visagras en la puerta de un negocio de fotografía, solamente se propusieron cometer un acto vandálico, por malsano
sito en la avenida Corrientes 708, vitrinas que servían de enseña placer de cometerlo.
del negocio. Allí mismo se hallaba con su automóvil su compinche
Luis B., de 19 años, hacendado. Ambos jóvenes huyeron en el au- "No es admisible que tuvieran el propósito de obtener una de las foto-
grafías, como supuso el damnificado, pues fácilmente hubieran podi-
to, con las vitrinas, desoyendo la orden de detención del agente do comprarla en ese negocio, y es ilógico suponer que procedieran con
policial José P. Cuando el automóvil de Luis B. tomó las calles tal fin en la forma en que lo hicieron.
Charcas y Libertad, los jóvenes arrojaron las vitrinas a la calza-
da. Partimos del presupuesto de que las vitrinas se rompieron al "No existe, en consecuencia, ningún indicio que revele una intención
diversa que la manifestada por los procesados al considerar una bro-
caer. Las vitrinas llevaban adosadas algunas fotografías. El pro- ma el acto perjudicial y dañino.
"Es elemento esencial de los delitos de hurto y robo, el aprovecha-
98
miento de la posesión de la cosa, beneficio directo o indirecto cual-
Cfr. Sancinetti, "Dolusgeneralis"y "suertepenal", en Roxin/Sancinetti, Des- quiera, sea de valor venal o ideal.
viación del curso causaly "dolusgeneralis", pp. 47 ss. (publ. originariamente en ver-
sión alemana de M. Cancio Meliá: ,,Dolus generalis" una ,,strafrechtliches Glück",
en Festschrift für Claus Roxin, pp. 349 ss.).
99
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 69 ss. 100 Causn"HoHch, l,u¡s", 22/7/1927, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 206ss.
172 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 173
"La circunstancia de haberse suprimido en el proyecto de 1906 la fra- "Si se admitiera el daño tan solo por no haber apoderamiento, nunca
se «con ánimo de lucro» contenida en el proyecto de 1891, no significa se sabría no ocurriendo éste, cuando existiera la tentativa de uno u
que se hubiera eliminado este concepto como elemento jurídico pro- otro delito.
pio de esos delitos, pues precisamente lo que se buscó con ello, fue dar
mayor extensión a la idea de lucro, equiparándola a provecho, desde "El apoderamiento que se comete a solo título de vandalismo resulta
por ello mismo también excluido del hurto o robo.
que no es solo un beneficio patrimonial sino cualquier otro el que pue-
de perseguir el agente. "Dice Manzzini: «Los estudiantes de Lovaina, expresa, semejantes a
"No fue un cambio de doctrina el que inspiró al legislador, sino [sino] sus colegas de todos los países, se divertían en arrancar campanillas
todo lo contrario, una afirmación y mayor amplitud de la que susten- de las casas y enseñarlas al público.
tara nuestra tradición jurídica fundamentada en el affectum furandi. "El Tribunal decidió bien, que se trataba de daño y no de robo, porque
Ello se comprueba por mencionar los autores del Código, el antece- el apoderamiento era con el solo propósito de perjudicar la propie-
dente del art. 402 del Cód. italiano como fuente, y ser esa la interpre- dad».
tación a que dio lugar la discusión sobre el ánimus lucrandi, buscán-
dose, sin duda, al suprimir la frase, evitar la interpretación literal y "Lamasch, análogamente opina que según el Código austríaco no ha-
restringida del concepto lucro, bría hurto en el hecho de estudiantes que se apoderaron y enseguida
abandonaron el letrero de un comercio.—Manzzini, Tratatto del fur-
"No es el lucro o beneficio, sin embargo, lo que por sí solo caracteriza to, t. II, parte 1a, p. 289 a 302.
los delitos de hurto o robo; también puede existir provecho y hasta lu-
cro patrimonial en el daño. "Como se ve, la cita de doctrina que revela la característica del delito
de daño, no se diferencia más que en ser los procesados, uno estu-
"Por eso, comprobado que sea el dolo genérico, se encuentra en la in- diante y el otro hacendado, circunstancias de ambiente, siendo la
tención la característica de la figura jurídica. misma intención vandálica revelada en las modalidades psicológi-
"En el hurto o robo, la intención en el momento del apoderamiento de cas, lugar, hora y demás hechos antes mencionados.
aprovecharse de la cosa, se obtenga o no el propósito, es lo que mueve
la voluntad del agente.
"De ahí es que hasta la venganza puede dar lugar al hurto, como cual- "Coll — Ortiz de Rozas — Luna Olmos."
quier beneficio ideal, siempre que provenga de la cosa ánimus re.rn.si-
bi habendi y no de la voluntad de destruirla o abandonarla que carac- Anotación
teriza el daño.
La sentencia explica en detalle por qué razón los delitos de apo-
"Ello no excluye, por otra parte, la concurrencia de ambos propósitos, deramiento exigen, además del conocimiento de que se produce el
lo que da lugar a la regla del art. 54 del Cód. Penal.
apoderamiento en sí, un especial elemento subjetivo del ilícito, en
"Habiendo beneficio, y si éste se obtiene mediante la destrucción in- la forma de "elemento del ánimo", en el caso: el llamado ánimus
mediata de la cosa, existiría daño y no lo hay siempre que, aún apo- remsibi habendi.
derándose de ella se la destruye, y no ha existido intención de benefi-
La jurisprudencia posterior negó muchas veces que el hurto o
ciarse, como en el caso de autos.
robo requieran, además del dolo de apoderarse de la cosa, el men-
"La tentativa, dice Vico, determina claramente la necesidad de carac- cionado elemento del ánimo —especialmente para afirmar la ti-
terizar uno u otro delito; daño o robo; y se comprende porque en la ten-
tativa es imprescindible establecer netamente la intención. Quién es picidad del llamado "hurto de uso"—. Pero, como lo demuestra es-
sorprendido, dice, en el momento de cortar una planta en poder de ta sentencia, los mejores argumentos están del lado de excluir la
otro, admitida la intención de robar, esto es, de provecho mediante tipicidad de la acción de remover una cosa si no existe el ánimo de
apoderamiento, comete tentativa de robo y si se excluye el ánimo de mantenerla bajo la disposición propia o de un tercero: en favor de
robar comete daño. excluir también la del hurto de uso. Una cuestión distinta es la de
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 175
174
si, en ciertos ámbitos o para determinada clase de bienes, no de- el carácter esencial del hurto, y excluye elfurtum usus"101. En la
bería introducirse un tipo especial de hurto de uso. década siguiente, la mayoría de otra sala del tribunal resolvió lo
En el caso de "las vitrinas", de todos modos, la solución era contrario, con disidencia del juez Ure. Se trataba de la sustrac-
simple: si el autor no iba a aplicar las cosas en ninguno de sus fi- ción que había hecho una empleada doméstica de un arma de fue-
nes propios (ponerlas en su negocio, p. ej.), sino que iba a desha- go que había en la casa en la que trabajaba. Ella pretendía ame-
cerse inmediatamente de ellas, existe sólo el disvalor propio de drentar a su novio que quería poner fin a una relación afectiva
hacer desaparecer la cosa o destruirla (daño). Con relación a la que había llegado a ser íntima; estaba en los planes de la emplea-
antigua formulación del animus rem sibi habendi como "ánimo da el devolver el arma inmediatamente a su dueño después del
de lucro", vigente en algunas legislaciones, no es tan sólo que esa enfrentamiento con su novio. Al haber sido sorprendida con el ar-
fórmula resulte demasiado estrecha —es decir, que deba ser más ma en ese trance, y luego procesada, le fue imposible la restitu-
amplia—, sino también que puede haber "ánimo de lucro" y no ción. La empleada fue condenada por hurto, cuando, como decía
existir el ánimo propio del hurto. Ejemplo: si para el mismo hecho el voto disidente, debía ser absuelta102.
del caso de las vitrinas, los autores hubiesen actuado "por precio",
habría habido, sin duda, "ánimo de lucro", pero el hecho habría se- B — Casos
guido siendo "daño". 85 Error fatal. Juan quiere matar a Felipe. Una noche, cuando
No debe ser considerado, en cambio, un mero "hurto de uso" el cree verlo atravesar una plaza —tal como acostumbraba a hacer-
tomar un bien que el sustractor desea usar para un hecho deter- lo su enemigo—le dispara desde corta distancia. Cuando se acer-
minado, si no es su intención devolverlo, sino deshacerse luego de ca a la víctima, comprueba que ha matado a su propio padre, quien
él o abandonarlo. En este caso, el sentido social de su acto es el de casualmente paseaba esa noche por allí.
apoderarse realmente de la cosa para sí, sólo que le dará el trato
de poseedor para un acto completamente acotado en el tiempo. El 86 Muerte en el río. Raúl aprovecha la distracción de un joven
que hurta o roba un automóvil, p. ej., para usarlo en la comisión que ha estacionado su moto junto al río, para apoderarse de ella.
de otro delito, después de lo cual lo abandonará, no hace un mero Cuando el muchacho advierte que el ladrón está a punto de esca-
"hurto (o robo) de uso", sino un apoderamiento definitivo, sólo que par con su moto, corre hacia él para impedirlo. Raúl dirige fron-
durará poco. Distinto sería el caso si la sustracción del vehículo se talmente su marcha contra aquél, aun cuando se da cuenta de
hace con el propósito de restituirlo inmediatamente. que, si lo golpea con el vehículo, quizá mate al muchacho. Al ser
La antigua Cámara del Crimen de la Capital aplicó su criterio atropellado, el dueño de la moto queda tendido en el piso, total-
de la atipicidad de la sustracción sin animus rem sibi habendi, al mente inconsciente. El rostro está cruzado de pérdidas de sangre
caso de unos conscriptos que en los años '30 se habían "apodera- y su apariencia exterior indica la producción de su muerte. Efec-
do" de un automóvil dejado en la vía pública por su propietario, tivamente Raúl lo da por muerto; al así verlo, se acerca al supues-
con el fin de llegar a horario al Regimiento 4 de Infantería, en el to cadáver, y, profundamente apesadumbrado, se arrepiente de lo
que estaban enrolados, cuando estaba por vencerse el horario de que ha hecho, pero lo ve como irremediable. Luego de unos vein-
una licencia que les había sido concedida. Al llegar al regimiento,
los conscriptos explicaron lo que habían hecho con el fin de que el
101
automóvil fuera restituido a su dueño, lo que se hizo de hecho in- Causa "Gallegos, Joséy otro", 22/9/1933, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp.
mediatamente. El tribunal refirmó la idea de que era precisa la 528 ss. (sent. de jueces Díaz, Ramos Mejía, Porcel de Peralta).
102
voluntad de apropiación para que se realizase el hurto. Y con cita Causa "Basualdo", 24/11/1944, publ. en: Tallos, C.C.C.", t. 5, pp. 310 ss.
de Tejedor recordó que "este pensamiento de hacer suya la cosa es (sent. doJUÜCOH Medina, Spcroni, Ure).
176 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 177

te minutos de titubeos y llantos, Raúl arroja a la víctima al río, mudadora. En un rincón de la sala principal se hallan dos cua-
junto con la moto, para simular un accidente. El muchacho, que dros envueltos en papel madera. En razón de que uno de los cua-
en verdad estaba aún con vida, muere ahogado. dros de su casa no le agrada en absoluto, aunque sí a su mujer,
Fernández desea aprovechar la ocasión para romper el cuadro,
87 ¡Cuidado con la esposa! José decide matar a Felipe a la sali- atravesando el lienzo con un cuchillo. Así lo hace, efectivamente,
da de un cine, con arma de fuego. Advierte que la esposa de su ene- pero sin constatar cuidadosamente la identidad del cuadro, con
migo, Luisa, está muy cerca de Felipe, y que el disparo puede dar tal suerte que termina dañando un van Gogh original que acaba-
en ella. De todas maneras, cree que es la única posibilidad de aca- ba de adquirir su primo y que había sido recibido por su esposa só-
bar con aquél, y dispara, de tal modo que muere, efectivamente, lo en custodia, sin que Fernández se hubiera enterado del asun-
Luisa. to. El cuadro supuesto en su lugar, era completamente de propie-
dad de Fernández, no de su mujer.
88 El sobretodo. Durante una fiesta, Hernán toma el sobretodo • Variante: El cuadro que Fernández suponía estar rompiendo
de un desconocido, en la creencia de que era el propio. Al otro día le pertenecía a su esposa.
se da cuenta de que esa prenda no era suya, y recuerda que no ha-
bía llevado abrigo alguno a la fiesta. Intenta llamar entonces al
dueño de la casa, para averiguar a quién le pertenecía el sobreto- 91 La inyección. La enfermera Sosa quiere matar al desahucia-
do paciente Cosentino, mediante la inyección de una sustancia
do. Tras no poder comunicarse, se olvida de la cuestión. Tres se-
manas más tarde, se acuerda de que tiene aún el abrigo ajeno, pe- letal. Al hacerlo, confunde a Pérez con aquél y mata a este otro en-
ro, como nadie se lo ha reclamado, se despreocupa y lo deja en su fermo, quien apenas estaba anestesiado a la espera de una opera-
ropero. Entretanto, el propietario había iniciado un proceso pe- ción. Ocupaba la cama de Cosentino, porque éste ya había falleci-
nal contra Hernán, enterado de que alguien había visto a éste lle- do el día anterior, de lo que Sosa no se había enterado, por no leer
varse consigo el sobretodo. Una orden de allanamiento dictada el parte diario.
por el juez permite encontrar el abrigo en casa de Hernán. • Variante: Supuesto que el médico Kuhn hubiera sido quien
persuadió a la enfermera de ejecutar el hecho, ¿cómo debería ser
89 Lapequeña. Ernesto, de 18 años, cree que su amiga Ménica, juzgado su comportamiento?
realmente muy desarrollada, tiene 13 años, cuando en realidad
tiene sólo 11. Se conocen desde hace poco tiempo. Él le sugiere que 92 La viga. Arturo quiere matar a Rosario. Una noche, cuando
tengan una relación sexual completa, a lo que ella accede por una Rosario se halla durmiendo, Arturo aprisiona la cara de su vícti-
sola vez. Hasta el momento del hecho Ernesto creía que la niña ma con una almohada hasta que, luego de inútiles defensas, la
guardaba conducta de pudor y castidad en la vida social, porque mujer pierde el conocimiento. Con el fin de simular un suicidio,
así se lo había dicho el cura párroco del barrio. En realidad, la ni- Arturo —creyendo que Rosario ha fallecido— procede a colgarla
ña ejercía la prostitución desde hacía casi un año atrás, de lo que de una viga de su habitación. La muerte se produce por estran-
él se entera, por cierto, recién en las investigaciones del proceso
gulación.
penal que se le inicia por aquel hecho.
• Variante: Suponga el caso inverso: Arturo sólo quería neutra-
90 Un van Gogh. En razón de una mudanza, el matrimonio Fer- lizar a su víctima para matarla luego, ahorcándola; pero la muer-
nández ha embalado todas sus cosas, a la espera de la empresa te se produce en el primer acto.
178 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 179
93 El perro y el gato. Aníbal quiere matar a "Dog", el perro de la contra el perro, con tan mala fortuna que, por agacharse Víctor pa-
vecina. A tal fin, espera a que ésta coloque el alimento en el lugar ra ajustar el collar del perro, el proyectil roza el rostro del dueño, a
habitual, y envenena la comida del perro. Esa noche, el gato "Cis- quien le causa una herida que puede curar con cirugía estética.
ne" de su amigo Ramón come el alimento de "Dog" y el felino mue-
re envenenado.
97 El tren en marcha. Aldo aturde a Fernando con una almoha-
• Variante: Suponga ahora que el gato no hubiera comido todo da en el compartimiento del tren en el que viajan, a fin de arrojar-
el alimento del perro y que, por ese motivo, también éste hubiese lo luego en estado de inconsciencia, por una ventanilla hacia el
muerto al comer los restos. exterior. Sin embargo, la muerte de su amigo se produce por asfi-
xia, como consecuencia de la primera acción.
94 La víctima del traje azul. Di Lúea, asesino a sueldo, es con-
tratado para dar muerte a Juan Gutiérrez. Le comunican que 98 La disputa. Juan tiene una seria disputa con su cuñada Susa-
Gutiérrez estará sentado, a las 17 hs., junto a la primera ventana na. Esta le prohibe que vuelva a entrar a su casa. Juan le asegu-
de una casa de té, vestido con un traje azul y corbata celeste. El ra que lo hará de todos modos, "por las buenas o por las malas".
día del hecho, Di Lúea se dirige al lugar señalado, a la hora indi- Días después, sin que volvieran a hablarse y estando en alto esta-
cada, donde encuentra a un delgado caballero vestido de azul con do de ebriedad, Juan, creyendo entrar por una ventana lateral a
corbata negra, junto a aquella ventana. De todos modos, cree que la casa de Susana, lo hace a un viejo depósito lindero de mercade-
tiene que tratarse de Gutiérrez, y lo mata. En realidad, se trata- rías, que pertenecía a un tío de su cuñada. Susana le ruega a su
ba de otro sujeto. tío que lo querelle criminalmente, lo que éste hace efectivamente.

95 Al ministro. Un grupo terrorista ha tomado la decisión de eli- 99 Muerte por telé fono. Andrés, vecino de Ernestina, aprovecha
minar a un ministro de gobierno por medio de un homicidio. Cor- la confianza de ésta —que le ha dado las llaves de su departamen-
tés, miembro del grupo, será el encargado de la ejecución. El he- to—, para instalar en su teléfono un dispositivo que producirá
cho se cometerá cuando el ministro ascienda a su vehículo antes una explosión de dimensiones indefinidas, tres segundos des-
de entrar por completo, en razón de que los cristales blindados pués de que aquélla atienda el primer llamado telefónico. Al ver
impedirían el hecho una vez que estuviera situado allí. Cortés llegar a la víctima a su casa, desde un bar, corre a un locutorio a
dispara efectivamente tres veces seguidas sobre el ministro, con fin de llamarla de inmediato. Antes de que Andrés pudiera discar,
tal suerte que dos disparos le ocasionan heridas de diversa grave- Esteban —un amigo de ambos— había llamado para saludar a
dad. El tercer disparo, sin embargo, entra por la puerta abierta Ernestina, que muere en el acto.
trasera, se desvía y da en el chofer Quiroga, sentado al volante.
Guiroga pertenecía al grupo terrorista y tenía noticias de la pla- 100 Sueño premonitorio. Horacio induce a Manuel a que cene en
nificación del hecho y del momento en que sería cometido. un determinado restaurante, porque ha soñado que un anarquis-
ta colocará allí una bomba. Casualmente, tiene lugar allí un aten-
96 El amo del perro. Diego quiere matar al valioso perro de Víc- tado y Manuel muere.
tor, en razón de que el animal lo había atacado con fiereza poco
tiempo antes. Intenta el hecho con un arma menor (calibre 22 101 Caído del cielo. Tras una agitada manifestación política, se
mm), en el momento en que el dueño lo saca a pasear por el barrio, desata una gresca incontrolable entre diversos grupos de mani-
a la mañana temprano. En el momento del hecho, Diego dispara festantes y entre éstos y agentes policiales. Un policía viene per-
180 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 181

siguiendo durante unos diez metros, a la carrera, a un manifes- o un accidente. La mujer, que en realidad se hallaba aún convida,
tante que, según supone el policía, le ha pegado en la espalda con muere a consecuencia de la segunda emanación.
una silla. En un momento, el manifestante trastabilla contra una
persona que se hallaba en el suelo, lo que facilita el plan directa- 104 ¡Dónde fue a morir/104. A agrede a B de tal modo que, para
mente homicida del policía, que tiene a su perseguido bien a tiro. evitar los gritos de la víctima, decide llenarle la boca con dos pu-
Obnubilado de ira, dispara una vez su arma en dirección al mani- ñados de arena. Luego de esto, creyendo que se había producido
festante, momento preciso en el cual está cayendo de un balcón de la muerte por asfixia, A arroja el presunto cadáver de B a un co-
la casa de gobierno, otro manifestante que había sido empujado lector de estiércol líquido, pero la muerte se produce recién aquí.
por el grupo con el que reñía. El disparo mata a este manifestan-
te; el primero sobrevive. 105 El caso "Ibáñez"105. Tres sujetos, Ac.,Au. y M, habían secues-
trado al señor Ibáñez, con el fin de pedir rescate como precio pa-
102 ¡Pobre galgo! Enrique es instructor de arco y flecha en un spa ra su liberación. Surgidas ciertas complicaciones, los captores
de mar, en Cariló. Tiene serios rencores contra Adolfo, a quien ve deciden dar muerte al secuestrado, ejecutando una decisión que
a unos sesenta metros de distancia, trotando por la playa, al ama- el tribunal considera premeditada. Ibáñez es llevado por los cap-
necer, a la par de su perro de caza, un hermoso galgo blanco. En tores hasta el lugar en que sería muerto a mazazos, para ser en-
un rapto de ira, Enrique decide disparar una flecha sobre Adolfo, terrado enseguida en una fosa cavada especialmente al efecto.
con el fin de matarlo, lesionarlo o dar, al menos, en su perro. En Ac. da un primer golpe en la nuca de la víctima, con una maza. In-
efecto, la flecha acierta en el perro, que muere. mediatamente, Au. aplica otros dos golpes al ya caído Ibáñez. La
víctima sufre una pequeña fractura craneana. Los ejecutores la
• Variante: Resuelva estas hipótesis:
dan por muerta. El cuerpo es enterrado en la fosa. La víctima
o) El que muere es Adolfo. muere, en verdad, a consecuencia de la asfixia producida por el
6) Tras la muerte del perro a la que se refiere el planteamien- enterramiento.
to original, Enrique intenta nuevamente la muerte de Adol-
fo y esta vez la consigue. ¿Cómo concurren ambas acciones? 106 Cartas vs. dinero. El señor Mercado ha oído por azar una con-
versación privada de su esposa, en la que ésta le contaba a una
103 Apuro gas103. X decide matar a su mujer mediante emana- amiga que sus mejores secretos están guardados en su caja de co-
ción de gas. Durante la noche, mientras la mujer dormía, Zse le- rrespondencia. Se trataba de una caja de cristal, relativamente
vanta del lecho conyugal y deja fluir emanaciones de gas por un grande, cuyo contenido en realidad era desconocido por el mari-
caño de la cocina y se retira de la casa durante una hora. Al volver, do; pero, igualmente, éste asumía que se trataba de veras de una
ventila el lugar y se acuesta nuevamente en la cama común. A la colección de cartas privadas de su mujer.
mañana siguiente, creyendo que su mujer ya ha muerto por efec-
tos de la anterior emanación de gas, abandona de nuevo la vivien-
da y deja fluir el gas nuevamente, ahora para simular un suicidio 104
Caso resuelto por el Tribunal Supremo Federal alemán, el 26/4/1960, publ.
en BGHSt, 1.14, p. 193; v. Roxin/Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusge-
neralis", con transcripción de la sentencia, pp. 93 ss.
105
Caso resuelto por la Cámara Criminal y Correccional de Mar del Plata,
103
Caso resuelto por el Superior Tribunal de la Zona Británica en Alemania, 22/11/1992, causa "Acerbi, Roberto A. y otros" (el llamado "caso Ibáñez"); v. Roxin /
el 6/12/1949, publ. en OGHSt, t. 2, p. 285; v. Roxin / Sancinetti, Desviación del cur- Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la
so causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la sentencia, pp. 89 ss. sentencia, pp. 103ss.
182 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 183

Cierto día, por la curiosidad de descubrir los supuestos secre- justamente en dirección a la persona desconocida, que no había
tos de su esposa, Mercado rompe la cerradura de la caja con una hecho nada externamente incorrecto. El proyectil da en el cuerpo
palanca que también produce la rotura del cristal, tal como aquél de la víctima. García se asusta por lo ocurrido y no se le ocurre na-
temía que pudiera suceder. Al revisar el contenido de la caja, Mer- da mejor que rematar al sujeto con un tiro más. Por deficiencias
cado advierte que hay, por cierto, muchas cartas dirigidas a su es- del peritaje ordenado en el procedimiento, en el juicio oral que-
posa por remitente desconocido. Pero, entre las cartas, percibe dan dudas acerca de si la víctima murió instantáneamente a cau-
que se hallan allí, celosamente cubiertos por varios sobres de co- sa del primer disparo o, en cambio, recién por el segundo. Sólo se
rrespondencia, dos atados de 10.000 dólares cada uno, que la mu- establece que un disparo dio en el cráneo y otro, en el hombro,
jer guardaba junto a las cartas. Mercado interpreta entonces que causando éste una herida que habría sido leve, si la víctima hu-
los importantes "secretos" eran en realidad los ahorros de su es- biera sobrevivido.
posa. Necesitado de dinero toma los 20.000 dólares y paga con eso
algunas deudas de juego y un viaje que emprende con una compa- • Variante 1: Ambos proyectiles hieren a la víctima; se^logra
ñera de trabajo. comprobar que la muerte se produjo por hemorragia derivada de
Enterada de la situación, la señora de Mercado presenta una la conjunción de ambas heridas.
querella contra su esposo por delito de robo (art. 164, Cód. Penal);
paralelamente, inicia demanda de divorcio por injurias graves. • Variante 2 (que invierte el problema del caso inicial): El caso
inicial se modifica ahora de la siguiente manera: ya el primer ti-
La defensa del marido solicita el sobreseimiento sobre la base
de que Mercado estaba amparado, al momento del hecho, por la ro es disparado al cuerpo de la víctima por el señor García, de mo-
excusa absolutoria del art. 185, inc. 1, Cód. Penal, en razón de que do apresurado e inadmisible. Hallándose la víctima en el piso en
la rotura de la caja no se realizó con un fin de apoderamiento, de las condiciones del caso inicial, García quiere ahora guardar su
modo que sólo restaría daño (art. 183, Cód. Penal) y hurto (art. arma entre sus ropas de modo tal que se le escapa un segundo ti-
162, Cód. Penal), ambos impunes entre cónyuges. ro. Al igual que en el caso inicial, no se puede demostrar cuál de
¿Cómo debe ser resuelta la petición de la defensa? los dos disparos causó la muerte, pero sí que sin duda uno de ellos
Con independencia de la situación de punibilidad o persegui- la causó.
bilidad, ¿entraría algún otro tipo penal en consideración, más
allá de los aquí nombrados, cuya relación de concurrencia haya 108 Distribuidor de abortivos. El doctor Kasimka proporciona un
que resolver? producto inyectable supuestamente abortivo a una mujer emba-
razada, a fin de que ella cause su propio aborto. Por la consulta y
107 Uno de los dos tiros. El señor García está preocupado por los el suministro del producto, el médico percibe U$S 1.500. La mu-
robos que —según ha oído— han sido cometidos en su barrio, en jer le pide al médico que le escriba de puño y letra las instruccio-
el último tiempo. Él tiene consigo un arma de fuego, con motivo de nes que ella tendrá que seguir para aplicar el producto. El así lo
su trabajo de custodio de un político. Está en posesión legítima de hace. En reiteradas ocasiones, la mujer intenta el hecho inútil-
un permiso de tenencia y portación de diferentes armas. Una no- mente. El producto era absolutamente ineficiente para ese fin.
che, al llegar a su casa, ve caminar a una persona que le parece La mujer, que ha visto ya más avanzado su embarazo, desiste de
sospechosa, por un callejón sin salida que se halla a la vuelta de intentarlo de nuevo.
su domicilio. Por si acaso llegara a haber un asalto, comienza a Confiada en que se le ha dicho que en cualquier caso ella no se-
extraer lentamente su arma, sin exhibirla, pero con tan mala for- ría punible por ningún delito (v. esp. art. 88, Cód. Penal), y consi-
tuna que acciona sin querer el percutor y así se le escapa un tiro derándose estafada por el médico, querella a Kasimka por estafa.
184 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 185
Resuelva este caso en las tres hipótesis distintas que son indica- 110 Impedimento matrimonial, Juan y Susana eran hijos de Es-
das a continuación: teban, ya fallecido, pero de madres distintas. Juan conoce su con-
a) En el proceso se comprueba que el médico estaba persuadi- sanguinidad con Susana y está persuadido de que ella también
do de que el producto era eficaz. sabe la verdadera situación. Pero no es así: aunque Susana había
sido reconocida por su padre, ella nunca había sabido de él, y no
b) En el proceso se comprueba que el médico era consciente de hablaba con Juan, a quien le habían presentado en unas vacacio-
que el medio era inocuo para interrumpir el embarazo. nes, de temas de su origen familiar. Entre Juan y Susana se inicia
c) En el proceso no se puede comprobar a ciencia cierta si el una relación de amistad, que al poco tiempo deviene en noviazgo.
médico creía que el producto era eficaz o no. Finalmente contraen matrimonio. Susana seguía ignorante de la
situación; Juan, persuadido de que ella conocía toda la verdad.
109 El pueblo artificial106. Cinco jóvenes atacan a una pareja de ¿Realizan Juan y Susana una conducta punible? En su caso,
novios que pasea por un despoblado. Mientras cuatro de ellos se ¿según qué tipo penal?
las arreglan para doblegar físicamente la resistencia del mucha-
cho y de la chica, el restante, Felipe, se apodera de diversos obje- 111 Las hijas de Flores. Belisario,deveintiúnaños,viajaensu ca-
tos de valor de cada uno de los jóvenes. Los ladrones logran esca- rro por la ruta cercana al campo donde vive. Cerca de una laguna,
par antes de la aparición de todo auxilio, pero posteriormente son ve tomar un baño a una chica; él supone que se trata de una de las
encontrados, individualizados y detenidos. dos hijas del señor Flores, peón de otra estancia. Belisario sabe
En el lugar del hecho había diversas paredes que simulaban la que una hija de Flores, Mónica, se ha casado en avanzado estado
construcción de varias casas antiguas. Habían sido levantadas de gravidez con su primo Ramón y que sólo por esa circunstancia
para llevar a cabo un film de la época colonial, pero simulaban ha podido contraer matrimonio a pesar de contar con sólo doce
realmente ser un grupo de viviendas. Cuatro de los ladrones eran años; la otra hija de Flores, Cristina, era soltera, de catorce años.
del lugar y sabían perfectamente que se trataba de paredes simu- Como se decía que Mónica era casi tan desarrollada como Cristi-
ladas; pero Felipe no era de allí. En el proceso, el juez tiene por na, y de rasgos similares, el muchacho no sabía bien quién era
probado que Felipe había creído que aquellas casas eran reales, y aquella chica verdaderamente. Él había oído que las dos herma-
que, por consiguiente, cometía el hecho en un pequeño pueblo. nas llevaban una vida sexual más que ligera y que habían traba-
¿Cómo debe ser construido el tipo penal respecto de Felipe, te- jado en alguna ocasión como prostitutas.
niendo en cuenta los arts. 164 a 167 del Cód. Penal? Tras saludar a la chica, Belisario decide llevarla en su carro
hacia el campo, con cualquier pretexto, y convencerla, recién allí,
de tener relaciones sexuales. Así es que la invita a subir al carro y
106
viajar con él, diciéndole que primeramente pasarían por el cam-
Para que el caso plantee el problema que realmente se pretende elaborar
dogmáticamente con este supuesto de hecho, hay que partir de la base de que el gru-
po en el que él trabaja y que recién después de algunas tareas la
po de cuatro sujetos constituía una "banda". Este elemento, como agravante del ro- llevaría a su casa. La muchacha acepta. Al llegar al campo, la in-
bo, ha originado una extensa discusión en la doctrina argentina, acerca de si la ban- duce a tener relaciones sexuales. La mujer se niega en un primer
da tiene que constituir una "asociación ilícita" en el sentido del art. 210, o si rige un momento, pero luego cede voluntariamente a los atractivos de
concepto ah-hoc de "banda" (grupo de 3 ó más personas, aunque actúen en forma Belisario. Durante el acto, ambos conversan sobre la vida de ca-
ocasional). Hoy en día predomina la segunda interpretación, pero la primera postu-
ra tiene de su lado argumentos quizá prevalentes. Cfr., en este sentido, Ziffer, El de- da uno de ellos; la muchacha le dice que ella era Mónica, que lo di-
lito de asociación ilícita, manuscrito (trabajo de tesis doctoral ante la Universidad cho acerca de su matrimonio era cierto, pero que había perdido al
de Buenos Aires), 2004, cap. VI. bebé. En realidad, esta historia no se ajustaba a la verdad, pues
186 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 187

ella era Cristina. Tras esta conversación, vuelven a tener relacio- efecto, con ese cheque. Ala noche llama nuevamente a su amiga
nes sexuales. ¿Belisario es punible? Claudia para contarle lo curioso del curso de los hechos. Su ami-
ga le dice que en realidad estuvo mal; que ha terminado saliendo
• Variantes: Resuelva también el caso sobre la base de estas todo bien, pero por casualidad.
dos hipótesis: Alos pocos días, llega otra carta de características externas si-
milares. Adriana cree que puede haber habido algún error en la
a) Cristina le dice la verdad sobre su identidad antes de llegar imputación del cheque; ya ni recuerda el tema de Lía. Así es que
al campo, es decir, que era Cristina, que tenía catorce años abre la carta, pero, esta vez, sí era una carta personal de Lía, de
y que lo dicho sobre su vida sexual era cierto.
sólo tres líneas, en la que Lía le decía a Eduardo que estaba arre-
6) Cristina le dice la verdad sobre su identidad antes de llegar pentida de no haber aceptado viajar con él a Brasil, pero que que-
al campo, es decir, que era Cristina, que tenía catorce años, ría acompañarlo lapróxima vez. Adriana, contrariada, llamanue-
pero que lo que se decía de ella eran habladurías, que era vamente a su amiga y le cuenta lo ocurrido, que no sabe si segui-
completamente inexperta sexualmente. La chica accede a rá su relación con Eduardo. Su amiga le dice que al menos tiene
tener relaciones en el campo y era realmente virgen. que contarle a Eduardo que ha leído la carta creyendo que era del
banco, aunque también tendría que contarle lo de la primera car-
112 La carta del banco. Eduardo se halla en Brasil, haciendo un ta. Una vez más Adriana no sigue el consejo de su amiga: trata de
viaje de negocios. Le ha dado las llaves de su casa a su novia, cerrar la carta como puede y la deja sobre el escritorio de Eduar-
Adriana, a fin de que ella se ocupe de aquellas cosas que requirie- do. Al llegar Eduardo de Brasil y leer la carta de Lía, se da cuenta
ran particular atención (regar plantas, pagar facturas, etc.). de que la carta ha sido abierta. Claudia le cuenta a Eduardo lo
Cuando Adriana va por tercera vez a la casa de Eduardo a cum- que ha ocurrido. Eduardo termina la relación con Adriana y la
plir esas tareas, ve que una de las cartas recién llegadas tiene querella por violación de correspondencia, incluyendo, por si aca-
membrete del banco en el que Eduardo trabajaba antes de cono- so, la apertura de ambas cartas como objeto de imputación. ¿Có-
cerla. Recuerda en ese momento que Lía, la ex novia de Eduardo, mo juzgaría usted la conducta de Adriana al abrir cada una de las
era compañera de trabajo de su novio. Adriana sabe, por lo de- cartas?
más, que Eduardo no ha olvidado a su ex novia, y sospecha que él
tiene dudas de casarse con ella o reiniciar una relación con Lía. • Variante: ¿Cambiaría su solución si Adriana hubiera duda-
Asaltada por la intriga, Adriana siente el deseo irrefrenable de do, al abrir cada carta, acerca de si era una carta oficial del banco
abrir la carta y leerla, pero también tiene vergüenza de hacerlo, o una carta personal de Lía?
porque ve claramente que se trata de una intromisión indebida.
Se le ocurre así llamar por teléfono a su amiga Claudia, para pe- 113 Enlaruta. Cancino está trabajando en una gomería sita en la
dirle un consejo. Claudia le dice que debe dejar la carta sobre el ruta nacional 2. Tiene mucha sed, pero no quiere gastar más di-
escritorio de Eduardo. Pese a ello, Adriana abre la carta. nero en gaseosas. De pronto ve llegar a la gomería un camión de
En verdad, se trataba de una intimación del banco a pagar una reparto de gaseosas, que se dirigía en dirección a Dolores. El con-
suma de $ 500, dentro de 48 hs., bajo apercibimiento de iniciar ac- ductor le entrega una rueda completa, la de auxilio, para que sea
ciones judiciales. Enterada de esto, Adriana mira la libreta de reparado su neumático. Deja además su camión allí mismo, mien-
cheques de Eduardo y ve que allí había un cheque por esa suma, tras se hace el trabajo, para ir a comer algo rápido al parador ubi-
ya firmado, a la orden del banco, con un papel prendido que daba cado al costado de la gomería. Apoco de empezar con el trabajo,
a Adriana instrucciones para el pago. Adriana paga la cuenta, en Cancino aprovecha la ocasión para sustraer del camión de su
188 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 189

cliente una botella familiar de Fanta y otra de Coca-Cola, que es- ta vez, y que, quizá por eso, mate al guardabosques, resultado que
conde en la trastienda, y luego prosigue su trabajo. Al llegar el re- le desagradaría profundamente.
partidor a buscar su rueda con el neumático reparado, paga su En determinado momento, cada uno accionan el arma. El
cuenta y se marcha. Enseguida se le ocurre revisar la caja de guardabosques muere de un tiro. Alguien ha logrado extraer el
transporte del camión y comprueba que efectivamente había dos proyectil del cuerpo y hacerlo desaparecer. No se puede determi-
cajones a los que les faltaba una botella. Hecha la denuncia se nar quién, de los tres, ha sido el que causó la muerte. ¿Cómo debe
comprueban todos los hechos. En su primera declaración, cuan- ser juzgada la acción de cada uno? ¿Actúan A, B y C con dolo de ho-
do se le echa en cara que se había aprovechado de un cliente que micidio? En caso de respuesta afirmativa, ¿con qué clase de dolo
estaba haciendo un transporte de bebidas, Cancino responde que lo habrían hecho? ¿Quién realiza el comportamiento más grave?
era verdad que se había aprovechado del cliente, pero que en nin- • Variantes: Se modifica la hipótesis original de este modo:
gún momento había pensado en absoluto en si esas botellas eran a) las armas de B y C se hallan descargadas por un torpe des-
para el consumo propio del dueño del camión o para ser transpor- cuido, de modo que aquí se puede determinar cuál fue el dis-
tadas a cualquier parte; que el destino de los objetos no había si-
paro eficiente;
do ningún tema de su reflexión.
6) se halla descargada sólo la de A.
114 El ciervo o el guardabosques. En las proximidades de un par-
que nacional hay un fabuloso ciervo, cerca del cual está parado el 115 El puma y la enfermera. El doctor Molina y su enfermera de-
guardabosques, que descansa tranquilamente. A unos 160 m del ben cumplir una misión en una zona selvática. En un momento,
lugar, se halla A, quien, sin ser muy buen tirador, por viejos ren- cuando aquél se hallaba a unos cincuenta metros de su compañe-
cores contra el guardabosques, quiere matarlo de un tiro. Se dis- ra, ésta es atacada por un puma. Es posible que este animal sea el
pone a realizar el hecho con un revólver cuyo calibre dudosamen- que ha causado tres muertes de personas en las cercanías, en los
te permitiría alcanzar siquiera el sector donde están el animal y días previos. El ataque del puma es inminente y su actitud de fe-
el guardabosques, pero la interposición de un río profundo impi- rocidad, notoria. El doctor Molina, a pesar de que conoce lo inse-
de a A acercarse más a su pretendida víctima. En el mismo esce- guro de su pulso, en razón de que no puede auxiliar a la mujer de
nario, pero a unos 100 m, está el cazador B, que desea cazar al otro modo, dispara contra el puma con un arma de fuego, con tal
ciervo por la jugosa recompensa que ofrece una sociedad de caza- suerte que mata a la mujer.
dores. Dispone de una carabina especialmente preparada con un
calibre 45, algo muy inusual. Con esta arma, y desde esa posición, 116 Tiro al blanco107. Félix le apuesta a Leopoldo U$S 300 a que
sabe que puede alcanzar con facilidad la zona en la que está el es capaz de disparar con un revólver y romper la copa de cristal
animal, que constituye su objetivo; pero, dada su muy deficiente que Lucila sostendrá con su mano, desde 10 m, sin lesionarla.
puntería —idéntica a la de A—, puede también matar al guarda- Aceptada la apuesta, Félix dispara y da en la mano de Lucila, a
bosques, que, visto desde la mira del arma, parece inmediata- quien la herida le deja como consecuencia la parálisis de la mano
mente próximo a la pieza a cazar. No es que le preocupe demasia- afectada.
do, pero lo que pretende es sólo cazar al ciervo. Finalmente, y a la • Variante: La situación de hecho está concebida como si Luci-
misma distancia que B, está también el cazador C, listo a dar la participara del hecho con plena consciencia de la situación. Su-
cuenta del animal, con un arma de iguales condiciones que la de
B. Apesar de sus muy superiores cualidades de tirador, no puede
107
descartar que —como sucedió en otra ocasión— llegue a errar es- Sobre la base del llamado "caso Lacmann".
190 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 191
ponga ahora que ella sostiene la copa de cristal en una kermesse con la prosecretaria, la señora de López, relación que durante un
en que los clientes arrojan pelotas de trapo para voltear la copa, y tiempo no se traduce en contactos físicos íntimos, pero que apa-
que, entretanto, aprovechando esta situación es que se comete el rentemente evoluciona en esa dirección. Cierto día en que el ma-
hecho del caso inicial. ¿Modifica esto la solución que Ud. ha dado rido se halla en el interior, la señora de López acepta salir de no-
alcaso-base? che con el señor Rodríguez. Después de la cena, Rodríguez le su-
giere ir a un albergue transitorio. En razón de que Rodríguez vive
117 El día del desfile. Florencia, abuela de Cora —bebé de seis me- solo, la mujer le contesta que se sentiría más cómoda si la invita-
ses—, vive en la Av. del Libertador. El balcón de su departamento ra a platicar en la propia casa. Deciden entonces ir a la casa de Ro-
ofrece una vista de privilegio para el desfile militar que celebra el dríguez. Hasta allí, el comportamiento de la señora es ambiguo: se
9 de julio. El día del hecho, Juan y Susana, padres de Cora, dejan podía presumir que estaba aceptando tener relaciones sexuales
a la nieta en casa de la abuela, para asistir a una partida de nai- en ese lugar, pero tampoco fue dicho de modo explícito. Tras unos
pes. Por la tarde, teniendo en brazos a la niña, la abuela se asoma minutos de conversación, Rodríguez quiere tener relaciones con
al balcón, se representa en algún grado el riesgo de que sus fuer- la mujer. Ésta se niega, a pesar de haberse entregado a algunos
zas le fallen con la emoción del desfile militar; mas, teniendo de- besos. El hombre no toma en serio la negativa de la mujer y la fuer-
seos de ver a las tropas con la niña en sus brazos, entiende que na- za a tener relaciones sexuales. La mujer no opone una resistencia
da sucederá. Lamentablemente, por vértigo, Florencia se marea física considerable, pero explícitamente se niega con claridad y la
y la niña cae a la avenida con el resultado mortal previsible. diferencia corporal no hacía presumir ningún éxito en caso de que
ella hubiera puesto resistencia. ¿Hay delito de violación?
118 ¡Joven era! Kai es un hombre de unos 32 años, casado, que
trabaja de vendedor en un supermercado. En la panadería conti- 120 Los mendigos. José, que oficia de mendigo, corta una pierna a
gua hay una vendedora, de nombre Inés, que colabora en el nego- su hijo Andrés, de cuatro años, con el propósito de usarlo para pe-
cio de sus padres, y que podría tener, él cree, entre 14 y 16 años. dir limosna, inspirando más lástima de lo que lograba hasta el
Comienza a surgir cierta atracción entre ambos; la inexperiencia momento. Araíz de la amputación, sin embargo, el niño sufre una
sexual de la muchacha es manifiesta. Cierto día, Kai la invita a violenta hemorragia y muere. José sabía que otro mendigo, en si-
dar una vuelta en su auto, en el que logra seducirla, teniendo ac- milar situación, había realizado la misma operación, de la cual se
ceso carnal completo en el mismo vehículo. En ningún momento había derivado la muerte de su respectivo hijo. De todas mane-
Kai hace una comprobación particular de la edad de Inés, ni tam- ras, esperaba que su propio hijo no muriera; entre otras cosas, pa-
poco le pregunta por su edad. Inés cumplía a la semana, precisa- ra seguir obteniendo limosna. A fin de reforzar las posibilidades
mente, 16 años. Los padres instan acción penal contra Kai. de supervivencia, le había dado de beber al niño un brebaje pre-
parado por mujeres expertas en hechizos.
• Variante: La niña ha cumplido 16 años el día anterior. El pa-
dre de Inés se presenta igualmente como querellante, en razón de 121 Laestufaagas. Julio César vive en un departamento de plan-
que, a su juicio, el hecho constituye corrupción, en el sentido del ta baja que integra una antigua casa de dos plantas, subdividida
art. 125, párr. 1, o que, en su defecto, fue al menos una tentativa en dos viviendas, tenidas en propiedad horizontal, una de Julio
de estupro, del art. 120, en conexión con el art. 119, párr. 3. César, en planta baja, otra, de su vecino de la planta superior. La
relación entre ambos vecinos es insostenible. Una fría mañana
119 La mujer casada. Rodríguez, hombre soltero, es secretario de de agosto, cuando Julio César se marcha al trabajo, deja prendi-
un juzgado de instrucción, en el que traba una relación afectiva da la estufa a gas, a fin de hallar la casa más confortable a su re-
192 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 193

greso del trabajo, a la noche. Se representa, realmente, que algu- 123 Desafio a la distancia. El cazador X se halla apostado en un
na desgracia podría ocurrir, p. ej., si sucediese que la llama se bosque esperando la aparición de una presa, que se halla en las
apagara por alguna razón y siguiera saliendo el gas. Pero recuer- cercanías. Su arma tiene un alcance de unos 200 m, no más. De
da que ha usado este procedimiento en alguna otra ocasión y que pronto, X ve aparecer a gran distancia, andando a caballo a paso
"no había pasado nada". También se dice a sí mismo: "de todos lento, a un sujeto que realmente quisiera eliminar a toda costa.
modos, no me vendría mal «un incendio involuntario»; quizá me Su víctima eventual se halla, cuando menos, a unos 500 ó 600 m.
libre del vecino de arriba". Ocurrió que a las dos horas de irse Ju- Preconoce que sería imposible matar a su enemigo desde esa dis-
lio César al trabajo, se produjo un corte de gas que anuló la llama tancia con un arma como la suya. Como quien desafía a la reali-
de la estufa. El corte duró tan sólo media hora y, al volver el gas, dad, X pone rodilla en tierra, apoya su arma en una roca y dispa-
éste fluyó libremente en el ambiente principal de la casa, sin com- ra en dirección a su enemigo tres proyectiles. El caballo se desbo-
bustión, ni aireación. Alas pocas horas la cantidad de gas superó ca al oir el sonido; su jinete cae y sufre una fractura de cubito y ra-
la de oxígeno en el ambiente. Una pequeña chispa provocada en dio en su brazo izquierdo.
el sistema de funcionamiento de la heladera produjo una explo- • Variante: El jinete muere al caer, por fractura de cráneo.
sión. El vecino murió casi inmediatamente. Cuando Julio César
llegaba a su casa, por la noche, los bomberos estaban terminando 124 Vidrio blindado. Gutiérrez ve que se acerca el automóvil de
de sofocar el incendio. un político al que él quisiera matar. El político va sentado en el
asiento trasero derecho, del lado de la ventanilla. Gutiérrez, que
122 El maestro de escuela. Un maestro de escuela es autorizado en ese momento está armado por su oficio de custodio, dispara
por los padres de los alumnos del grado a su cargo y por la direc- tres tiros contra la ventanilla del vehículo y huye a toda prisa. Los
ción del colegio a salir de excursión con los menores. El lugar de cristales de ese lado sufren averías, pero no son atravesados por
esparcimiento linda con un río de relativo caudal de agua. Un los proyectiles. Gutiérrez sabía perfectamente que el automóvil
buen nadador, sobre todo ya desarrollado, no tendría inconve- tenía vidrios blindados, pero había disparado de todos modos,
nientes en cruzar el río, ni tampoco en nadar a favor de la corrien- porque de tal forma podría amedrentar, al menos, al político, o
te o en contra de ella. Para estos niños, con todo, cuya edad oscila- bien, pensaba para sí, porque si se daba alguna circunstancia for-
ba entre 12 y 13 años, el bañarse allí implicaba cierto riesgo, se- tuita el blindaje del cristal podía fallar.
gún cual fuera la capacidad de nado de cada uno. El maestro au-
toriza a un grupo de tres niños que saben nadar a bañarse en el 125 Fuego a la casa de campo. A prende fuego a la casa de campo
río, mas con la aclaración de que él mismo no sabe nadar, que ve de B, sabiendo que el jardinero se halla en la sala de herramien-
con frecuencia bañistas en el lugar, pero que desconoce cuáles son tas, próxima al lugar donde se producirá el foco inicial del incen-
las partes riesgosas y que no estaría en suma en condiciones de dio. El jardinero es rescatado por los bomberos en estado de coma,
emprender un salvamento, que cada uno tiene que asumir su res- pero se recupera en el hospital después de un tiempo.
ponsabilidad, según cuáles sean sus capacidades como nadador,
• Variantes: Resuelva el mismo caso, según las siguientes mo-
etc. El maestro había tenido serios enfrentamientos con los pa-
dificaciones:
dres de uno de estos niños, Andrecito. Él espera "que no pase na-
da", pero también se dice a sí mismo que, "si «pasa algo», ojalá que a) A no sabía que el jardinero estaba en la sala de herramien-
le toque a Andrecito". Uno de los tres niños sufre un calambre y tas.
muere, a pesar de los intentos de los otros dos, por salvar a su 6) A no sólo no sabía eso, sino que, además, había tratado de
compañero. El maestro mira desde la orilla sin poder intervenir. cerciorarse de que no hubiera nadie en la casa, revisando

7 — CASOS DE DEHECHO PSNAL


194 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 195

prolij amenté todas las habitaciones antes de prender el fue - Resuelva el mismo caso, con la modificación de que, ahora, el pa-
go; pero el jardinero estaba escondido en el sótano, para dre resulta muerto.
asaltar la bodega durante la noche.
128 Porunanoche. Juan Hernández necesita una máquina de es-
126 La Cruz del Sur. Fernando es el único sereno nocturno del ga- cribir común, producto que ya escasea, para llenar unos cuantos
raje "La custodia". Una noche, hallándose en la vereda mirando formularios de una embajada, ante la que debe hacer un trámite.
la Cruz del Sur, es atacado por Pedro y Andrés, que le producen le- En la empresa en la que trabaja hay algunas máquinas en desu-
siones leves entre ambos. El hecho había sido ideado por Pedro, so. Podría llevar los formularios allí e integrarlos en la oficina, pe-
quien había convencido a Andrés de tomar parte en el ataque, so- ro quiere evitarse problemas con su jefe. Resuelve en cambio sus-
bre la base de que Fernando era un sujeto por quien había estado traer una de las máquinas antiguas que se hallan en un local de
preso en otra época. Andrés no sabía que el propósito ulterior de mantenimiento, justo al momento de irse de la oficina, con la in-
Pedro era entrar al garaje "La custodia" para destruir los vidrios tención de utilizarla en su casa y restituirla al día siguiente, en lo
del automóvil de un conocido. No sólo desconocía que Fernando posible, sin que nadie lo perciba. Cuando llevaba la máquina ha-
era sereno, sino que tampoco había advertido siquiera que allí cia su casa lo detiene la policía que había sido advertida por el
hubiese un garaje. Entre el momento de la agresión y aquel en el portero del banco.
cual Pedro se disponía a entrar al garaje, un policía, que había
visto lo sucedido sin alcanzar a intervenir antes del ataque ini- 129 Del garaje a la estación108. Rodolfo, propietario de una em-
cial, detiene a los dos malhechores. presa de repuestos de refrigeración, suele enviar mercaderías al
¿Qué análisis de tipicidad correspondería a la acción de Pedro interior del país. Cierto día, encomienda a Martín, un nuevo em-
y de Andrés? pleado de la empresa, que lleve las mercaderías ya embaladas al
ferrocarril. Para ello le indica que use la camioneta Ford de su
• Variante: Responda la misma pregunta, suponiendo que, propiedad, estacionada en el garaje del subsuelo, que tiene las
después de agredir a Fernando, Pedro contara a Andrés su verda- llaves puestas en el contacto. Martín, entusiasmado, cree haber
dero propósito, y éste se aviniera a participar en el plan ulterior, cumplido exactamente con las instrucciones que le dio Rodolfo.
cuando, después del "acuerdo", llega el policía y los detiene. La sorprendente rapidez con que despacha los bultos lo decide a
aprovechar la oportunidad para hacer alarde ante a sus amigos
127 Rapto fallido. Jorge y Ricardo quieren concretar el rapto de de sus responsabilidades en la nueva empresa, razón por la cual
Florencia, que va caminando con su padre, por un parque. De mo- recorre unos pocos kilómetros de más para ir a visitarlos. Final-
do prácticamente brutal, deciden que Jorge le arroje al padre un mente, se entretiene y se retrasa dos horas en regresar al garaje.
ladrillo por la cabeza, para que Ricardo, que desea a la chica, pue- Al llegar, encuentra a dos patrulleros de la Policía Federal esta-
da sustraerla, llevarla al descampado y violarla allí. Jorge arroja cionados frente al domicilio de la empresa, cuya intervención ha-
el ladrillo con toda su fuerza. Florencia, al ver la cruel acción, co- bía sido requerida ante el presunto hurto de una camioneta. Ocu-
rre a refugiarse en un colegio, lo que consigue. El padre resulta rrió, en verdad, que Martín había confundido el vehículo de la em-
con una profunda herida en la parte posterior derecha de la cabe-
za, pero no muere.
108
Caso formulado por Liliana Pluis y María Alejandra Zizzias, cuando eran
• Anotaciones y variante: Analice sólo la acción de Jorge. ¿Ba- estudiantes (1984), en un curso de "Derecho Penal II - Parte Especial" (antiguo plan
jo qué tipo penal o tipos penales podría subsumirse su conducta? de estudios).
196 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 197

presa de Rodolfo con otro de una constructora vecina que estaba informa con detalles sobre la situación y decide querellar a M.
estacionada en el mismo garaje, de iguales características, y que ¿Es subsumible la conducta de M en alguna de las disposiciones
había podido conducir por tener, también ésta, las llaves puestas sobre aborto?
en el contacto. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Martín?
133 Al abuelo a cualquier precio. N, nieto de un adinerado em-
130 Novio apresurado. En una población de escasos habitantes, presario, ha tomado conocimiento de viejos entuertos del abuelo,
Roberto, de 19 años, intenta una relación de noviazgo, con Alejan- que arruinaron a parte de la familia de N. Ahora se entera de que
dra, de 15. Los padres se oponen a la relación y ponen toda clase su abuelo ha salido a cazar con dos amigos por el campo. Decidido
de trabas al mero hecho de que salgan a pasear. Esperan que a a matar a su abuelo esa tarde, de tal modo que las sospechas pu-
Alejandra "se le pase pronto". Una mañana, cumpliendo un plan dieran recaer sobre alguno de los compañeros de caza o que en to-
preconcebido, Roberto pasa a buscar a Alejandra con la camione- do caso la situación quede oscurecida de hecho sin que él fuese
ta de su tío, para irse a otro pueblo por una semana, en la esperan- identificado, pretende matar al abuelo a la distancia, con un ar-
za de que de ese modo los padres se atemorizaran y consintieran ma de largo alcance, sin serviste. Así las cosas, ve a unos 300 m a
en la continuación de la relación y, eventualmente, en el casa- dos de los tres sujetos que integraban el grupo en el que estaba su
miento. El padre formula denuncia contra Roberto por rapto. abuelo. No está muy seguro de cuál de ellos será su abuelo y sabe
que incluso queda la posibilidad de que ambos sean los amigos de
131 El viejo libro francés. Elias García, docente universitario, ol- su ascendiente, pero no él. De todos modos, presume que el que va
vida, sobre el escritorio de su clase, un valioso libro francés ago- caminando del modo más similar al andar de su abuelo ha de ser
tado ya veinte años atrás. Gutiérrez, que lo encuentra y reconoce él, mientras que el otro no puede serlo de ningún modo, por su ba-
su valor, trata de dar con García, sin conseguirlo. Hacía ya media ja estatura. Así procede contra el sujeto indicado, disparando dos
hora que lo buscaba cuando decide llevar el libro consigo para de- veces. El sujeto muere.
volverlo a su dueño al otro día. Ala mañana siguiente, lleva el li- Resuelva el problema de la calificación jurídica correspondien-
bro nuevamente a la facultad; pero, suspendidas las clases, no lo- te, sobre la base de las dos alternativas posibles:
gra encontrar a García. Esa noche, cae enfermo y no sana hasta a) era el abuelo;
el quinto día. Ya recuperado, olvida que tiene el libro en su poder. b) no lo era.
Dos años después, la policía lo encuentra en casa de Gutiérrez.
134 Accidente en la ruta. Eduardo es conductor de micro-ómni-
132 El médico del equipo. Mes médico de un equipo de hockey so- bus de media distancia. Está procurando realizar la mayor canti-
bre césped. Una jugadora esencial para el funcionamiento del dad de viajes, en razón de que la empresa transportista ha previs-
equipo tiene una enfermedad que le impediría jugar el último to una retribución especial para quienes superen cierta cantidad
partido del campeonato, que el club tiene posibilidades de ganar. de kilómetros. Ocurre que en la tarde de un miércoles, en que
M toma conocimiento de que cierto remedio podría poner a la ju- Eduardo tenía día de descanso, la empresa requiere los servicios
gadora rápidamente en condiciones de jugar, pero también es de dos conductores para la cobertura de un viaje "extra" motivado
consciente de que, con alta probabilidad, llevaría a la pérdida de en la sobrevenía de pasajes, siendo que cinco pasajeros han que-
un embarazo muy reciente, del que le informa la jugadora. El mé- dado sin asiento en el viaje regular. Eduardo y Fernando —otro
dico no le informa a la mujer los efectos del remedio; sólo se lo da empleado de la transportista— ofrecen su asistencia. Fernando
con el propósito de que se restablezca rápidamente. La mujer conduce el vehículo hasta la primera parada; de allí, hasta la si-
pierde el embarazo. Tras el partido, que su club gana, la mujer se guiente, lo haría Eduardo, y así sucesivamente, hasta cumplir
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 199
198
cuatro etapas. A cierta altura, Eduardo —fuertemente agotado miento de Granaderos a Caballo, sita en Los Talas, cerca de El Pa-
por un mes de excesivo trabajo— se adormece; cuando Fernando lomar. Enrico ha venido desde Posadas, Misiones, para visitar a su
lo ve caído sobre el volante, la reacción de éste ya es tardía como hijo. Los soldados de este regimiento están haciendo un entrena-
para poder evitar un impacto violento del microómnibus contra miento especial. Por ello, las visitas sólo pueden ver a los soldados
un camión que cruzaba la ruta a la altura de un pueblo cercano. los domingos, entre las 14:00 y las 18:00 hs. El primer domingo de
Del choque resultan muertos el conductor del camión y cuatro visitas, Enrico paseó infructuosamente por infinidad de depen-
de los cinco pasajeros. Eduardo sufre heridas leves y permanece dencias, pues los datos con que contaba sobre la residencia de su
allí mismo, esperando la llegada de la policía; Fernando, que al- hijo eran errados. Cuando finalmente le informan sobre el lugar
canza a tener una breve conversación con Eduardo, es llevado a correcto, el horario de visitas ya estaba vencido y decide volver a su
un hospital. provincia, para regresar a Buenos Aires el domingo siguiente.
La maniobra del camionero había sido, en verdad, temeraria, Llegado ese día, Enrico fue directamente al Regimiento de Gra-
en atención a que transitaba con acoplado por transversal de tie- naderos a Caballo, en Belgrano, pues le habían informado que se
rra y había entrado a la ruta asfaltada de modo contrario a las re- hallaba allí. Tras una hora de búsqueda infructuosa, se le infor-
glas de prioridad de paso. Aun así, Eduardo cree que si hubiera ma que el muchacho está en "Granaderos", pero en aquella leja-
estado atento al momento del accidente, habría podido evitarlo. na dependencia de Los Talas, no en el regimiento central. En cua-
Advierte igualmente que la ubicación final de los dos vehículos y renta minutos, Enrique llega en tren a El Palomar, pero sabe que
el lugar del impacto pueden hacer atribuir toda la culpa al camio- aún faltarían unos cuantos minutos de viaje en auto hasta aquel
nero muerto; y que le convendría declarar de modo tal que el re- regimiento de Los Talas. Algo desorientado en la estación del fe-
sultado de la investigación pueda persuadir de su inocencia al rrocarril, advierte que un joven acaba de entrar al correo y ha de-
más avezado instructor. Piensa además erradamente que su ami- jado su automóvil con las llaves puestas en el contacto. Preso del
go Fernando se hallaba durmiendo al momento del accidente, deseo de ver a su hijo a tiempo, entra velozmente al auto, lo pone
pues éste así se lo ha dicho antes de ser trasladado. Por tanto, en marcha y va en dirección a Los Talas, siguiendo el camino que
piensa Eduardo, el único testigo ocular posible es el pasajero so- le había sido indicado.
breviviente. Este, en realidad, no había visto detalle alguno rela- Efectivamente llega al regimiento y logra visitar a su hijo por
tivo al hecho. Temiendo que una condena por homicidio impru- el lapso de unos veinte minutos. Terminado el encuentro, Enrico
dente pudiera ser el final de su vida en libertad —pues tenía an- decide llevar el auto a la casa del propietario, cuyo domicilio obra-
tecedentes—, Eduardo decide matar al pasajero con una masa ba en los documentos habidos en la guantera. En el trayecto, se
usada para el control de la presión de neumáticos y echar el cadá- produce una pinchadura en el neumático delantero derecho; el
ver entre los otros cuerpos. Con posterioridad, se logra el esclare- cambio por la rueda de auxilio, la reparación de la cámara averia-
cimiento de todos los hechos. ¿Qué tipos penales entran en consi- da y el posterior recambio, producen que Enrico sólo pueda devol-
deración? ¿Variaría el caso si Eduardo no hubiera incurrido en ver el automóvil dos horas más tarde, a eso de las 20:30 hs. en una
ninguna infracción a las reglas de cuidado, pero, creído de la po- modesta casa de El Palomar. Antes de llegar, se detiene en una es-
sibilidad de una opinión contraria del testigo, le hubiese dado tación de servicio, a fin de hacer llenar el tanque de gasolina y po-
igualmente muerte por temor a una declaración desfavorable? der devolver el automóvil con el tanque lleno. Al llegar al domici-
lio del propietario, la policía, que se hallaba allí levantando un ac-
135 El padre del soldado. Enrico es padre de Daniel, joven de die- ta, detiene a Enrico, que resulta procesado. El juez tiene por cier-
cinueve años que se ha enrolado voluntariamente en el Ejérci- tos todos los hechos relatados por Enrico conforme a lo sucedido.
to. Daniel está cumpliendo servicios en una repartición del Regi- ¿Es punible la acción de Enrico?
200 Marcelo A. Sancinetti

136 La soltera. Laura tiene treinta y nueve años. Es soltera y no


quiere casarse. Vive sola, con un perro que tiene desde los veinti-
séis años. El animal, viejo y enfermo, debe ser sacrificado. Proba-
blemente, Laura tenía en su perro su único afecto. Los restos del
animal son enterrados en el jardín de la vieja casa que Laura ha
heredado de sus padres, dentro de un féretro especialmente cons-
truido. Cristóbal, vecino de Laura, la ha visto día tras día suelta
a llorar en el jardín. Así las cosas, este vecino decide sustraer du-
rante la noche los restos del can muerto y exigir a Laura $ 1.500
para devolverle aquellos restos. Laura accede y paga el rescate.
El cajón es devuelto intacto. ¿Es punible Cristóbal?
— §2 —
• Variantes:
ANTIJURIDICIDAD VERSUS JUSTIFICACIÓN
a) El féretro es descubierto en la casa de Cristóbal, antes de (EXCLUSIÓNDEL ILÍCITO)
que éste llegase a hacer la exigencia a Laura.
6) Laura vivía con una sobrina pequeña, a quien cuidaba, y, Prolegómenos
tras el fallecimiento de la niña, Cristóbal concreta el mismo
plan —ciertamente sustrayendo el ataúd de un cemente- Los siguientes casos contienen, predominantemente, situacio-
rio—. ¿Cómo resolvería usted el caso original, y la variante nes de hecho propias de tipos permisivos, particularmente de le-
a, en esto hipótesis? gítima defensa o estado de necesidad (agresivo o defensivo). Hay
también casos con problemas propios de otros tipos permisivos
(como el consentimiento de la víctima, el consentimiento presun-
to o el ejercicio de derechos), o bien casos que combinan distintas
causas de justificación. En algunos supuestos, el problema puede
ser de representación errónea de los presupuestos de una causa de
justificación (el llamado "error de tipo permisivo") o bien de con-
currencia objetiva de los presupuestos justificantes, sin que el au-
tor reconozca que se dan objetivamente dichos presupuestos (la
ausencia del llamado "elemento subjetivo de la justificación"). La
primera de esas alternativas suele estar tratada, en los libros de
estudio, como problema de "(in)culpabilidad". Para una teoría del
ilícito que pretenda explicar siempre la función de la norma (pro-
hibitiva o permisiva) como proposición dirigida a motivar el com-
portamiento —resolver la pregunta "qué debo hacer"—, el cuadro
de representación posible del autor tiene que ser lo decisivo, al
igual que lo es para la fundamentación del ilícito por vía de la ten-
tativa (la llamada "perspectiva ex ante de las causas de justifica-
ción"). En esta medida, el tipo subjetivo de la causa de justifica-
202 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 203
ción es tan determinante para excluir el ilícito, como lo es el tipo permisivo. Asimismo, puede ser que el caso, correctamente re-
subjetivo del ilícito, par a fundamentarlo, mientras que al tipo ob- suelto, se demuestre como caso de atipicidad, en lugar de como
jetivo permisivo le cabe la misma función rectora del dolo ("bue- problema de justificación. Puede ser que encierre una causa de
no") de justificación que le cabe al tipo objetivo del ilícito respecto exculpación, más que de exclusión del ilícito. Un aspecto de toda
del dolo del hecho típico. Los casos que siguen ponen una y otra ejercitación reside en poder establecer si el caso está bien clasifi-
vez en el primer plano esa relación. cado en un texto de estudio (o en una sentencia, etc.) como perte-
En razón de que el tipo objetivo del tipo permisivo es igualmen- neciente a cierto ámbito o si en verdad le corresponde a él una cla-
te el esquema rector del tipo subjetivo de justificación, lo esencial sificación distinta.
de la delimitación de un tipo permisivo reside en establecer en
qué casos la conducta estaría objetivamente justificada y en qué A—Sentencias
casos no, presuponiendo, pues, que no hubiera ningún error sobre 137 En defensa de la hija. El padre, P, pretende tener contacto
las circunstancias de hecho. Lo mismo vale para los casos en que carnal con su hijaH, en el dormitorio de ésta. La madre, M, oye de
de antemano está claro que es confusa la situación de necesidad; pronto los gritos de H, cuando va en socorro de su hija. Al entrar
preguntado objetivamente: ¿hay derecho, p. ej., a defenderse al dormitorio, M ve que P tiene tomada a H con la mano izquier-
abriendo fuego con un arma, cuando el agresor ataca con un obje- da, de la garganta, mientras que con la mano derecha le tiraba del
to contundente que no parece claro que vaya a usar efectivamen- cabello, "hundiéndola entre los hierros de la cama" para que no
te, de tal modo que las dudas sobre la cuestión se trasladan al gritara. M se da cuenta allí de que su esposo buscaba tener con-
agresor ya como problema del tipo permisivo, o, en cambio, tales tacto carnal con H, con amenazas de muerte. M intenta que P ce-
dudas impiden la legítima defensa o dan lugar, si lo dan, a otro ti- je en su propósito, pero no lo logra; ve además un cuchillo en la ca-
po permisivo? ¿Y qué ocurre cuando no está claro que el sujeto que ma y teme por las conocidas reacciones violentas de su marido.
se acerca sea realmente un agresor, pero es probable que lo sea? Entonces, M se apodera de la "tranca" de la puerta de su habita-
¿Emite el derecho una permisión o una interdicción definitiva ción, con la cual golpea a P primeramente en la cabeza, cayendo P
desde el punto de vista ex ante o el derecho queda callado y remite al piso desde la cama. Una vez en el piso, M le aplicó al marido
al autor a constatar expost (una vez que haya actuado) si el Fula- otros dos golpes cuando se encontraba allí tendido, lo que produ-
no era un agresor (y, entonces, "había" justificación) o no (y, enton- jo la muerte de P.
ces, no la "había"). Sobre estas preguntas, el autor no tiene ningu-
na respuesta distinta a las que ha dado en su primera investiga- Esa situación de hecho está extraída de la descripción que ha-
ción central sobre teoría del ilícito109. ce un fallo de la Cámara del Crimen de la Capital, de 1936. El tri-
Puede ocurrir, de todos modos, que se deslicen aquí casos de bunal tuvo por configurada la legítima defensa de terceros (art.
errores sobre la existencia de una norma permisiva, que serían 34, inc. 7, Cód. Penal), en estos términos:
claramente de (inculpabilidad y no de exclusión del ilícito. Tam- CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL110
bién puede haber supuestos en que la justificación requiera un "Buenos Aires, 22 de abril de 1936.
especial elemento subjetivo del tipo permisivo, que trascienda la í)

mera representación de la situación de hecho del tipo objetivo "En consecuencia ajustándose a los términos de la confesión la acu-
sada obró en defensa del honor y de la persona de su hija víctima de

109
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 531 ss. (Consciencia
insegura sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación), esp. 534 ss. no Causa "Ferrotti", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 353.
204 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 205
una agresión injusta y brutal, que autorizaba el uso de la violencia te la situación de agresión ilegítima; ésta era también sumamen-
empleada para hacerla cesar, frente al apremio de las circunstancias te grave, actual y pasible de implicar toda clase de riesgos poste-
—art. 34, inc. 7, Cód. Penal—. Concurren los tres extremos de la cita- riores (qué termine haciendo un padre-violador es bastante im-
da disposición legal; agresión ilegítima, necesidad racional del medio predecible).
empleado y falta de provocación tanto por parte de la agredida como
de la procesada. La circunstancia de que ésta haya dado tres golpes a En el fallo se ve un esfuerzo por justificar también los golpes
la víctima, los últimos cuando ya éste había cesado en su actitud, no posteriores al primero, es decir, por negar un "exceso". En la des-
importan, dadas las circunstancias del caso, un exceso en los límites cripción de la situación de hecho no se alcanza a advertir si P es-
de la defensa. Se trata de una mujer que defiende el honor y, quizás, taba aún consciente cuando se hallaba en el piso, una vez caído
la vida de su hija contra su marido, a quien teme y que tiene un arma desde la cama. Si realmente hubiese estado inconsciente, prácti-
a su alcance. No se le puede exigir, lógica ni humanamente, dado el camente con seguridad habría que negar la necesidad de los gol-
estado emocional en que debe haber obrado, la serenidad necesaria pes posteriores, porque en esas condiciones H y M podían salir
para limitar la defensa al primer golpe, cuando ella no sabe si éste ha
sido suficiente para evitar la reanudación de la agresión. La acción huyendo de la casa o dar aviso a la autoridad. El tribunal no acla-
de la procesada no puede ser dividida por etapas, ni puede exigírsele ra ese aspecto, pero podría suponerse, por la forma de la funda-
una medida matemática en su reacción defensiva. En conjunto, ella mentación, que P podía llegar a reiniciar la agresión.
ha golpeado al marido para defender el honor de la hija y está exenta En ese punto, y con atinencia al elemento "necesidad racional
de pena en virtud de la citada disposición legal. del medio empleado", el fallo hace mérito de circunstancias que
» tienen distinta estructura. Se dice allí "que no se le puede exigir
"Ramos Mejía — Oribe—Díaz — Vera Ocampo—Luna Olmos."
[a M], lógica ni humanamente, dado el estado emocional en que
debe haber obrado, la serenidad necesaria para limitar la defensa
al primer golpe, cuando ella no sabe si éste ha sido suficiente para
Anotación evitar la reanudación de la agresión".
La función de un tipo permisivo en abstracto es relativamente Tales expresiones, en principio, se refieren a la turbación pro-
fácil de explicar; más difícil es saber si determinada situación de pia de un acto de defensa en esa situación. Por tanto, parece remi-
hecho se subsume realmente en uno de esos tipos. Esta dificultad tir más bien "a una culpabilidad menor" (pero en sí existente). El
es algo mayor a la que existe respecto de la subsunción de un he- Código Penal argentino carece de una regla general sobre "impu-
cho en el tipo del ilícito. Si A mata aB se puede decir sin demasia- tabilidad disminuida", pero sí conoce una disposición específica
das dificultades: la acción es típica (homicidio). Ahora, la cuestión sobre homicidio emocional, que está concebida para casos en que
de si la acción de A estaba amparada por una causa de justifica- el autor nopuede controlar suficientemente bien sus frenos inhibi-
ción —p. ej., de legítima defensa— en razón de que en ese momen- torios. La ley penal, en efecto, prevé una escala penal sensible-
to B se disponía a matar a A o a un tercero, no es tan sencilla, por- mente más leve que la del homicidio simple (reclusión de tres a
que si bien puede ser evidente el elemento "agresión ilegítima" seis años, prisión de uno a tres) para "el que matare a otro, encon-
(art. 34, inc. 6, a, Cód. Penal), puede dar lugar a toda clase de dis- trándose en un estado de emoción violentayque las circunstancias
cusiones la cuestión de si concurre el elemento "necesidad racio- hicieren excusable" (art. 81, inc. 1, a).
nal del medio empleado para impedir o repeler la agresión" (art. En suma, en realidad podría haberse dado una reunión de com-
34, inc. 6, b, Cód. Penal). ponentes desgravantes sin llegar a la justificación. En primer lu-
En la mayor parte de los casos de la vida real con ingredientes gar, por vía de calificar el hecho como "homicidio en estado de emo-
de legítima defensa, la situación de hecho no es tan clara como en ción violenta" (el propio fallo habla del "estado emocional en que
los ejemplos de los libros de texto. En el presente caso era eviden- debe haber obrado"); luego, reconociendo que la defensa pudo ha-
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 207
206
ber sido excesiva en los golpes segundo y tercero, que efectivamen- Aun cuando se partiera de la base —lo que no está esclarecido es-
te habrían sido los golpes mortales. El exceso en la defensa está re- pecíficamente en el fallo— de que, objetivamente, el primer golpe
gulado en el art. 35 del Cód. Penal, a la manera de una "eximente ya hubiera sido suficiente como para poner al agresor "fuera de
incompleta", con la pena del delito imprudente. Se trata de una combate", las dudas que M hubiera podido tener acerca de la ne-
disposición que puede tener un fundamento tanto en la imputabi- cesidad de insistir en la defensa debían ser soportadas por el agre-
lidad disminuida como en el error (imputable) sobre los límites de sor, porque éste es el que ha dado lugar a la situación de necesi-
la necesidad (a este último respecto resulta una disposición que dad (principio de responsabilidad o provocación; la situación es
acerca el Código Penal argentino a la solución de la llamada teo- distinta si incluso hay dudas sobre el hecho de que haya en sí una
ría de la culpabilidad limitada). Realmente no hay una disposi- agresión)m. El tribunal hace bien, pues, en unir esa posible inse-
ción que permita combinar la menor culpabilidad de un homicidio guridad subjetiva a la justificación misma, porque el agresor no
emocional (art. 81, inc. 1, a, Cód. Penal), con el menor ilícito de un tiene derecho a que el agredido deba correr los riesgos del escla-
error sobre los presupuestos de la necesidad de una defensa en recimiento de la situación.
principio existente (art. 35, Cód. Penal), por lo mismo que no hay Con todo, estos casos dejan siempre la inseguridad teórica de si
un "homicidio emocional imprudente". Es en la parte general don- el límite estará bien trazado en el caso concreto. Una disposición
de se echa de menos una disposición que permitiese la reducción abierta, similar a la regla del art. 44, cuarto párrafo del Cód. Pe-
múltiple del marco penal por la concurrencia simultánea de diver- nal, existente para la tentativa por burda insensatez, que permi-
sas "eximentes incompletas", con la consecuencia de que, en caso tiese reducir la pena o eximir de ella si el ilícito y culpabilidad no
de restar unjuicio de ilícito y reproche ínfimo, se pudieraexi/rar de hiciere necesaria una pena podría ser una solución preferible112.
pena al autor, como ocurre en el art. 44, cuarto párrafo del Cód. Pe-
138 El "ademán de sacar arma". En la noche del 24/11/1941, en el
nal. Si la hubiera, la solución de casos como éste sería más simple.
interior del comité del P. D. N., sito en Henderson, partido de Pe-
Quiero decir con esto que el caso tiene un rasgo crítico, en el
huajó, se produjo el siguiente episodio. Entró al Salón Feliciano O.
sentido de que podría haber quedado un remanente de reproche
G. y, acto seguido, Sebastián G. profirió unas palabras que aquél
en la conducta de la madre. Incluso la expresión del tribunal "ella
no alcanzó a oir bien, pero que le parecieron insultos, tras lo cual
ha golpeado al marido para defender el honor de la hija y está
Sebastián se abalanzó sobre Feliciano al propio tiempo en que el
exenta de pena... (etc.)" es fuente de malentendidos. Porque, si la
tal Sebastián echaba mano a la cintura "como para sacar arma",
acción de M estaba justificada, el tribunal no tiene nada que "exi-
que el supuesto agredido no alcanzó a ver; pero, por miedo a que
mir": hay justificación y, por tanto, corresponde absolver, decla-
Sebastián lo agrediera, Feliciano dio dos o tres pasos hacia la iz-
rar la inocencia; si, en cambio, se exime de pena, es porque queda
quierda, al tiempo en que, del lado derecho de su cintura, extrajo
un resto de ilícito y culpabilidad que se considera no necesitado
un revólver que llevaba en el interior de una "revolverá de cuero",
de punición, aunque, por cierto, el Código argentino no prevé una
entre el pantalón y la camisa, y viendo que Sebastián "se le venía
gracia de esa índole para estos supuestos.
encima", efectuó contra él cuatro disparos simultáneos. Uno de
Pero, el tribunal da también un argumento (correcto) que pue-
los disparos alcanzó a Sebastián, le produjo abundante hemorra-
de poner las cosas más claramente dentro de la justificación en sí,
gia y enseguida su muerte. Se pudo comprobar luego que la vícti-
y, por tanto, en plena inocencia de M, cuando hace mérito de que
la mujer no sabía si lo hecho hasta allí (primer golpe) sería sufi-
ciente como para evitar la reanudación de la agresión. Esto, que 111
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 531 ss.
a primera vista puede parecer también un problema de imputa- 112
Cfr. infra, cap. II, caso 228, Azúcar en el aceite del motor, y caso 229, La bi-
bilidad disminuida, es un argumento propio de la justificación. cicleta detrás de las rejas; véase allí esp. la nota 2 y el texto al que ella corresponde.
208 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 209

ma no tenía ningún arma. El acusado Feliciano narró en su decla- "No estando probada la agresión ilegítima, falta el principal elemen-
ración que unos 15 días antes del hecho él se había encontrado con to de la legítima defensa, y por lo tanto, esta eximente debe rechazar-
Sebastián G. en la calle, quien estaba un poco ebrio, y le atajó el se (art. 235, CPrCr).
paso provocándolo e insultándolo sin saber por qué, pues nunca "Subsidiariamente el defensor alega a favor del procesado la emoción
había tenido nada Feliciano con Sebastián, quien después de esos violenta.
primeros insultos también en esa ocasión había echado mano a la "Es de observar que en su confesión, en ningún momento sostiene el
cintura como para sacar armas, por lo cual Feliciano se alejó del acusado haberse encontrado en ese estado psicológico especial. Por el
lugar, oyendo que el otro le decía: "¡no dispares, cobarde!". contrario, como se vio anteriormente, afirma que cometió el hecho pa-
ra repeler una agresión de la víctima, y por lo tanto, ello es suficiente
Ésta fue la situación, fijada según la visión de los hechos del para desestimar la atenuante calificativa alegada por el defensor,
propio acusado, que resolvió en 1943 la Cámara deApelaciones en porque la emoción violenta y la legítima defensa, son dos situaciones
lo Criminal y Correccional de Mercedes. El acusado fue absuelto. incompatibles, pues la primera se caracteriza por la perturbación sú-
bita de la reflexión, y la segunda, en cambio, presupone una cierta
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL DE MERCEDES113 tranquilidad de espíritu para poder apreciar el peligro y recurrir al
"Mercedes, 9 de abril de 1943. medio apropiado de defensa.
n
"En consecuencia, si el acusado no alega haberse encontrado en esta-
"El Dr. San Miguel (h.) dijo: do de emoción violenta, ni tampoco surge de la confesión, es a la de-
n fensa a quien corresponde la prueba de ese estado psicológico. Como
esta prueba no se ha producido en autos debe rechazarse la atenuan-
"De este relato confesorio, no resulta la existencia de agresión ilegíti- te calificativa mencionada (art. 235, CPrCr).
ma, ya que el acusado atribuye a la víctima sólo un ademán de sacar
"El hecho se encuentra bien calificado como homicidio simple repri-
armas.
mido por el art. 79, CP.
"He sostenido ya en otras causas, que el ademán de sacar armas por
"La pena fue graduada en su justa medida, en atención a las circuns-
regla general no constituye agresión ilegítima porque es una actitud
tancias atenuantes y agravantes citadas en el consid. 5.° del fallo re-
equívoca que no revela claramente la intención de acometer, y por lo
currido (arts. 40 y 41, CP).
tanto sólo puede considerársele como provocación que autoriza a to-
mar precauciones, pero no a repelerla con armas.
"El caso en apelación no pasa de ser esa actitud equívoca, pues el acu- "El Dr. Silva Riestra dijo:
sado reconoce que no alcanzó a ver armas en poder de la víctima ni a »
percibir las palabras que pronunció.
"Es evidente que el prevenido se adelantó a los acontecimientos, ha- "Pero disiento en cuanto a la imputabilidad del procesado.
ciendo uso de su revólver innecesariamente, sin haberse encontrado "Al narrar el incidente nos dice en la confesión de fs. 16 y 60... [véase
en peligro real o razonablemente presumible, pues, la víctima no te- supra: "situación de hecho"]
nía armas, como resulta de la inspección ocular y el presunto acome-
timiento se produjo próximo a varias personas que podían evitarlo,
"El llamado «ademán de sacar armas», expresión que usaré en su
ya que varios testigos estaban cerca de los protagonistas como surge
sentido corriente, sin relacionarla empero al caso de autos (por aho-
de las declaraciones de fs. 19,20 vta. y 23.
ra), puede inducir en error a aquel contra quien se emplea. Esto, que
me parece evidente, lo vengo sosteniendo desde hace tiempo con éxi-
113 Causa "Ortiz y Giménez, Feliciano Santiago", publ. en: JA, 1943-11-297 ss. to variado, así son de distintos los casos y las soluciones judiciales.
El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por Elizabeth Duca, en un curso a Ubícase el problema, entonces, no en el art. 34, inc. 6, CP, sino en el
cargo del profesor adjunto Gustavo Bruzzone (1994). art. 34, inc. 1, produciéndose a veces la legítima defensa putativa,
210 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 211
puesto que la legítima defensa se da para «impedir» o para «repeler» de 30 años de edad, con instrucción, dice: «oyó que Sebastián Gago
una agresión ilegítima no provocada (letra del inc. 6, art. 34, CP). Se que se hallaba parado próximo a la pared de una cocina decía, «llegó
«impide» lo que no ha comenzado; se «repele» lo que ha tenido princi- el malo» y acto seguido «lo vio abalanzarse sobre Ortiz haciendo ade-
pio de ejecución. mán de sacar armas» la que no alcanzó a ver el que declara debido a
que en ese mismo instante el que declara «temiendo a que Gago hicie-
"Me limitaré a señalar que en nuestra campaña el «efecto moderador ra uso del arma», corrió hacia el salón».
que Binding y Mayer reclaman de las costumbres» no pasa de ser una "Admítase, entonces, que si un tercero, ajeno por completo a la inci-
aspiración insatisfecha. Abunda, todavía, el tipo de provocador y pen- dencia, temió que Gago hiciera uso de arma, con más razón pudo te-
denciero, desgraciado producto del «compadrito», que no fue nunca nerlo O. [Feliciano], contra quien se dirigió Gago y cerca de quien lle-
de sangre argentina, y que merodea por los «boliches» y lugares de gó, pues los disparos fueron hechos a quemarropa (art. 252, CPrCr).
reunión popular, cifrando su popularidad en vanidades de hazaña fá- "Que Gago era prepotente y pendenciero, se desprende no solamente
cil; poner en fuga «echando mano», correr «con la vaina», etc. Cuando de la confesión del procesado, sino también de su misma actitud al
nadie lo ve y está ebrio, acaso la víctima de su prepotencia se resigne iniciar el ataque y del testimonio de Ledesma.
a huir mientras oye, como el prevenido dice que oyó 15 días antes del
"Como se ve, después de todo lo anteriormente establecido, no se tra-
hecho que juzgo, el afrentoso epíteto de «cobarde»; pero cuando hay
ta de absolver a quien ante un simple ademán de sacar armas reac-
espectadores y a la frase sigue la embestida y ésta se acompaña de un
ciona a balazos, sino de no condenar por homicidio simple (art. 79,
ademán que se hace cuando se va a extraer armas, pregunto, prime-
CP) a quien evidentemente, no es un simple homicida. El tema es di-
ro, ¿por qué se va a huir?; segundo, ¿por qué se va a esperar que se ex-
fícil y dudosa la conclusión equitativa que ha de inclinarse, entonces,
traiga el arma y se lleve a cabo la agresión, que en sus preparativos
a favor del reo (art. 443, CPrCr). No olvido, tampoco, que la doctrina
iniciales, verbales y de hecho (embestida, abalanzamiento, además)
enseña la posibilidad de reprimir por culpa cuando el error, esencial
ya está en marcha?
y decisivo, ha sido imputable, porque la concurrencia de esos dos fac-
"Es frecuente contestar aceptando que no hay obligación de fugar, a tores desvanece necesariamente el dolo requerido por el art. 79 recor-
lo primero; y a lo segundo, haciendo leer las actas de inspecciones dado, mas no veo, desde el punto de vista que me coloco, en este fallo,
oculares que demuestran la inexistencia de armas entre las ropas de cómo se podría imputar a O. [Feliciano] el error en que le hizo incurrir
la víctima final. Pues bien, esto último va por cuenta de esa víctima, Gago, que ya le había provocado e insultado y que lo insultó, abalan-
qué necesidad alguna tenía, con su ademán y su embestimiento agre- zó y agredió en la forma descrita en el curso de este pronunciamiento.
sivo, «de hacer creer» que tenía armas, induciendo en error al que
"Considero, por consecuencia, que ampara al reo el motivo de inim-
creyó (art. 34, inc. 1, CP), error «esencial, decisivo e inculpable», o
putabilidad del art. 34, inc. 1, CP, vinculado al art. 34, inc. 6 del mis-
inimputable. Lo primero porque pone en el ánimo del que reacciona
mo, y que debe absolvérsele libremente y sin costas (arts. 224 y 266,
el sentimiento de peligro grave e inminente que deriva de un ataque
CPrCr).
a mano armada, «el miedo de ser agredido» de que habla el confesan-
te, lo segundo, porque de no ser por ese ademán, no se habría origina-
do la idea de la agresión grave e inminente; lo tercero, porque el hom-
bre medio no puede sino creer en que un provocador y pendenciero, "[Voto concordante del Dr. Areco]
que ya lo ha provocado e insultado, que hace ademán de sacar armas
y lo abalanza, las va a sacar y a agredir. El cuchillo o el revólver se em- "Por los fundamentos del acuerdo que precede, por mayoría en lo que
plean con velocidad desconcertante. Llevar la mano al arma y usarla hace a la inimputabilidad y por unanimidad en lo demás, se revoca el
puede ser todo uno, como se observa en la práctica judicial. «La base fallo condenatorio y se absuelve libremente, sin costas, a Feliciano S.
de la legítima defensa es un estado de peligro para un bien jurídica- O. y G., acusado por homicidio simple en la presente causa, en virtud
mente protegido», concluye el profesor de Córdoba. Por ese estado de de haber obrado en legítima defensa putativa, por error de hecho no
peligro, del punto de vista subjetivo, creo que pasó el acusado. Y esta imputable (arts. 68, 224, 235, 236,248 a 250, 252 y 443, CPrCr; 34,
creencia mía no es caprichosa; también el testigo Orbezúa, hombre incs. 1 y 6 y 79 CP; Soler, Derecho penal argentino, 1.1, p. 369; t. 2, pp.
212 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 213

68 a 81. Jiménez de Asúa, El error de derecho). Manuel Silva Riestra "te voy a matar" o similar; el acusado ni siquiera había oído insul-
—Alberto San Miguel (h.) — Horacio P. Areco." tos, sino la pronunciación de algo que podría haberlo sido; tampo-
co había visto de hecho un arma en la cintura de la víctima, sino
Anotación que podría haber sido que sacara un arma, y ni siquiera el episo-
Si se compara este caso con el anterior, más aun habría que dio narrado por él como habido dos semanas antes del hecho con el
pensar aquí en que debería subsistir, a pesar del error, un ilícito mismo sujeto hablaba de un arma en poder de éste, sino de lo que
culpable. De todos modos, la cuestión no es del todo clara como pa- el acusado había interpretado como otro "ademán de sacar arma".
ra tomar una decisión. La pregunta es la de si con tan pocos elementos uno puede sentir-
El voto de Silva Riestra, que formó mayoría en este fallo (en fa- se habilitado a interpretar la arremetida del prójimo sin más ni más
vor del error no imputable), de cualquier modo tiene un acierto se- como "agresión inminente con armas", y no, tan sólo, como "posible
guro, a saber: que el juicio acerca de la imputabilidad del error se agresión". Esto tiene que producir un cambio en el juicio de ilícito.
emite según la situación fáctica dada al momento del hecho, es Atiéndase a que el acusado había alcanzado a dar algunos pa-
decir, la llamada "perspectiva ex ante"; y esto, a su vez, según el sos hacia un costado; en el fallo no se alcanza a precisar a qué dis-
cuadro de representación del autor. Por otra parte, ese voto pone tancia había quedado Feliciano, de Sebastián, como para que,
de relieve también que la víctima era responsable del error del au- aún después de correrse a un lado, aquél siguiera sintiendo la ne-
tor. Esto es lo que se extrae, por un lado, de los interrogantes del cesidad de repeler laposible agresión. Aeso se une el hecho de que
voto: "¿por qué se va a huir?, ¿por qué se va a esperar que se extrai- Feliciano tirara directamente sobre la víctima, y no sólo una vez,
ga el armay se lleve a cabo la agresión, que en sus preparativos ini- sino cuatro. Esta parece la acción propia de quien quiere abatir al
ciales, verbales y de hecho (embestida, abalanzamiento, ademán) otro y no sólo salir ileso de una agresión que todavía es incierta.
ya está en marcha?", y, por otro, especialmente de la respuesta al No obstante, sigue siendo verdad, en la situación de hecho fija-
segundo de ellos, según la cual la solución no queda sujeta al re- da por el tribunal, que era la víctima la que habría provocado la
sultado de "las inspecciones oculares que demuestran la inexis- sensación de agresión y que en esa escasa medida había una agre-
tencia de armas entre las ropas de la víctima final", sino al hecho sión "real". Pero el autor asumía por sí y ante sí que esa agresión
de que había sido la víctima la que había "hecho creer" en la exis- iba más allá de una arremetida.
tencia de una agresión. A mi juicio, las circunstancias no están configuradas con todos
Sin embargo, a mi entender, al emitir ese juicio, el fallo fue de- los detalles que serían necesarios para emitir un juicio indubita-
masiado indulgente con el acusado. Si uno generalizara su crite- ble. Pero, en principio —y más allá de la posible aplicación de la
rio, cualquiera podría invocar, ante una situación equívoca, un regla in dubiopro reo, si se tuviese que resolver el caso en una ins-
"derecho a matar". Lo decisivo es aquí: ¿con qué circunstancias tancia de casación, sin más elementos—, el autor habría debido
previas contaba el autor como para inferir que ese gesto de la víc- extremar los recaudos para constatar la realidad de un ataque con
tima era un "ademán de sacar arma"? Pues el mentado "ademán", armas —p. ej., tan sólo apuntando, primero, profiriendo una "voz
en innumerables contextos, es un gesto equívoco; diversos movi- de alto"; o bien efectuando previamente un disparo al aire; o aca-
mientos de la mano pueden ser interpretados como tal "ademán". so dirigiendo el arma especialmente a un lugar del cuerpo no vi-
A este respecto no es lo decisivo que, en el caso, la interpretación tal—. El hecho de que si la víctima realmente hubiera estado ar-
del autor de ese gesto como "ademán de sacar arma" se revelara ex mada y si realmente hubiese estado dispuesta a tirar a matar,po-
post como errada, sino que el panorama previo que narraba el acu- dría haber sido fatal el demorar unos segundos la defensa, no exi-
sado para interpretarlo como un tal "ademán" era muy magro: la mía de tomar recaudos antes de tirar a matar al eventual agresor,
víctima no había proferido una amenaza inequívoca, al estilo de en tanto la intensidad de la agresión no fuera ya inequívoca.
214 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 215
En suma, los elementos que narra la sentencia hablan más vo de justificación), plenamente punible como "imprudencia con-
bien de un deficiente cumplimiento del deber de examen de los sumada" 114 y el hecho cometido con dolo de tipo, presuponiendo
presupuestos de la justificación, es decir, ex ante, de una "impru- que existen los presupuestos objetivos de justificación (exclusión
dencia de justificación", o sea, de un error imputable sobre los de ese ilícito doloso), siendo tal suposición apresurada e impru-
presupuestos fácticos de una legítima defensa. Por ende, estimo dente, pero de hecho acertada objetivamente, en cuyo caso esa
que habría sido más adecuado para el caso el encuadramiento del "imprudencia de justificación" queda impune como imprudencia
hecho como "homicidio imprudente" (art. 84, Cód. Penal): el ilíci- "sin disvalor de resultado"115.
to del homicidio en sí doloso habría quedado excluido por el valor
de acción de una defensa (subjetiva: "dolo de justificación"); y la 139 La casa tomada, Acomienzos del mes de agosto de 1947, unas
imprudencia de evaluar mal la situación de que esa defensa fue- 45 personas indigentes que integraban doce familias que habían
se justamente necesaria se reflejó en un resultado en el sentido sido desalojadas de un inquilinato, se introdujeron en una casa
de que faltaba la situación de defensa necesaria. También se pue- deshabitada sita en la calle Montevideo 1922, de la ciudad de Bue-
de llegar a esa solución sobre la base del art. 35 del Cód. Penal, nos Aires, la que pertenecía a la sucesión de Prat de Louit. Las
considerando, p. ej., que ya la "arremetida" de la víctima consti- personas permanecieron allí hasta el 9 de setiembre, fecha en que
tuyó una "agresión ilegítima" que el agredido resolvió excedién- fueron desalojados con intervención de la Dirección de Asistencia
dose en los límites de la necesidad. Ami juicio, tal encuadramien- Social de entonces, que les proporcionó albergue. Para ingresar
to daría al caso una solución más justa. en la finca e instalarse en ella los autores habían violentado la
Lo anterior debe servir de parámetro también para poder en- puerta de entrada.
juiciar un caso que hubiera tenido otro desenlace, es decir, uno
configurado de tal modo que se hubiera demostrado expost que la Tal fue la situación de hecho que debió resolver la Cámara del
víctima programaba efectivamente una inmediata agresión "a Crimen de la Capital, al entender en la apelación del Ministerio
matar". Si uno parte de veras de una perspectiva ex ante, y afir- Público interpuesta contra un sobreseimiento definitivo que ha-
ma que el autor del caso real, Feliciano, obró apresurada o teme- bía decretado el juez de instrucción. La Cámara juzgó concurren-
rariamente, entonces debería mantener ese juicio aun en la hipó- te un estado de necesidad justificante:
tesis de que la creencia de éste hubiera sido acertada: subsistiría CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL116
un disvalor de acción por la misma "imprudencia de justificación",
"Buenos Aires, 21 de octubre de 1947.
sólo que el disvalor de esa imprudencia habría estado desprovis-
to del "disvalor de la situación de hecho objetiva" que opera aquí
como "condición objetiva de punibilidad" (al igual que el resulta- "Como para penetrar e instalarse en la finca habrían violentado la
do opera en la "imprudencia de tipicidad"), por tanto, en esa me- puerta de entrada, el hecho sería susceptible de configurar el delito
dida, una imprudencia impune: la imprudencia de evaluar mal la de usurpación descripto en el art. 181 del Cód. Penal, invocado por el
heredero denunciante.
situación de requerir una defensa, no se habría reflejado en la si-
tuación externa objetiva de que faltara esa situación de defensa
(de modo similar a cuando una acción imprudente no produce el
resultado que habría podido producir). 114
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 617 ss., 622 ss.
A ese respecto, hay que saber distinguir entre la "imprudencia 115
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 580 ss., esp. 587
de tipicidad" que produce un resultado en una situación objetiva ss.,590ss.
de justificación que el autor desconoce (falta de elemento subjeti- 116
Causa "Duchenois", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 569.
216 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 217

"Sin embargo, para la correcta solución del caso traído a conocimien- la propiedad de una persona, por un lado, y las urgencias vitales
to del Tribunal por vía del recurso de apelación, propuesto por el se- de decenas de indigentes que habían quedado en la calle. Muchas
ñor Agente Fiscal, contra el auto de sobreseimiento definitivo, decre- de estas personas eran niños de muy corta edad, que, por tanto,
tado por el Juez de primera instancia, han de tenerse en buena cuen- podrían haber sufrido daños personales irreparables, o repara-
ta las razones que determinaron a esas personas a la ocupación del
bles, pero graves. Por ende, el primer elemento para la aplicación
inmueble.
del estado de necesidad está claro. Por lo demás, la ocupación en
"Se trata de cuarenta y cinco personas —entre ellas veintiún meno-
res, cuyas edades oscilan entre los veinte días y los quince años—,
principio típica (art. 181, Cód. Penal) se vio limitada en el caso a
que fueron desalojadas del inquilinato de la calle Cerrito n.° 550 y que sólo unos cuarenta días. El bien ocupado, por otra parte, se halla-
quedaron sin alojamiento, sin posibilidad de hallarlo de inmediato y ba no abandonado, pero sí deshabitado, y bajo procedimiento su-
sin recursos económicos para afrontar de otra manera la angustiosa cesorio. Por ende, el propietario no había sufrido, ni habría podi-
situación creada. Por otra parte, la casa en cuestión se encontraba do llegar a sufrir, en el caso concreto, un daño considerable a su
sin ocupantes, en pésimo estado de conservación y en muy deficien- patrimonio por esta ocupación que terminó siendo pasajera, y el
tes condiciones de habitabilidad. hecho no había costado ninguna lesión personal. El tipo permisi-
"Atendidas dichas particularidades, de las que no puede desenten- vo, por tanto, estaba bien aplicado.
derse el juzgador en su tarea estimativa de la conducta humana, for- Eso no significa que toda persona tenga derecho a avasallar la
zoso es reconocer que los acusados violaron el bien jurídico de la pro- propiedad ajena cuando entra en dificultades económicas. El es-
piedad, tutelado en la norma del citado art. 181 del Cód. Penal, pero
no es menos evidente que lo hicieron para evitar una situación de pe- tado de necesidad no sólo exige que se opte por el bien mayor de
ligro actual para otro bien jurídico de más alta dignidad y jerarquía entre dos en conflicto, sino también que la acción seguida sea ade-
en la escala de los valores, como lo es, también sin duda, la integridad cuada para el fin a alcanzar. En un estado liberal no existe el de-
personal de los componentes de esas doce familias indigentes, entre recho de cada quien a equiparar su situación a la de quienes "tie-
los que se contaban según se dijo, criaturas de pocos días de vida, cu- nen más". Pero en casos extremos, y en tanto el Estado no prevea
ya salud se hubiera visto seriamente amenazada si, por las circuns- una solución institucional de necesidad para el caso concreto, no
tancias porque atravesaban sus padres hubiesen quedado sin la pro- es inadecuado violentar el acceso a un domicilio deshabitado (sin
tección de un lugar cubierto que, aun cuando precario, les significó producir ningún daño personal al propietario) para superar las
momentáneo e indispensable resguardo.
necesidades más urgentes, hasta que exista otra solución.
"En tales condiciones, no es dudoso que, en la situación concreta que
plantea este caso particularísimo, el mal causado fue de menor mag-
nitud que el mal evitado con la introducción en ese edificio, conducta 140 El fugitivo herido. En circunstancias que no están totalmen-
esa que aparece así justificada por la necesidad (art. 34, inc. 3, CP). te claras en la publicación del caso, ocurrió que un sujeto, que co-
No puede, pues, recaer sanción penal alguna sobre los que de tal ma- rría perseguido por un policía, para detenerlo por algún entuerto
nera procedieron, y por consiguiente, el sobreseimiento de carácter previo, fue herido por el agente en tal persecución. El fugitivo, he-
definitivo debe aprobarse en la alzada. rido y temeroso ya de ser muerto, penetró en el domicilio de otra
"Por estos fundamentos, se confirma el auto que sobresee definitiva- persona sin su consentimiento.
mente en este sumario (art. 434, inc. 2, CP). Devuélvase al Juzgado No se documenta qué había ocurrido con antelación a este epi-
de su origen. Pessagno — Speroni — Ure." sodio, ni cómo fue propiamente el ingreso del fugitivo en la pro-
piedad ajena, pero lo cierto es que fue procesado por violación de
Anotación domicilio, pero absuelto, al amparo del estado de necesidad justi-
El fallo hace una aplicación correcta del art. 34, inc. 3 del Cód. ficante especialmente previsto en el art. 152 del Cód. Penal, con-
Penal. Existió en el caso una colisión clara entre bienes jurídicos, tra la doctrina en principio aplicable de que la persecución de la
218 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 219

autoridad no da derecho a ingresar en morada ajena (ortografía y derivada del requisito del medio adecuado para el fin propuesto:
puntuación original): aunque el ser detenido por la autoridad pudiese ser valorado co-
mo "un mal grave a sí mismo", no hay derecho a eludir tal mal vio-
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL117
lando derechos ajenos.
"Buenos Aires, 13 de octubre de 1943. Pero, naturalmente, esa restricción tiene que entenderse con-
"Considerando: dicionada a que la persecución de la autoridad sea legítima.
"Que si bien este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha estableci- Cuando la autoridad ya abandona la senda del derecho en este ac-
do que la fuga de la autoridad que la persigue, no justifica el hecho de to persecutorio, el ingresar a la morada ajena para evitar "un mal
que la persona fugitiva penetre al domicilio ajeno, en las condiciones grave a sí mismo" (o a un tercero), vuelve a ser un medio adecua-
del art. 150 del Cód. Penal, es evidente que el presente caso, encua- do para alcanzar el fin deprotección. Ante una autoridad que pro-
dra en las previsiones del art. 152 que exime de responsabilidad a
quien ejecuta el hecho para evitar un mal grave a sí mismo. El hecho cede así no hay por qué someterse, y, por ende, el derecho de ex-
de haber sido herido el procesado durante la persecución por un dis- clusión del domicilio en cabeza del titular respectivo debe ceder,
paro de arma de fuego que las circunstancias no justificaban, debió del mismo modo que habría obligación de cobijar a aquel que es
hacerle temer, con toda razón, que su vida o su integridad personal perseguido con lesión a sus derechos fundamentales (a excepción
corrían peligro, y entonces la penetración a la morada ajena pudo de que el perseguido esté creando riesgos graves para terceros en
responder no sólo al propósito único de eludir la detención, sino más su acto de huida, no hay derecho a "detener a los tiros").
bien y principalmente, al de salvar esa integridad personal grave-
mente amenazada desde que el acusado no tenía motivo alguno para
141 El fugitivo del baño. En un caso similar, la Cámara del Cri-
suponer que el disparo que lo lesionó se hubiere producido casual-
mente, como lo afirma el agente D. men de la Capital llegó a la conclusión contraria, en razón de que
"Por estos fundamentos y sus concordantes, se confirma la sentencia el peligro que la persecución policial habría podido significar ha-
apelada que absuelve de culpa y cargo a L. o L. A. Antúnez. bía desaparecido ya en el caso concreto, cuando el sujeto ingresó
"Beruti — Vera Ocampo—Medina." a otro domicilio. Las circunstancias de hecho no están muy cla-
ras. Al parecer, el policía Manuel O. había detenido al señor Fer-
Anotación nando C. M., porque éste se hallaba circulando en una bicicleta de
El art. 152 contiene un tipo permisivo de estado de necesidad, sospechoso origen; por eso, el agente conducía al sujeto hacia la
especialmente previsto en el capítulo de "violación de domicilio" comisaría para esclarecer esta cuestión. De pronto, el joven co-
(arts. 150a 152, Cód. Penal). Su texto ya deja tasado el mayor va- menzó a correr, lo hizo en efecto por varias cuadras; detrás de él
lor de la integridad corporal (en caso de riesgos graves) frente al iba el policía, quien durante el seguimiento hizo once disparos al
derecho de exclusión del morador; por lo demás, la permisión ri- aire con su arma reglamentaria, con el propósito de detener al fu-
ge, aun cuando el intruso no haya sido completamente ajeno al gitivo. En su huida, éste se introdujo en dos domicilios diferentes,
mal amenazado. sitos en Blanco Encalada 3180 y 3182.
La Cámara del Crimen tenía por entonces una jurisprudencia El detalle de esa "doble" intromisión en morada ajena terminó
firme que excluía la posibilidad de invocar ese estado de necesi- siendo relevante para la suerte de Fernando C. M., pues el tribu-
dad para quien ingresaba en un domicilio ajeno como medio de nal entendió que hasta el ingreso al primer domicilio el hecho po-
eludir la acción de la autoridad. Esta es una restricción correcta día considerarse acaso justificado, pero que ya no valía lo mismo
para el segundo ingreso, en tanto había desaparecido el peligro y
la acción sólo podría explicarse por el propósito de eludir la acción
117 Causa "Antúnez", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 575. legítima de la autoridad. Así revocó la absolución que había re-
220 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 221

suelto el juez de primera instancia, en aplicación de la doctrina de po subjetivo de la causa de justificación respectiva: se puede en-
la causa "Antunez" (caso anterior): trar en morada ajenapara evitar el mal grave a sí mismo (art. 152,
Cód. Penal), pero ya no para escapar de la autoridad, si ese riesgo
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL118
ha cesado. Por otro lado, sin embargo, la solución es dudosa, en la
"Buenos Aires, 23 de junio de 1944. medida en que el tribunal parte de la base de que la acción policial
j» fue excesiva en el intento de aprehender nuevamente al sujeto; ex
"Que la causal de justificación que el procesado aduce y la sentencia post, con los hechos ya acaecidos, a un juez puede parecerle segu-
acepta, debe desecharse, no sólo porque el mal mayor que según dice ra la situación de integridad corporal del fugitivo a partir de cier-
quiso evitar fue provocado por su comportamiento antijurídico, sino to momento, pero juzgada la situación ex ante y con la base de co-
sobre todo, porque la situación riesgosa que pudo crear la actitud, nocimiento de que disponía el propio autor de la violación de do-
realmente exagerada, del agente O., cesó, sin la menor duda, cuando micilio —que poco antes había sido perseguido a los tiros (¡once
el prevenido se introdujo en el cuarto de baño de la primera casa.
Hasta ese momento podría ser discutible la validez del estado de ne-
tiros!), supuestamente disparados al aire—, bien se puede decir
cesidad invocado, pero el comportamiento subsiguiente, de penetrar que el continuar yendo de casa en casa podía hacerse —además de
ilícitamente en el segundo domicilio violado cuando estaba a cubier- para eludir la acción de la autoridad en su componente legítimo
to de todo peligro, evidencia que su propósito al introducirse en domi- de detener al sospechoso del hurto de una bicicleta— también pa-
cilios ajenos fue el de eludir la acción legítima de la autoridad y no el ra librarse de un agente que ya había manifestado estar dispuesto
de ponerse a salvo de los disparos de arma de fuego que efectuó el a acciones desbordadas. El argumento coadyuvante del tribunal
agente O. en su carrera. de que el mal mayor a evitar "fue provocado por su comportamien-
"Que las circunstancias de los hechos que se califican de violación de to antijurídico" no tiene ninguna virtualidad. También en el caso
domicilio reiterada (arts. 52 y 150, Cód. Penal), ofrecen, según se ad- Antunez el mal mayor a evitar pudo haber sido originado en un
vierte, características distintas a la del caso resuelto por el a quo, comportamiento previo del fugitivo, pero aun así el tribunal con-
mencionado en la sentencia, en el que el descargo del imputado, en sideró justificada su conducta final. Es que el requisito negativo
cuanto al elemento subjetivo, no se perjudicó por actitudes posterio-
res, sino que por el contrario, se confirmaba por haber sido herido por del art. 34, inc. 5 del Cód. Penal, que falta en el art. 152 del Cód.
el perseguidor. En efecto, en este juicio dijo la sala que ello: "debió ha- Penal, es la aplicación del principio general de la responsabilidad
cerle temer con toda razón... [transcripción de la decisión en el caso por el hecho previo (actio ilícita in causa). En principio, el hecho
Antunez]. Las diferencias de hecho, fácilmente perceptibles, influ- previo sólo puede importar una imprudencia para el hecho poste-
yen y determinan la distinta aplicación del derecho. rior; pero no existe un tipo imprudente de violación de domicilio.
"Por estos fundamentos, revocándose el fallo apelado, se condena a Cierto es que idealmente es concebible el caso —poco realista—
Fernando C. M., como autor de violación de domicilio reiterada. Spe- de que alguien quiera provocar a un policía o a un tercero de com-
roni—Malbrán — Ure." portamientos violentos, para poder después salir corriendo e in-
troducirse en un domicilio ajeno con justificación; quien obrara
Anotación así, realmente, se pondría a sí mismo como instrumento, y franca-
Es difícil tomar una posición sobre este caso, porque las cir- mente cometería violación de domicilio dolosa, por el hecho pre-
cunstancias de hecho no están lo suficientemente claras. Por un vio, aunque después estuviese "realmente justificado" a ingresar
lado, el tribunal hace una aplicación correcta del requisito del ti- en cualquier lado para salvar su vida.
Si la situación de hecho origen de este precedente estuviese
más clara se podría tomar una posición definida acerca de si la so-
118
Causa "Maíz", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 575. lución del tribunal fue acertada o no.
222 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 223
142 Reprensión con un cinturón de cuero. En la década del'30 del Garraud (Traite de droit penal frangais, II, p. 63)«... es necesario no
siglo pasado, un niño de 7 años, hijo del señor C, había realizado confundir la existencia del derecho de corrección con la medida de su
algún comportamiento de los que el padre consideraba propios de ejercicio. La elección y el empleo de los elementos adoptados para co-
"inclinaciones viciosas". (En las circunstancias de hecho no es re- rregir al niño determinan el límite entre el uso legítimo y el abusivo
de la coacción con fines educativos». Y esta medida está entre noso-
latado el comportamiento antecedente del hijo, que motivó la si- tros, en las expresiones que el fallo apelado invoca, al citar el art. 278
guiente reacción del padre.) C, en efecto, en pretendido "derecho del Cód. Civil: «moderadamente» y «correcciones excesivas».
de corrección", castigó a su hijo con un cinturón de cuero —lo cual "La calificación legal del hecho es la de lesión causada excediéndose
no era infrecuente socialmente, en aquella época— de tal forma en el ejercicio de un derecho, correspondiendo aplicar las disposicio-
que le produjo unas lesiones que, en ausencia de complicaciones nes de los arts. 343, inc. 4 y 35 del Cód. Penal, en relación, a los efec-
y con atención médica, curarían en unos ocho días, impidiendo tos de la pena, con el art. 94 del mismo Código, y la de ejecutor para el
que el niño se dedicara a sus tareas habituales en los primeros acusado, cuya responsabilidad penal se halla probada en autos (art.
tres días de evolución de las lesiones. 45, Cód. Penal).

Tal parece haber sido la situación de hecho juzgada por la Cá-


" Díaz — Ramos Mejía—Nicholson."
mara del Crimen de la Capital, en sentencia que dice (ortografía
original): Anotación
119
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL Lamentablemente, los hechos no están lo suficientemente cir-
"Buenos Aires, 10 de junio de 1938. cunstanciados como para permitir un análisis preciso. Por ejem-

plo: ¿le había dado el padre al hijo, con el cinturón, un solo golpe,
"La existencia del hecho imputado a Castro en esta causa y la parti- de manera que aún pudiera pensar que su acción caía bajo su de-
cipación del mismo, se hallan plenamente probadas en autos, como lo recho de corrección que el derecho consuetudinario de entonces
establece la sentencia apelada de fs. 53. aceptaba o le había dado varios golpes?; o, formulado con mayor
"La absolución decretada en la misma no aparece fundada en ningu- atinencia: ¿el padre había tenido consciencia (dolo de tipo) de las
na de las causales de inimputabilidad o de justificación previstas por reales consecuencias de la corrección (que se produciría una le-
el art. 34 del Cód. Penal, pues el propósito último del agente, que en el sión de esas características, etc.)?; ¿cuan violentos o suaves ha-
sub-júdice sería la enmienda en la conducta o inclinaciones viciosas bían sido los golpes (si es que habían sido varios)?; ¿cuan razona-
que se atribuyen a la víctima, menor de siete años de edad, por el pa-
dre mismo (fs. 16), si bien deben tenerse en cuenta para calificar el he-
ble podía llegar a entenderse la reacción, dado cierto hecho ante-
cho y precisar su verdadero significado, no reviste este carácter. La in- cedente que tampoco está claro?; etc.
tencionalidad del acto, como tal, no se halla contradicha por elemento En todo caso, en la actualidad no sería admisible una correc-
alguno de juicio, y el nexo de causalidad aparece entre la acción del ción "a cinturonazos" ni otras prácticas de marcada violencia; in-
acusado, al castigar al menor con un cinturón de cuero, y la consecuen- cluso cabe imaginar que el "derecho de corrección" de los padres
cia, lesión curable, en ausencia de complicaciones, en ocho días... [etc.] sobre sus hijos tenderá a desaparecer o a reducirse notoriamente
"La facultad que se invoca en el fallo recurrido, acordada o reconoci- —como la limitación a tipos penales como la privación de libertad
da a los padres para educar y a tal objeto corregir a los hijos, tiene lí- (moderada) o la violación de correspondencia—12°. Pero incluso
mites claros, a efectos de estimarse ejercicio de un derecho, señalados
en general por la doctrina y que pueden indicarse con las palabras de
120
Cfr. Stratenwerth, Derecho penal, 1,4.a ed., § 9, n.°m. 136 s.; véase también
Ia5.a ed.,Stratenwerth/Kuhlen, §9, n.°m. 141 s.,y aquí, en la bibliografía prelimi-
119
Causa "Castro", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 437 s. nar, la cita de Priester, Dos Ende des Züchtigungsrechts [El final del derecho de co-
224 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 225

para la época del caso en cuestión, el tribunal competente partió mites de la necesidad o bien turbación producida por la situación
de la base de que el comportamiento del padre, ya en ese enton- inicial de justificación122. Como consecuencia jurídica de esa si-
ces, caía fuera del derecho de corrección (aunque en un caso de al- tuación, el art. 35 del Cód. Penal prevé la pena correspondiente al
gunos meses después, el mismo tribunal llegó a la conclusión de delito culposo —y hay que entender que esta remisión es tam-
que la aplicación de "algunos pocos lonjazos", también aplicados bién al carácter de numerus clausus de los delitos imprudentes,
por un padre con su cinturón, se hallaba dentro del derecho de co- es decir, que si no existe punición por imprudencia, el autor que-
rrección, en razón de que se había causado una ligera erosión de da impune123—.
la piel que curaría espontáneamente y sin dejar incapacidad121). Sin embargo, los límites de esta disposición son oscuros para
En el presente caso, sin embargo, la lesión resultante parece ha- los casos en que el autor no tiene ningún error sobre la situación de
blar, de por sí, de un comportamiento excesivo. Pero: ¿es eso el ex- hecho, es decir, reconoce que el ejercicio de su derecho es excesivo
ceso del que habla el art. 35 del Cód. Penal? y tampoco se puede percibir otra situación de "imputabilidad dis-
Ya se ha dicho que la regulación del exceso de nuestra ley pe- minuida"124. Asu vez, no es claro que la regla del exceso pueda ser
nal obedece a fundamentos combinados: o bien error sobre los lí- aplicada cuando el autor tiene un error sobre los límites de la nor-
ma permisiva, no sobre los elementos del tipo permisivo —dicho
en términos clásicos, aunque poco precisos: un error de derecho
rrección], 1999; Úrsula Schneider, Korperliche Gewaltanwendung in der Familie (sobre la permisión) y no sobre los hechos que le habrían permiti-
[Aplicación de violencia en la familia], 1987. do esa acción si tales hechos se hubieran dado en la realidad
121
(error sobre los presupuestos de una causa de justificación)—.
En ese otro precedente (causa "Aguirre", "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 442 ss.), En el caso del ejemplo, más bien se podría pensar que el autor
se trataba de un hombre que había lesionado en un mismo episodio a su hijo y a su
esposa; ésta había fallecido al otro día, pero el tribunal consideró —sobre la base del tuvo un error —si lo tuvo— acerca de que su actitud se mantuvie-
dictamen médico—que no estaba demostrada la relación de causalidad entre las le- ra aún dentro de los límites razonables del derecho de corrección,
siones sufridas por la mujer, que habían sido leves, y el fallecimiento posterior por pero, entonces, habría tenido un error sobre el alcance de la nor-
hemorragia cerebral. Condenó pues por lesiones leves calificadas por el vínculo ma permisiva misma. Es dudoso que esto pueda quedar abarcado
(arts. 89,92, CP); y absolvió al acusado respecto de la lesión al menor con estos fun-
damentos: "La lesión leve causada al menor Antonio A., hijo del acusado... no es pu- por el art. 35 del Cód. Penal. Otra solución sería entonces pensar
nible (art. 34, inc. 4, CP). Los padres tienen la facultad de corregir y hacer corregir que las lesiones, en sí mismas, fueron dolosas, que el autor tenía
moderadamente a los hijos y la autoridad debe reprimir las correcciones excesivas
(art. 278, CC). «El deber de corrección —dice Garraud, t. II, p. 63—y de corrección
tal como corresponde a los padres con relación al hijo, al profesor con relación al
alumno, no puede ejercerse sin el empleo de ciertos medios de coerción que consti- 122
Véase supra, caso 137, En defensa de la hija.
tuirían violencias, arrestos o secuestros ilegales, si fueran empleados contra otras 123
personas que no fueran los hijos o los alumnos y por otras personas que no fueran Otra solución en Bacigalupo, Tipo y error, 2.a ed., Buenos Aires, 1988, p.
los padres o los maestros»... Entre nosotros, como lo estableció este tribunal en el 104; véase mi comentario bibliográfico a la 1.a ed. de esa obra, en "Nuevo Pensa-
caso Castro, a quien condenó (junio 10 del cte. año), esta medida surge de los térmi- miento Penal", año 3 (1974), pp. 426 ss. (ahora en Sancinetti, Sistema de la teoría del
nos «moderadamente» y «correcciones excesivas» empleados por el art. 278, ya cita- error en el Código Penal argentino, pp. 245 ss.). La cuestión dio lugar a vivas discu-
do, del CC. El procesado es padre del menor y afirma en su declaración indagatoria siones en los años '70. Cfr. las referencias en Sancinetti, Sistema... (cit.), pp. 27 ss.
124
que le dio al hijo «unos lonjazos» como simple corrección, y la lesión que le causó es Amodo de ejemplo: poco después, el 6/9/1938, la Cámara del Crimen resol-
una ligera erosión de la piel que curará espontáneamente y no produce incapaci- vió, en la causa "Poteliunas", a propósito de una reacción con cuchillo contra una
dad. En tales condiciones debe concluirse que la corrección fue moderada y aplica- agresión "a mano abierta", que no podía ser aplicado el art. 35, en función del art.
da dentro de los límites necesarios para ser considerada como el ejercicio legítimo 34, inc. 6 del Cód. Penal, porque no se trataba "de un mero error de cálculo en la
de un derecho" (la integración era parcialmente divergente con la del caso Castro: apreciación del peligro que corría, ni en los medios necesarios para rechazarlo"
jueces Vera Ocampo—Ramos Mejía—Nicholson—Speroni—Medina). ("Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 179; sent. de Vera Ocampo —Pessagno—Speroni).

8 — CASOS DE DEHECHO PENAL


226 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 227

derecho a ejercer una corrección, pero no de esa manera y que su y 41, Cód. Penal. Este caso es distinto del de José C., que el Tribunal
error vale directamente como error sobre la antijuridicidad. Pe- falla en la fecha. El procesado persigue a su hijo, y como no puede al-
canzarlo toma un ladrillo, se lo arroja deliberadamente y lo lesiona.
ro el texto del art. 35 del Cód. Penal permite realmente una asi- El medio adoptado y la forma de obrar excluyen el propósito correcti-
milación entre el error sobre la necesidad fáctica y un error sobre vo y el hecho aparece como un delito doloso de carácter común.
los límites normativos de la justificación, pues así lo sugiere la for-
mulación: "el que hubiere excedido Zos límites impuestos por la
ley, por la autoridd o por la necesidad...". " Díaz—Ramos Mejía—Nicholson."
Por ello, la solución de la sentencia no es una interpretación
Anotación
imposible de los alcances del art. 35 del Cód. Penal y conducía, en
el caso, a una decisión más o menos razonable. En el texto actual- El tribunal presenta la divergencia con la solución del caso an-
mente vigente del Código Penal —por la continuas reformas su- terior como una diferencia propia del tipo subjetivo: aquí no se per-
fridas por la ley a manos de políticos que responden de forma in- seguía el derecho de corrección. Esta solución podría ser plausible,
tuitiva, y sin ilustración, a lo que entienden como peticiones de porque este tipo permisivo es de aquellos que no se satisfacen con
los votantes—, se da la peculiaridad de que las lesiones leves im- una situación objetiva reconocida subjetivamente por el autor, si-
prudentes tienen prevista una pena más grave que las lesiones no que éste tiene que tener un propósito especial, a la manera de
dolosas, aunque, alternativamente, prevén también una pena de los especiales elementos subjetivos del tipo del ilícito, en el caso: el
multa, además de la pena de inhabilitación (cfr. arts. 89 y 94, pri- fin de corrección. Si esto falta, no se da la justificación en ninguna
mer párrafo, Cód. Penal, texto según ley 25.189, de 1999)125. medida y no habría por qué aplicar el art. 35 del Cód. Penal.
Pero no es esa la razón para que se le debiera denegar toda ate-
143 Reprensión con un ladrillo. En aquellos años, otro hijo había nuación en este caso. Pues no sólo faltaba un propósito de corre-
motivado la reacción correctiva de su padre, S, con otra infracción gir al hijo —lo cual, por lo demás, podría no haber faltado, a des-
o travesura. S trató de perseguir a su hijo, para reprenderlo o pecho de la forma grotesca de perseguir ese propósito—. Lo esen-
asirlo y pegarle, etc., pero, al no lograrlo, tomó un ladrillo que en- cial es que de esa forma nadie está legitimado para "corregir", por
contró a mano y se lo arrojó por la espalda, produciéndole una le- más que una corrección fuese hipotéticamente alcanzable por esa
sión leve. vía. La diferencia real entre ambos casos, reside en que, en el an-
terior, el autor se comportaba aún dentro de lo que era socialmen-
El tribunal dijo en este caso lo siguiente: te frecuente (aunque no necesariamente aceptado) en la actitud
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL126 de los padres, mientras que el segundo caso aparecía como burda-
mente fuera de toda actitud racional.
"Buenos Aires, 10 de junio de 1938.

"La calificación legal del hecho es la de lesiones leves al hijo... como B — Casos
se resuelve en la sentencia, y la pena ha sido bien graduada. Arts. 40 144 Tres enmascarados. Tres individuos enmascarados entran
en la casa del señor Ventura, a quien habían amenazado en reite-
125 radas oportunidades, por su desempeño político. Lo sorprenden
Al respecto, véase las notas de pie de página del autor de este libro sobre la
ley 25.189 que acompañan a la solución de Stratenwerth, supra, caso 17, La tenta- trabajando en su escritorio, donde revisan todos sus papeles y ob-
tiva de salvamento impedida. tienen así los documentos que querían sustraerle. Luego lo gol-
126
Causa "Sokolowsky", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 43. pean hasta dejarlo inconsciente. Cuando escapaban por los jardi-
228 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 229
nes de la casa, Ramiro, hijo mayor de Ventura, de diecinueve años, ellos intenta salvarlo con la manta de una anciana que viajaba en
dispara sobre los tres delincuentes. Dos de ellos mueren en el ac- el mismo colectivo, pero ésta se niega a entregársela. No obstan-
to; el tercero, gravemente herido, logra huir con los documentos. te, el pasajero se la quita por la fuerza y consigue salvar la vida
¿Está justificada la conducta de Ramiro? del conductor, pero daña la manta, y lesiona muy levemente a la
anciana.
145 El carro del campo. Juanes trabajador rural en un pequeño
campo. Está enemistado con Enrique, el capataz. Una mañana, 147 El padre perverso. Rolando, padre de Inés, goza en extremo
cuando ve caminar a Enrique por un callejón angosto cerca del cuando castiga a su hija. La niña, de sólo ocho años, sufre profun-
río, toma el viejo carro del dueño del campo y azota fuertemente damente por la crueldad de ese tratamiento. Acausa del modo en
al caballo para dirigir el carro contra Enrique, con la esperanza que Rolando reprime a la niña, Margarita, la madre de la menor,
de que éste muera en el atropellamiento. Cuando el capataz ad- ha tenido ya serias disputas que amenazan con producir el divor-
vierte lo que sucede, dispara primeramente al aire su arma de ca- cio. Entre otras observaciones, la mujer le señala al marido con re-
za, para ver si así disuade a Juan o logra detener al menos al ca- lativa frecuencia que la manera en que reprende a la niña sólo po-
ballo. Juan sigue azotando al animal y está ya a unos doce metros dría provocar un empeoramiento de su conducta, sin ningún efec-
de su víctima. Enrique dispara entonces directamente sobre Juan to correctivo. A Rolando le resulta indiferente el acierto o error de
y lo mata. Al sentirse sin guía, el caballo disminuye bruscamente las apreciaciones de su mujer, porque considera que sólo él debe fi-
su velocidad hasta detenerse junto a Enrique que apenas es leve- jar las pautas de educación de la hija.
mente golpeado por un borde del carro. En realidad, Enrique po- Cierto día, Rolando ve que su hija está pisando el césped del jar-
dría haber evitado la muerte de Juan, matando al caballo del pro- dín, lo que le había prohibido pocos días antes. Rolando decide en-
pietario del campo. ¿Qué opina usted? ¿Está justificada la con- tonces encerrar a la niña en el sótano de la casa durante dos días,
ducta de Enrique? permitiendo que se alimente tan sólo con raciones mínimas. En
verdad, las prohibiciones que imponía Rolando se hallaban siem-
• Variantes: Enfréntese ahora a las siguientes hipótesis: pre orientadas, antes que a la corrección, a que hubiera más posi-
a) Tras el disparo de advertencia, hecho en vano, Enrique dis- bilidades de infracción a sus reglas y, consecuentemente, más pro-
para dos veces: un proyectil alcanza a Juan en su hombro babilidad de refirmar su autoridad mediante el castigo. Margari-
derecho y el otro en la mano izquierda, pero sin que Enrique ta denuncia el hecho ante un juez de menores. ¿Cree usted que Ro-
dirigiera el impacto a ningún lugar preciso; ¿alteraría esto lando es punible?
la solución del caso? • Variante: ¿Modificaría su respuesta si, en vez de encerrar a
6) Del mismo modo que en la variante a, pero hiriendo Enri- la niña dos días en el sótano, Rolando la encerrase cuatro horas
que a Juan en una pierna, de la que queda paralítico, en lu- en su habitación?
gar de en la mano izquierda. ¿Es distinta ahora su solución
con relación a las respuestas anteriores? 148 Un ladrón en la ruta. Roberto viaja de Buenos Aires a Mar del
Plata. Ala altura de la localidad de Guerrero, tiene que detener su
146 Incendio en el colectivo. Durante un viaje en ómnibus, un viaje para cambiar un neumático. Allí advierte que un malhechor
desperfecto del motor produce un incendio en la parte delantera se acerca a otro vehículo estacionado, sustrae de él diversos obje-
del vehículo. Las llamas alcanzan al conductor, quien consigue tos en actitud sospechosa y emprende una veloz carrera. Dado
abrir la puerta trasera para que desciendan los pasajeros. Uno de que Roberto es sumamente ágil y mucho más robusto que el la-
230 Marcelo A. Sanánetti Casos de Derecho penal 231
drón, que aparenta tener unos diecinueve años, corre a éste du- clientes. A intenta calmar a B y al abogado, pero no lo logra; éste
rante dos minutos gritándole que se detenga, hasta que lo alcan- acaba de tomar una botella de vidrio, ya vacía, y se dirige contra
za y lo reduce por la fuerza. Posteriormente, le hace devolver los B para partirla en su cabeza. En ese momento B y el abogado se
bienes sustraídos a su dueño. No satisfecho con ello, Roberto re- traban en lucha; se hace manifiesto que si el abogado se suelta de
tiene al joven y lo conduce coactivamente hasta el puesto policial B, le partirá la botella. A decide entonces tomar una silla y gol-
más cercano. pear al abogado en su cabeza por la espalda, para que la riña ce-
¿Cómo juzgaría usted la conducta de Roberto? se. El abogado cae malherido. Es llevado a un hospital, en el que
el abogado logra reponerse al cabo de tres días, sin secuelas.
• Variante: Suponga ahora que, tras alcanzar al muchacho y
reducirlo por la fuerza causándole lesiones leves, Roberto se en- • Variante: Además de resolver la situación fáctica inicial, re-
terara de que el joven estaba haciéndole una broma a su padre. suelva el caso también con arreglo a estas dos modificaciones al-
¿Modificaría usted la solución del caso? ternativas:
• Nota: Para resolver el caso necesita identificar ciertas nor- a) A quiere que su amigo se defienda de modo eficaz y, a su vez,
mas del Código Procesal. Consulte los que rigen para la Nación y no se anima a defenderlo él mismo, por temor a salir lasti-
para la Provincia de Buenos Aires. Pero, una vez encontrados los mado; entonces, cuando ve que el abogado se acerca con la
artículos pertinentes, resuelva cuál de los dos códigos de procedi- botella tomada del mango en clara señal de golpear a B con
mientos sería aplicable al caso y por qué. ella, A le sugiere a B, a los gritos, que tome la silla y le dé al
abogado de frente en la cabeza, lo que5 hace tal cual lo acon-
sejado, con las consecuencias del caso inicial.
149 El quijote. Marcos presencia en la vía pública la disputa con-
yugal de una pareja que no conoce. Observa con atención que la 6) En razón de que la provocación de B le pareció grotesca, A
discusión se acalora y que los gritos son cada vez más intensos. decide golpear a su amigo B, en lugar de al abogado, siendo
En un momento, ve que el marido le propina intensos golpes a la entonces que en esta variante es B el que sale lastimado.
mujer, que trata de contestar como puede, asiéndose de los cabe-
llos del marido y arañándolo, pero la golpiza se intensifica. En- 151 Laconfusión. El ginecólogo M, que al inicio de su ejercicio pro-
tonces Marcos acude en ayuda de la mujer, y se traba a golpes de fesional había realizado algunos procesos de interrupción de em-
puño con Ignacio, que sufre una hemorragia nasal. En el medio de barazo, decide dedicarse nuevamente a esa actividad, porque le
esta "defensa", Ignacio y su mujer arremeten contra Marcos, cau- resultaba más rentable. Ocurre que el día del hecho tiene dos pa-
sándole lesiones, tras lo cual se retiran reprochándole su actitud cientes en la sala de espera que habrán de prestarse a la realiza-
de "comedido". ción de un aborto: María Rita P. y María Rosa S. M había recibido
esa tarde la historia clínica y ciertos análisis de ambas pacientes.
150 Elprovocador. AyB están conversando en un bar, cuando en- Ocurría que en el primero de esos casos, el de María Rita, los aná-
tra al local el abogado de la ex-mujer de B. Al verlo sentado en otra lisis demostraban que la interrupción del proceso de gestación
mesa, B empieza a provocar al abogado con toda clase de frases era médicamente indicada como aborto terapéutico, porque la
hirientes, hasta llegar a sugerirle al abogado que él había defen- mujer tenía que ser sometida sin demoras a punciones que produ-
dido a la mujer para que ésta lo mantuviera con el ejercicio de la cirían de todos modos la muerte del feto y que no eran posterga-
prostitución; que todo el mundo sabía que él era un "vividor", etc. bles en razón de una grave enfermedad, por la que debía ser ope-
En cierto momento, la tensión se percibe en el lugar por todos los rada inmediatamente. En la otra paciente, María Rosa, todo es-
232 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
233
taba normal, pero ella había decidido interrumpir el embarazo y poco después de comenzar la tormenta. Dos horas más tarde, pre-
el médico estaba dispuesto a hacerlo. El médico hace pasar prime- sa del frío, llega a una cabana, entra en ella sin necesidad de for-
ramente a María Rita R, pero tiene la impresión de que esa mujer zar la puerta de la casa, y enciende fuego con unos leños que en-
es en realidad María Rosa S. Ya puesta la mujer en posición para cuentra apilados junto a la chimenea. A fin de mantener el calor
la realización de la invervención del médico y dispuesto éste, con del fuego, consume prácticamente toda la leña que había en la ca-
su instrumental en mano, a actuar, su asistente lo interrumpe sa. Al otro día vuelve a la suya.
para decirle que ella había pensado "que primeramente atende-
ría a María Rosa S., porque sería «más sencillo»". M, que creía que 155 El incendio. Felipe se halla en un edificio que comienza a in-
María Rosa era quien estaba justamente allí, se da cuenta de que cendiarse; como consecuencia de la humareda, no alcanza a ver
estaba atendiendo, en realidad, a María Rita P. —no a María Ro- que a su lado hay una salida de emergencia, gracias a la cual po-
sa S.—, es decir, que estaba atendiendo justamente el caso de los dría evitar el riesgo fácilmente. En tales condiciones, rompe los
análisis que indicaban la necesidad de causar el aborto. El médi- vidrios de una ventana del edificio contiguo y entra en un depar-
co sigue adelante, sabiendo ahora que esa intervención es médi- tamento ajeno. En el departamento no hay nadie, pero él logra
camente indicada como aborto terapéutico. Al terminar esa inter- abrir la puerta de entrada y salir luego a la calle por la puerta
vención, toma a su confusión como una "mala señal" y le dice a la principal del edificio. ¿Responde penal o civilmente de la rotura
paciente restante que debe retirarse, que no practicará el aborto. de los vidrios?
152 Servicio de urgencia. Al doctor Morales se le avisa, a las 9 hs., 156 Un mal susto. Dos amigos de Eleonora deciden darle un sus-
que han llamado a su casa media hora antes, para informarle que to. La noche del hecho, entra en su departamento con un juego de
el señor Gómez ha sido picado por una víbora. Al dirigirse rápida- llaves que aquélla le había prestado a uno de los amigos, y, cubier-
mente en su automóvil al lugar donde era requerido, ve cerrada tos con una sábana, la esperan detrás de la puerta de su cuarto.
la ruta a causa de trabajos de reparación. En razón de que la pi- Cuando Eleonora entra en su habitación, se abalanzan sobre ella
cadura era mortal, el doctor Morales atrepella con su automóvil a oscuras, gritándole. Entonces, la muchacha toma un adorno de
las barreras, para evitar con ello un largo rodeo. Al llegar a casa bronce que está cerca y golpea a sus amigos. Uno muere; el otro
de su paciente, se entera de que Gómez había muerto a las 8:40. alcanza a explicarle de qué se trata, después de haber sufrido só-
lo lesiones.
153 El cobrador. A un cobrador le arrebatan en la calle, en pleno
día, un portafolios que contiene dinero. Debido a su oficio, él tiene • Variante: Suponga ahora que, como consecuencia de la bro-
permiso para portar armas; y es realmente experto en su manejo. ma, Eleonora sufre un ataque al corazón y muere.
Para recuperar el portafolios, dispara varias veces con su revól-
ver contra el ladrón que pretende desaparecer entre las personas 157 Ladrones de fruta. Un vendedor de frutas advierte que dos
del lugar. Dos disparos alcanzan a personas ajenas al hecho, quie- hombres se apoderan de bolsas con mercadería de su negocio y
nes resultan gravemente heridas. El tercero da al ladrón en el que intentan huir con ellas. Entonces les grita:
hombro, por lo que el cobrador logra recuperar el portafolios. — ¡Alto o disparo!
Los ladrones escapan con dos bolsas de naranjas y una de man-
154 Latormenta. Carlos sale a dar un paseo por el bosque cercano zanas. El frutero cumple su advertencia y dispara. Uno de los la-
a su cabana, en Bariloche, a pesar de que sabe que está por desa- drones queda gravemente herido. El otro había sufrido una lesión
tarse una tormenta de nieve. A causa de la oscuridad, se extravía menor; pero muere más tarde, al serle aplicado un tratamiento
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 235
234
inadecuado en el hospital. El vendedor recupera su fruta. ¿Cómo rante. El abogado decide dar aviso a la autoridad, que, sin embar-
debe ser juzgada su conducta? go, el día del hecho no logra impedir el golpe. Sólo detienen a uno
de los asaltantes, el resto del grupo logra huir con el dinero. Final-
158 La lancha. Héctor ha caído al agua desde un espigón, en una mente, Santana presenta querella contra su letrado por violación
playa solitaria. Muy cerca de allí hay una lancha, propiedad de de secreto profesional.
Mercedes. Joaquín, amigo de Héctor, ruega a Mercedes que asis-
ta a su amigo con la lancha. Ésta le contesta que no puede arries- 162 El gas. Germán, que está durmiendo, corre serio riesgo de as-
garse a llevar la embarcación a un lugar tan peligroso como es fixiarse, debido a un escape de gas. En esos momentos, una piedra
aquel donde ha caído el muchacho; tampoco admite que Joaquín arrojada por Juan, que odia a Germán, rompe el hermoso venta-
intente el salvamento solo con la lancha de ella. Entonces, Joa- nal del dormitorio, y permite casualmente que el gas se disipe.
quín saca un arma de su bolso y le exige a la mujer que le entregue Germán se salva.
la lancha. Joaquín logra salvar así a su amigo, pero la lancha su-
fre graves daños en la proa. 163 Lucha libre. Manuel y Federico se disponen a practicar lucha
libre ante la inminencia de un torneo oficial. La pelea se hace ca-
• Variante: Suponga ahora que Joaquín, por no saber conducir da vez más dura, y Manuel, que estaba sufriendo los golpes más
lanchas, exige a la mujer que ella lo lleve hasta la zona del acci- fuertes, toma un pequeño caño muy consistente para golpear a
dente, también mediante el empleo de su arma. Federico. Este entiende que la acción de su adversario se apar-
ta de las reglas del juego y, cuando Manuel se dirige sobre él, le
159 Agresor agredido. El guardabosques Hernández divisa a unos quita una sevillana a su entrenador, que observaba pasivamen-
cincuenta metros a su enemigo Manuel Sánchez. No llega a ad- te, y se defiende con ella; Federico le causa a Manuel sólo heridas
vertir que éste ya había apuntado su escopeta contra él, para ma- leves.
tarlo, cuando Hernández le dispara con la suya. Sánchez muere
instantáneamente. 164 La chimenea. Dos jóvenes se encuentran practicando andi-
nismo en una chimenea de ladrillos, de treinta metros, que hay
160 Apenas con un bastón. Mario está a punto de ser agredido por en una fábrica abandonada. El padre de uno de ellos, que estaba
Jorge, que se acerca con un cuchillo. Mario, que tres semanas an- sacando fotografías al pie de la chimenea, advierte que la soga
tes lo había insultado gravemente, no tiene, para defenderse, que sostiene a los menores, está a punto de romperse, y que no
más que un valioso bastón de su amigo Osear. Cuando Jorge se aguantará a los dos. Consternado y confundido, sube por las esca-
acerca, Mario rompe violentamente el bastón contra la cabeza de linatas interiores de la chimenea y, desde la boca superior, luego
Jorge, que queda herido. ¿Cómo deben ser juzgadas las lesiones y de corroborar que también los ladrillos donde la soga estaba suje-
el daño? ta cedían cada vez más, decide arrojar una piedra sobre el amigo
de su hijo, para que éste caiga y se libere la soga de todo su peso;
161 ¿Letrado consciente? El abogado Amarante toma a su cargo la piedra da efectivamente en el muchacho, que cae desde diecio-
la defensa de Santana, acusado de complicidad en delitos de ho- cho metros de altura. En cuanto su hijo alcanza la boca superior
micidio y robos. Durante una entrevista, Santana le confía secre- donde estaba su padre, piensa en lo ocurrido y, consternado, se
tamente que algunos de sus amigos planeaban cometer un asal- arroja desde lo alto de la chimenea. El padre baja las escalinatas
to a una compañía financiera, del que obtendrían una cuantiosa y, luego de comprobar que los dos muchachos han muerto, se diri-
suma, parte de la cual sería destinada a los honorarios de Ama- ge a la comisaría más cercana, donde detalla lo ocurrido.
236 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 237
165 La vieja motocicleta. Horacio, que estudia derecho y guarda carrera. Le asegura que pronto podrá encontrarlo conversando
su automóvil en el garaje de su amigo Raúl, le pide a éste que rea- cálidamente en su propio automóvil, guardado en el garaje de la
lice algunas reparaciones en su motocicleta, bajo la promesa de casa conyugal. Precisamente, tal como Gustavo imaginaba, Pa-
que le pagará el trabajo en un plazo no mayor de dos meses. Raúl tricia y José llegaban en ese momento de cumplir con su guardia
accede. A los sesenta días, Horacio vende su moto sin saldar la médica semanal y comentaban en el auto, como de costumbre, los
deuda que tiene con su amigo. Al otro día, Raúl le impide llevarse problemas que cada uno había tenido durante esa noche. Beatriz
su automóvil del garaje, hasta tanto no le pague lo que le adeuda. baja indignada hasta el garaje y, al verlos —tal como Gustavo lo
Horacio le dice que no tiene derecho a eso, a lo que Raúl responde había calculado—, se representa un tremendo cuadro familiar,
que, comoquiera que fuese, no le dejará usar el auto hasta que sal- toma una pistola y, en el momento en que apuntaba sobre los pre-
de la deuda que subsiste por la moto. suntos infieles, Gustavo dispara sobre ella, como quien actúa en
defensa de los atacados. Beatriz muere.
166 Conducir de contramano. Un policía cumple guardia en una • Variante: Gustavo no da en el blanco y Beatriz mata a su her-
calle que no tiene cartel indicador, pero que sin embargo, está ha- mana y a su marido. Gustavo sobrevive. Limítese al análisis de la
bilitada para circular en una sola dirección. En ese lugar, sor- acción de Gustavo.
prende a unos diez automovilistas por hora. En la última hora de
guardia detiene a un joven estudiante de derecho que le explica 169 Partida de póquer. Miguel, Ovidio, Guillermo y Daniel están
que no hay cartel que indique el sentido de circulación. El agente jugando una dura partida de póquer por altas sumas de dinero.
hace caso omiso a los reclamos y redacta un acta de comprobación Miguel y Ovidio son, entre sí, íntimos amigos, pero cuando se tra-
por circular de contramano. Finalmente, lo conduce detenido por ta de jugar, cada uno participa, por supuesto, en interés propio.
negarse a firmar el acta. El comisario lo retiene en la comisaría Los otros jugadores son desconocidos. En un momento, Miguel
durante más de tres horas con el fin de dejarlo luego en libertad, hace una "sucia jugada" por la que podría alzarse con una suma
pero, cuando se dispone a ordenarla, advierte que el detenido era cuantiosa. Al ver esto, Guillermo, indignado, intenta agredirlo
prófugo, y tenía recomendada su captura. con un arma blanca de gran tamaño, con actitud que, al parecer,
podría llegar a la muerte. Miguel, que era muy ágil, le arroja inme-
167 Muerte en la habitación. Susana invita a José —su novicn- a diatamente una pequeña navaja, con lo que logra hacerle caer el
encontrarse en su habitación en el primer piso de su casa. Éste arma, al mismo tiempo en que Ovidio, sin poder recurrir a otro me-
acepta. Durante la noche, luego de cruzar el jardín y trepar una dio para defender a Miguel, partía violentamente una silla contra
enredadera, el joven penetra por error en otra habitación, precisa- el agresor, aunque reconocía lo deshonesto de la actitud de su ami-
mente en aquella en que duerme el padre de su novia. Este se des- go. Guillermo sufre en su mano una pequeña herida a consecuen-
pierta sobresaltado y, sin reconocer al muchacho, le arroja un ja- cia de la propia defensa de Miguel, pero, al provocarle varias frac-
rrón, que da en su cabeza; el muchacho cae al jardín y allí muere. turas la acción de Ovidio, debe permanecer inactivo durante no-
venta días. Analice tan sólo la acción de Miguel y de Guillermo.
168 Estudiantes de medicina. Gustavo quiere matar a Beatriz, su
antigua novia, actualmente casada con José. Una mañana se di- 170 Dos ladrones. En una calle oscura, Juan asalta a una anciana
rige a la casa de Beatriz, quien, tras atenderlo, accede a conver- durante la noche. Mediante el uso de un arma que exhibe a la víc-
sar con él. Maliciosamente, Gustavo convence a Beatriz de que su tima, le requiere la entrega de su cartera y alhajas. La señora, te-
marido tiene relaciones amorosas con Patricia, hermana de ella, merosa, junta rápidamente todos sus valores y está por entregár-
con la que casualmente José prepara las últimas materias de su selos, cuando, repentinamente, llega un tercero al lugar, Diego,
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 239
238
quien, antes de que Juan —que no lo ha visto— se apoderase de los hermanos que le ayuden a reducir por la fuerza a la enfermera pa-
objetos y escapara, toma una pesada piedra y la arroja contra la ra extraer sangre y hacerse al menos de una medida mínima pa-
mano del ladrón, a quien le hace caer su revólver. Cuando Diego ra mejorar las chances de supervivencia. Los hermanos acceden.
se abalanzaba sobre Juan, sale huyendo, abandonando incluso El médico adormece a la enfermera, extrae la sangre que necesi-
su revólver. ta y logra salvar así la vida del paciente. ¿Qué tipos penales entra-
Ocurrió empero que, cuando la mujer agradecía vivamente a rían en consideración?; ¿hay justificación? ¿hay exculpación?
Diego por su oportuna y valiente intervención, Diego, creyendo
haberse cerciorado de que nadie lo viese, toma el arma dejada por 172 Por la carrera de perros128. Un guardabosques acaba de divi-
Juan y exige a la anciana la entrega de todos los valores en su be- sar la presencia de un acampante que descansa con su perro jun-
neficio. En ese momento, llegan dos policías que observaban des- to a un arroyo. En razón de que reconoce en el perro al rival más
de cierta distancia. Diego es detenido. duro para las inminentes competencias de trineos tirados por pe-
Analice sólo la acción de Diego. rros, en las que competirá él mismo con su grupo de huskies, el
guardabosques aprovecha un momento de distracción del acam-
171 Transfusión coactiva127. El médico A está a cargo de una pe- pante para apalear al perro cuya bravura le hace temer una reac-
queña enfermería de campaña instalada en una lejana localidad ción posiblemente violenta. Por los simulados gritos de auxilio da-
de la provincia del Chubut, donde se han detectado ciertos focos dos por el cuidador, el dueño del perro supone que éste ha atacado
de una posible epidemia cuyos orígenes son desconocidos. De allí al guardabosques, o amenazado con atacarlo; también cree que
que ese puesto sanitario esté equipado con instrumental relativa- puede seguir haciéndolo. Temeroso de que su perro termine lesio-
mente completo y avanzado, para las proporciones de la enferme- nado, el acampante ataca al guardabosques con una piqueta de
ría. En particular, podrían realizarse en él operaciones de cierta montaña hasta que todos cejan en la disputa. El guardabosques,
complejidad y transfusiones de sangre de alta dosis de seguridad. tras recibir fuertes golpes en el hombro y espalda, resulta con le-
Durante una recorrida por el monte, el médico encuentra ca- siones leves.
sualmente a un hachero en estado de gravedad por la herida muy
pronunciada producida sin quererlo por él mismo en su pie dere- 173 Por pura agresividad^. Luis y Daniel tienen plena cons-
cho. El médico entiende que la herida podría ser cerrada sin in- ciencia de que Ramón, ex-novio de la actual mujer de Daniel, se
convenientes y ser salvado el hachero con alta dosis de probabi- aproxima rápidamente en clara señal de tomarlo a golpes de pu-
lidad, en tanto pudiera realizar una transfusión de sangre que ño para descargar toda su ira. Daniel, al igual que Ramón, es un
compensara la cantidad perdida. El médico advierte que sólo su hombre muy fuerte, pero no es propiamente pugilista o luchador,
enfermera B tiene el grupo sanguíneo que podría salvar la vida de como sí el agresor inminente. Daniel le pide a Luis, entonces, que
su ocasional paciente. Sabido esto, el médico pone en conocimien- le facilite rápidamente su bate de béisbol, con el cual podrá ame-
to de la enfermera la necesidad de que se preste a una transfu- drentar con alta probabilidad a Ramón, o en todo caso dejarlo fue-
sión. La enfermera se niega sobre la base de que siempre temió ra de combate con el primer golpe. Luis, faltando a la verdad, le
que se diera la posibilidad de contagiarse alguna enfermedad a dice que justamente ese día sacó el bate del baúl de su auto para
través de operaciones de extracción de sangre. Al progresar la dejarlo en el club, pero que en todo caso tiene un cuchillo de gran-
gravedad del estado del hachero, el médico solicita a dos de sus
128
Inspirado en Jakobs.
129
127
Inspirado en Kirsch. Inspirado en Jakobs.
240 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 241
des dimensiones con que podrá defenderse con eficacia en caso de ambos es interrumpido constantemente por un mirón que se aso-
concretarse el ataque. Al no hallar otra salida, Daniel acepta el ma constantemente por la ventanilla de la carpa. Así deciden co-
cuchillo y, cuando ve que Ramón se acerca decididamente, le dice rrer el cierre de la ventanilla para no poder ser vistos, a costa de
—mostrándole el cuchillo—: "mejor quédate tranquilo y vete sin perder así gran parte de la luz del día. El mirón, no satisfecho con
hacerte el malo". Ramón se halla tan perturbado y está ya tan cer- la pérdida, decide espiar ahora a través de la hendija que queda
ca del ataque que intenta igualmente aplicar un fuerte derecha- entre el cierre de la puerta de la carpa y el piso de ésta. Enfureci-
zo dirigido directamente a la mandíbula, con la esperanza de po- do, Gustavo sale de la carpa en busca de su piqueta de montaña
der neutralizar la defensa armada con el antebrazo izquierdo. El para amedrentar al mirón, que sale corriendo sin menoscabos
cálculo fracasa; tras el primer intento, Daniel clava el cuchillo en personales. Al rato, sin embargo, los novios son nuevamente per-
el hombro del agresor, traspasando un músculo con tal fuerza que turbados por el mirón, de tal modo que Gustavo decide ya correr-
el brazo derecho de Ramón queda debilitado para siempre para lo hasta golpearlo de tal modo que le fractura una pierna y lo lesio-
toda clase de movimientos. No hay otras secuelas. Luego, Luis le na con fuertes golpes en el hombro. Tras esto cejan los incidentes.
confiesa a Daniel que tenía efectivamente el bate de béisbol, pero
que quería darle realmente el medio más poderoso por viejas ren- 176 Por llamar a los bomberos. En una casa particular, se origina
cillas con Ramón. un foco de incendio de ciertas dimensiones, que mueve al vecino
¿Cómo deben ser juzgadas las conductas de Luis, Daniel y Ra- de enfrente a llamar a los bomberos. Éstos advierten que no exis-
món? Concéntrese especialmente en la acción de Luis, en cuya te otro modo de extinguir el fuego, que entrando con violencia a
conducta se anida la dificultad teórica del caso. la casa contigua, con roturas serias de costosos ventanales y una
considerable inundación de las habitaciones linderas. El fuego es
174 Con las boleadoras 13°. En la misma hipótesis de hecho que sofocado. El dueño de la casa dañada denuncia al vecino, en razón
en el caso anterior, se modifica sólo lo siguiente: Luis no tiene con- de que puede probar que llamó a los bomberos gustoso de ver ro-
sigo un bate de béisbol, pero sí su juego de boleadoras, dado que tos sus ventanales e inundada su casa.
es un experto en un arte prácticamente desaparecido. Ha cazado
toda clase de animales con ese medio y participa ahora en compe- 177 Salvamento inútil. Se desata un incendio en una casa de fa-
tencias deportivas regionales en la captura de blancos en movi- milia. Se supone que una muchacha de veinte años ha quedado
miento. Por esto mismo, podría al menos intentar derrumbar a atrapada en el baño. El bombero A no sabe si la muchacha sigue
Ramón con el juego de boleadoras que Luis lleva consigo y dejar- aún convida, pero sí sabe que el único intento a su alcance sólo po-
lo ya con esto fuera de combate, sin mayores secuelas físicas. Pe- dría ser realizado a costa de los bienes materiales de un tercero
ro, por las mismas razones que en el caso anterior, prefiere entre- ajeno al conflicto, de la casa contigua. Tras haber afectado los bie-
garle a Daniel el cuchillo para que lo utilice en caso de necesidad. nes del tercero, al llegar al lugar en que la muchacha podía estar
muriendo el bombero sólo encuentra y rescata, en definitiva, el
175 El mirón13 \ Gustavo se halla acampando con su novia Clau- cuerpo ya muerto.
dia en las cercanías del refugio del Cerro López. El descanso de
178 El cruce del río. Tras los continuos ruegos de su amigo, a
quien le había advertido del peligro de una tormenta, el dueño de
un velero se dispone a cruzar a su amigo al otro lado del río; du-
130
Inspirado en Jakobs. rante el viaje, la nave se escora tanto por fuerza de la corriente,
131
Inspirado en Jakobs. que aquel amigo cae al agua y muere ahogado.
r
242 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 243
179 El policía de barrio. El policía sorprende in fraganti a un la- el maestro mismo, con todo, no tiene ninguna participación en ese
drón y lo detiene provisionalmente en circunstancias en que po- plan. Hace tiempo que el maestro quiere seducir a la chica, pero
dría hacerlo legítimamente, dando aviso inmediato a la autoridad le parece arriesgado hacerlo en la propia casa de sus padres y, por
judicial competente. Pero él lo detiene sólo tres horas en el cala- ello, hace tiempo también que juega con la idea de llevarla a otra
bozo de la seccional, para soltarlo luego, recomendándole la auto- parte. Sabe que este día sería una ocasión ideal para concretar el
corrección para casos futuros. hecho, puesto que, aun cometiendo él un grave delito, de cual-
• Variante: Al aprehender al ladrón, el policía pensaba real- quier modo mejoraría la situación de la víctima. Así es como invi-
mente soltarlo unas horas después, sin dar aviso a la autoridad. ta a la niña primeramente a compartir un helado en la heladería
Al llegar a la seccional, sin embargo, recapacita, instruye las pri- de la esquina de la casa, no muy distante, tampoco, de la casa de
meras diligencias y da aviso al juez en turno. ¿Modifica esto la so- él mismo. La chica acepta. Pocos minutos después de la salida de
lución con relación a la del caso-base?132. ambos del domicilio de la alumna, entran los ladrones por otra
puerta, arrasan con lo que encuentran y roban dinero, joyas y
180 El escape de gas. A sabe que B se halla inconsciente, en la sa- otros objetos de valor, causando también serios daños materiales.
la en la que un escape de gas lo asfixiará en poco tiempo si alguien Resuelva el caso según los siguientes desenlaces:
no lo rescata de allí, para lo cual habría que romper primeramen-
a) Tras haber tomado el helado, el maestro le pregunta si tiene
te el ventanal. Con la rotura del ventanal solamente, sin embar-
interés en ir a conocer su biblioteca, a fin de que la tenga en
go, no será suficiente para salvar aB, dado que el mal estado de B
cuenta para cuando deba consultar viejas enciclopedias es-
hace imperioso que sea sacado de allí y que le sean aplicados los
critas en inglés. La alumna huele que algo anda mal y se va
elementos necesarios para su recuperación. A es el único que pue-
corriendo en dirección a la casa de su abuela.
de actuar en pos del salvamento, pero no quiere entrar al lugar y
tampoco tiene un deber jurídico especial de hacerlo, más allá del b) ídem a, pero la niña accede también a ir a la casa del maes-
deber general de solidaridad. A sólo atina a arrojar una piedra y tro, en la que efectivamente es tomada por la fuerza por és-
romper el ventanal. Al no entrar nadie a socorrer a la víctima, B te, quien comete abusos que llegan al acceso carnal.
muere. ¿Está justificada la acción de romper el ventanal? c) ídem a, pero, al llegar al domicilio del maestro, éste le reve-
la sus intenciones, las que ella rechaza. El maestro no se
• Variante: B muere, pero, gracias a la mayor cantidad de aire,
atreve a seguir adelante con su plan de violación y la acom-
la muerte se retrasa unos veinte minutos.
paña a la casa, donde encuentra a los padres y a la policía,
181 Entre dos riesgos. El maestro particular de inglés de una niña llamada por el robo y por lo que se creía que era un secues-
tro de la hija.
de catorce años, que lleva dos años en esta tarea y que ocasional-
mente encuentra sola a su alumna por una o dos horas, se ha en-
182 El perro de Paulina. Eduardo quiere matar al perro de Pauli-
terado de que dos conocidos suyos, entrarían a la casa de la fami-
na, por las continuas molestias que le causa. Una mañana, mata
lia, con fines de robo y las más graves intenciones depredatorias;
al animal de un disparo, sin conocer que el can había sido atacado
por la rabia y que estaba a punto de morder a dos pequeños que se
132
El caso-base está inspirado en un planteamiento de mi tesis doctoral, Teoría
hallaban jugando en el lugar (esa mañana había mordido a otro
del delito y disvalor de acción. La variación fue sugerida por Juan Agustín Matta niño). Paulina decide, en un principio, no querellar penalmente a
(asistente de mi cátedra en la Universidad de Buenos Aires); así variado, el caso Eduardo, ni demandarlo tampoco civilmente; pero, por motivos de
presenta una modalidad de interés dogmático, poco explorada. venganza, concibe la idea de matar al gato de la madre de Eduar-
244 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 245

do, que también —decía— la molestaba a ella. Se decide a colocar te se desplaza solo hacia el lado opuesto al de la caída de la adoles-
una trampa en la pared medianera que separa los jardines de am- cente. Ella está a no más de treinta metros, pero él mismo no sabe
bas casas. La trampa estaba formada con un aro con dientes cor- nadar. Ninguna otra persona aparece en las cercanías. La chica
tantes que se cerraba —una mitad sobre otra— en cuanto un pe- resiste como puede, pero grita en pos de auxilio. El hombre ve allí
so superior a los 1.200 grs. se apoyara en la base de un resorte, cerca una bicicleta asegurada a un árbol con un candado. Aél se le
que hacía accionar el sistema. Al anochecer, Paulina coloca la ocurre que, arrancando una rueda de la bicicleta —lo que él po-
trampa. Durante esa noche, ella se despierta repentinamente, dría realizar valiéndose del hacha de mano que lleva consigo—, y
oye aullar normalmente al gato, y, condolida por lo que podría su- arrojándola hacia donde está la muchacha, quizá pudiera ocurrir
cederle, decide deshacer su plan. Se levanta, sale al jardín y de- que la rueda llegase a flotar, porque ve que es de material moder-
sengancha el resorte, de tal modo que el percutor que cierra los fi- no, muy liviano, y el neumático, a su vez, bastante grueso; le pa-
los mortales ya no puede ser accionado. Dado que la trampa se rece difícil que llegue a soportar a una persona, pero quiere inten-
hallaba sumamente engrasada, Paulina la deja arriba de la me- tarlo de todos modos. Sin pensarlo más, logra arrancar una rue-
dianera, para proseguir durmiendo, sin ensuciarse, ni ensuciar da de la bicicleta, y la arroja en dirección la chica. La rueda cae al
tampoco su ropa de cama, pensando en retirarla de allí a la ma- lado de la muchacha, que alcanza a tocarla, pero la rueda se hun-
ñana siguiente. Poco después, el gato de la madre de Eduardo va de inmediatamente, porque no resiste en el agua ni siquiera su
caminando sobre la medianera y tropieza con la trampa, que cae propio peso. La chica muere ahogada. Al aparecer el dueño de la
sobre el jardín y, a su vez, el gato, también sobre ella. En la caída, bicicleta y enterarse de lo sucedido, denuncia al "salvador frus-
el gato pierde la pata, cortada por el filo del aro; eso hace necesario trado", por lo que califica como delito de robo o bien, entiende, al
que su dueña lo sacrifique. La madre de Eduardo querella a Pau- menos daño.
lina por delito de daño. Paulina, a su vez, pone querella por idén-
tico delito contra Eduardo, por la anterior muerte de su perro. 185 El espejo sanador. En un pequeño pueblo del Chaco vive una
Existen constancias policiales de aquella muerte del perro, así co- señora, Ofelia, que tiene fama de "bruja sanadora"; cada tanto, es
mo también certificados que acreditan el estado rábico que lo afec- consultada para curar enfermedades menores. Ella actúa con
taba. Testigos de aquel hecho testimonian los móviles que había frecuencia sin ningún interés económico; otras veces, por precio.
tenido Eduardo al matar al perro. No hace propiamente "curas médicas", sino que lleva a cabo pro-
cedimientos salvadores, como romper espejos, clavar alfileres en
183 El cambio de médico. Durante los preparativos para un parto fotografías de la persona enferma —especialmente en las partes
muy prematuro de la señora X, el médico A sufre un ataque car- que se corresponden a las zonas afectadas del cuerpo—, poner flo-
díaco, debido a lo cual es reemplazado con urgencia por su colega res debajo de la cama del enfermo, etc. Cierto día es consultada
B, quien desconoce que la parturienta le ha expresado terminan- por la gripe que afecta a un niño de diez años, por lo cual, la ma-
temente al otro médico su voluntad de que (en caso de conflicto en- dre del niño enfermo la conduce hasta el lecho en que guarda re-
tre su vida y la del no nacido), opte por intentar siempre llevar el poso. Ofelia le recomienda a la madre que rompa todos los espe-
parto a feliz término. El nacimiento se torna justamente peligro- jos de la casa; le asegura que, gracias a ello, el niño sanará. La ma-
so para la vida de la madre, y el nasciturus aparece, además, como dre rompe así los cuatro espejos de diferente tamaño que tenía en
de poca viabilidad. B interrumpe el embarazo y salva a la mujer. su casa. ¿Comete con esto, Ofelia, un delito de daño?
184 Laruedadelabici. Un hombre de gran envergadura física ve • Variante: Resuelva ahora el mismo caso, presuponiendo que
caer al agua a una chica que estaba usando un bote a remo. El bo- Ofelia le recomienda a la madre del niño que, cuando pueda, rom-
246 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 247

pa los espejos de la casa de su vecino, en razón de que el "mal es- tando en B, que muere al igual que C. ¿Modifica esto la solución
píritu" se halla alojado allí. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta que corresponde al caso-base para la responsabilidad de A?
de la madre y de Ofelia?
189 Dos muertos. A quiere matar a B, en el mismo momento en
186 Sin los recaudos debidos. El médico M, confiado en su buen que — sin que aquél lo advierta— B está por matar a C. El dispa-
"ojo clínico", da carácter concluyente a ciertos síntomas exteriores ro de A mata aB, pero al desplomarse, B alcanza a disparar igual-
de un embarazo que indicarían la posibilidad de que el desarrollo mente contra C, que muere en el acto.
de la gestación pusiera en peligro la vida de la madre, como resul- • Nota: Este caso es similar a la variante del caso anterior; pe-
tado de lo cual practica un aborto en la mujer embarazada, sin to- ro no tiene la misma estructura.
mar todos los recaudos que habría indicado la ciencia médica pa-
ra estar seguro de la situación de necesidad. La madre había da-
190 El tallerista. El contador de un taller mecánico le informa al
do su consentimiento, en razón de que partía de la base de que la
empleado que se halla en "recepción y entrega de vehículos" que
opinión del médico estaba suficientemente fundada. Resulta em-
la cuenta de reparaciones correspondiente al automóvil del inge-
pero que la interrupción del embarazo era casualmente necesaria
niero García ya ha sido saldada por éste, y que el cliente pasará a
y, en el caso de que se hubiera cumplido con todos los recaudos de-
retirar su vehículo. Al presentarse García en busca de su auto, el
bidos, habría sido reconocida como efectivamente "indicada".
empleado se niega a la restitución, sólo para fastidiarlo, sin saber
• Variante: Un análisis profundo habría revelado que el emba- que, en contra de lo que se le había informado, la factura, en rea-
razo no generaba en realidad ningún riesgo. lidad, se hallaba aún sin pagar.

187 Rodeado. El suboficial de policía A ordena a sus agentes ro- 191 Obreros u ovejas. Un pequeño tren de montaña formado por
dear al asesino que dispara contra ellos dentro de un galpón oscu- una locomotora y dos vagones queda sin control por el desmayo
ro, de una manera tan cercana y peligrosa, que, al acercarse tan- del conductor, de tal modo que podría ocurrir que por el brazo A
to entre sí, resulta difícil, para cada agente, distinguir entre el su- de la vía que allí se bifurca — por el que correría el tren si no se
jeto perseguido y sus restantes compañeros; de tal modo que el hace un cambio— terminen arrollados dos obreros que trabajan
mismo A confunde al final la silueta de uno de sus agentes con la en el lugar con máquinas sumamente ruidosas y que, por ello, no
del agresor, de tal modo que mata finalmente a ese agente. pueden advertir el peligro inminente. Asu vez, el guardagujas^,
que advierte el movimiento descontrolado de la locomotora — con-
188 Salvamento sorpresivo. A quiere matar a B, a quien le está trario a lo que indicaban en ese momento las señales (prohibido
apuntando muy de cerca el ladrón C —a quien, sin embargo, el avanzar) — , no ve en absoluto la posición de los obreros, mien-
primero no alcanza a ver—. Al disparar, la bala del arma de A re- tras que sí ve unas ovejas que pastan desordenadamente por el
bota en una arista metálica próxima al lugar en que se hallaba B, brazo B de la bifurcación. Si él hace el cambio desde la vía A —por
de tal modo que se desvía y alcanza finalmente a C, quien muere la que correrá el tren si no hay modificaciones — hacia la vi aB , po-
después de unas horas a consecuencia del disparo, mientras que siblemente sean arrolladas algunas de las ovejas. Por resenti-
de este modo A termina salvando aB. mientos contra el dueño de los animales, Xhace el cambio y la lo-
comotoray sus vagones toman rumbo efectivamente por la vía5,
• Variante: Cuando el ladrón C caía al piso, malherido, había en dirección a las ovejas. Al chocar contra éstas muy poco des-
alcanzado a disparar su propia arma por pura perversidad, acer- pués de la bifurcación, y tras matar a algunos de los animales,
Casos de Derecho penal 249
248 Marcelo A. Sancinetti

el tren descarrila y cruza descontrolado en plano inclinado ha- to los medicamentos lesivos hicieran crisis en el útero, se presen-
cia el sector de la vía A, matando a uno de los dos obreros que allí tara la mujer en sala de urgencia del mismo hospital donde tra-
trabajaban. baja aquel médico, y éste (u otro médico) pudiera tomar una deci-
sión apresurada de salvar la vida a costa del útero, que aparecie-
192 El globo. Cuatro amigos, expertos en vuelos en globo, deciden ra ante los ojos de los demás, como la decisión correcta según la
hacer una travesía juntos en el aparato de uno de ellos, y, por cier- lex artis. Tras la intervención, análisis más profundos podrían
to, en el de mayor potencia y seguridad de vuelo. Durante el mo- determinar la inutilidad de la pérdida del útero, y, de consiguien-
mento en que van a atravesar unas cumbres, no demasiado altas, te, quedaría habilitada una posible acción de daños y perjuicios
del sur argentino, advierten que el aparato está sufriendo des- posterior contra el hospital o contra el médico, a responder por la
perfectos tales que el vuelo comienza a ser inseguro. En un mo- aseguradora respectiva. El proyecto se lleva a cabo, mas, a raíz de
mento advierten que, decididamente, si no pierden unos 60 kg de ciertos defectos en el plan de ejecución se comprueban todas las
peso, la maniobrabilidad del globo se hará nula y golpearán con- circunstancias de hecho, es decir, el carácter preconcebido de to-
tra las cumbres o caerán hacia un precipicio sin más ni más. Uno do el plan.
de ellos propone entonces un pacto, conforme al cual quien resul- • Anotaciones y variantes: Déjese de lado el posible delito de es-
te sorteado por un procedimiento igualitario, saltará de la aero- tafa contra la compañía de seguro, en razón de que el caso no dice
nave hacia la nieve, con la esperanza de caer de modo favorable, que se haya llegado a un principio de ejecución con relación a la es-
pero con la mayor probabilidad de perder la vida en el salto. Todos
tafa (ej., se descubre todo antes de que la mujer reclame nada a la
aceptan. El proponente mezcla entonces cuatro números en su aseguradora). Concéntrese la atención, pues, en las lesiones co-
gorra, uno de los cuales lleva la inscripción: "el salto me toca a metidas por el médico contra la mujer.
mí". Cada uno de los otros tres saca su número, todos sin marca.
El proponente se revela y no quiere saltar, los demás lo arrojan Para la mejor discusión y solución de los problemas encerrados
por la borda. El pánico del proponente conspira contra un salto en el caso, resuélvase la misma situación de hecho con diferentes
eficiente; da de cabeza contra una roca no muy grande, rodeada alternativas:
de nieve. Así muere. a) Primero, analizando la acción del médico que extirpa el
• Variante: El proponente acepta, salta y muere. útero sin atención al ardid previo, por ejemplo, porque el
médico que interviene no es el mismo que había preparado
193 El útero sano133. Un médico le suministra a una mujer cier- el ardid y no sabe nada de la situación.
tas dosis periódicas de un medicamento que dañará superficial- b) Segundo, analizando la acción del médico que preordena
mente el útero de la mujer, de tal modo que, bajo una primera una situación de necesidad real, y luego extirpa el útero so-
apreciación visual, haría razonable un diagnóstico según el cual, bre la base de esta necesidad, para salvar la vida de la ma-
si el útero no fuera extirpado, la mujer correría serio riesgo de dre; ¿cómo deben ser juzgadas esas lesiones? ¿Cómo opera
perder la vida en breve lapso. Todo el tratamiento se hallaba con- el consentimiento de la víctima?
certado con la mujer. Tenía por finalidad que un cierto día, cuan- c) Tercero, suponiendo ahora que la mujer misma fue enga-
ñada desde el comienzo, por ejemplo, porque el médico era
su hermano, que creía más útil que la hermana gozara de
133
El caso está tomado de un film que se conoció en Buenos Aires como "Daños
una alta indemnización, que el mantener la integridad de
corporales". su cuerpo.
T
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 251
250

194 Para llegar a la hostería134. Un médico se dirige con su auto- flictivas, que habían derivado en la muerte del padre de la novia,
móvil hacia la hostería "Los Patitos" sita a orillas de un lago. Ha en un accidente). El hecho transcurre en un galpón oscuro, al que
efectuado allí una reserva que le será respetada sólo si arriba al el pelotón de soldados americanos entra con fines de reconoci-
albergue antes de las 22 hs. Tiene el tiempo relativamente justo miento. Poco después de apostarse sigilosamente para matar de
como para llegar a horario. Cuando llega al punto de intersección un tiro a su cuñado, actuando a media luz, el soldado agresor dis-
de una ruta de ripio con la ruta principal asfaltada, se halla a só- para contra su víctima. El disparo no da en el blanco, sino un poco
lo 10 km. de la hostería, si es que sigue la ruta de ripio, y a unos 45 detrás del cuerpo al que se había apuntado, justo en el lugar en
km, si sigue conduciendo por la ruta principal. Sólo por la ruta de que se hallaba agazapado un soldado alemán, que estaba a punto
ripio tiene, pues, la posibilidad de llegar en el momento indicado. de matar a la misma víctima en acción de guerra. La historia con-
Pero ocurre que la ruta de ripio se halla clausurada por estar a tinúa con la condecoración del soldado, por haber salvado la vida
punto de iniciarse tareas de pavimentación; dos vallas policiales de un camarada. Traslade esa situación de hecho a territorio ar-
cierran el paso, vallas que el médico no podría remover por sí mis- gentino, suprimiendo la circunstancia "guerra". ¿Qué problemas
mo, pero sí romper con el uso de una piqueta de montaña, que lle- dogmáticos plantea el caso, es decir, cómo debería ser analizada
va consigo. Lo asalta la tentación de hacerlo, al mismo tiempo en la acción del autor del hecho, condecorado en la película?
que recibe una llamada del centro de medicina prepaga para el
cual él trabaja, que indica la necesidad de atender de urgencia a 196 El bate o el revólver. M, dueño de una antigua casa señorial,
un enfermo que padece altas fiebres, y que se halla solo en su ca- llega de su trabajo en momentos en que oye los gritos de su mujer,
bana de descanso, situada 5 km antes de la hostería, siguiendo atacada probablemente por un ladrón. Sube rápidamente a la
también la ruta de ripio. El llamado le da coraje al médico para planta superior, de la que provienen los gritos. Ala carrera toma
romper las vallas y seguir la marcha por la ruta más corta, pero un bate de béisbol que normalmente se guarda tan sólo apoyado
sabe desde ya que no pasará a atender al enfermo, actitud que in- tras la escalera. Al llegar a la puerta de la habitación, oculto a me-
tenta ocultar haciendo una nueva llamada unos minutos des- dias, alcanza a percibir que el ladrón está armado con un cuchi-
pués, informando con falsedad que su automóvil ha tenido un llo; M no alcanza a ver bien si, además, aquél lo está también con
desperfecto. De ese modo llega a la hostería a las 21:45 hs. y pasa arma de fuego. El agresor está de espaldas a la puerta, sólo a uno
allí su fin de semana de descanso. El enfermo superó el ataque fe- o dos metros; por eso, con un golpe certero dado con el bate, muy
bril gracias a la llegada de otro médico, que pudo arribar a las 24 probablemente dejaría al ladrón fuera de combate, excluyendo to-
hs. de esa misma noche. do riesgo posterior, pero, en razón de que teme que, de fallar el
golpe, devenga lo peor, prefiere tomar un arma de fuego pequeña
195 Tú eres mi destino. Enunantiguo/íZm(conWilliamHurtyTi- que guarda sobre el dintel de la puerta y con ella le dispara al la-
mothy Hutton), que lleva el título adoptado para este caso, se da drón, por la espalda, tres o cuatro disparos, hasta verlo caer, pre-
una escena que presupone transcurrir en la segunda guerra mun- sumiblemente muerto. Al llegar la policía al lugar, se constata
dial, en la cual un soldado americano pretende matar a otro de su que el agresor, que había recibido efectivamente tres disparos,
mismo pelotón, en verdad su cuñado, con quien guardaba viejos uno en la nuca y dos en la espalda, estaba en verdad sólo incons-
rencores por asuntos de familia (aquel a quien el autor quería ma- ciente y es llevado a un hospital, en el que muere, de todos modos,
tar había desposado a la hermana en situaciones familiares con- dos horas más tarde, en razón de que la gravedad de las heridas
ya habían hecho imposible un salvamento eficaz.

134
Inspirado en Jakobs.
— §3 —
CULPABILIDAD
Prolegómenos
En una sistemática de la estructura del hecho punible que dis-
tingue el ilícito doloso del ilícito imprudente —la cual deriva de la
teoría final de la acción—, al análisis de la culpabilidad le queda
una comprobación puramente negativa para indagar si concurre
alguna circunstancia que "excluya" la culpabilidad—en este sen-
tido, de modo relativamente similar a la forma en que operan las
causas de justificación—.
En este ámbito, la doctrina dominante incluye problemas de
tres planos distintos:
a) la "imputabilidad", en el sentido de capacidad de culpabili-
dad (pues también existe otro sentido de "imputabilidad",
que concierne a todos los presupuestos del hecho punible,
tal el uso del Título V, Libro I, previo al art. 34, Cód. Penal),
que falta en casos de insuficiencia de las facultades menta-
les, alteración morbosa de ellas o perturbación grave de la
consciencia que impidan comprender la criminalidad del
acto o dirigir las acciones según esa comprensión;
b) la consciencia potencial del ilícito, a lo que se contrapone el
error de prohibición no imputable (o inevitable); y
c) la exigibilidad de otra conducta, a lo que se contraponen las
llamadas "causas de inculpabilidad" (o de tnexigibilidad de
otra conducta).
254 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 255
Formular casos productivos especialmente sobre el primer gru- del dolo, no de la culpabilidad). Esta técnica no persigue (tan só-
po de problemas es especialmente difícil, porque las cuestiones re- lo) "confundir", sino que tiene la misión de entrenar también en
levantes sólo pueden ser discutidas en forma suficientemente fun- la correcta identificación de un problema, desconfiando del mo-
damentada y fructífera si el caso está bien circunstanciado —p. do en que el caso viene tratado por otro participante del sistema
ej., en un caso real, con todas las circunstancias del expediente o penal. Son especialmente difíciles de clasificar los supuestos de
de la vista oral—. Dicho a modo de ejemplo: si se ha de tratar un error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación,
caso de enfermedad mental, ello sólo puede llevarse a cabo de mo- los cuales, según se vea la cuestión desde el punto de vista teóri-
do razonable sobre la base de dictámenes psiquiátricos o psicoló- co, pueden concernir directamente a la justificación en sí misma,
gicos que expliquen las condiciones de salud o desarrollo mental no a la (inculpabilidad. También de estos casos se puede encon-
de una persona determinada; por ello, la construcción de un caso trar aquí un grupo considerable, como igualmente casos de error
de estudio de "inimputabilidad" es algo artificial —prescindien- "de motivación", de difícil solución.
do, naturalmente, de la transcripción de sentencias o de dictáme- Las causales de "exculpación" tienen, por último, una estruc-
nes médicos concretos, incluso deficientes, para juzgar sobre su tura similar a las causas de justificación. Su entidad teórica au-
idoneidad, etc.—.Algunos de los casos construidos como de "inim- tónoma es oscura; su incidencia en la práctica cotidiana, relativa.
putabilidad", sea en la cátedra o en el ejercicio práctico, pueden
ser en verdad de falta de acción, presupuesta la inconsciencia ab- A—Sentencias
soluta. Tanto en un tema como en el otro pueden darse hipótesis
de actio libera in causa (alie). Con un caso de esta índole inicia es- 197 Lo veía "doble". Celestino C. era bebedor empedernido. No le
te capítulo, reproduciendo un breve fragmento de una antigua faltaba experiencia en estar ebrio y le gustaba reincidir. Cierta
sentencia. Le sigue la transcripción de una sentencia muy exten- noche había bebido ya lo suficiente cuando se cruzó con un agen-
sa dictada en un resonante caso, en el que un hombre mató a su te de policía que le exigió identificarse. Celestino C. no pudo so-
suegra, esposa e hijas, en lo que pudo ser un trastorno mental de portar que perturbasen su "andar filosófico" y por ello agredió al
intensidad suficiente como para afirmar la inimputabilidad. Se- policía a golpes de puño. El policía sufrió lesiones leves, pero con-
guirán, también, otras documentaciones de la jurisprudencia. siguió reducirlo y llevarlo consigo a la seccional.
Algo más útil para el trabajo dogmático es el entrenamiento El caso está "imaginado" a partir de las pocas circunstancias
para detectar problemas de "error de prohibición", pero al llegar fácticas que surgen del fragmento escueto que se publica en la co-
al punto de resolver sobre la "evitabilidad", nuevamente la tarea lección de sentencias de la Cámara del Crimen de la Capital, por
tiene sentido sólo si existe un cuadro suficientemente amplio de un caso de esas características habido casi a comienzos del siglo
circunstancias concretas que permitan una valoración. De todos pasado.
modos, los casos que siguen serán ilustrativos, incluso por aque- El texto dice así (ortografía originaria):
llo que es desacertado en las resoluciones que seguirán a las de
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL135
(in)imputabilidad, es decir, las que atañen a error de prohibición.
Teniendo en cuenta estas advertencias, con todo, han de ser "Buenos Aires, 4 de julio de 1924.
»
enfrentados los casos siguientes. Téngase en cuenta, asimismo,
que en parágrafos previos, especialmente en "tipo subjetivo", han "El acusado ha realizado los hechos que se le imputan, siendo indu-
sido dados casos que, correctamente clasificados, deberían ads- dablemente irresponsable del atentado a la autoridad por cuanto se
cribirse a este capítulo, así como también aquí habrá otros casos
que, estrictamente, sean en verdad de "error de tipo" (= exclusión 135
Causa "Costas, Celestino", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 194.
F
256 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 257

trata de un delito que requiere la intervención del dolo, en el caso ex- se a sí mismo como instrumento en estado de imposiblidad de di-
cluido, por hallarse probado que el reo se encontraba en el momento rigir sus acciones.
en estado de inconsciencia (art. 34, inc. 1°, CP) estado que sin embar- Eso hace que decaiga la imputación del hecho a un riesgo asu-
go no excluye su responsabilidad en el delito de lesiones, por ser éste
un delito susceptible de cometerse por culpa (art. 94), en cuyo senti-
mido dolosamente en el momento previo (por más que hubiera
do le es imputable, no obstante su estado de inconsciencia, en razón habido dolo luego, en el momento final, sin culpabilidad); es decir,
de que siendo un ebrio consuetudinario, su ebriedad no puede consi- cuando hubo dolo, faltó la imputabilidad, mientras que en el mo-
derarse involuntaria, y en consecuencia, la previsibilidad de un re- mento previo (alie), en que hay imputabilidad, no es posible ha-
sultado ilícito se encuentra legalmente a su cargo según la doctrina blar de un riesgo conducible dolosamente (= en suma, falta un do-
del art. 34 inc. 1°, citado. lo culpable). Pero, a su vez, si bien no es perseguible objetivamen-
)>
te el realizar una meta conduciéndose a sí mismo en estado de
"Ramos Mejía — Oribe — González Roura." ebriedad, sí es razonable tratar de evitar entrar en tales estados,
por el riesgo indeterminado de que uno genere en tal situación de
Anotación irresponsabilidad cualquier clase de riesgos, p. ej., de resistir a
Se trata de una situación de hecho propia de la actio libera in una autoridad o lesionar al agente respectivo. Por tanto, sólo que-
causa (alie) y que está bien resuelta en la sentencia. La formula- da la posibilidad de imputar la realización del tipo en forma im-
ción literal puede ser confusa, juzgada con las categorías vigentes prudente, al acto previo (que es el verdaderamente típico y culpa-
en la dogmática actual. Pues en aquella época era propio del jui- ble: allí se viola el deber de cuidado), cuyo riesgo, ya reprobado en
cio sobre dolo e imprudencia que se estuviera previamente ante ese entonces, se realiza en el momento ulterior —como "resulta-
un autor imputable. Pero la decisión puede traducirse así al len- do"—. De allí que, en el caso, sea correcta la adscripción de res-
guaje actual: el autor obra con dolo de hecho, en el sentido de que ponsabilidad por el tipo de lesiones imprudentes (art. 94, Cód.
sabe que le está pegando a alguien, y eventualmente también a Penal), excluyéndose la del tipo de atentado a la autoridad, sólo
un policía, pero lo está haciendo en forma imposible de responder comisible con un "dolo culpable".
penalmente, por el alto grado de ebriedad que padecía. De la rea-
lización típica dolosa de atentado a la autoridad (art. 237, Cód. 198 A la suegra, a la esposa, a las hijas. El 15/11/1992, el señor Ri-
Penal) y lesiones (art. 89, Cód. Penal), que está completa, el autor cardo A. B., quien se sentía cotidianamente sometido a burlas y
es ¿mmputable. Pero su situación de inimputabilidad le es, a su vejámenes por su mujer, suegra e hijas, tuvo un entredicho con su
vez, imputable, por su "culpa previa" (alie): le era evitable "andar esposa, quien lo agravió de palabra más de una vez. Eso irritó al
así". En caso de "culpa previa" se puede plantear aun la posibili- marido, quien, al ir en busca de un casco que iba a ponerse para
dad de una preordenación dolosa de la utilización de sí mismo co- hacer unas tareas de reparación en la parra de su casa, tuvo a la
mo "instrumento" en estado de inimputabilidad, a la manera de vista, tras una escalera, una escopeta que se guardaba en el do-
una autoría mediata. En los hechos, sin embargo, esta construc- micilio y junto a ella una caja de cartuchos. Tomó esta escopeta y
ción es bastante "ajena al mundo". Las posibilidades de conducir- descerrajó dos tiros a su mujer, luego a su suegra que acudió a ver
se a sí mismo en un estado posterior de irresponsabilidad hacia qué pasaba y finalmente a sus dos hijas. Todas murieron. El au-
una meta definida son, normalmente, reducidas. Por ello, salvo tor decía haber tomado consciencia del hecho al verse con la esco-
situaciones excepcionales, para una imputación por dolo faltaría peta en la mano y los cuerpos de las víctimas en el piso. Posterior-
el elemento "dominibilidad" o "conducibilidad" propio de la impu- mente arrojó el arma, seccionada en tres partes, en diversos luga-
tabilidad objetiva del hecho doloso: no es racionalmente perse- res de las cercanías. Días después acompañó a las autoridades
guible, ya obj etivamente, realizar un hecho determinado usándo- policiales en busca del arma, ubicando todas sus partes. Los he-

9 — CASOS DE DERECHO PENAL


258 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 259

chos como tales no fueron objeto de discusión en el juicio. Presu- "El doctor Hortel dijo:
poniendo que hubiera tenido consciencia de que mataba efectiva- "I. La defensa pretende la declaración de inimputabilidad sobre la
mente a todas estas personas, se habría tratado de tres homici- base de las pericias psiquiátricas producidas en la persona del impu-
tado B., por el doctor Manuel B. Capurro, asesor técnico de la Direc-
dios calificados por el vínculo (cónyuge, descendientes), en el sen- ción General de Asesorías Periciales de la Suprema Corte de Justicia
tido del art. 80, inc. 1 del Cód. Penal, más un homicidio simple, de esta Provincia, obrantes a fs. 648/650 y vta. y 746/749.
respecto de la madre de su mujer.
"a) ...
El hecho fue muy comentado en su momento. La autoría no era
objeto de discusión. La relación causal y demás circunstancias de "b) Sostiene el perito de referencia que el estudio comprendió el re-
la tipicidad, tampoco. El punto en cuestión anidaba en la capaci- conocimiento de las esferas del psiquismo conocidas como esfera in-
telectual, esfera afectiva y esfera volitiva, reconociéndose en la pri-
dad de culpabilidad del autor, es decir, en si había sufrido en el mera las funciones intelectuales básicas y superiores normales, en
momento del hecho un trastorno grave de su consciencia que le hu- tanto que en la segunda —es decir en la esfera afectiva— se estable-
biera impedido comprender la criminalidad del acto. La entonces ció que B., dentro de una determinada situación psicológica, está ca-
Cámara 3.a Criminal y Correccional de La Plata condenó a£ a la pacitado para experimentar fenómenos primitivos afectivos básicos
pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 79, o emociones; puede reaccionar ante ellas; se expresa en sentimientos
80, inc. 1, Cód. Penal), por entender que el autor había obrado im- como integración de sus emociones, no está inhibido como para expe-
putablemente. La sentencia trae a colación diferentes afirmacio- rimentar un estado emocional más permanente o pasión (fenómeno
indoafectivo), y tiene una forma particular de sentir, de expresar su
nes de los dictámenes periciales, que pueden ilustrar al estudian- modalidad afectiva, que le hace vivenciar de un modo peculiar la rea-
te de derecho, así como también a fiscales, defensores y jueces. lidad, y que señalamos como su particular tono afectivo o emocional.
Hasta donde el autor sabe, esta sentencia es estudiada y discuti-
"c) No se han encontrado, en cambio, paratimias, aunque el acusado
da entre profesores y estudiantes en la Facultad de Psicología de ha revelado en los exámenes, hipertimias o hipotimias, tenencia a la
la Universidad de Buenos Aires. Es apropiado, por ello, dejarla do- labilidad anímica que se ha demostrado en reacciones depresivas in-
cumentada también aquí, sólo en lo referente a la cuestión 3.a, de tensas, o expansivas con brillante asociación ideativa y concomitan-
imputabilidad, dado que no hay aspectos de interés en lo demás. te vigor volitivo como el demostrado en la prolongada audiencia am-
pliatoria de la indagatoria procesal.
El texto correspondiente dice así: "Agrega el experto, que es factible que se hayan producido como con-
CÁMARAS.8 CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LAPLATA136 secuencia de esta labilidad anímica, reacciones depresivas intensas
y frecuentes. La consecuencia de esto puede ser que en algunos días,
"La Plata, 14 de agosto de 1995. un pequeño estímulo haya podido desatar una reacción muy acen-
tuada. Así como han ocurrido (tal como lo hemos visto), reacciones de-
"3.a ¿Concurre alguna causa de inimputabilidad que le haya impedi- presivas, pueden haberse desencadenado reacciones afectivas, pri-
do al acusado comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus mitivas o más complejas, de tipo expansivo, hipomaníaco o maníaco,
acciones? en las cuales el contralor conductual puede haberse visto totalmente
comprometido.
"En estos casos, a pesar de que la estructura del juicio está conser-
vada, la insensatez es el signo mayor de la manía. Ausente la inca-
136 pacidad reflexiva —dice— desaparecidas las inhibiciones, el juicio y
Causa "Ricardo A. Barreda", publ. en: LLBA, 1995-826 ss. Agradezco a mi
la crítica se precipitan tras la exaltación del tono afectivo que pre-
hermana Nélida N. Sancinetti de Féve, el haberme advertido del interés por esta
sentencia en la enseñanza universitaria de la Facultad de Psicología de la Univer-
tende alcanzar sus objetivos sin prevenciones éticas ni reglas de
sidad de Buenos Aires. convivencia.
r
260 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 261
"d) Señala el doctor Capurro, que quizás la extrema lucidez de que "2) Este trastorno mental, con una base pasional evidente, a forma
hacen gala los maníacos nos lleven, por un lado a cometer errores de maníaca o hipomaníaca, dominó su voluntariedad consciente y le im-
diagnóstico, y por otro nos induzcan a pensar que son capaces de com- pidió dirigir sus acciones, a partir de una valoración patológica por
prender y dirigir las acciones. Pero toda conducta se desarrolla en la un juicio desviado.
superficie del intelecto accesible al entender, pero nunca al valorar.
"Al comparecer a la audiencia, ratifica su dictamen agregando, en las
"e) Deduce el perito, por último, que un trastorno ideativo paralógi- dos oportunidades en que fue interrogado, que:
co se haya sumado a estos cambios bruscos o acentuados en el humor,
"— La realidad del delirante es una realidad que le compete pura y
y de allí que para el hecho de autos una rumiación ideativa perma-
exclusivamente a él.
nente elaborada silenciosamente en el marco de un estado depresivo,
haya eclosionado violentamente un día en que el cambio del humor "— Su realidad él la defiende a capa y espada, pero no con los elemen-
pasó de la depresión a la exaltación afectiva. tos que nosotros creamos que los va a defender. No va a decir «yo soy
un delirante», pero sí va a defender su posición, que está bien lo que
"Agrega que de haberse producido esta manía transitoria en el mo- hice; ¿y cuál va a ser su explicación?: que eran todas malas, que todas
mento del hecho, es factible que aún no siendo el imputado un deli- me agredían, todas se comportaban mal conmigo. Armar un simula-
rante paranoico «stricto sensu», al amparo de esas situaciones que la cro de coartada está dentro del contexto del delirio. No obstante él tie-
psicopatología/reísc/imenoma ha denominado actos de corto circui- ne conciencia de que hay una represión de lo que le va a ocurrir. Tie-
to, puede haberse producido el desborde conductual que llevó al im- ne la conciencia del castigo, la que él tiene en ese momento, no la con-
putado a un impresionante acto de desmedida agresividad, aun sin ciencia valorativa de que está mal lo que él hizo. No está fuera del de-
entorpecimiento completo de la conciencia, al punto tal que como ma- lirio esta conducta posterior defensiva que él tuvo. Ello no quiebra la
níaco lúcido, hoy recuerda con bastante precisión todo lo sucedido. posibilidad de que haya actuado psicóticamente.
"Destaca el experto que para comprobar fehacientemente todo lo ex- "En el último interrogatorio a que fue sometido el perito, práctica-
presado en este desarrollo es obvio que falta un confrontamiento de mente abandona la idea del trastorno mental transitorio consciente,
ideas que podría surgir solamente de una prolongada observación cuando, luego de que se retirara a antesalas el imputado a pedido de
psiquiátrica, en la que estos elementos en que el suscripto ha apre- la defensa y con autorización del tribunal, conocedor de lo explicado
ciado hasta la fecha sean corroborados por otros profesionales o peri- por el doctor Irisarri, de que ante la eventual posibilidad de que se
tos que puedan percibir la realidad délos cambios del humor en su tratara de un psicótico paranoide, era posible que B. desarrollara un
personalidad sensitiva, que se transformó violentamente en un com- delirio persecutorio respecto del perito, éste expresa sin vueltas, que
bativo, haciendo realidad aquello de la «furia de los débiles de espíri- B. estaba loco antes del hecho, durante el hecho y en la actualidad.
tu», individuos siempre sometidos, de buen nivel intelectual pero
perturbados afectivamente, que un día reaccionan de una manera "Respondiendo acerca de los caracteres o signos que se presentan en
impensable para todos aquellos que los han conocido. el delirante, alude a los siguientes: a) irreductibilidad: B. no deja en
ningún momento de decir que su accionar era el correcto; b) la con-
"Señala, por último, que tenemos como sujeto de esta situación a un cepción morbosa délas ideas delirantes; c) la persistencia; y d) el no
individuo que según la mayoría de las tendencias psiquiátricas no reconocimiento de la enfermedad. Respecto de la concepción morbo-
hesitarían en denominar como psicópata, y un hecho que eclosiona sa de las ideas delirantes, las define como aquella significación que
en la aparente tranquilidad de las vidas de una familia platense que hace que no se pueda encontrar ningún otro tipo de explicación a por
no se caracterizaba precisamente por su turbulencia. qué un individuo se adhiere a una determinada concepción de la vi-
"Las conclusiones son: da, ya sea del universo, de su familia, de su felicidad, de la felicidad
de los demás o de su propio organismo.
"1) Es factible admitir que sobre un desarrollo reivindicatorío que ela-
boró durante un largo período, se instaló un trastorno mental transi- "II. A similar conclusión arriban los peritos designados a propuesta
torio psicótico durante el cual se desarrollaron las conductas agresi- de la parte defensora, los doctores Miguel A. Maldonado y Eduardo
vas que culminaron con los hechos de autos. Maltz, conjuntamente con el psicólogo Leopoldo Mancinelli, que sus-
262 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 263
criben la pericia de fs. 777/790, quienes luego de aludir al ciclo vital "2) Esta entidad puede rotularse como un «delirio de reivindica-
del causante, y al abordar el examen psiquiátrico, sostienen que es ción» —o delirio pasional—, que se caracteriza por un estado ideoa-
evidente el desvío judicativo, en particular cuando se refiere a su vi- fectivo en el cual una concepción precisa se impone inmediatamen-
da matrimonial, su relación con las hijas ya grandes y con su suegra. te al espíritu y se acompaña de una emoción viva y persistente, que
Aquí, advierten los peritos elementos francamente patológicos, pues dirige desde entonces toda la actividad mental. En este delirio de
a la irreductibilidad de sus convicciones se agrega la reticencia para reivindicación existen dos ingredientes estrechamente unidos: la
ampliar sus vivencias del daño que le hicieran las mujeres, ocultan- idea prevalente y el estado pasional con hiperestesia, que han sido
do hasta las últimas instancias su relación con la vidente, apartán- detallados.
dola de la escena en un intento por protegerla y conservarla fuera de
"3) Esta entidad descripta, comporta un estado de alienación men-
la cuestión. No sólo no admite haberse equivocado, sino que está ab-
solutamente convencido que tenía que pasar lo que pasó, como si un tal o demencia en el sentido jurídico del vocablo, es preexistente al
determinismo superior hubiera guiado sus pasos hacia la instancia hecho cometido, se prolonga en la actualidad y su pronóstico es des-
favorable.
final.
"4) A tenor del art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, estos peritos entienden
"Agregan que está claro el mecanismo de su función judicativa, cuan-
do se lo interroga sobre si él fuera el juez del caso, qué sentencia se que, en el momento en que ocurre el mismo, el imputado no pudo com-
aplicaría, responde sin vacilar y absoluta seriedad: ¡inocente!, en una prender la criminalidad de sus actos ni pudo dirigir sus acciones;
muestra palmaria de su alejamiento de la realidad, pues si conserva- aunque cabe efectuar las pertinentes aclaraciones para aventar con-
ra un mínimo de autocrítica debería por lo menos haber efectuado al- fusiones o errores conceptuales, pues cuando se hace mención a la
gunas consideraciones sobre las causas que motivaron el crimen, ha- comprensión en el delirante, se refiere específicamente a la compren-
sión valorativa de los hechos, justamente la que el delirante está in-
ber esbozado alguna disculpa que resultara aceptable al interlocutor.
hibido para ejercer.
"Luego de aclarar que no acepta, bajo ningún concepto, la posibilidad
de estar psíquicamente enfermo, se señala que la investigación de su "III. En sentido diverso a las conclusiones a las que he aludido pre-
afectividad se dificulta por una cascara de frialdad emocional, una cedentemente se han expedido los peritos déla Asesoría Pericial,
caparazón que no permite visualizar sus sentimientos, emociones y doctores Julio C. Brolese y Jorge O. Folino, en su dictamen de fs.
pasiones, todo lo cual reviste al entrevistado con una pátina de indi- 750/773, quienes lo hacen conjuntamente con los peritos propuestos
ferencia e hipoafectividad, que puede llamar a una confusión aun al por el particular damnificado, doctores Enio Linares y Javier Cabe-
observador avezado, mostrando características pseudo-sicopáticas, llo, todos los cuales, luego de un preciso informe sobre las entrevistas
haciéndole errar el diagnóstico final. mantenidas con B. y de las expresiones producidas por él mismo en
ellas, señalan que:
"Sin embargo, entienden los peritos que cuando se profundizan los
exámenes se puede observar la verdadera característica de su esfera "a) Piensa cuidadosamente las respuestas, prudentemente, siendo
afectiva, donde el ingrediente pasional se exterioriza claramente en sumamente prolijo de no comprometerse; ofrece combinación de in-
directa vinculación a la que fue inicialmente uno de sus liminares ob- formación irrelevante y relevante pero todo en forma de respuestas
jetivos de vida —la construcción de un hogar familiar— y que termi- limitadas sin verbalizaciones espontáneas, todas son informaciones
nó transformándose en el enemigo mortal, el enfrentamiento con las parciales, recortadas; evita dar información comprometida refirien-
mujeres. do estar en una pesadilla y confundido o no acordarse, mientras pue-
de continuar la ilación del diálogo con mucha precisión: ante la ofer-
"Concluyen los peritos de la parte acusada, en lo siguiente:
ta de la posibilidad de recordar posteriormente y relatar lo ocurrido
"1) Ricardo B. es portador de un cuadro de características psiquiátri- una vez que no necesite «no recordar o abstraerse délo tormentoso»,
cas consistente en un severo trastorno del juicio (ideación paralógica acepta la posibilidad reconociéndolo como posible, su estado emocio-
y francamente patológica), a la que se agrega, por los rasgos exacer- nal aparenta indiferencia, disociación como si no le hubiera ocurrido
bados de su afectividad, un estado pasional con hiperestesia, que en a él; pero también se observan indicios de tensión controlada; niega
el momento del hecho llegó a configurar una verdadera hipomanía. completamente angustia; etc.
264 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 265
"La imagen global de los peritos es la de la reticencia y la de enfren- es negativo para el diagnóstico de trastornos confusionales y para el
tamiento de la realidad polarizadamente a través de oposición de va- diagnóstico de delirios —falta de la estructuración típica pues las
lores típica de quien se encuentra en situación de conflicto altamen- ideas que podrían parecer delirantes son aisladas, fueron obtenién-
te movilizador de sentimientos antagónicos. dose a lo largo del tiempo, no son expansivas en una trama deducti-
"Señalan asimismo los expertos que B. toma abundante tiempo para vo-inductiva; las hipotéticas motivaciones delirantes estuvieron su-
pensar y contar; lo hace todo con calma; también analiza por momen- peditadas a la conveniencia procesal y no pudieron ser detectadas
tos su efecto sobre los interlocutores y la actitud de éstos; sale de su en la primera entrevista a pesar de haberse investigado con intensi-
compenetrado relato y se ubica por encima de la situación, ejercien- dad y ser un momento apropiado para que un delirante las hubiera
do crítica, comprensión y sintonía. Nunca deja de estar atento al cui- expuesto—.
dado con que expresa todo. Persiste actitud defensiva vigorosa. Re- "Destacan los expertos, por otra parte, si bien ello no puede decirse
sulta muy expresivo cuando cuenta las anécdotas de su esposa, inclu- que sea una característica absoluta, que los delirantes paranoicos
so le imita una voz de desprecio y despectiva; en esas oportunidades llegan a defender su posición aun en contra de sus conveniencias y en
la expresividad es típica de la vivencia de rechazo y odio y de resenti- este caso se observa una constante anteposición de la propia conve-
miento. niencia. Si observan los peritos falta de sentimientos de culpa que no
"Aesa altura de las entrevistas, la característica predominante de su resulta patognomómico del delirante sino que también es esperable
actitud, en el dictamen que estamos analizando, es la defensiva, ex- en quien desarrolló un gran odio y resentimiento.
poniendo una amnesia que no resulta verosímil por ser atípica, mo- "5) En síntesis, la hipótesis explicativa es que el hecho de autos fue
dificable y resulta limitada a los momentos inmediatos antes y des- la implementación de una alternativa violenta motivada por el ren-
pués del hecho, sin otros correlatos patológicos. cor hacia las víctimas en una situación conflictiva crónica que desvir-
"£>) En los estudios auxiliares, se destacan netamente dos: tuó los vínculos familiares tornándolos vínculos enemistosos, por
una persona con peculiaridades de personalidad que facilitaron la
"1) El «Haré Psychopathy Checlist», el cual indica configuración per- prevalente rumiación displacentera, reivindicativa y vengativa.
sonal con rasgos de psicopatía, con ausencia de crónico estilo conduc-
tual antisocial. "Según el estudio de que se trata, no se encuentran satisfechos los
criterios diagnósticos de trastorno mental de tal magnitud que le hu-
"2) El«StructuredInterviewofReportedSymptoms»,delcualsedes- biera impedido a B., en el momento de los hechos, comprender la cri-
prende que la interpretación basada en el score total (77), consiste en minalidad de sus actos o dirigir las acciones.
que el examinado ha respondido positivamente a un alto número de
síntomas y problemas psicológicos, en forma característica de indivi- "Los peritos propuestos por el particular damnificado ya menciona-
duos que fingen un trastorno mental y que es raramente visto en su- dos, agregan además el dictamen de fs. 774/776 vta., adunando acla-
jetos que responden con la verdad. raciones a la pericia aludida.
"3) En las consideraciones médico-legales, el patrón común déla in- "Al comparecer a la audiencia oral, el doctor Folino ha agregado, te-
formación está constituido por la manipulación de información y por niendo en cuenta el testimonio de las personas que declararan con
posterioridad a su dictamen ocurrido en la audiencia oral, que el con-
la variación de síntomas (desde la amnesia y confusión inicialmente
texto configura una conflictiva situación familiar severa. Asimila la
hasta la ideación con contenidos esotéricos y reivindicativas ante las
situación a la de las familias donde hay una mujer golpeada. Expresa
fuerzas del mal concentradas en su familia).
que chequea sus alternativas explicativas de lo que es la personalidad
"Ante este estilo comunicacional, la conclusión primaria es simula- de B., tratando de encontrar elementos que la pudieran refutar o abo-
ción, conclusión que es consistente con los resultados de los tests, si nar «y tengo que ser claro al volver al análisis de mis diagnóstico ex-
bien los resultados de los estudios auxiliares citados no son comple- cluyente de una personalidad ciclotímica». Agrega que la única bipo-
tamente categóricos. laridad que encontró, teniendo en cuenta que a la personalidad ciclo-
"4) Otros datos auxiliares son negativos para la presencia de tras- tímica la caracteriza una bipolaridad de estado de ánimo, no severa-
tornos (orgánico-cerebrales, alcoholismo crónico) y el estudio clínico mente grande, lo suficiente para diagnosticarla ciclotimia, alternan-
266 Marcelo A. Sandnetti Casos de Derecho penal 267
tes en el tiempo. Eso implica períodos con algunos síntomas depresi- por sus exigencias fuera del sentido común, con evidente alteración
vos, períodos con algunos síntomas eufóricos o irritables. Los testimo- del criterio de realidad.
nios recibidos lo único que permiten abonar es una bipolaridad pero
adentro de la casa y afuera de la casa. No encontró elementos que pu- "Desde el punto de vista del humor desplegado anímicamente a lo
dieran orientar en ese sentido. Los estados de irritabilidad y los esta- largo de la diagnosis opinan los peritos que han visto a un sujeto ora
dos de euforia o alegría suelen ser pervasivos a los diferentes ambien- triste y deprimido, ora paranoide, ora hostil, ora alegre, confiado y có-
tes. "Entonces no me podía permitir el diagnóstico, es decir, el diag- modo. La interrelación adquirió los matices vivencial-transferencia-
nóstico abonaba el proceso de estudio que había seguido en mi infor- les propios de un comportamiento que sobre un temple caracterial
me inicial". Ratifica en definitiva el informe oportunamente aportado básico muestra un repertorio constreñido de posibilidades defensi-
en forma completa. A preguntas del tribunal respecto de la posibili- vas, en consonancia y adecuación con la circunstancia externa.
dad del miedo enseguida de la crisis delirante, el perito responde que "c) En opinión de los peritos, acá no está presente la locura como rup-
en un caso de delirio interpretativo, el sujeto examinado explicaba có- tura y transformación bizarra del sentido; no estamos tampoco fren-
mo, por detrás de las paredes estaban tramando un complot en contra te a un acceso subitáneo que disloca al sujeto separándolo abrupta-
de ellos y también pedía que se quedara el perito, que lo iban a matar, mente de la ruta por la que venía caminando. No es necesario estar
pero miedo por lo que hizo, no. El delirante reivindicativo sentiría or- loco para matar, para cometer aun el más grueso de los crímenes. En-
gullo, "es sumamente improbable que sienta miedo". En el delirio rei- tonces, sí cabría lo contrario, todos los verdugos serían psicóticos. De-
vindicativo su valor, su meta, está más allá de lo que le pueda venir. bemos permanecer discriminantes y discriminativos frente a una fá-
cil psicopatologización mayor de la conducta homicida, que por otra
"IV. Concordantemente a los anteriores, los peritos psicólogos oficia- parte no hace justicia a la verdadera humanidad, en el más amplio
les de la Asesoría Pericial de este Departamento Judicial, Silvia E. Si- sentido del término, del homicida. La imperial exigencia ética de B.
licaro y Jorge R. Bertini, en su dictamen de fs. 677/692, observan que: se cumplió, ética atroz, taliónica, hecha a medida para estas mujeres,
"a) B. «se muestra meticuloso y parsimonioso en la exposición ver- pero su ética.
balizada de los relatos, con cuidadosa descripción que deriva en los
"d) Lo más patológico, según los psicólogos de referencia, es haberse
detalles, a veces incurre en digresiones que lo llevan lejos del motivo
«encarcelado» él mismo, es haber contratado y pagado un precio por
o propósito originales, debiendo practicar un esforzado recorrido
su «encarcelamiento». Actuaba el fantasma imaginario de su condi-
mnémico para reconectarse con aquéllos. Instala un énfasis particu-
ción simbiotizante. Él no lo sabía. Pero eso no lo convierte en un loco,
lar en una cierta necesidad compulsiva de asignar significados «cla-
es simplemente un neurótico severo, caracteropatizado, con ingre-
ros y distintos» alas cosas y eventos, porque siempre acecha la posi-
dientes perversos (desviados) y base narcisista. Paralelamente a di-
bilidad de ser «mal interpretado», aun haciendo relación a escorzos
cha actitud está indemne el resto de su humanidad, empático, sensi-
de entrevistas anteriores, mostrando preocupación por la coherencia
ble, inteligente, dotado de fino humor, con capacidad para investigar
del relato, pero a la par una cuidadosa recopilación de «anteceden-
y participar en más amplios mundos del que tuviera, adscripto a los
tes» conceptuales o fácticos, que le servían para manifestar con ma-
viejos y nobles blasones del honor, la amistad, la dignidad ética de su
yor vigor y precisión, si cabe, lo que pretendía transmitir.
conducta, el empeño capaz y responsable en la profesión. Nadie «eli-
"El gesto y verbo parsimonioso le permitía ganar tiempo para selec- ge» su crimen, como tampoco nadie «elige» su neurosis. En su perso-
cionar la información inclusive el vocabulario utilizado, pasando por nalidad la muerte de estas mujeres es más que un simple crimen, es
los aspectos sintácticos de la construcción gramatical, lo que daba a una especie de causa, la causa que abrazó, a la que se entregó prime-
su expresión discursiva un aspecto rígido y pesado. La dinámica de ro, para restaurar su «self» de antiguas injurias de la infancia, des-
su interlución carecía de soltura y plasticidad, por lo que su verbali- pués para librarse del peso de tanta maldad como la que creyó se le
zación adquiría rasgos de pedantez y estereotipia. infligiera.
"b) Sus objetivos se instituyen en verdaderos desafíos con los que se "Ni la estructura de su pensamiento ni la de su afectividad contie-
confronta cada vez, en oportunidades como un Quijote sin el contex- nen, aunque patológicas en varios extremos, signos de un proceso
to de paisajes de La Mancha, en una épica que amenaza desbordarlo psicótico.
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268 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 269
"e) Desde el punto de vista psicopatológico, los peritos entienden en- las víctimas; la mendacidad; la magnitud del daño ocasionado, en es-
contrarse en presencia de un sujeto con organización psicológica al pecial en haber dado muerte a dos jóvenes profesionales de quienes
modo obsesivo, cuyas características se caracteropatizaran, es decir, la sociedad tenía mucho que esperar; y la lata peligrosidad eviden-
se cristalizaran como rasgos de personalidad, lo que les confirió un ciada por el acusado. Por todo ello solicita se condene a Ricardo B. a
grado de estabilidad rígida, difícilmente modificable. la pena de reclusión [perpetua] accesoria por tiempo indeterminado,
"La base de su construcción personal es narcisista y sobre ella se van con accesorias legales y costas, en los términos de los arts. 52,55,79
y80,inc. 1, del Cód. Penal.
instalando neurótica y caracteropáticamente, mecanismos de defen-
sa de la serie evitativo-obsesiva. La base narcisista se expresa con "&) Por su parte, los defensores particulares, doctores Horacio E.
modalidad esquizoide, por lo cual domina una poderosa introversión, Díaz y Carlos A. Irisarri, en su alegato final, no han discutido ni la
facilidad para la desconexión emocional y la desvitalización; y a nivel existencia del cuerpo del delito, ni la autoría del imputado B., soste-
de los rasgos neurótico-caracteropáticos observamos la omnipoten- niendo la libre absolución de su defendido, por entender, en primer
cia con tendencia a la oposición, la agresión intelectualizada, el ais- lugar, que el mismo se encuentra comprendido en la causal de inim-
lamiento entre representaciones, la evitación y la racionalización. putabilidad prevista en el art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, por padecer
"/) El hecho final lo interpretan psicodinámicamente como la actua- una alteración morbosa de sus facultades mentales que le impidió
ción de impulsos destructivos procedentes de su raigambre narcisis- comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, alegando
ta en conexión vinculante con objetos frustradores, que adquirieron que B. sufre un delirio de reivindicación.
progresivamente fuerza y significación, a favor del tenor simbiótico y "En subsidio plantea que la alteración morbosa que pudo haber pa-
paranoideo de su personalidad, al haber fracasado los mecanismos decido B. es una psicopatía, aclarando que efectúa el mismo ante un
pseudo-reparatorios délas defensas maníacas (omnipotencia, triun- eventual recurso extraordinario que debiere interponer.
fo y desprecio) con las que enfrentara las sucesivas heridas narcisis- "En segundo subsidio, invoca el principio «in dubiopro reo», toda vez
tas que se le infirieran y a las que él se expusiera como en los duelos que el dolo no se presume y debe ser probado como un elemento más
fundamentales de su historia vital. del delito.
"Al comparecer a la audiencia oral, los psicólogos oficiales Bertini y
Silicaro, han ratificado totalmente su informe inicial, especialmente "VI. Pues bien, la difícil cuestión debe ser decidida conforme a la fór-
que B. no se trata de un psicótico, que su capacidad intelectual está mula mixta que adopta nuestra ley penal en el art. 34, inc. 1, del Cód.
conservada y que conserva la valoración, habiendo respondido a mi Penal.
juicio satisfactoriamente al tribunal que con los métodos psicológicos "Tengo en cuenta lo expresado oportunamente por Soler, en cuanto
se puede llegar a un diagnóstico de ausencia de patología, habiendo entendía que «tanto en el terreno del desarrollo insuficiente como en
efectuado un desarrollo histórico de la psicología y de las corrientes el de las alteraciones morbosas, los límites entre la imputabilidad y
psiquiátricas. la inimputabilidad, o sea, entre la salud y la enfermedad, no son ma-
temáticos o siquiera discretamente fijos, ni para el jurista ni para el
"V. a) En los alegatos finales, el señor Fiscal de Cámaras, doctor
psiquiatra, lo que crea en la doctrina y en la legislación uno de los pro-
Héctor Vogliolo, entendió acreditada la existencia del cuerpo del de-
blemas de más compleja solución, pues no es extraño que en el grupo
lito como la autoría de Ricardo B. Respecto de la imputabilidad de és-
de «los deficientes» se reclute un buen número de delincuentes, y aun
te, sobre la base de la pericia efectuada por los psicólogos Bertini y Si-
se ha subrayado la particular peligrosidad de ciertas clases de débi-
licaro, y los doctores Folino, Brolese, Cabello y Linares, afirmó que no
les mentales, de los cuales no siempre es fácil afirmar que no sean im-
hay en el acusado alteración morbosa de las facultades mentales que
putables» (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. 2, p. 48, con
le haya impedido comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
cita de Lacassagne-Martín, Compendio de Medicina Legal, p. 386 y
acciones. A continuación invocó la inexistencia de atenuantes y la
ss.; y Bumke, Trattato di Psichiatria, 1.1, p. 263).
presencia de las siguientes agravantes: le elección de un día domin-
go, en el que se encontraran todas las víctimas; la preparación del ar- "No obstante, desde el momento en que Soler efectuara esta manifes-
ma; lo sorpresivo del ataque, anulando toda posibilidad de defensa de tación hasta la fecha, es indudable el extraordinario avance de las
r
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 271
270

ciencias psiquiátrica y psicológica, sin que por ello —al menos toda- y mágicas, del tipo del vudú, y aceptar las condiciones de vida fami-
vía— se encuentren en condiciones de resolver los casos concretos liar que B. cuenta que soportaba.
con exactitud. Ello se palpa concretamente en el presente caso, en el "Ello ya es suficiente para formar mi convicción.
que prestigiosísimos peritos de ambas disciplinas, de capacidad in- "Sin embargo podemos agregar otros elementos de juicio en el mismo
discutida y demostrada, discrepan diametralmente. Y ello ocurre, no sentido.
entre peritos oficiales respecto de peritos de parte, como lo señala Ca-
bello, sino entre peritos oficiales. "b) Por las mismas razones, porque debió mostrarse ufano de su de-
lito —como ya se vio— y prescindiendo de los actos de defensa que ya
"Dice este último autor, que los delirios han sido víctimas del subjeti- vimos no están fuera de la conducta de los delirantes, lo cierto es que
vismo y de las clasificaciones. Del subjetivismo, porque en el terreno B. lo dice claramente: luego de cometer el delito sintió miedo, y ello
de las interpretaciones la trama delirante, aun carente de lógica, ar- motivó la gestación de la coartada. No estamos aludiendo a la coarta-
ticula razones al parecer normales, pues el problema se reduce a un da misma, o a la negativa, que ya vimos que puede darse en un deli-
procesamiento valorativo, apreciado según un criterio previamente rante. Estamos haciendo referencia al sentimiento de miedo, que co-
concebido. Y agrega: «Ahora comprendemos cuan difícil resulta esta- mo explico en la audiencia oral, no puede determinar de que, lo que
blecer diferencias entre el pensamiento delirante y el normal, fuente encuentro incompatible con los signos característicos de la categoría
de tantas discrepancias diagnósticas, aun tratándose de distingui- psicótica que estamos tratando.
dos peritos» (Cabello, Vicente P.,Psiquiatría forense enel Derecho Pe-
nal, t. III, p. 341, Ed. Hammurabi, 1984). "Este argumento, de por sí, ya es suficiente para formar mi convic-
ción, no obstante lo cual es posible agregar otros.
"Por último, permítaseme citar a otros autores que abonan el dicta-
men de los peritos: "c) Comparto asimismo el criterio del doctor Folino de que, conforme
los testimonios recibidos en la audiencia oral, especialmente los de
"«El paranoico no suele ocultarse, no se arrepiente, se muestra ufano
María R. Ibáñez Frocham de Magnasco, quien se expresó inmejora-
de su delito, que interiormente considera ineludible y con frecuencia
blemente en toda la familia B., recuerda que en una oportunidad vio
hermoso, heroico, sublime, incluso necesario para sus designios» (Jo-
cuando Cecilia estando todos en la vereda, le aplicó un puntapiés al
sé María Codon-Ignacio López Saiz, Psiquiatría jurídica, penal y ci-
padre, en tanto que en lo demás, siempre que el imputado visitaba la
vil, pp. 297,298, Ed. Aldecoa S.A., Bursos, España, 1968).
casa de la testigo lo veía bien, incluso contaba chistes; Gofredo A.
Ciucci, quien vio a B. de mal humor, con problemas, habiéndole ex-
"VIL Adelanto que los siguientes elementos de juicio me llevan a presado la esposa de éste que le habían indicado ayuda psicológica
apartarme de la pericia del doctor Capurro: que no quiso: Josefina Blanco, amiga déla esposa de B. y ex compañe-
"a) No se compadece con el cuadro de delirio reivindicativo, en la es- ra de colegio, a quien dijo querer profundamente, y a quien ve como
pecie, que el imputado casi enseguida de ocurrido el tremendo hecho persona correctísima, explica que éste no le contaba nada, pero da
se dirigiera a la casa de la señorita «Pirucha» Gustavino, a más de ejemplos ocurridos en el tiempo conforme a los cuales ella llega a la
amiga de la infancia quien conocía todos sus problemas y con la que conclusión de que había como un telón, una fachada que se colocaba
no tenía prácticamente secretos, según los dichos de ambos produci- para que no se notara lo que pasaba en el interior. También expresa
dos en la audiencia oral, y le expresara —cuando todavía el hecho no que lo vio a B. con mujeres. El doctor Alcides Falbo, que atenía a B.
era conocido— y en «concilio»: «Me mandé una c...», lo que no coinci- por un problema de su especialidad, no advirtió en B. ninguna alte-
de para nada con la visión del delirante que, como se ha visto, debió ración en su comportamiento: Alejandro Rosa, novio de Adriana, no
sentirse orgulloso de su acción, en la conversación privada que man- lo veía deprimido, entendiendo que no había un trato despectivo,
tuvo con su más que amiga. aunque reconoce que solía haber insultos por problemas comunes,
"En el caso, a mi juicio, debió comunicarse orgulloso, quizá arrogan- como por ejemplo para mirar televisión, pero no por parte de la espo-
te como en un momento de la audiencia se mostró el imputado, y qui- sa o la suegra de B.; Nelly Gamondi, quien considera que el imputa-
zás heroico y sublime, especialmente porque Gustavino ha expresa- do era una excelente persona, solidario, humano, trabajador, que
do ser vidente, entender que B. era víctima de actividades esotéricas adoraba a sus hijas, aunque había notado algún sentimiento ante-
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272 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 273
rior de angustia en B.; Hilda B. Bono quien siempre lo veía bien, no lo "Los elementos aludidos precedentemente, con las letras a a d, que
veía deprimido, con el imputado empezó a salir luego de la operación acabo de reseñar, me llevan a apartarme de la pericia del doctor Ca-
de que fuera objeto, incluso lo ve extrovertido y optimista. purro y a adherir al dictamen del doctor Folino, y los doctores Lina-
"La única bipolaridad que se observa, son la de los distintos ambien- res y Cabello, y de los psicólogos Bertini y Silicaro, conforme el conte-
tes, la depresión puede darse tanto en la calle como en su casa, pero nido de las pericias que obran en autos y que, en lo especial, han sido
los estados de euforia o de alegría, siempre fuera de ella, especial- transcriptas en este voto.
mente en sus salidas con la señora de Bono, o en sus visitas a las her- "Como consecuencia de ello, estimo que, según el estudio realizado
manas Ibáñez Frocham. No están motivados sus momentos de ale- por los doctores Folino, Brolese, Linares y Cabello, no se encuentran
gría o euforia en su hogar. Ello demuestra que la ciclotimia de B. no satisfechos los criterios diagnósticos de trastorno mental de tal mag-
era algo intrínseco en él, sino que estaba determinada por los am- nitud que le hubiera impedido a Ricardo B., en el momento de los he-
bientes en los que se encontraba y en los cuales se sentía bien. chos, comprender la criminalidad de sus hechos o dirigir sus accio-
nes, razón por la cual lo declaro imputable.
"Importante es la declaración del doctor Mario S. Kovaliker, quien
depone a fs. 142, quien en la audiencia declara que efectivamente, en "VIII. Plantea la defensa en subsidio que la alteración morbosa que
la escritura de compra de la casa en donde ocurriera el hecho, B. y su pudo haber padecido B. es una psicopatía, agregando que conoce la
esposa no figuran como divorciados, que lo estaban conforme el régi- doctrina de este tribunal respecto de la imputabilidad de todos los
men legal que existía en el año 1979, sino como casados, y que la re- psicópatas.
conciliación uniéndose nuevamente en un mismo domicilio hacía
perder los efectos del divorcio, con lo cual estaba obligada al débito "En este último sentido, destaco que esta sala —en su actual compo-
conyugal, contestándole la señora de B. que no sabía si las heridas sición—en ningún caso ha expresado su opinión de que todos los psi-
que tenía iban a permitir que lo perdonara. cópatas sean imputables, aunque sí en casos puntuales ha declarado
la imputabilidad de psicópatas determinados.
"Todo ello está indicando, a mi juicio —como lo sostiene el doctor Fo-
"En el caso de autos, los doctores Capurro —aclarando el párr. 2 de fs.
lino— que sin poderlo precisar exactamente, es indudable que exis-
748 vta. del dictamen de fs. 746/749— y Maltz, han sostenido en la
tía en la vida de B, una conflictiva familiar severa.
audiencia oral que el imputado no se trata de un psicópata.
"Ello también, por sí solo, es suficiente para formar mi convicción al "Este último ha expresado concretamente en la audiencia oral que
respecto, no obstante lo cual es posible todavía, agregar algo más. «en realidad no es una personalidad que tenga elementos de persona-
"d) Al prestar declaración en sede judicial a fs. 240/252 vta., el impu- lidad psicopática a lo largo de su vida».
tado B. expresa: «vi un bulto, una persona caída» y es entonces que se "Ya conocemos el dictamen de los peritos psicólogos Bertini y Silica-
le pregunta sobre qué puede haber pasado manifiesta «¡Dios mío, qué ro, que en lo sustancial ha sido transcripto en este voto.
he hecho!».
"Cabe agregar que en la instancia oral, el psicólogo Bertini ha aclara-
"Esta manifestación producida 11 días después del hecho, tampoco se do que «la organización obsesiva de personalidad se maneja —en es-
compadece con los signos característicos del delirio reivindicatorío. to vamos a utilizar la palabra psicopatía no en un sentido estructural
"Si B. debió sentirse orgulloso, según el doctor Folino, irreductible, sino como rasgos— en la comunicación, en el ir y venir comunicativo;
con un palmario alejamiento de la realidad y pérdida de un mínimo el rasgo psicopático consiste en un hacer o decir inoculatorio, es decir
de autocrítica, según el doctor Capurro, y ufano de su delito, según yo digo o hago algo para que el otro registre las cosas de tal o cual ma-
Codón y López Saiz, en la obra ya citada, nada de ello ocurrió. nera, para que el otro las perciba de tal manera; pero además no so-
lamente para que las perciba así, sino que las haga juicio o sentimien-
"La expresión expresa más bien un significado de arrepentimiento, to propio; ahí está lo inoculatorio. Rasgos de estos tipos los encontra-
absolutamente incompatible con un delirio de cualquier naturaleza. mos en todas las neurosis».
"Este elemento de juicio, por sí solo, es suficiente para formar mi con- "Con lo que queda claro que no está hablando de una estructura psi-
vicción, a los fines de que se trata. copática de la personalidad, sino sólo de rasgos.
274 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 275
"De todas maneras, ha quedado demostrado por prueba pericial, con- dedo en el momento del hecho una psicosis bajo la forma de delirio de
forme el dictamen de fs. 750/773, que el eventual trastorno mental reivindicación que le impidió la comprensión de la criminalidad del
que pudo afectar a B. no le ha impedido comprender la criminalidad acto y la dirección de sus acciones.
del acto ni dirigir sus acciones.
"En cambio los peritos oficiales, doctores Jorge O. Folino y Julio C.
"A nivel psicológico, el perito oficial psicólogo Bertini, ha sostenido Brolese y los peritos del particular damnificado doctores Javier O.
que el imputado B. no se trata de un psicótico y que conservó la valo- Cabello y Enio O. Linares sostienen que no hallaron en el imputado
ración, criterio que hago mío. Esa opinión contó con la adhesión de la ningún tipo de patología psíquica que el impidiera la plena posibili-
psicóloga Silicaro. dad de comprensión de la criminalidad del acto y dirección de sus ac-
"En atención de los expuesto, juzgo que B. no se trata de un psicópa- ciones.
ta, ni ha padecido una alteración morbosa de sus facultades menta- "También obra en autos, y fue ratificado y ampliado en la audiencia
les en el concepto del art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, y que conservó la
oral, un exhaustivo informe psicológico realizado por los peritos ofi-
valoración.
ciales licenciados Jorge R. Bertini y Silvia E. Silicaro, en el que con-
"IX. En segundo subsidio invoca la defensa el principio «in dubio pro cluyen que no advierten signos de un proceso psicótico.
reo», toda vez que el dolo no se presume y debe ser probado como un "El examen de las pericias mencionadas, junto a las respectivas ex-
elemento más del delito. posiciones de los peritos confrontadas con los restantes elementos de
"Adelanto que no hallo en mi espíritu elemento alguno de duda, pues la causa y los resultados de la prueba reunida en la audiencia, me lle-
en ese caso distinto hubiera sido el resultado de la cuestión referida van a la íntima convicción de que, tal como surge del informe del pe-
a la imputabilidad, que he acreditado sobre la base de la prueba peri- rito oficial doctor Capurro, rendido en la audiencia y peritos de parte
cial citada. doctores Maldonado y Maltz, B. padece un delirio de reivindicación,
es decir, una psicosis delirante sistematizada que en el momento del
"Sin perjuicio de ello, debo destacar que el análisis de la imputabili- hecho le impidió comprender la criminalidad del acto y la dirección
dad, sea un presupuesto de la culpabilidad o un elemento de ella, es de sus acciones.
previo al análisis de la culpabilidad dolosa.
"Dijo el doctor Capurro en su informe ante el tribunal que «detectó un
"En la especie, si se ha tratado de plantear la falta de dolo del impu- síndrome hipomaníaco o maníaco de los delirios de reivindicación,
tado, entiendo que ella se encuentra suficientemente acreditada con síntoma estable del psiquismo, entidad clínica que requiere de un
los distintos relatos que ha efectuado Ricardo B. en el curso de este fondo mental y de una determinada clínica para su aparición. En el
proceso, y especialmente durante la audiencia oral. transcurso de las entrevistas constató que el caso encuadra en un
"Entiendo que con lo expuesto, es suficiente para rechazar también trastorno ciclotímico de la personalidad, como trastorno del humor,
este argumento, en consecuencia, voto por la negativa la presente afección del sistema nervioso central caracterizada por la aparición
cuestión, por ser ello mi íntima y sincera convicción (art. 286, Cód. de de una distimia irritable, que lleva al sujeto a no prestar atención a
Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires, ant. red.]). otras causales que no sean sus designios internos de reivindicación
(...) El sujeto comienza a gestar a favor del trastorno del humor una
"La doctora Rosenstock dijo: particular cosmovisión en la que se va desarrollando toda su vida (...)
"En este aspecto, mi criterio no es coincidente con el del doctor Hortel. En el momento del hecho el sujeto está totalmente al servicio de esa
ideación paralógica de base afectiva». Requerido para aclarar sus an-
"La pluralidad de peritos —oficiales y particulares— intervinientes teriores manifestaciones, expresó: «que los caracteres que presenta
en esta causa dio como resultado un amplio e ilustrado debate sobre el delirante consisten en la irreductibilidad, la concepción morbosa
el tema que tratamos. Sin embargo, sostienen dos posiciones irrecon- de las ideas delirantes, la persistencia y el no reconocimiento de la en-
ciliables sobre la imputabilidad de Ricardo B. Por una parte, el peri- fermedad», signos constatados —según el perito—en el procesado B.
to oficial Manuel B. Capurro y los peritos de la defensa doctores Mi-
"Agregó, además, el doctor Capurro «para que se entienda bien, en el
guel A. Maldonado y Eduardo Maltz consideran que el imputado pa-
momento del hecho B. estaba loco, estuvo loco antes del hecho y se-
276 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 277
güira estando loco hasta que sea capaz de reconocer el carácter pato- tado, como una persona idea, le dijo que estaba muy mal y que no lo
lógico de su idea delirante». dejaban entrar a la casa a sacar unos papeles: Luis M. Ramos Fernán-
"Estas aserciones encuentran confirmación, a mi entender, en el dis- dez también una semana antes del hecho lo vio muy deprimido: Anto-
curso y la conducta de Ricardo B. durante todo el proceso, y en testi- nio Triana lo notó deteriorado físicamente y abatido, un mes antes;
monios rendidos en la audiencia. Concuerdan además con las des- Nelly H. Gamondi, en julio de 1992 lo encontró mirando al vacío, mal,
cripciones formuladas para este tipo de trastornos en la literatura y le dijo que mataría a todas, refiriéndose a las mujeres de su familia.
médico-psiquiátrica. "Gofredo A. Ciucci también relata que en agosto de 1992 lo vio depri-
mido y con la mirada perdida y molesto cuando le preguntó por su
"Examinemos su discurso, que exhibe radical irracionalidad al rela-
mujer y sus hijas.
tarnos como una situación comprensible la muerte de toda su familia
porque estaba «harto de odio, indiferencia y desamor» como relata "Además, el testigo Ciucci y la testigo Orlando de Lo Biundo declara-
horas después del hecho al subcomisario Ángel N. Petti en la comisa- ron que la señora de B., le comentó al primero que a su marido lo ha-
ría, declaración legítimamente computable en favor del imputado bían operado y estaba muy mal, que ella estaba deseando que las chi-
por tratarse la prohibición contenida en el art. 434, inc. 5, del Cód. de cas se fueran porque la relación era muy tensa, especialmente con
Proced. Penal de uan garantía. El sub-comisario Petti ratificó en la Cecilia, y le comentó también que no recibía tratamiento psicológico
audiencia oral haber escuchado al imputado los dichos transcriptos. porque él se negaba; y a la segunda testigo, a mediados de setiembre
Es el mismo discurso, ampliado con numerosos detalles que escucha- del año 1992 le dijo que su marido tenía manía persecutoria, que es-
mos en la audiencia. taba en una crisis depresiva. La testigo Lo Biundo también declaró
que en una visita realizada a la casa de la familia B. en el mes de oc-
"Cabe preguntarse por qué se descarta la simulación de la psicosis. El tubre, la suegra del procesado le dijo que Ricardo estaba con proble-
doctor Capurro no la advierte y el doctor Folino, cuando habla de simu- mas, con crisis depresiva.
lación no hace referencia a la simulación de una psicosis sino de am-
nesia como quedó aclarado en la audiencia a preguntas del tribunal. "Las ideas hipocondríacas también detectadas como sintomáticas
La pericia de los doctores Maldonado y Linares es la única que afir- por el doctor Capurro, surgen de las declaraciones prestadas en la
ma la presencia de simulación pero la extienden a toda la vida de B. audiencia por los doctores Alcides Falbo y Raúl E. Balsa, quienes de-
clararon que B. se resistía a aceptar la escasa importancia que, des-
"La conducta del acusado antes, durante y después del hecho exhibe de el punto de vista médico, tenían las respectivas afecciones por las
también rasgos valiosos a tener en cuenta para la aceptación de una que era tratado, requiriendo exámenes complementarios, biopsias,
psicosis. La frialdad y parsimonia que mostró horas después del he- etcétera.
cho, el recorrido por el zoológico, cementerio, hotel alojamiento y ce-
na en un restaurante con una amiga, hablan a las claras de un suje- "Por otra parte, lo que puede inferirse del discurso y la conducta de B.
to psíquicamente aliviado por sus crímenes, tal como suele acontecer coincide con las notas características de este síndrome descripto por
en este tipo de patología. autores clásicos de la psiquiatría.
"Ni la implementación de precarias conductas defensivas ni el miedo "Así Seriuxy Capgras (Delirios sistematizados crónicos, en: Tratado
que pudo haber sentido ante las consecuencias de sus actos invalidan de Patología Médicayde Terapéutica Aplicada, publicado bajo la di-
el diagnóstico según el doctor Capurro, dada la conservación de luci- rección de Emilio Segent, L. Ribadenau-Dumas y L. Babonneix) en-
dez en estos enfermos: relató además al tribunal que en sus 30 años señan que el delirio de reivindicación «es un delirio pasional caracte-
de perito oficial, tuvo reiteradas oportunidades de observar este tipo rizado por la producción de un estado ideoafectivo en el cual una con-
de conducta en delirantes reivindicativos. cepción precisa se impone inmediatamente al espíritu y se acompa-
ña de una emoción viva y persistente que dirige desde entonces toda
"El padecimiento psíquico del imputado encuentra confirmación en la actividad mental». Se trata de una idea obsesiva, «tiránica que a
testimonios de varias personas que dan cuenta de un cambio notorio pesar de su coeficiente emocional no multiplica las interpretaciones
en el imputado poco antes del hecho. El testigo Mario S. Kovalivker delirantes» (...) «Dominado por su obsesión irresistible, el reivindica-
encontró a B. frente a su casa, una semana antes del hecho, muy exal- dor, lejos de luchar contra ella no piensa más que en satisfacerla» y
278 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 279

«el alivio consecutivo a la satisfacción de toda obsesión no es menos cho, estas posiciones no fueron sostenidas tenazmente por B. quien
manifiesto que los otros caracteres de la obsesión del reivindicador» relató circunstancias que no podían favorecerlo.
(...) «A esta idea obsesiva que constituye un estado pasional crónico, "Sólo me queda transcribir las magistrales palabras de Henri Ey:
se unen la exaltación pasional, sus sentimiento y pensamientos son «La alienación que define el delirio bajo su aspecto más auténtico es,
empujados por una fuerza maníaca y el fondo mental que, en estos no una fase de la historia del individuo, sino su fin. (...) Y entramos
enfermos, presenta desequilibrio de las facultades, egocentrismo, aquí en esta esfera de la constitución del yo, cuyas modalidades no
obsesiones...». No obstante —según G. de Clerambault— se puede pueden describirse más que en términos de creencia, de convicción y
admitir que un estado pasional se hace morboso por su intensidad, su de juicio (...). Sus movimientos ya no se inscriben en la lógica del
tenacidad, su incoercibilidad y por sus reacciones extravagantes, es- mundo, sino que éste gravita alrededor de sus deseos únicamente,
candalosas o peligrosas». cristalizados en creencia absoluta. En efecto, éstos no son ya objeto
"Y bien. Encontramos en este caso las características señaladas: la de una «problemática», se hacen objetos absolutos, ya que el dogma-
intensidad del estado afectivo, en la forma de deseo de ser valorado tismo de la alienación es la ausencia total de la duda y el misterio»
por su familia, es decir, el deseo de reivindicación de sí mismo, el tipo (Henri Ey, La conciencia, p. 213, Ed. Gredos, Madrid, 1976).
de personalidad de base narcisista con ingredientes perversos (des- "Por todo lo expuesto, he llegado a la íntima convicción de que Ricar-
viados) caracteropatizado, neurótico grave, según el dictamen de los do B. actuó sin posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto
psicólogos Bertini y Silicaro, la incoercibilidad o irreductibilidad de y dirección de sus acciones por hallarse afectado de una psicosis deli-
la idea a tal punto que aún hoy, a más de 2 años del hecho, esgrime co- rante sistematizada crónica bajo la forma de delirio de reivindicación.
mo motivo racionalmente aceptable de los homicidios la terca y con- "También he llegado a la íntima convicción, de acuerdo a lo dictami-
certada oposición de su familia a sus deseos de reconocimiento y nado por el doctor Capurro, de que existe peligro de que B. se dañe a
unión, sin ninguna especie de duda, autocrítica o arrepentimiento. sí mismo y a los demás por lo que corresponde absolver libremente al
"De las enseñanzas reseñadas resulta que el aislamiento de la idea imputado y disponer su internación en un manicomio hasta que de-
delirante, su no expansividad en una trama deductiva inductiva no saparezcan las condiciones que lo hacen peligroso (art. 34, inc. 1, Cód.
pueden ser elementos negativos para la presencia de un delirio de Penal).
reivindicación; a diferencia del delirio de interpretación aquél se ca- "En cuanto a los planteos subsidiarios formulados por la defensa, en-
racteriza precisamente por la presencia de una idea obsesiva no ex- tiendo, como el doctor Hortel y por los fundamentos que expresa, que
pansiva. Tampoco, según Serieux y Capgras, puede descartarse el el imputado B. no presenta una personalidad psicopática. Voto por la
delirio de reivindicación porque la idea delirante no hubiera apareci-
afirmativa la presente cuestión por ser ello mi íntimay sincera convic-
do en la primera entrevista; por el contrario, «La relativa integridad ción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires ant. red.]).
de las facultades intelectuales, el cuidado con que los sujetos escon-
den sus ideas delirantes, hacen que, en ciertas circunstancias, pue- "El doctor Soria dijo:
dan aparecer como responsables o sospechosos (...). La conclusión de
un peritaje puede ser mucho más difícil cuando se trata de un crimi- "La disidencia de opiniones que se plantea en la presente cuestión me
nal reivindicador, erotómano, celoso o fanático» (op. cit., p. 339). impone por imperativo legal, pronunciarme en favor de una de ellas
para producir la mayoría que termina el art. 168 de la Constitución
"Surge de la declaración de B. ante este tribunal que no se ha coloca- de esta provincia.
do en situaciones que lo favorecen sino todo lo contrario, pues aceptó
ser el autor del hecho sin aludir a ninguna causa que pudiera justifi- "En este sentido, adelanto en señalar que adhiero a los fundamentos
carlo o de alguna otra forma eximirlo de pena. Tampoco hizo referen- dados por el doctor Hortel en su voto.
cia a ninguna circunstancia atenuante; y esta posición fue manteni- "Llego a tal conclusión en virtud de considerar también que la prue-
da el mismo día del hecho en la aludida confesión ante el sub-comisa- ba pericial meritada por el juez del primer voto permite afirmar que
rio Petti. Si bien en oportunidad de prestar declaración testimonial Ricardo B. pudo comprender la criminalidad del acto y dirigir sus ac-
de fs. 45/49 ante la instrucción dijo no saber quién era el autor, y en ciones en la realización de los hechos que se le atribuyen en los consi-
su declaración indagatoria de fs. 240 alegó amnesia en relación al he- derandos anteriores.
280 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 281

"Computo para ello las ya valoradas pericias de los doctores Brolese, "Lo antes transcripto concuerda con lo dictaminado por los peritos
Folino, Linares, Cabelloyde los psicólogosBertiniySilicaroen cuan- psicólogos Bertini y Silicaro quienes, luego de numerosas entrevis-
to coinciden en señalar que el acusado no presentó en el momento de tas —veinte— en las que se incluyó la administración de pruebas psi-
los hechos enfermedad mental que le hubiera impedido comprender cológicas aplicadas: test gestáltico visomotor de Bender, dibujo libre.
la criminalidad de los mismos y que pudo dirigir sus acciones. Machover, del árbol desiderativo, y sicodiagnóstico de Rorschach con
encuesta sistemática, como sustento objetivo de sus conclusiones,
"En efecto, los cuatro médicos forenses aludidos son contestes en afir- afirmaron en que: «acá no está presente la locura como ruptura y
mar en la pericia obrante a fs. 750/773 —ratificadas y ampliadas en transformación bizarra del sentido, no estamos tampoco frente a un
la audiencia oral— que ni del estudio clínico general ni del estudio acceso subitáneo que disloca al sujeto separándolo abruptamente de
neurológico ni de los diversos tesis realizados —MMPI, Haré Psy- la ruta por la que venía caminando (...) ni la estructura de su pensa-
chopaty Checlist, SIRS— ni de los estudios psicológicos se advierte miento ni la de su afectividad contienen, aunque patológicos en va-
trastorno mental que le haya impedido a Ricardo B. comprender la rios extremos, signos de un proceso psicótico».
criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones.
"Las pericias citadas en los dos párrafos anteriores encuentran —a
"Y si bien la defensa apoyada en las pericias de los doctores Capurro, mi juicio— apoyatura en distintas circunstancias fluyentes de la pre-
Maltz, Maldonado y psicólogo Mancinelli invoca la existencia de una sente causa. En ese sentido, se opone a la característica de irreducti-
enfermedad mental en B. consiste en un delirio de reivindicación que bilidad propia de un sistema de ideas delirantes —además de lo ya
le habría impedido comprender la criminalidad de sus actos y dirigir señalado por dichos peritos— la conducta elusiva posterior al hecho
sus acciones, descartó tal tesis, pues existen razones —a mi juicio— evidenciada en la negativa inicial de autoría de B. acompañada por
que impiden su aceptación. actos tales como el ocultamiento del arma utilizada así como de las
vainas servidas y simulando un robo en la vivienda familiar donde
"Ellas son las señaladas por los peritos Folino, Brolese, Cabello y Li-
ocurrieron los hechos.
nares a fs. 766 donde entre otras cosas expresan «... el estudio clíni-
co es negativo para el diagnóstico de delirio —falta la estructuración "También se contraponen a la mencionada irreductibilidad del siste-
típica— pues las ideas que podrían parecer delirantes son aisladas, ma delirante los distintos intentos de reconciliación con su familia al
fueron obtenidas a lo largo del tiempo, no son expansivas en una tra- volver voluntariamente a convivir con ella e incluso buscar un acer-
ma inductivo-deductiva; las hipotéticas motivaciones delirantes es- camiento más profundo con su ex esposa como lo atestiguaron en la
tuvieron supeditadas a la conveniencia procesal y no pudieron ser audiencia oral los doctores Touceda y Kovalivker.
detectadas en la primera entrevista a pesar de haberse investigado
"Estas conductas reflejan de una manera clara la existencia de un
con intensidad y ser un momento apropiado para que un delirante
componente impulsivo que, desencadenado por la situación de en-
las hubiera expuesto. Por otra parte, si bien no puede decirse que
frentamiento familiar recién vivida (episodio de la mesita, remedo de
sea una característica absoluta, pero los delirantes paranoicos lle-
la voz, y el calificativo despectivo de «c...»), concreta en el momento
gan a defender su posición aún en contra de sus conveniencias y, en
de los hechos lo que a lo largo de los años de desencuentro y, que has-
este caso, se observa una constante anteposición de la propia conve-
ta entonces sólo había permanecido a nivel de una fantasía agresiva
niencia. Incluso en la última etapa de la información ofrecida por el
—conforme lo antedicho— sin revestir el carácter de una construc-
examinado, a pesar de plantear su interés en la muerte de sus fami-
ción delirante.
liares porque habría sido una cuestión de ellas o él y de hablar de
cuestiones esotéricas poco conexas, no ofrece la pseudo congruencia "Lo hasta aquí señalado no invalida la existencia en B. de caracterís-
típica del paranoico, ni su combatividad en defensa de lo que hipoté- ticas propias constitucionales advertidas unánimemente por los pe-
ticamente tendría que reivindicar, como por ejemplo su defensa o el ritos intervinientes desde cada uno de sus puntos de vista, pero que
logro de determinado objetivo especial. Solamente se observa la fal- a mi juicio coincidentemente con lo expuesto por los doctores Brolese
ta de sentimiento de culpa que no resulta patognomónico del deli- y Folino y los peritos del particular damnificado, doctores Cabello y
rante sino que también es esperable en quien desarrolló un gran odio Linares, al igual los psicólogos Bertini y Silicaro, no llegaron ni lle-
y resentimiento...». gan a sustentar la existencia previo actual de un trastorno delirante
.'W

282 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 283

que permita su inclusión en el campo de las psicosis con su obligada "[Cuestiones: 4.a (¿Concurre alguna otra eximente de responsabili-
significación de demencia en sentido jurídico. dad?), 5.a (¿Concurren atenuantes comunes en favor del imputado?)
+ 6.a (concurren agravantes comunes en contra del procesado?):
"En relación al trastorno mental transitorio lúcido completo que en-
omissis]
cuentra el perito Capurro en B., no resulta a mi juicio compatible con
las circunstancias que surgen de la causa, donde no se advierte ni "En virtud del resultado que arroja la votación de las cuestiones pre-
una amnesia masiva que abarque no sólo el hecho en sí, sino también cedentemente planteadas y decididas, el tribunal por mayoría en la
lo inmediatamente anterior y posterior al mismo (ver, en tal sentido, cuestión 3.a y por unanimidad en las restantes pronuncia veredicto
Emilio Bonnet, Psicopatología y psiquiatría forenses, t. II, p. 1359, condenatorio para el acusado Kicardo A. B., de apellido materno D.,
Ed. López Libreros Editores, Buenos Aires, 1984). argentino, nacido el 16 de junio de 1935, viudo, odontólogo, instruido,
en el hecho del que resultaran víctimas Gladys E. Margarita Mac Do-
"En este sentido, el acusado presenta un recuerdo de los hechos que
nald, Elena Arreche, Adriana B. y Cecilia B. ocurrido en La Plata, el
permite descartar en forma absoluta la existencia de amnesia.
15 de noviembre de 1992.
"También se contrapone a la génesis maníaca de dicho trastorno men-
tal transitorio completo expuesta por el perito Capurro, el desarrollo "Sentencia.
mismo de los hechos delictivos a saber: cargar el arma, efectuar los "La Plata, 14 de agosto de 1995.
disparos, volver a cargarla y reiterar esta conducta varias veces,
acertando los disparos con precisión en los blancos, recoger los cartu- "1.a ¿Cómo deben calificarse los hechos descriptos en la cuestión 1.a
chos servidos y la actividad desplegada por el acusado en las horas del veredicto?
posteriores a los hechos tanto referidos por él mismo, como por las "El doctor Hortel dijo:
testigos Gustavino y Bono.
"Entiendo que corresponde calificar los hechos narrados en la cues-
"También al respecto incluir que de haber existido un componente in- tión 1.a del veredicto como constitutivos de los delitos de homicidio
cluir la conducta con tal grado de excitación que permita incluir la calificado por el vínculo —tres hechos —, al haber resultado víctimas
conducta homicida del acusado dentro de los claros parámetros fija- la cónyuge del acusado y las dos hijas del mismo, vínculos éstos que
dos para aceptar la existencia de un trastorno mental transitorio eran conocidos por Ricardo B., como se diera por probado en las cues-
completo, debiera ser de tal grado que por la taquipsiquia resultante tiones 1.a y 2.a del veredicto, y homicidio simple, todos ellos en concur-
se hubiera llegado a la anulación de la conciencia —con la obligada so real, en los términos de los arts 55, 79 y 80, inc. 1, del Cód. Penal
consecuencia del trastorno de fijación e imposibilidad evocativa (am- (art. 288, inc. 1, Cód. de Proced. Penal). Así lo voto por ser ello mi ín-
nesia)—que, como ya dijera no se da en este caso. tima y sincera convicción.
"Tampoco se detecta la exaltación emotiva de corte maníaco que en
este caso también se invocara como determinante del trastorno men-
"[Los votos de Rosenstock y Soria fueron concordantes.]
tal transitorio completo en el frío relato de los hechos que posterior-
mente realizara B. ni en la inmediata conducta elusiva posterior al "2.a ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
mismo que ya fuera anteriormente aludida en este voto, la que sí en- jj
cuadra como resultante de la estructura de personalidad o del tras-
torno de la misma de nivel no psicótico señalada por los peritos Bro- "Por ello, de conformidad con lo resuelto por unanimidad del tribu-
lese, Folino, Linares y Cabello, Bertini y Silicaro. nal, se condena a Ricardo A. B., de apellido materno D., argentino,
"Con la convicción de la inexistencia de un trastorno de nivel psicóti- nacido el 16 de junio de 1935, viudo, odontólogo, como autor penal-
co que le haya impedido a B. comprender y dirigir sus acciones en el mente responsable de los delitos de homicidio calificado por el víncu-
momento del hecho, doy también mi voto en adhesión al del juez, doc- lo —tres hechos—y homicidio simple, todos ellos en concurso real, en
tor Hortel, por sus fundamentos por ser ello mi íntima y sincera con- los términos de los arts. 55, 79 y 80, inc. 1, del Cód. Penal (art. 288,
vicción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires, ant. inc. 1, Cód. de Proced. Penal)—hechos ocurridos en La Plata, el 15 de
red.]). noviembre de 1992— en perjuicio de Elena Arreche, Gladys Mac Do-
284 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 285
nald, Cecilia B. yAdriana B., a la pena de reclusión perpetua, acceso- el Código Penal alemán, tanto antes como ahora, constituye un
rias legales y costas (arts. 69, Cód. de Proced. Penal; 12,19,29, inc. 3, tipo penal atenuado de homicidio (§ 216 StGB138), que no existe
40,41,55,79 y 80, inc. 1, Cód. Penal). Eduardo C. Hortel—Marta C. en el Código Penal argentino, lo cual es un vacío censurable (en
Rosenstock — Pedro L. Soria." nuestro derecho, en efecto, el autor habría cometido un tipo penal
Anotación agravado: uxoricidio [art. 80, inc. 1, Cód. Penal], en el que en to-
do caso el tribunal podría aplicar la pena del homicidio simple,
El autor no está en condiciones de tomar una posición definida
conforme al último párrafo del art. 80 del Cód. Penal). El tribunal
sobre la imputabilidad así afirmada en la sentencia. Si me incli-
de juicio había condenado aX por el delito de incendio, pero no por
no por la inimputabilidad, puede ser que ello se deba a estar in-
el de homicidio. Para resoverlo así, consideró, por un lado, que el
fluido por las conversaciones que al respecto tuve con el médico
acusado había consumado el hecho en estado de inimputabilidad
psiquiatra, doctor Hermán Bleiweiss —perito de parte en la cau-
(§ 51, párr. 1, StGB139, redacción anterior, similar en este punto
sa, a propuesta de la defensa—, poco tiempo antes de su falleci-
a nuestro art. 34, inc. 1, Cód. Penal) y que si bien lo había inicia-
miento, ocurrido en 1998. Él se expidió en favor de que el acusado
do en forma imputable, la producción del resultado hacía imposi-
no era imputable y en su opinión se basó el voto disidente137. Es
ble un castigo por tentativa. Contra esa absolución se interpuso
posible que estudiantes y letrados, a fin de informarse sobre "im-
un recurso de casación, que resultó exitoso: el Tribunal Supremo
putabilidad", saquen acaso más provecho de la lectura de este fa-
Federal alemán (BGH) consideró que la tentativa habida en esta-
llo, que de los libros de texto.
do de imputabilidad conducía a que el autor fuera penado por ten-
tativa de homicidio a petición (§§ 43,216, StGB).
199 Perturbación mental sobreviniente. A mediados del siglo pa- El fallo es de interés para mostrar casos en que el autor devie-
sado, se produjo en Alemania el siguiente hecho. El señorXy su
ne inimputable por una perturbación repentina de la conscien-
esposa, al parecer debido a hostilidades sufridas a manos de veci- cia, pero también para ilustrar sobre la relación correcta entre
nos, resolvieron perder la vida en común. Querían prenderle fue-
tentativa y consumación. La doctrina fijada en la sentencia dice
go a su mobiliario y luego X debía matar a su esposa a tiros y sui-
así: "Quien comienza a ejecutar un hecho punible, y lo consuma
cidarse. Después de que el acusado le había prendido fuego a la
vivienda, le disparó varios tiros a su mujer. En razón de que esto
no produjo la muerte inmediata, y tras haber entrado en un esta- 138
El texto legal del § 216, StGB, dice así:
do de excitación, furia y pánico descontrolados,.X"le clavó a su mu- § 216. Homicidio a petición. 1) Si alguien ha sido determinado a matar por la pe-
jer un cuchillo en el corazón y le cortó la garganta, después de lo tición expresa y seria de quien es muerto, se aplicará pena privativa de libertad de
cual la golpeó con un martillo, accediendo a reiterados pedidos de seis meses a cinco años. 2) La tentativa es punible.
ésta de que así actuara, hechos con posterioridad al fracaso de los 139
El texto legal del § 51, párr. 1, StGB, ant. red., se corresponde con el actual
disparos. La última acción de X mató efectivamente a su mujer; § 20, StGB, red. 1975, y con el art. 34, inc. 1, Cód. Penal argentino. El § 51, párr. 2,
sus posteriores intentos de suicidio fracasaron. ant. red., regulaba la imputabilidad disminuida, de modo similar al actual § 21,
Esta es la situación de hecho que juzgó primeramente un Tri- StGB, del que nuestro código no tiene correspondencia:
bunal Regional (Landgericht) a mediados de los años '50. testa- § 51. Inimputabilidad. Imputabilidad disminuida. 1) No existe acción punible,
si el autor, al momento del hecho, a causa de perturbación de la consciencia, pertur-
ba acusado por incendio y por homicidio a petición, figura que en bación patológica de la actividad espiritual o debilitad mental, es incapaz de com-
prender el ilícito del hecho o de comportarse según esa comprensión. 2) Si la capa-
cidad de comprender el ilícito del hecho o de comportarse según esa comprensión es-
137
Rindo así, pues, a su vez, homenaje a su memoria, por recordarlo como hom- taba considerablemente disminuida, al momento del hecho, por una de esas causas,
bre de bien, en testimonio de amistad y gratitud. la pena podrá ser atenuada según las disposiciones del castigo de la tentativa.
286 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 287
pero en un estado de incapacidad de culpabilidad producido du- StGB, es el estado del autor 'al momento del hecho'—con lo que se
rante la acción ejecutiva, debe ser penado por la tentativa exis- quiere aludir al momento en que se actúa—, para lo cual la acción de-
tente en la primera parte de su conducta, en tanto la tentativa sea be ser considerada 'en sentido natural'». Como consecuencia de esta
punible según la ley"14°. Se conoce un extracto de los fundamen- unidad natural de acción, a criterio del tribunal, no se podía estable-
tos de la sentencia del BGH, publicado en 1956: cer que el acusado la haya «cometido» con imputabilidad: No es «via-
ble recurrir a acciones individuales del curso del acontecer unitario y
TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (BGH)141 valorarlas separadamente, p. ej., como tentativa». Entendió el tri-
bunal que una tentativa punible presupone además, según el § 43
"19/4/1955. StGB*, que el delito propuesto no haya sido consumado, y el acusado
n
había producido efectivamente la muerte querida de la mujer, si bien
"El Tribunal Regional expresó que el acusado había «matado a su es- en inimputabilidad. Que, por esta razón, no existía tentativa.
posa a su petición expresa y seria (delito contra el § 216 StGB)»; que "Contra esta valoración jurídica se dirige con razón la casación, que
había tenido también dolo de homicidio, pero que de este hecho no era es sostenida por el procurador general.
responsable por incapacidad de culpabilidad (§ 51, párr. 1, StGB); "Por cierto, el Tribunal Regional ha decidido la determinación parti-
que ya al momento en que prendió el fuego, había estado dominado cular de los hechos de modo jurídicamente inobjetable. Pero de ellos
por una perturbación del ánimo que se incrementó hasta la locura. resulta una tentativa de homicidio a petición (§§ 216,43, StGB).
Como consecuencia de dicha perturbación patológica de la actividad
espiritual, su capacidad para comprender lo ilícito del hecho y de "1. La concepción del Tribunal Regional, de que todo el hecho de ho-
comportarse según esa comprensión, había estado al comienzo con- micidio sólo puede ser juzgado penalmente en forma de unidad, es in-
siderablemente disminuida. «Tras el disparo del segundo tiro a su es- correcta.
posa, cuando las llamas ya se acercaban a él y su mujer le exigía to- "El concepto jurídico de la unidad natural de acción, en el que se apo-
mar el martillo, cuando, entonces, él mató a su mujer en la forma cru- ya la Cámara Penal, permite considerar varias actuaciones indivi-
el ya descripta», se halló «en un estado de furia, en el mayor grado de duales, estrechamente relacionadas, como un único hecho punible;
pánico», estado «que produjo una perturbación total de la consciencia conforme a ello, imponer sólo una pena. Pero, antes de analizar si
en el sentido del § 51, párr. 1, StGB». existe una unidad natural de acción o no, si el autor, por tanto, debe
ser penado por un hecho o varios, debe ser revisado si a él le son penal-
"Por esta razón, según el tribunal, aquél quedaba libre de responsa-
mente atribuibles todas las actuaciones de voluntad de las que se tra-
bilidad penal por todo el hecho de homicidio y tampoco podía ser pe-
ta. Ésa es la cuestión previa. Sólo una vez que ella se contesta afirma-
nado por tentativa. El Tribunal Regional fundamentó esto, del si-
tivamente, y en esa medida, se puede tratar la cuestión de si las accio-
guiente modo: «Lo determinante para que tenga efecto el § 51, párr. 1,
nes individuales penalmente relevantes forman una unidad natural
y configuran por ello sólo un hecho punible, o si de ellas resultan va-
rios hechos punibles. Para hacer esa valoración, las actuaciones de
140
La aclaración"... en tanto la tentativa sea punible según la ley" deriva de voluntad de las que el autor no es hecho responsable ya por causa del
que el Código Penal alemán establece que, para todos los casos de crímenes (delitos § 51, párr. 1, StGB, tienen que ser separadas de antemano; pues ellas
graves), la tentativa siempre es punible, mientras que, para los casos de meros de-
litos (menos graves), sólo lo es cuando la ley lo establece expresamente en el tipo le-
gal respectivo. El art. 42 del Cód. Penal argentino, en cambio, establece la punición El § 43 StGB, ant. red., que regulaba la tentativa, se corresponde con el art.
de la tentativa sin ninguna restricción.
141
42 del Cód. Penal argentino.
Sentencia del 19/4/1955, 5 StR 91/55, publ. en la revista "GA" ["Goldam- § 43. Tentativa. 1) El que haya manifestado la resolución de cometer un crimen
mer's Archiv für Strafrecht"], 1956, pp. 26 s., con nota de Dietrich Oehler, Zum Ein- o delito mediante acciones que contienen un comienzo de ejecución de ese crimen o
tritt eines hochgradigen Affekts wáhrend der Ausführungshandlung [Sobre la pro- delito, será castigado por tentativa, si el crimen o delito proyectado no ha llegado a
ducción de un ataque emocional de grado extremo durante la ejecución del hecho], la consumación. 2) Sin embargo, la tentativa de un delito [poco grave] sólo será cas-
publ. en: "GA", 1956, pp. 1 ss. tigada en los casos en que la ley lo determina expresamente.

1
288 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 289
no integran la conducta que puede ser valorada penalmente y punida vo sólo si constan las peritaciones técnicas que explican la cone-
desde el punto de vista de la unidad o pluralidad de acciones. xión entre enfermedad mental o perturbación patológica (tam-
"Por tanto, la idea de la unidad natural de acción no puede conducir bién llamada: "morbosa") y falta de capacidad de comprensión
a la impunidad de un autor que comienza a ejecutar dolosamente un del ilícito o de conducción de la acción conforme a esa compren-
hecho punible, deviene inimputable recién en el curso de su actuar sión (art. 34, inc. 1, Cód. Penal). De todos modos, esta antigua
ulterior y en este estado produce el resultado que integra el tipo del sentencia del BGH ilustra acerca de la posibilidad de que un rap-
crimen o delito consumado. En tal caso no existe ninguna razón pa- to de furia, de estado anímico emocional extremo, pueda conducir
ra no penar al autor por la tentativa que existe en la primera parte
de su conducta. También lo exige la justicia. Ciertamente, tiene que
a la inimputabilidad, incluso cuando el hecho hubiera iniciado
tratarse de un hecho respecto del cual la ley amenaza con pena la con imputabilidad (plena o, a su vez, disminuida).
tentativa. Esto es el caso en el homicidio a petición (§ 216, párr. 3, Lo restante del caso atañe más bien a la relación concursal en-
StGB). tre tentativa y consumación. Por un lado, explica lo errada que es
"2. Si bien, según el § 43, StGB, sólo existe tentativa «cuando el cri- la definición de la tentativa por medio de una condición negativa
men o delito propuesto no ha llegado a la consumación», el Tribunal de "falta de un elemento del tipo objetivo" o formulaciones simila-
Regional infiere de allí, sin razón, que tampoco existe una tentativa res de esa misma condición. El "comienzo de ejecución" es condi-
punible, por el hecho de que el acusado haya matado a su mujer, por ción necesaria y a la vez suficiente del concepto de tentativa; una
tanto, haya consumado el delito de homicidio a petición. vez que lo hay también hay tentativa sin que ésta pueda desapa-
"La proposición condicional contenida en la ley, antes reproducida, recer del mundo ni por su fracaso, ni por su acierto, ni por ningu-
sólo aclara que el hecho consumado «absorbe» a la tentativa, es decir na otra circunstancia: sí puede desaparecer su punibilidad, p. ej.,
que un autor que consuma el crimen o delito sólo debe ser penado des- por la excusa absolutoria del desistimiento voluntario (art. 43,
de este punto de vista jurídico y no, p. ej., también por tentativa (cf. Cód. Penal), pero no la tentativa como tal, así como ésta también
RGSt, t. 41, p. 352). Ya por esta razón no puede faltar una tentativa puede devenir en hecho consumado, en el cual no "desaparece" la
punible por el hecho de que el autor se haya vuelto inimputable des-
tentativa, sino que el disvalor de ésta queda integrado en el juicio
pués del comienzo del hecho, haya seguido actuando en este estado y
cumplido totalmente el tipo legal. Por lo demás, en el sentido jurídico, sobre el hecho consumado.
él no ha consumado «el crimen o delito», es decir, la acción punible, si- Por lo demás, el fallo del Tribunal Supremo Federal alemán
no sólo una acción «conminada con pena»* (cf. p. ej. § 42b, párr. 1, § 48, (BGH) explica correctamente el error de la sentencia apelada.
párr. 1, § 49, párr. 1, § 330a, párr. 1, StGB)." Sin embargo, otras veces el BGH ha resuelvo casos análogos, en
que el autor devenía inimputable durante la ejecución del hecho,
Anotación como si esa inimputabilidad sobreviniente fuese irrelevante, es
decir, como si bastara la imputabilidad habida al comenzar el he-
Como ejercicio sobre la comprobación de circunstancias que
cho y se debiera penar por consumación (= un error). Algo similar
conducen a la inimputabilidad de la acción ("inimputabilidad" en
ocurre en los casos de desviación del curso causal, en que se pro-
el sentido de "incapacidad de culpabilidad") un caso es ilustrati-
duce el resultado, pero el autor consideraba insuficientes las con-
diciones creadas hasta ese momento por él para producir la con-
sumación. En uno y otro caso corresponde la solución de esta sen-
Esto sólo debe ser entendido así: acción punible, la que es efectivamente me- tencia. Sólo es imputable la tentativa142.
recedora de pena; acción conminada con pena, la que está señalada en la ley como
delito. El autor habría consumado una acción en este segundo sentido, no en el pri-
mero. Pero el argumento esencial del acierto de la decisión del BGH es el anterior
(no esta distinción verbal). 142
Al respecto, cf. las referencias en Jakobs, Lehrbuch, 8/76, esp. nota 152.

10 — CASOS DE DERECHO PENAL


290 Marcelo A. Sancinetti
Casos de Derecho penal 291

terior y la fiscal, en cuanto a que B. actuó en la falsa creencia de en-


200 El cheque no se había extraviado. El señor B había librado un contrarse en una de las situaciones (extravío) en las cuales por la ley
cheque de su propia libreta, que había sido entregado legítima- se autoriza la presentación de la contraorden de pago del cheque, y en
mente a su beneficiario, pero no, justamente, por B, sino (posible- cuanto al carácter invencible de aquel error.
mente, porque las circunstancias no están bien narradas en la de- "En consecuencia, cabe aclarar que aquellas cuestiones exceden el
cisión del tribunal respectivo) por el señor A. Posteriormente, A marco previsto por los arts. 438 y 445 párr. 1CPPN.
persuadió aB de que el cheque había sido extraviado. Por esa ra- "2. Que la discordancia manifestada por el recurso finca en la in-
zón, B, creyendo realmente y de modo insuperable para él, es de- fluencia de que aquel error en el examen de la conducta de B., pues
cir, no imputable, que el instrumento se había extraviado, dio al por la resolución apelada se consideró que se trató de un error de tipo
banco contraorden de pago. Presentado el cheque al cobro, éste no por el cual se torna atípica la conducta del nombrado, mientras que
fue pagado. Y, en razón de que el título no había sido efectivamen- la fiscal de la instancia anterior consideró que aquella falsa creencia
te extraviado, B se vio envuelto en una investigación penal por el de B. constituyó un error de prohibición indirecto que, por resultar
invencible en el caso, torna inculpable la conducta de aquél.
delito previsto en el art. 302, inc. 3 del Cód. Penal.
Sobre una situación de hecho al parecer cercana a ésta existe "3. Que este tribunal coincide con lo expresado por la fiscal de la ins-
tancia anterior en cuanto a que los casos en los cuales por la ley se au-
un precedente de la sala "B" de la Cámara Nacional en lo Penal toriza la presentación de la contraorden de pago de un cheque consti-
Económico, motivado por un recurso fiscal contra la decisión del tuyen específicas situaciones de justificación; por ende, lafalsa creen-
juez de instrucción que había sobreseído aB. Pero no se trataba de cia de B. de encontrarse en una de aquellas situaciones que, en reali-
un recurso en que la agente fiscal disintiera con el juez sobre el so- dad, no se había configurado, debe ser considerada como un error de
breseimiento mismo, sino sobre la causal aplicable del art. 336 del prohibición indirecto.
Código Procesal Penal de la Nación. Expresado en términos de "4. Que, en consecuencia, por no haberse cuestionado el carácter in-
dogmática del hecho punible, el juez de instrucción había sobre- vencible de aquel error, el sobreseimiento de B debe sustentarse en la
seído por entender que el autor había ohrado con error de tipo, por causal que se prevé por el art. 336, inc. 5, CPPN, es decir, en la exis-
ende, sin dolo. La agente fiscal entendía que se trataba de un error tencia de una causa de inculpabilidad.
de prohibición indirecto sobre una causa de justificación, si bien "5. Que, no corresponde expedirse por la presente con respecto al
inevitable. Con prescindencia ahora de si, por un objetivo como cuestionamiento expresado por la fiscal de primera instancia, con re-
ése, es procedente recurrir la decisión, aquí interesa no obstante lación a la calificación de la intervención de A. en el hecho efectuada
por la decisión impugnada (autor mediato) pues, por encontrarse
la cuestión relativa a la clasificación de este error desde el punto consentida por las partes la procedencia del dictado de un auto de
de vista de la teoría del hecho punible. La causa siguió adelante procesamiento con relación al nombrado en los términos del art. 306
contra A por su responsabilidad en la inducción en el error de B. CPPN, la eventual modificación de la calificación de aquella partici-
pación, que es de carácter provisorio, carecería de trascendencia por
La breve resolución de la Cámara dice así:
que no tendría como resultado una paralela variación de la situación
CÁMARANACIONAL EN LO PENAL ECONÓMICO DE LA CAPITAL143 del imputado A. en la causa.
"Buenos Aires, 28 de diciembre de 2000. "Por ello, se resuelve:
"Considerando: "1. Confirmar, por los fundamentos de la presente, la resolución de
fs. 252/253 vta., en cuanto fue materia del recurso, modificándose la
"1. Que, con el examen del recurso de apelación interpuesto a fs.
causal del sobreseimiento dispuesto por el punto I de aquella deci-
225/226 no se advierte algún disenso entre el juez de la instancia an-
sión, por la prevista por el inc. 5 del art. 336 del CPPN.
"2. Sin costas (arts. 530,531 y concs. CPPN). Carlos A. Pizzatelli —
143 Véase su publicación en JA, 2001-111-68 s., causa "B. A., A. y otro". Marcos A. Gravibker."
292 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 293
Anotación Penal. Pero si además el error es de por sí no imputable al sujeto,
Lamentablemente, no contamos con la decisión del juez de ins- esto significa que no resta ningún ilícito personal, por tanto, nin-
trucción en lo penal económico, ni con el recurso de la fiscal. Pero, gún ilícito (ni doloso, ni imprudente). Llamar a estos casos, por
así como lo relata la resolución de la Cámara, no se entiende qué ende, "de inculpabilidad", es, desde ese punto de vista, impropio.
razón pudo tener la fiscal para recurrir el sobreseimiento, si de El caso tiene además mayor interés desde la perspectiva de la
todos modos estaba de acuerdo con la decisión en sí. Que un cier- responsabilidad de A, es decir, de aquel que habría inducido a B
to error sea clasificable con tal o cual denominación dogmática en en el error. A, propiamente, no podría ser "autor mediato", tal co-
tal o cual estrato de la teoría del delito no es una materia justicia- mo al parecer lo clasificó el juez de instrucción, porque, desde el
ble, si la cuestión misma no puede variar la decisión en sí. Por lo punto de vista de quien está legitimado ante el banco para dar la
demás, entre los incisos 3 a 5 del art. 336 del Cód. Proc. Penal de contraorden de pago, aquí está en juego un "delito especial pro-
la Nación existe un gran campo de superposición (o puede existir pio"144, mientras que, desde el punto de vista de la acción típica,
en un caso concreto), según el alcance que se le dé a los vocablos se trata además, en mi concepto, de un "delito de propia mano",
"figura legal" (inc. 3), "delito no cometido por el imputado" (inc. 4) que sólo quien da efectivamente esa orden, y no otra persona, pue-
o a las diversas causales del inc. 5. de cometer como "autor". Por consiguiente, A sería más bien un
Lo ilustrativo del fallo es que invita a reflexionar acerca de la instigador de la conducta de B (no "autor mediato" de dar una
clase de error de que se trata en un supuesto como éste. contraorden de pago), bien que, para aceptar esto, hay que enten-
El caso de extravío de un cheque es uno de los supuestos en que der la participación, especialmente desde el punto de vista de la
se está habilitado a dar contraorden de pago (ley 24.452, inc. 5). accesoriedad interna, como autónoma (no accesoria). Si se pres-
El autor está persuadido de que se da una de esas hipótesis. En la cinde de esa ligazón entre ilícito del partícipe e ilícito del autor,
sentencia no se especifica por qué razón se considera que el libra- desde el punto de vista de la participación de A, da igual que se
dor y bloqueador del cheque, B, no tenía ninguna responsabili- vea esa clase de error como error de tipo o de prohibición indirec-
dad en el error, es decir, cuáles son las circunstancias de hecho en to, y que éste a su vez sea visto como exclusión del ilícito o de in-
las que se produjo el error (aparentemente por la inducción de A) culpabilidad. Lo cierto es que la responsabilidad de A como insti-
y las razones que lo harían inevitable para B. El fallo habría sido gador se construye como si B hubiera actuado con dolo de tipo y
realmente interesante si se hubiera dado el caso de que el error, sin presuponer circunstancias de justificación. Sólo quien consi-
realmente, hubiese sido imputable a la negligencia de B (que otro dere un presupuesto necesario el ilícito del autor principal para
induzca en el error no significa que el engañado ya por eso no ten- hablar de la responsabilidad de los parcícipes (la llamada acceso-
ga responsabilidad por haber caído en ese engaño). Sólo si el error riedad limitada) puede considerar un presupuesto de la respon-
hubiera sido evitable (imputable) se podría haber visto con qué sabilidad de A como instigador, el hecho de que el error de B "só-
teoría del error estaba operando el tribunal, porque una teoría lo" sea causa de "inculpabilidad". Quien exija además una "acce-
del dolo o de la culpabilidad limitada conducirían aquí a la impu- soriedad máxima" (culpabilidad del autor) no podrá hablar de
nidad por más que el error fuera evitable, mientras que una teo- participación. Pero tales exigencias son sobreabundantes145.
ría de la culpabilidad estricta consideraría que la tipicidad y cul-
pabilidad por dolo quedan intactas. 144
Según la visión del problema que se ha sustentado aquí, el ilí- Véase Righi, Delitos por emisión ilegal de cheques, Buenos Aires, 1997, p.
152.
cito doloso queda excluido por el error de presuponer la circuns- 145
En exposición breve de esta cuestión, cf. Sancinetti, Ilícito personal y par-
tancia objetiva justificante y queda remanente la posibilidad de ticipación, pp. 61 ss. (con remisión a otras fuentes, que tratan el problema monográ-
un ilícito imprudente, que no está previsto en el art. 302 del Cód. ficamente).
294 Marcelo A. Sancinetti
Casos de Derecho penal 295
B — Casos
Los dichos no son usados contra Sosa para una persecución crimi-
201 Jugando con fuego. Juan, de 11 años, ha oído repetidamente nal, pero cae en un descrédito tan intenso que la situación obliga
de sus padres que no debe jugar con fuego, que especialmente a Sosa a renunciar a su empleo.
cuando sus padres están durmiendo la siesta, debe jugar en tran- Sosa pone acción civil, finalmente, contra el cura párroco, así
quilidad, ver televisión o realizar cualquier otra actividad no ries- como también lo denuncia penalmente por violación de secretos.
gosa. El niño entiende estas razones, pero cada tanto hace trave-
suras, algunas de las cuales son riesgosas. 203 La reservación indígena146. En una comunidad indígena se
Un sábado a la tarde, cuando sus padres están haciendo la sies- practica el hábito de que las niñas, al tener su primera menstrua-
ta en el piso superior de la casa, Juancito decide prender tan sólo ción, salgan a correr de noche por el bosque, perseguidas por un
un fósforo y, con él, encender un pequeño papelito puesto como grupo de muchachos, de tal modo que donde sea alcanzada, o don-
bandera de su "Fuerte Apache", en un juego de batalla entre sol- de haya caído, puede ser tenida sexualmente por quien la haya
daditos americanos e indios del siglo XDí. El fuerte, hecho a base capturado.
de cartón, se prende por completo en pocos segundos. El niño se Algunas niñas se resisten a la práctica; otras se entregan a es-
asusta y no sabe cómo reaccionar. Se le ocurre salir a la calle y to- ta tradición. Cierta noche, Romilda, de 11 años y medio, declara
car el timbre de la casa como modo de despertar a sus padres (el que saldrá a correr por el bosque en las condiciones de la tradi-
timbre tenía una extensión al piso superior). El fuego se traslada ción. Unos 15 minutos después de la partida de Romilda, corren
muy tópicamente a los muebles y deviene en incontrolable. tras ella dos muchachos de la reservación, de 17 y 18 años. A los
Cuando los padres despiertan no pueden bajar a la planta princi- 200 m, el menor alcanza a Romilda, que ha caído exhausta en una
pal sin morir atrapados por el fuego. zanja y, tras ayudarla a salir del pozo, que no entrañaba peligros
• Variante: Juan tiene, en esta variante, veinticinco años, pero mayores, el muchacho tiene acceso carnal allí mismo con la chica,
sufre una profunda debilidad mental como consecuencia de una quien no tenía ninguna experiencia sexual.
enfermedad de meningitis padecida durante la infancia. Al ente-
rarse de que sus padres no le han comprado un juguete prometi- 204 Los indios. En una región norteña, vive apartadamente una
do, prende fuego a su habitación. antigua tribu indígena de costumbres muy regulares que, sin
embargo, celebran el fin de año con una pelea que puede llegar a
202 La confesión. Maldonado, párroco de un pequeño pueblo de la la muerte, librada entre los dos hombres que se tilden de mayor
frontera, toma conocimiento, en un acto de confesión, de ciertos vigor. Así lo hacen durante años con toda naturalidad. En diciem-
actos irregulares cometidos por Sosa, comisario del lugar. Algu- bre de cierto año, un grupo de gendarmes sorprende a dos aborí-
nos de estos hechos afectaban el patrimonio de la municipalidad; genes en lucha a metros de la frontera; cuando aquellos tratan de
otros, a la integridad física de algunos moradores del pueblo. Ha- acercarse, uno de los contendientes ya había triunfado sobre el
bía ciertas sospechas contra Sosa, pero no pruebas concretas (las otro, que no muere, pero sí queda debilitado en la movilidad de su
víctimas hacían también comentarios, pero no denuncias). Cier-
to día, el cura Maldonado está afectado de un delirio febril y en 146
El caso está inspirado en un relato que el autor escuchó de un grupo de fun-
ese estado revela algunos de aquellos delitos, con el relato de cier- cionarías judiciales de las provincias de Corrientes y Chaco, asistentes a un curso
tas circunstancias concretas que sirven para identificar a Sosa de posgrado en la Universidad Nacional del Nordeste. No es posible descartar que
como efectivamente culpable. Los dichos son oídos por las visitas estas circunstancias hayan sido malinterpretadas por mí en algún aspecto. El caso
que asistían en ese momento, el intendente y uno de sus médicos. siguiente tiene una estructura similar a la de éste, pero es totalmente imaginario y
existía ya en la 2a edición de este libro, con una redacción algo distinta.
296 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 297

mano derecha de por vida. El victorioso, ante su sorpresa, es lle- de Cora, algunos de sus enseres quedan en casa de María. Cora,
vado detenido. ya radicada en su nuevo domicilio, le pide autorización a María
para retirar sus objetos del domicilio de ésta. María le contesta
205 ¿Inimputable? Fabián, hombre robusto y bien formado, guar- que puede ir cuando quiera, que las llaves de la casa siguen sien-
da serios rencores contra Pablo, joven de mediana estatura. Una do las mismas. Cora demora poco más de un mes en ir en busca de
noche, cuando Pablo marchaba hacia su casa, Fabián lo ataca con sus cosas.
un bastón pesado, con intención de matarlo o al menos dejarlo En el ínterin, María obtiene una beca de estudios para pasar
gravemente herido. Luego de varios golpes, que habían dejado in- un año de investigación en Madrid. Pacta un alquiler informal
consciente a Pablo, Fabián entra en total estado de enfurecimien- con una ex-compañera de la Facultad. Gran parte de las perte-
to, de tal modo que en ese trance descarga cuatro últimos golpes nencias de María quedan guardadas en un altillo. María intenta
que acaban con la vida de su enemigo. Al otro día, se presenta en despedirse de Cora, pero advierte que no tiene su número de telé-
una comisaría y relata los hechos que alcanza a recordar. Los dic- fono correcto; finalmente se marcha. Cuando Cora va al departa-
támenes médicos señalan que, estudiadas las circunstancias del mento realmente en busca de sus cosas, prueba las llaves y efec-
caso y los antecedentes del sujeto, hay razones serias para pensar tivamente funcionan. Pero entra un sábado a la mañana, sor-
que, durante la ejecución del hecho, habría podido sufrir un tras- prendiendo a la nueva moradora en una situación personal muy
torno mental transitorio profundo, que puede haberle impedido delicada, que deriva en una querella por violación de domicilio.
comprender la criminalidad del acto.
208 La mucama nueva. El señor Sodor, padre de un varón de sie-
206 Perjurio. Gutiérrez es citado a declarar como testigo, ante un te años, ordena a su nueva mucama, Margarita, que encierre al
juez de instrucción, en un proceso seguido contra dos conocidos niño en su habitación durante toda la tarde, como penitencia a su
suyos por robos reiterados. En razón de que los hechos no están última actitud desobediente, sin dejarle ver televisión. En ese
claros para él al llegar la citación, ni tampoco al comenzar la de- momento, mientras el niño se entretenía en la calle, jugando con
claración, y al dudar de si la investigación atañe también a algún unos compañeros, estaba en su habitación, esperándolo, un pe-
caso en que él mismo haya intervenido (es consciente de haber in- queño amigo de su misma edad, hijo de una vecina. A los pocos mi-
tervenido sólo en un hecho, pero no tiene claro, en principio, si es- nutos, cuando éste intentaba salir de la habitación, encontró la
te hecho integra el proceso), hace declaraciones fementidas ante puerta cerrada con llave. La nueva mucama, que aún no conocía
el juez de instrucción, que pueden comprometer a los imputados, a la familia, había creído dar cumplimiento a la indicación de So-
pero lo desvincularían a él por completo. La instrucción nunca dor. El niño Sodor vuelve a la casa al anochecer. Los padres de su
había llegado a sospechar de Gutiérrez con relación a los hechos amiguito, a esa altura, ya habían hecho una denuncia ante la sec-
efectivamente investigados. El hecho en el que él había interve- cional de policía, porque el pequeño había desaparecido de la ca-
nido, nunca había sido siquiera denunciado. sa sin avisarles. Aclarados los hechos, los vecinos querellan al se-
Llegada la causa al juicio oral, Gutiérrez dice que lo declarado ñor Sodor y a su mucama.
en la instrucción no era verdad; que había declarado de esa forma
por un temor fundado a que la investigación pudiera recaer en su 209 Los obreros. Dos obreros, empleados de una empresa cons-
contra. tructora, tienen bajo su cuidado diversas herramientas de la em-
presa. En razón de que la empleadora se atrasa tres meses en el
207 Alquiler sin aviso. Cora y María han compartido durante dos pago de los sueldos, aquellos obreros renuncian a su trabajo y
años el departamento de propiedad de María. Tras el casamiento buscan empleo en una fábrica. Cuando se les reclama que devuel-

11—CASOS DE DERECHO PENAL


Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 299
298

van las herramientas, se niegan a hacerlo hasta que se les pague seducir a su sobrina. Desconoce totalmente que pueda haber algo
lo adeudado. así como un delito por tener relaciones sexuales con una menor
La empeladora querella por retención indebida; el presidente más o menos crecida, si es que ésta consiente el acto; pero sí tiene
de la Nación hace propicia la ocasión para ganar votos y comenta la firme creencia —difundida también entre los pobladores de la
a los medios de comunicación que "la justicia* está criminalizan- zona— de que tener relaciones sexuales con una sobrina está pe-
do la protesta". ¿Le cabe responsabilidad penal a los obreros? nado como incesto o delito semejante contra la familia. A pesar de
esto, Manuel tiene relaciones sexuales esa tarde con Isabel, quien,
210 Igualita a una estatua1*1. Ala salida de una taberna en la que por lo demás, no tenía a este respecto ninguna experiencia.
el sujeto A acaba de tomar varias copas de vino con unos amigos,
Ase topa con una muj er que se gana unos pesos simulando ser es- 212 La heladera industrial. Esteban compra una heladera in-
tatua en las inmediaciones de la Recoleta. El trabajo está tan bien dustrial en veinte cuotas de cien dólares cada una. Él es estudian-
hecho que A cree que se trata de una estatua real, nueva en la zo- te de derecho y cree haber estudiado que por deber aún el saldo de
na y que justamente por ello mucha gente se detiene a observarla precio la heladera le pertenece todavía al vendedor. En realidad,
y apreciarla. Los rasgos de la figura le parecen tan bellos que sien- esto no sería así según el derecho civil aplicable al contrato, pues-
te un fuerte impulso sexual y espera varios minutos a que no ha- to que las disposiciones respectivas convierten al tenedor en pro-
ya gente en el lugar para tocar el cuerpo en la parte trasera con to- pietario ya por la tradición de la cosa, sólo que el comprador, des-
da su fuerza, momento en el que recién advierte que se trataba en de luego, sigue siendo deudor del saldo de precio, respondiendo
verdad de una mujer. Ésta llama a un policía e insta la acción pe- del cumplimiento de esa obligación con todos sus bienes. Ocurre
nal por "abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima". sin embargo que el vendedor, en el caso concreto, sí seguía siendo
Realmente, el hecho le parecía punible a A, en razón de que creía realmente el propietario de la heladera, pero por una razón for-
que el tocar estatuas con "ánimo lascivo" era punible a la manera tuita, desconocida por Esteban. Y es que una cláusula inserta en
de un "abuso deshonesto", "exhibiciones obscenas" o algo similar. el contrato decía explícitamente que, a pesar de la tradición del
bien al comprador, el derecho de dominio sobre la heladera se
211 El tío. Isabel se ha criado desde muy pequeña con su tío Ma- mantendría en cabeza del vendedor hasta la cancelación total del
nuel, hombre de escasa instrucción, que trabaj a en un ingenio des- precio. Una constante jurisprudencia viene reconociendo la vali-
de sus diecisiete años. Poco después de la muerte de Romilda, la dez de cláusulas de esta especie.
esposa de Manuel, éste y su sobrina quedan como únicos habitan- Cuando faltaban unas seis cuotas, Esteban no puede seguir pa-
tes de la pequeña casa de madera y adobe en la que viven. Poco an- gando el bien, por las tremendas dificultades en que ha entrado su
tes de que Isabel cumpliera sus quince años, Manuel sorprende a firma. Pero, por la irritación que le causa el peligro de que el ven-
su sobrina bañándose desnuda en el arroyo cercano a la casa. Tras dedor venga a secuestrar el bien y se lo lleve, Esteban destruye la
un primer enojo, Manuel no puede contener el fuerte impulso de heladera a los golpes, dejándola totalmente inútil y sin valor.

213 Con lo que costaba el robot. Eulogio acaba de construir un so-


Debe decirse Poder Judicial; "justicia" es otra cosa. fisticado robot que sirve para realizar las más variadas tareas del
147
Este caso y los tres siguientes corresponden a temas diferentes entre sí, pe- hogar. También es apto para cortar el césped del jardín, con sólo
ro participan de una cualidad en común: la de ser casos con problemas de "doble programar la tarea y acercar el robot hasta la cortadora de cés-
error", en el sentido de que un error va en una dirección y el otro, en la contraria. Es ped. Eulogio ha hecho al muñeco de la misma estatura que la pro-
conveniente emplear los cuatro casos en conjunto, para destacar analogías y dife-
rencias, además de realizar su respectivo análisis. pia. Y también la silueta guarda cierta analogía con la suya. Na-
300 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 301
die sabe del invento de Eulogio, al que éste quiere sacarle buenas efectivamente, considera delictivo el comportamiento de autori-
ganancias. El vecino A, a todo esto, confunde al robot con la per- zar por vía del directorio prestaciones jubilatorias que beneficien
sona de Eulogio, y deseoso que estaba de acabar con la vida de és- particularmente a los miembros del directorio, sin consentimien-
te, le dispara tres tiros desde veinte metros, cuando el robot esta- to de la asamblea.
ba cortando el pasto. El robot resulta definitivamente estropeado Suponiendo que ese tribunal llega a la conclusión de que el abo-
a causa de las roturas del material. gado del caso, como director de esta compañía, ha cumplido los
presupuestos típicos de los arts. 173, inc. 7, y 301 del Cód. Penal,
• Variante: B, el otro vecino de Eulogio, ve a éste, al otro día, ¿cómo debería juzgarse la conducta del abogado respecto de su
cortando el césped, pero supone que se trata del robot, en razón de culpabilidad?
que dos días antes Eulogio le había mostrado la maravillosa ma-
quinaria en funcionamiento. En razón de la envidia que le inspi- 215 La secretaria del empresario. La secretaria de un adinerado
ra la capacidad creativa de Eulogio, B quiere destruir el robot a empresario es entrevistada por un sujeto de mal aspecto que, tras
los tiros, y, en acción similar a la del vecino A —cuya ejecución B un saludo apenas perceptible, la mira fijo y le entrega una bolsa y
desconocía —, dispara éste tres veces contra lo que supone que es un papel con la inscripción: "Sabemos que Ud. administra una ca-
el robot, con tal suerte que mata a Eulogio. ja chica de su jefe que llega a los U$S 10.000 en efectivo. Sabemos
también a qué hora sale su hija del colegio. Ponga todo el dinero
214 El escrupuloso quebrado. El asesor jurídico de una empresa en esta bolsa. Tiene un minuto".
emite un dictamen en el cual recomienda derogar el sistema de La mujer sabe que ha habido amenazas similares en el barrio,
prestaciones jubilatorias privadas que la compañía abona a sus aunque no referidas a alumnos de la escuela de su hija. El sujeto
ex-directores, sobre la base —dice él— de que el régimen debería que la compele no tendría posibilidad de ejercer violencia efecti-
contar con la aprobación de la asamblea de accionistas, en razón va sobre ella, porque hay custodios por doquier en el estableci-
de que la mera aprobación por directorio implica la realización de miento. Pero, aun así, temerosa de que la amenaza se concrete,
actos en que el director tiene un interés propio. El directorio hace sabiendo por lo demás que ese día la hija sería recogida por la
caso omiso al dictamen, fundándose en que el dictamen de otro abuela y en pocos minutos, la mujer entrega todo el dinero que
profesional considera válido el régimen en cuestión, tal como tiene consigo en ese momento, que llega a U$S 8.550. El malhe-
también lo viene declarando la jurisprudencia pertinente. Las chor se va con el dinero. La mujer trata de ocultar el hecho duran-
prestaciones jubilatorias siguen siendo pagadas. A raíz de la de- te dos días, haciendo pagos con sobrantes de otras cuentas, hasta
nuncia de un accionista por el delito de los arts. 172,173y301del que no puede seguir cumpliendo con las obligaciones que debe ha-
Cód. Penal, los miembros del directorio son procesados y final- cer afrontar por su comitente y, en consecuencia, pone a su jefe en
mente sobreseídos por falta de carácter delictivo del hecho. El conocimiento de lo ocurrido. No se puede establecer de ningún
abogado, que sigue considerando equivocado el criterio de la ju- modo el grado de seriedad que tenían las coacciones del malhe-
risprudencia reinante, acepta, a partir de aquí, cobrar él mismo chor. Este tampoco es hallado, a pesar de que sus acciones habían
prestaciones jubilatorias de una compañía en la que es director, quedado registradas en una grabación de la empresa de seguri-
no sin antes dejar sentado que durante mucho tiempo se había dad. ¿Realizó la mujer una conducta punible?
opuesto a ello por las mismas razones que, como abogado, reco-
mendaba la aprobación por asamblea. 216 La calle oscura. Mario llega a su casa de noche, tras atrave-
El directorio de esta otra compañía es también denunciado por sar una calle oscura. En los últimos días ha recibido continuas
un grupo de accionistas y procesado. En este juicio, el tribunal, amenazas. De pronto, al ver salir de entre las sombras a un hom-
302 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 303
bre que hace un movimiento similar al de quien extrae un arma, yos en los últimos días. Por esto, a partir de los treinta y cinco mi-
se adelanta y le da muerte de un disparo. Luego se comprueba nutos golpea insistentemente la puerta del baño con la esperan-
que la víctima no portaba armas y que en su mano tenía asido só- za de que Sara le conteste; ella no responde. Cinco minutos más
lo un peine. tarde, Gustavo decide romper la cerradura de la puerta del baño,
que se hallaba trabada, para asistir a su amiga ante un eventual
217 Práctica de tiro. Un grupo de soldados practica maniobras en desmayo. De hecho, Sara se hallaba plácidamente tendida en su
un campo militar. Un pelotón se disponía a practicar tiro en un baño de inmersión y no había oído los golpes en razón de que, por
sector lindero a una estancia privada cuando uno de los soldados, prescripción médica, usaba fuertes tapones para los oídos, los
estudiante de derecho, advierte al oficial que la línea de tiro abar- cuales, unidos al ruido del hidromasaje, habían impedido escu-
ca la zona privada y que algún animal de los que estaban allí po- char los llamados de Gustavo. El padre de Sara, que entra a la ca-
día resultar herido o eventualmente muerto. El oficial ordena sa en ese momento, al ver la drástica rotura de la cerradura y
igualmente que comience el ejercicio, luego de garantizar que, en parte de la puerta del baño denuncia a Gustavo por delito de da-
todo caso, él respondería por los daños. Precisamente el soldado ño —más allá de las sospechas, que él abriga, de que el muchacho
que había advertido del peligro al superior, alcanza mortalmente haya querido abusar de su hij a—. Durante el proceso, el padre de-
a un caballo con el primer disparo, sin haberlo dirigido hacia allí clara que si realmente se hubiera tratado de querer socorrer a Sa-
exprofeso. ra de un desmayo, de cualquier modo en el armario contiguo a la
puerta del baño se hallaba la llave de la cerradura puesta por la
218 Taller mecánico. Eulogio, que proviene de Paraguay, es un familia como precaución, para poder abrir desde afuera la puerta
humilde mecánico que está haciendo sus primeras armas en el aun en caso de que estuviese trabada por dentro, razón por la cual
negocio. Cierto día, cuando ha reparado el automóvil de su clien- —señala el padre— la rotura de la puerta habría sido innecesa-
te Weinstein, éste le dice que ha venido a buscar el vehículo repa- ria aunque su hija hubiera estado desmayada.
rado, pero que en ese momento no tiene el dinero para pagar la re-
paración. Eulogio se niega a entregarle el vehículo hasta tanto le 220 El primate. El dueño de un supermercado (DS) toma exagera-
pague la deuda. Weinstein, que es abogado, le contesta que el damente en serio las amenazas verbales que ha recibido de un ve-
comportamiento es abusivo, porque no hay derecho a retener un cino, empresario circense (EC), originadas en una rencilla de
vehículo de valor tantas veces superior a la deuda reclamada; que tránsito que podría haber derivado en accidente. El jardín de la
de no entregarle el vehículo lo denuciaría penalmente. Eulogio le casa de DS linda con los fondos de la casa de EC y sin estar sepa-
contesta que le da igual si su comportamiento es lícito o no, pero rados por alambrado ni medianera, sino por una línea de arbus-
que no le entregará el vehículo, sino contra el pago de la repara- tos frondosos. DS se imagina durante días que en cualquier mo-
ción. ¿Ha cometido alguno de los dos sujetos un hecho punible? mento EC podría invadir su vivienda por los jardines, con fines
agresivos, eventualmente de homicidio. El día del hecho, DS se
219 La llave del baño. Gustavo pasa a buscar a su amiga Sara por despierta sobresaltado por ciertos ruidos que oye en el jardín,
su casa, para ir juntos a un baile del club. Gustavo ha llegado cer- siendo de madrugada, sin claridad aún. Al mirar por la ventana
ca de una hora antes de lo previsto, por lo que Sara le ruega que la ve en los fondos de su casa una sombra muy grande con un som-
espere en la sala, mientras toma un prolongado baño de inmer- brero similar al que usa EC. No ve bien si el agresor eventual es-
sión. Pasan quince minutos, luego otro tanto, y Sara no sale del tá ya dentro de su fundo o en los límites. De cualquier modo ve un
baño. Gustavo comienza a intranquilizarse por la posibilidad de objeto en sus manos que le parece evidentemente una escopeta o
que a Sara le haya sucedido algo, dado que ella ha sufrido desma- fusil. Sin hesitar toma un revólver corto que guarda en la mesa de