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Marcelo A.

Sancinetti
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Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial Teoría del hecho punible
2
Impreso en Argentina / Printedin Argentina Delito doloso de comisión
ISBN 950-741-1 93-3 (obra completa rústica) Tipicidad - Antijuridicidad - Culpabilidad - Punibilidad
ISBN 950-741 -21 1-5 (tomo 1/rústica)
3§ edición reelabora*

Sancinetti, Marcelo A.
Casos de Derecho penal *00121380*
3 s ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005
328ps., 23x16cm.
ISBN: 950-741-211-5
1. Derecho Penal I. Título
CDD 345 Fecha de catalogación: 11/7/2005 dammufo^í
JOSÉ LUIS DCPAL MA » EDITOR
Tercera Parte
TEORÍADELHECHO PUNIBLE
Capítulo 1
DELITO DOLOSO DE COMISIÓN
Prolegómenos 17
§ 1. Tipicidad 21
I. Tipo objetivo 21
— Prolegómenos 21
A. Sentencias 23
23. El farmacéutico suministra otras ampollas 23
— Cámara del Crimen de la Capital 24
— Anotación 28
24. Cloroformo contraindicado para cardíacos 28
— Vista del Procurador General 29
— Sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 30
— Anotación 36
25. Por una úlcera 45
— Cámara 1.a en lo Criminal de Paraná 49
— Anotación 54
B. Casos 61
26. Elcine 61
27. La piscina 61
28. La reunión en el bar 61
29. Elbalero 62
30. El amigo sonámbulo 62
31. Profundamente dormido 62
32. Los enemigos 64
33. Las dos flechas 64
34. Medio» abortivo* 64
índice general índice general

35. El fusilamiento 65 5. Teoría de la culpabilidad "estricta" versus teoría de la culpabilidad "li-


36. El último de los mohicanos 65 mitada" 102
37. Las pócimas paralelas 66 6. ¿Cuál es el régimen del Código Penal argentino? 102
38. Mejor antes que después 67 7. ¿Una interpretación "correcta"? 105
39. Variación de "Los bastones" 69 8. El error sobre elementos normativos del tipo 106
40. De rebote 70 9. El llamado "error «al revés»" 108
41. Cazadores en lucha 71
42. Viaje en velero 71 A. Sentencias 110
43. El bombón envenenado 71 76. Un par de azulejos 110
44. La caída del avión 71 — Cámara Federal de Rosario., 111
45. El avión equivocado 72 — Anotación 112
46. La mujer de Ramón 74 77. Creyó que era un documento auténtico., 114
47. Los equilibristas 74 — Cámara Federal de La Plata 115
48. Un tropezón que es caída 74 — Anotación 116
49. La jeringa 75 78. El farmacéutico vende sin receta 117
50. El sacrificio 76 — Resolución de mérito de la Cámara Federal de Mar del Plata.. 119
51. Un proyectil más 76 — Anotación 121
52. El montacargas 77 — Sentencia definitiva de la Cámara Federal de Mar del Plata.. 126
53. El suero 77 — Anotación 130
54. El alud en las dos vías . 78 — Dictamen del Procurador General de la Nación 134
55. Bala de plata 79 — Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 137
56. El bife y la guarnición 79 — Anotación 137
57. Oídos sordos 80 79. En zig-zag, con las barreras bajas 138
58. Todos fallan 81 — Cámara Federal de San Martín.. 139
59. Deshidratados 82 — Anotación 140
60. Del veneno al accidente 82
80. Elcasodel"karateka" 141
61. Sacrificio anticipado 83
— Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) 142
62. Prestamista a todaprueba 83
— Anotación 144
63. El cerco 84
64. La casita de Santa Fe 85 81. Aellayasuhijito 145
65. La segunda operación 85 — Cámara del Crimen de la Capital 146
66. La mala noticia 86 — Anotación 148
67. La estampida 86 82. En la mesa de juegos 151
68. Dos tiradores y un chofer 86 — Sentencia de 1.a Instancia (Territorio Federal de La Pampa).. 152
69. El cocinero descuidado 87 — Cámara Federal de La Plata 154
70. Golpe tras golpe 89 — Corte Suprema de Justicia de la Nación 156
71. Matasanos 89 — Anotación 159
72. Aborto silencioso 90 83. ¿Murióestrangulado? 164
73. De las 8:00 a las 8:15 90 — Cámara Federal de Bahía Blanca 164
74. La caza del puma 91 — Anotación 168
75. Los honorarios del abogado 92 84. Las vitrinas 170
— Cámara del Crimen de la Capital.. 171
II. Tipo subjetivo 93 — Anotación 173
— Prolegómenos 93
Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derecho penal 95 B. Casos 175
1. La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva 95 85. Errorfatal 175
2. "Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad" 96 86. Muerte en el río 175
3. "Error de tipo" versus "error de prohibición" 97 87. ¡Cuidado con la esposa!.... 176
4. Distintos supuestos de "error de prohibición" 100 88. El snbnttxlo 176
10 índice general índice general 11

La pequeña 176 134. Accidente en la ruta 197


90. UnvanGogh 176 135. El padre del soldado 198
91. La inyección 177 136. La soltera , 200
92. La viga 177
93. El perro y el gato 178 2. Antijuridicidad versus justificación (Exclusión del ilícito) 201
La víctima del traje azul 178 — Prolegómenos 201
94.
A. Sentencias 203
95. Al ministro 178
96. El amo del perro 178 137. En defensa de la hija 203
— Cámara del Crimen de la Capital 203
97. El tren en marcha 179 — Anotación 204
98. La disputa 179 138. • El "ademán de sacar arma" 207
99. Muerte por teléfono 179 — Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Mercedes 208
100. Sueño premonitorio 179 — Anotación 212
101. Caídodelcielo 179 139. La casa tomada 215
102. ¡Pobregalgo! 180 — Cámara del Crimen de la Capital 215
103. Apuro gas 180 — Anotación 216
104. ¡Dónde fue a morir! 181 140. El fugitivo herido 217
105. Elcaso"Ibáñez" 181 — Cámara del Crimen de la Capital 218
106. Cartas vs. dinero 181 — Anotación 218
107. Uno de los dos tiros 182 141. El fugitivo del baño 219
108. Distribuidor de abortivos 183 — Cámara del Crimen de la Capital 220
109. El pueblo artificial 184 — Anotación 220
110. Impedimento matrimonial 185 142. Reprensión con un cinturón de cuero 222
Las hijas de Flores 185 — Cámara del Crimen de la Capital 222
111.
— Anotación 223
112. La carta del banco 186
143. Reprensión con un ladrillo 226
113. Enlaruta 187 — Cámara del Crimen de la Capital 226
114. El ciervo o el guardabosques 188 — Anotación 227
115. Elpumay la enfermera 189
116. Tiro al blanco 189 B. Casos 227
117. El día del desfile 190 144. f Tres enmascarados 227
118. ¡ Joven era! 190 145. El carro del campo 228
119. La mujer casada 190 146. Incendio en el colectivo 228
120. Los mendigos 191 147. El padre perverso 229
121. La estufa a gas 191 148. Un ladrón en la ruta 229
122. El maestro de escuela 192 149. El quijote 230
123. Desafío a la distancia 193 150. El provocador 230
124. Vidrio blindado 193 151. La confusión 231
125. Fuego a la casa de campo 193 152. Servicio de urgencia 232
126. LaCruzdelSur 194 153. El cobrador 232
127. Rapto fallido 194 154. La tormenta 232
128. Por una noche 195 155. El incendio 233
129. Del garaje a la estación 195 156. Un mal susto 233
130. Novio apresurado 196 157. Ladrones de fruta 233
131. El viejo libro francés 196 158. Lalancha 234
132. El médico del equipo 196 159. Agresor agredido 234
133. Al abuelo a cualquier precio 197 160. Apenas con un bastón 234
12 índice general índice general 13

161. ¿Letrado consciente? 234 199. Perturbación mental sobreviniente 284


162. Elgas 235 - Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) 286
— Anotación 288
163. Luchalibre 235
200. El cheque no se había extraviado 290
164. Lachimenea 235 — Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital 290
165. La vieja motocicleta 236 — Anotación 292
166. Conducir de contramano 236
167. Muerte en la habitación 236 B. Casos 294
168. Estudiantes de medicina 236 201. Jugando con fuego 294
169. Partida de póquer 237 202. Laconfesión 294
170. Dosladrones 237 203. La reservación indígena 295
171. Transfusión coactiva 238 204. Los indios 295
172. Por la carrera de perros 239 205. ¡Inimputable? 296
173. Por pura agresividad 239 206. Perjurio 296
174. Con las boleadoras 240 207. Alquiler sin aviso 296
175. El mirón 240 208. La mucama nueva 297
776. Por llamar a los bomberos 241 209. Los obreros 297
177. Salvamento inútil 241 210. Igualita a una estatua 298
178. Elcrucedelrío 241 211. El tío 298
179. El policía de barrio 242 272. La heladera industrial 299
180. Elescapedegas 242 273. Con lo que costaba el robot 299
181. Entre dos riesgos 242 274. El escrupuloso quebrado 300
182. El perro de Paulina 243 275. La secretaria del empresario 301
183. El cambio de médico 244 276. La calle oscura 301
184. Laruedadelabici 244 277. Práctica de tiro 302
185. El espejo sanador 245 278. Taller mecánico 302
186. Sin los recaudos debidos 246 279. La llave del baño 302
187. Rodeado 246 220. Elprimate 303
188. Salvamento sorpresivo 246 227. El bote inflable 304
189. Dosmuertos 247 4. Punibilidad 307
190. Eltallerista 247 — Prolegómenos 307
191. * Obreros u ovejas 247 A. Sentencias 308
192. Elglobo 248 222. El marido abusivo 308
193. Elúterosano 248 — Cámara del Crimen de la Capital 308
194. Para llegar a la hostería 250 — Anotación 309
195. Tú eres mi destino 250 223. El reloj no era de la familia 310
196. El bate o el revólver 251 — Sentencia del juez de 1.a Instancia 311
— Cámara del Crimen de la Capital 313
3. Culpabilidad 253 — Anotación 314
— ¡Prolegómenos 253
A. Sentencias 255 B. Casos 320
197. Loveía"doble" 255 224. La suegra y el cuñado 320
— Cámara del Crimen de la Capital 255 225. Como si fueran hermanos 321
— Anotación 256 226. El viejo tío 321
198. A la suegra, a la esposa, alas hijas 257 227. En bancarrota 321
— Cámara 3.a Criminal y Correccional de La Plata 258
— Anotación 284
Tercera Parte
Teoría del hecho punible
Capítulo I
Delito doloso de comisión

Prolegómenos
La clasificación más extendida de las diversas formas del hecho
punible agrupa los delitos según sean de comisión o de omisión,
por un lado, y dolosos o imprudentes, por otro. Esta clasificación
produce, desde luego, difíciles problemas de delimitación—entre
comisión y omisión, entre dolo e imprudencia—. Por ello, algunas
obras modernas presentan la "tipicidad" de modo general, con va-
lidez, en principio, para todos los tipos penales, partiendo de la
denominación general de "imputación objetiva" (para el dolo o la
imprudencia, para la comisión o la omisión); otras obras también
modernas inician con el delito imprudente, en lugar del doloso;
igualmente, sigue habiendo las que mantienen la sistemática
que pone al delito de comisión doloso en el centro de la explicación
dogmática.
Aquí se presupone que un caso puede darse con cualquier con-
figuración; pero, para presentar un compendio ordenado de plan-
teamientos aptos para el aprendizaje, es más apropiado partir de
algo cercano a las intuiciones corrientes, es decir, a la neurona
central de un pensamiento imputativo, partir, en suma, de la for-
ma más habitual de pensar en problemas de imputación que un
estudiante trae consigo por sus experiencias sociales previas so-
bre la infracción a la ley: el delito doloso de comisión (consumado).
El preguntarse si este es el concepto general más apropiado para
iniciarse teóricamente de modo correcto es una cuestión que pue-
de quedar ahora de lado. Al preconcepto de que la comisión dolo-
sa está en el centro de la reflexión dogmática —que puede ser
18 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 19

fuente de malentendidos, aunque también tiene un núcleo co- El presente capítulo presenta poco más de un centenar de ca-
rrecto— hay que sumarle la tendencia a ver el hecho "consuma- sos de tipicidad (§ 1), reuniendo problemas de tipo objetivo (infra,
do" como modelo de imputación (sea para la comisión o la omisión, A) y tipo subjetivo (infra, B) propios del delito doloso de comisión,
para el dolo o la imprudencia), lo cual encierra una de las precom- lo que no significa, como se aclara enseguida, que no estén inclui-
prensiones más erradas de la teoría del hecho punible, a cuya su- dos casos cuyo problema central no sea de tipicidad, no sea de do-
peración el autor ha dedicado sus dos investigaciones principales lo, no sea de comisión o no sea de consumación, es decir, que par-
de dogmática penal1. La consecuencia principal de ellas reside en te del análisis consiste en aprender procesos para distinguir una
que la tentativa (v. infra, cap. II) constituya el centro de la refle- categoría del hecho punible y otra o reconocer si la acción es típi-
xión de un dogmático avezado. El criterio dogmático se aguza más ca o no (subsunción). Bajo "tipicidad" son incluidos también casos
aun cuando se enfrenta al delito de omisión (v. infra, cap. III) y a cuyo principal problema es solamente de "parte especial". Como
la actuación de varias personas en un delito, es decir, a casos que recomendación para el docente, se debe tener en cuenta que algu-
obligan a resolver problemas de autoría y participación (v. infra, nos casos aquí incluidos, por ser, por su verdadera configuración,
cap. IV) y, finalmente, al delito imprudente, de comisión o de omi- más propios de otro capítulo, pueden ser aptos para enseñar, dis-
sión (v. infra, cap. V). El summum del refinamiento dogmático se cutir o ejemplificar temas que pertenecen a unidades conceptua-
da allí cuando se puede comprender el ilícito del hecho omisivo les posteriores. Más adelante son agrupados casos que predomi-
imprudente sin disvalor de resultado, por más que el quebranta- nantemente son de antijuridicidad vs. justificación (infra, § 2), de
miento de la norma que él encierra sea en principio impune, por culpabilidad (infra, § 3), de punibilidad (infra, § 4), con lo que se
faltar la punibilidad de lo que sería una "tentativa de delito im- completará el cuadro del delito doloso de comisión consumado, y
prudente"2. de un autor que actúa, en principio, solo.

1
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción - Una investigación sobre
las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disva-
lor de acción, Buenos Aires, 1991; ídem, Fundamentación subjetiva del ilícito y de-
sistimiento de la tentativa - Una investigación sobre la fundamentación del ilícito
en Jakobs, Bogotá, 1995; Buenos Aires, 2005 (hay trad. al alemán de M. Cando Me-
liá y otros: Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch - Zugleich
eine Untersuchung der Unrechtslehre von Günther Jakobs, Kolny otras, 1995).
2
No es que sea irrazonable que ese hecho quede impune, pues el delito impru-
dente tiene el déficit, desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Dere-
cho, de no tener descripta de manera acorde a la lex certa el contenido de la conduc-
ta prohibida, es decir, que sus tipos penales son "abiertos" y requieren la formación
de modelos de comportamientos descuidados interpretados por la jurisprudencia,
según las reglas del arte de cada actividad (al respecto, cfr. Schó'ne, Imprudencia,
tipo y ley penal, Bogotá, 1996, trad. de P. Ziffer). Esa punición abierta se sujeta a la
condición objetiva de punibilidad de que el comportamiento descuidado ocasione
un resultado; de este modo, queda librado al azar de esa consecuencia el que el com-
portamiento en sí descuidado sea punible o no, pero ciertamente se obtiene a cam-
bio la ganancia de reducir la enorme injerencia estatal que en caso contrario se pro- imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss., esp. 134 ss.,
duciría para investigar si acciones cotidianas perfectamente ajustadas al cuidado 144 ss. (para la edición colombiana del mismo libro [Bogotá, 1995], pp. 79 ss., esp.
han lesionado ocaso una regla de cuidado. Al respecto, Sancinetti, Subjetivismo e 125ss.,pp. 135 ss.).
TlPICIDAD

I—Tipo objetivo

Prolegómenos
En la "Segunda Parte" de este libro se ha ofrecido un grupo de
"soluciones-tipo" que sirven de orientación acerca de cómo se debe
encarar la solución de un caso, pero también se ha comenzado con
una explicación teórica sobre las razones por las cuales el análisis
de un caso penal inicia con la "tipicidad". También fueron dadas
razones acerca de por qué el "tipo objetivo" es previo al "tipo sub-
jetivo", así como también se vio que eso es cierto sólo en una medi-
da relativa. El análisis de un caso, en cambio, podría comenzar
por el tipo subjetivo3.
Los casos siguientes presentan principalmente problemas de
tipicidad objetiva, en particular, de acción, causalidad e imputa-
ción objetiva. Aeste último respecto, en particular, se trata de te-
mas tales como: riesgo permitido (vs. riesgo reprobado), disminu-
ción del riesgo, principio de confianza, competencia de la víctima,
prohibición de regreso, incremento del riesgo, y, en general, rea-
lización del riesgo, incluidos aquí problemas de cursos causales
hipotéticos, resultados sobrecondicionados, etc. —casos éstos que
en ocasiones pueden ser de causalidad en sentido estricto—. En

3
Cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Nota prelimi-
nar sobre la estructura del anátisin.
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 23
22
razón de que este libro contiene casos con problemas propios de la parar también en que aquí pueden estar planteados casos que tie-
"parte especial" —es decir limitados a la interpretación del tipo nen su problema principal en el plano de la antijuridicidad y no
penal correspondiente—, cuando esos problemas no tienen vin- en el de la tipicidad. El agrupamiento de los casos en capítulos es,
culación con otro de "parte general" que permita clasificar el caso por tanto, aproximativo.
en un capítulo definido (p. ej., autoría y participación), entonces, Para mayor ilustración y mejor reflexión, todos los capítulos y
el caso respectivo queda incluido aquí, como problema de "tipo ob- sus respectivas subdivisiones inician con algunos casos extraídos
jetivo" (pero no porque plantee una cuestión propia de la parte ge- del arsenal de la jurisprudencia, que van seguidos de la solución
neral, es decir, de la teoría del hecho punible). del tribunal respectivo ("A. Sentencias"). Esta transcripción pue-
En la mayoría de estos planteamientos se parte de la base de de ser completa o parcial, según la fuente tenida en cuenta o se-
una actuación dolosa, pero también hay casos cortados al molde gún la utilidad del fallo. Le sigue a cada decisión judicial una bre-
de la imprudencia (p. ej., en los casos de error de tipo [evitable]). ve anotación del autor. Posteriormente se dan situaciones de he-
En otras ocasiones, se trata de problemas de congruencia entre cho "clásicas" de problemas, en principio, concernientes al tema
realización del tipo objetivo y un cierto tipo subjetivo. Algunos de de cada capítulo, bajo el acápite: "B. Casos".
estos problemas reaparecerán más adelante, como problemas de
"tipo subjetivo", a pesar de tener la misma estructura que otros A—Sentencias
casos incluidos en la sección de "tipo objetivo". Puede que algunos
de esos casos planteen problemas de delimitación entre dolo e im- 23 El farmacéutico suministra otras ampollas. En los años '30
prudencia y que, sin embargo, aparezcan bajo "tipo objetivo", es- del siglo pasado, un cliente entró a una farmacia a fin de comprar
pecialmente por el punto de partida del autor, según el cual hay ampollas para ser aplicadas a una paciente, según la prescrip-
ciertos riesgos cuya realización en un resultado típico sólo puede ción médica inserta en una receta. El farmacéutico, Luis G., le ex-
ser imputada —ya por razones objetivas—a lo sumo por impru- pendió al comprador un producto —"Ampollas Antisépticas Per-
dencia (riesgos que es "razonable evitar", pero cuya realización no lein"—, que era distinto al de la prescripción médica, pero le acla-
sería posible "perseguir objetivamente"4). Esos riesgos ("abstrac- ró, justamente, que ese medicamento no era el mismo que el que
tos") pueden estar ligados igualmente a un riesgo concreto, que sí estaba indicado en la receta y que, por ello, antes de que fuese
permitiese "perseguir objetivamente" un resultado. De allí que aplicado con fines curativos, debía ser consultado el médico. Las
esa clase de problemas encierre tanto aspectos de la realización ampollas fueron aplicadas, al parecer, sin nueva consulta al mé-
de un riesgo, como de definición de dolo e imprudencia. Por lo de- dico. La paciente falleció. El farmacéutico fue procesado por el de-
más, podrán reaparecer problemas de imputación objetiva —en lito del art. 204 del Cód. Penal, el cual, con redacción algo distin-
forma idéntica o similar a la de los casos siguientes— en supues- ta a la actual, reprimía con pena de multa, en su tercer párrafo, el
tos de tentativa, participación u omisión. Por último, hay que re- suministro de un medicamento en especie no correspondiente a la
receta médica —lo que sigue siendo delito conforme al texto vi-
gente5—, pero que además preveía una sensible agravación de la
4 pena (3 a 15 años de prisión) si resultaba la enfermedad o muerte
Al respecto, cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Ti-
po subjetivo, también: caso 20, El caballo que no responde a las riendas, Tipicidad - de alguna persona, a la manera de lo que se denomina: delitos
a) Relación entre dolo e imprudencia: Riesgos aptos para el hecho doloso vs. riesgos
propios de la imprudencia. Véase, asimismo, Sancinetti, Observaciones sobre la
teoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios so-
5
bre la teoría de la imputación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en Con la modificación k^al reciente de que los medicamentos sean prescrip-
la edición colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.). tos en forma "genérica" ( IIIIÍN allá do que puede ser recomendada una especie defini-
24 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 25

preterintencionales (más allá de la intención, una solución par- ción sobre la circunstancia de que él hubiese también dado la inyec-
ticular para la reunión de un comportamiento doloso —de peli- ción, no obtuvo resultado positivo, en el sentido de comprobar tal he-
gro, en este caso— y una consecuencia imprudente —de lesión—). cho. La enferma no lo reconoció, y el marido sólo declara por referen-
cias, pues no estuvo presente cuando la inyección fue dada. Las otras
No se tiene noticias de que haya habido también un procedi- circunstancias anotadas en la sentencia apelada no tienen relación
miento autónomo por homicidio imprudente, p. ej., respecto de directa con el caso presente y por lo tanto no tienen el valor de los in-
otras personas. dicios. Sólo hacen sospechar de que el acusado o algún otro en su far-
La sentencia que sigue, de la antigua Cámara del Crimen de macia suelen aplicar inyecciones.
la Capital —uno de los tribunales penales de mayor abolengo del "El acusado en su declaración indagatoria de fs. 24 reconoce la entre-
país—, absolvió al farmacéutico, según el voto de la mayoría, en ga de las «Ampollas Antisépticas Perlein», reconoce que lo hizo dán-
razón de que su aclaración al comprador de que no se trataba del dose cuenta de que eran diferentes de las indicadas en la receta, y
mismo producto que decía la receta junto a la advertencia de que agrega en su descargo que le advirtió esa circunstancia a quien fue en
debía consultar al médico excluía la tipicidad de la conducta—a busca del medicamento, le puso el agregado que figura en la receta, y
pesar de que formalmente el hecho seguía subsumiéndose en la le dijo que consultara con el facultativo antes de usarlas, si eran esas
descripción típica legal—. Se trata entonces de una antigua apli- las inyecciones que quería.
cación del principio de competencia de la víctima para un delito "Esta circunstancia, que califica su confesión, debe ser aceptada co-
doloso de peligro abstracto. Ciertamente, la decisión puede ser mo exacta, porque solo la contradice el esposo de la víctima, y en cam-
vista también como solución propia de la imprudencia (respecto bio está corroborada por los testigos que deponen a fs. 114,115,116 y
de la responsabilidad en el resultado preterintencional de muer- 122, dos de ellos profesionales que atendieron a la víctima cuando su-
fría ya las consecuencias de la inyección, que afirman que los familia-
te de la paciente a la que se le inyectó el producto): el resultado res de ésta hacían afirmaciones o comentarios que demostraban que
no es imputable al autor si es por completo imputable a la vícti- habían sido aconsejados por el acusado que se debía consultar al mé-
ma o bien a la competencia de un tercero (principio de confianza, dico antes de aplicar la inyección.
prohibición de regreso). Pero en el aspecto propio del suministro
"Si bien el supuesto del art. 204, cuarto párrafo, reformado por las le-
de sustancias medicinales distintas a las de la receta, se trata de yes n° 11.309 y 11.331*, no requiere prueba de dolo específico alguno,
por sí de un hecho doloso —salvo que se diga, como en este caso, bastando la de la materialidad del hecho y su atribución en legal for-
que el hecho es objetivamente atípico—.
El fallo dice así (se transcribe según la ortografía de la época)6:
De estas dos leyes interesa aquí la ley 11.309, párrafos 3.° y 4.°, pues la ley
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL 11.331 no era aplicable al caso. La ley 11.309 le había dado al art. 204 la siguiente
"Buenos Aires, 13 de mayo de 1932. configuración:
i) Art. 204. Será reprimido con prisión de seis meses a 2 años, el que estando auto-
rizado para la venta, venda o entregue o suministre alcaloides o narcóticos sin rece-
" Este suministro de una substancia de calidad distinta a la recetada, ta médica. En la misma responsabilidad incurrirán el médico que recetey el farma-
es el único hecho probado en contra del procesado pues la investiga- céutico o empleado que los despachen en dosis mayores que las que señala la farma-
copea. En caso de que la venta o entrega o suministro sea hecho por persona no auto-
rizadapara la venta de substancias medicinales, la pena será de tres meses a un año
da), hay que entender, acaso, que el tipo penal actual alcanza solamente a la venta de prisión. Será reprimido con multa de 500 a 2.000 pesos el que, estando autoriza-
de medicamentos de una especie que no se corresponda a ninguna de las del género do para la venta de substancias medicinales las suministrare en especie, calidad o
recetado. cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o conveni-
da. En cualquiera de los casos previstos por este artículo, la pena será de 3 a 15 años
6
Causa "Gonella, Luis", 13/5/1932, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 292 ss. de prisión, si resultan la enfermedad o muerte de alguna persona.
I
26 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 27
ma al ejecutor, por tratarse de un delito formal, en el caso de autos no próximo ["concreto"], para que la conducta sea típica) presupone
aparecen los elementos constitutivos de aquél. la atipicidad del suministro si la divergencia es asumida por el
"El procesado entregó para ser examinado bajo esta condición, el me- propio consumidor. Ciertamente, la tipicidad subsiste si ese me-
dicamento, con la advertencia de que el mismo, recibido de la Drogue- dicamento no puede ser expendido sin una receta determinada (v.
ría, no coincidía, de acuerdo a las leyendas exteriores de la caja, con el art. 204 quáter, actual redacción), pero, entonces, por otra des-
indicado en lareceta corriente a fs. 8 y solicitado por él (ver nota de pe-
dido a fs. 34) y a fin de que consultasen al facultativo, antes de usarlo.
cripción típica. A este último respecto, sería interesante plantear-
se el caso de un medicamento que sólo pudiera ser vendido bajo
"Ocurrido en estas condiciones el hecho, no puede, en verdad, decir-
receta, el medicamento expendido no coincidiera con el requerido
se que haya suministrado sustancias medicinales en especie, calidad
o cantidad no correspondiente a las prescripciones médicas, o diver-
(en este punto al igual que en el caso del ejemplo), pero de hecho
sa de la declarada o convenida, según demanda el texto legal. el medicamento coincidiera realmente con las propiedades del in-
dicado en la receta —pártase de la base, p. ej., de que hubiera una
"Las consecuencias fatales sobrevinientes para la enferma, no deri-
varon de la acción del procesado, sino que se produjeron por obra de gran analogía, ambos requiriesen receta y perteneciesen de he-
la precipitación o despreocupación de terceros, al no observar pun- cho a "géneros" distintos, pero con efectos análogos a los fines te-
tualmente las atinadas indicaciones de aquél. rapéuticos concretos7—.
)í Para la ejercitación de lo que aquí interesa basta con la aplica-
"Oribe—Ramos Mejía—Penna—Díaz.
ción del principio de la competencia de la víctima como causal de
)>
atipicidad de un hecho que, por lo demás, coincidiría con la des-
cripción legal de un delito doloso consumado. Respecto de la víc-
"Nota [disidencia]. El Sr. vocal Dr. Carranza González votó en disi- tima final, fallecida, no se puede decir que sea "competencia de la
dencia considerando que por tratarse de un delito formal el farmacéu-
tico había incurrido en él, al no observar la reglamentación del ejerci-
víctima", porque ella no ha intervenido en la compra, sino que ha
cio de la farmacia que lo obligaba a consultar el caso directamente con padecido la aplicación del producto. Pero la imputación del resul-
el facultativo que expidió la receta y no con terceros, y también por es- tado de muerte (art. 204, cuarto párrafo, según el texto entonces
tar probado en autos que había suministrado en especie o calidad una vigente) fracasaba ya por el hecho de que no fuera imputable la
substancia medicinal distinta de la prescripta por el médico." parte dolosa del tipo penal, el delito de peligro abstracto (el delito
doloso-base).
Anotación Como problema adicional es interesante plantearse el siguien-
La decisión de la mayoría puede parecer discutible, pero, a mi te caso modificado (que podría haber ocurrido en el caso real,
juicio, es acertada. En la medida en que el producto suministra- francamente): El medicamento recetado por el médico era tan
do no sea además de aquellos que no pueden ser expendidos sin inapropiado —tómeselo como suposición— como el suministrado
receta (art. ZO^quáter, Cód. Penal, actual redacción [opárr. l.°de por el farmacéutico, porque efectivamente el farmacéutico hubie-
la redacción vigente al momento del hecho]), el farmacéutico tie- se tenido razón en que las ampollas que expendía se adecuaban a
ne derecho a venderlo aunque no medie una receta, y, por ende, las características genéricas del medicamento recetado. En ese
también vender aquel que no coincide con lo indicado en la receta caso, ¿podría haber respondido el médico por homicidio impru-
que sí le es exhibida, mientras el consumidor sea advertido de la dente (art. 84, Cód. Penal) en razón de que el curso ulterior de los
divergencia (presuponiendo además su plena capacidad: perso-
na adulta, mentalmente sana, etc.). En esto medida el tipo penal
de peligro abstracto ("abstracto", porque no hace falta que se de- 7
Sea plnnlcnrlo UNÍ, exclusivamente para el delito de peligro abstracto, sin in-
muestre que el bien jurídico protegido sufrió un peligro de hecho, cluir una consocuoncin cmimil dañosa.
28 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 29

hechos produjo la muerte de la paciente aunque de hecho le hu- por una de lesión grave (art. 90, Cód. Penal), por lo que propuso
biera sido suministrado un producto distinto? reducir la pena a cuatro años de prisión. La Corte, sin embargo,
confirmó la sentencia recurrida, por el voto mayoritario de tres
24 Cloroformo contraindicado para cardíacos. En la misma miembros, y la disidencia de uno, quien juzgaba el caso de modo
época del caso anterior, años '30 del siglo XX, se dio un hecho en la similar al Procurador.
localidad de Lomas de Zamora, cuyas circunstancias fácticas no La cuestión de la concurrencia de diversos riesgos, cuyo escla-
están totalmente esclarecidas en los anales que registran la sen- recimiento es necesario para resolver si el resultado es imputable
tencia definitiva, pero que pueden ser inferidas a grandes rasgos a la acción se llamaba por entonces "el problema de las concau-
y descriptas de modo aproximado como sigue: Un sujeto de apelli- sas", queriéndose decir con esto que concurrían varias condicio-
do Andriñetta había atacado, al parecer con un arma blanca, a nes y que había que establecer cuál era la condición determinan-
una señora, a la que le provocó dos heridas leves y una grave, ésta, te. De esto trata el caso.
en el abdomen. Las heridas hicieron necesario que la mujer fuera Transcríbese primeramente el dictamen del Procurador Gene-
atendida en un hospital, y el riesgo de muerte por hemorragia o ral de la Provincia de Buenos Aires y luego los votos individuales
por peritonitis condujo a una operación imprescindible. Ocurrió, de la sentencia de la Corte provincial8:
empero, que el cloroformo suministrado a la paciente como anes- VISTADEL PROCURADOR GENERAL
tesia le provocó la muerte —acaecida media hora después de la
"Suprema Corte de Justicia:
operación—, en razón de una debilidad cardíaca que la afectaba n
con antelación. Se parte de la base —aunque este dato sólo está di-
cho explícitamente en uno de los votos de la sentencia definitiva— "Con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, también deducido
por la defensa, estimo es procedente.
de que habría habido otros medios anestésicos menos agresivos
para la afección particular de la paciente. No surge del relato del "En efecto, tanto de la autopsia de fojas 74, como del informe de fojas
270, no resulta probado que la víctima falleciera a consecuencia di-
caso que el médico que atendió a la mujer haya sabido de su afec- recta de la herida recibida.
ción cardíaca; más bien parece haberse omitido un examen previo "El médico que practica la autopsia, dice: «La gravedad de la herida
a la operación y no se sabía tampoco si, a la vez, esto no habría si- del abdomen dependía de sus posibles consecuencias, como ser he-
do impuesto por la urgencia del caso. Presuponiendo de todos mo- morragia y peritonitis, pero su gravedad no era tal [como] para dar
dos que el suministro de esa anestesia haya sido contraindicado origen a una muerte inmediata».
para una paciente cardíaca y que hubiera habido ya en esa época "El perito de los Tribunales, dice: «Las heridas descriptas, dos de
otras anestesias menos riesgosas, se plantea la cuestión de si el re- ellas que pueden considerarse leves y una —la penetrante en el ab-
sultado de muerte, efectivamente dado, es imputable al autor del domen— grave, no han sido causa suficiente para explicar el falleci-
hecho inicial, al segundo actuante (médico), a ambos o ¡a nadie! miento de la lesionada».
En 1.a instancia, el acusado había sido condenado a diez años y "Más adelante, agrega: «No creo que la herida que lesionó al hígado,
ocho meses de prisión, accesorias de ley y costas, como autor de haya sido la causa determinante de la muerte; ella sólo obligó a prac-
homicidio. La Cámara 3.a de Apelación confirmó luego esa sen- ticar una intervención operatoria laboriosa, larga, si se quiere, pero
tencia en todas sus partes. Puesto un recurso de inaplicabilidad
de ley para ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Ai- 8
Causa "Andriñetta, Juan", 11/10/1932, publ. en: "Acuerdos y Sentencias
res —además de uno de inconstitucionalidad que aquí no intere- dictados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", t. VIII
sa—, el Procurador General de la Provincia dictaminó en favor de (1934), pp. 202 as. Ln ortografía y signos de puntuación —con algunas deficien-
darle la razón al recurrente, y sustituir la condena de homicidio cias— son propia» del oriffinnl.

I
I
30 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 31
de dominio corriente en los medios hospitalarios, y de pronóstico fa- Ahora bien, los informes médicos de fojas 74,191 y 270, están contes-
vorable cuando se efectúa por lesiones como las que sufriera la lesio- tes en que la víctima recibió tres heridas, dos leves y una grave, y que
nada, en personas que gozan de buena salud». su deceso fue originado por diversas causas concurrentes, unas por
"De lo expuesto se desprende que no puede afirmarse que la causa de su enfermedad al corazón y estado general que le ocasionó el shock
la muerte fuese una consecuencia directa de la herida, sino de una le- producido por las heridas, y otra como consecuencia del efecto de la
sión del corazón que padeciera la víctima. operación laboriosa, bajo la acción del cloroformo, falleciendo media
hora después de efectuada aquella.
"Opino que si bien no puede aseverarse que la lesión no es la causal
del fallecimiento, por lo menos hay una duda al respecto, que, confor- "Los informes citados están también de acuerdo en que las heridas le
me al principio del art. 443 del Código de Procedimientos, debe resol- «exigían», dice el de fojas 74, y el de fojas 270 que la herida «obligó, a
verse en favor del acusado. practicar una intervención quirúrgica operatoria laboriosa». Sobre
esa base se funda la defensa para sostener que la causa determinan-
"Es verdad que el autor del hecho, es responsable de todas las conse-
te de la muerte no ha sido la herida que lesionó el hígado, sino los efec-
cuencias del mismo, pero no lo es menos que no puede serlo, cuando
tos de la causa sobreviv[n]iente representada por las consecuencias
existe una concausa ajena a su voluntad que precipita el deceso.
del cloroformo actuando sobre el estado anterior de la enferma.
"Según el perito de los Tribunales si la lesión no es suficiente para
"No cabe duda [de] que el Código Penal valúa la responsabilidad por
producir la muerte, entiendo que la concausa, que la provocó, tampo-
la extensión del daño; somete así un principio de naturaleza subjeti-
co podría agravar su responsabilidad.
va a una apreciación objetiva; separándose de ese criterio en casos es-
"Por estas breves consideraciones opino que es procedente este re- peciales, tales como el del medio empleado a que se refiere el art. 81,
curso, y que el hecho debe calificarse de lesiones graves, conforme al inc. 1°, letra b), o la tentativa, y que, por lo tanto, en general preciso
art. 90 del Código Penal y en consecuencia debe reducírsele la pena a es determinar la relación directa entre la herida y sus consecuencias
la de cuatro años de prisión. para calificar el delito y graduar la responsabilidad. Mas este primer
"La Plata, octubre 14 de 1931. aspecto de fácil determinación, se hace de apreciación diversa cuan-
"Emilio O. Machado". do, como en el caso presente, surgen otras situaciones relacionadas
con la lesión inferida.
"Ciertamente que la operación laboriosa, bajo la acción del clorofor-
SENTENCIADE LA SUPREMA CORTE mo aparece como la causa inmediata de la muerte; pero surge tam-
DE LAPROVINCIADE BUENOSAIRES
bién de esos informes que ella fue impuesta por las heridas produci-
»
das, y no puede considerarse así como un hecho eventual de un terce-
"Cuestiones: ro, y por lo tanto ese nuevo hecho fue la consecuencia necesaria de la
causa originaria.
"1.° ¿Es fundado el recurso de inconstitucionalidad?
"Caso negativo: "Por otra parte, no se ha demostrado que se hubiera cometido uno de
esos errores graves en la operación que hiciera en alguna forma re-
"2.° ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley? caer la responsabilidad de la muerte sobre el facultativo.
"Votación: "En mi sentir la doctrina no está de acuerdo con la tesis de la defensa
[El recurso de inconstitucionalidad no es de interés a nuestros fines] en la forma que pretende aplicarla al caso actual.
"En cuanto a la acción de las causas concurrentes anteriores, salvo
"A la segunda cuestión el señorjuez doctor Molina Carranza, dijo:
n
excepciones especiales de la ley (artículo 81 mencionado), el autor del
hecho es responsable del fallecimiento, y así lo ha resuelto reciente-
"En su segundo aspecto pretende el recurrente que sólo se ha podido mente este Tribunal en la causa B, n.° 20.305; sin que tenga otra im-
imputar al procesado el delito de lesiones graves y no el de homicidio, portancia el estado anterior de la víctima, como lo expresa el doctor
atribuyendo el fallecimiento a la existencia de causas concurrentes. Moreno, que en la aplicación de las atenuantes para fijar la pena.
32 Marcelo A. Sancinetti

"Es sobre las causas sobrevinientes donde la solución se agrava. El


doctor González Roura, señala cuales son las condiciones que se re-
I Casos de Derecho penal

"Considero insuficiente el recurso en cuanto se alega infracción de los


arts. 235,236,255 y 256 del Código de Procedimientos por cuanto no
33

quieren para atenuar la responsabilidad; son ellas: causas ajenas al se demuestra en qué consiste la infracción, aparte de que a este res-
hecho del culpable, imposibles de prever, y que no haya mediado in- pecto también es infundado el recurso por los argumentos que da el
tención de matar; esta última representa, pues, un elemento moral señor juez que me precede, a los cuales adhiero.
que queda librado a la apreciación del juez, independientemente del "Voto por la negativa.
daño. Con este criterio, dice: «Hay delito de homicidio y no de lesión,
siempre que la lesión, aunque no mortal por sí misma, haya repre- "A la segunda cuestión el señorjuez doctor Arganarás, dijo:
sentado un valor de destrucción de la vida del herido».
"1....
"Ahora bien, un acto como la operación practicada, impuesta por la
situación de las heridas y con el fin de evitar sus efectos más o menos "2. Se pretende en segundo término por el recurrente, que el acusa-
inmediatos, no puede en ninguna forma calificarse de hecho impre- do sólo sería pasible de la pena correspondiente al delito de lesiones,
visto, y ya se ha establecido que no se ha señalado ningún error de im- ya que, a su juicio, de la prueba pericial que analiza, resultaría que el
portancia en ella. deceso de la víctima se debería, no a las lesiones que le fueran inferi-
das, sino a la afección cardíaca que la misma padecía; por lo que con-
"Pero más especialmente la conclusión a que llega la Cámara en las cluye que ha habido en la sentencia errónea aplicación del art. 79 del
circunstancias agravantes, que se fundan en la peligrosidad que ha Código Penal e infracción al art. 90 del mismo.
puesto de manifiesto el inculpado, aleja toda posibilidad de dar valor
a la causa sobreviniente, pues surge la intención de matar a que se "No lo juzgo así. Nuestra ley penal no se ha ocupado en particular de
refiere el autor últimamente citado. la «concausa» en el homicidio, como lo han hecho otras legislaciones
para llegar, no a la calificación diversa del hecho delictual, sino a la
"Por esto, voto por la negativa. [atenuación de su penalidad (ve[r] art. 367 del Código italiano).
"A la segunda cuestión el señorjuez doctor Lascano, dijo: "Nuestro Código Penal, en su art. 81, inc. 1°, b), ha previsto el caso del
«homicidio preterintencional», que, evidentemente, no es el caso de
"Se sostiene en el recurso que la Cámara ha violado los arts. 79 y 80
autos, pues la naturaleza del arma empleada y la gravedad de la he-
del Código Penal, al calificar el hecho de homicidio simple cuando de-
rida causada a la víctima, demostrarían la intención homicida del
bió serlo de lesiones graves.
acusado.
"En mi opinión el recurso es infundado. Ante todo no se trataría de
"De modo que, si existió este dolo en el reo, sólo podría haberse des-
una violación, sino de una errónea o mala aplicación del precepto le-
viado la aplicación del art. 79 del Código Penal, si se hubiera llegado
gal citado, debiéndose aplicar otro.
a probar que la muerte de la víctima se debión [sic] exclusivamente, a
"La Cámara declara al tratar la cuestión 2a que la víctima ha falleci- una causa extraña al hecho del agente. Y esto es lo que no está sufi-
do a consecuencia de las heridas que le infirió el acusado e invoca pa- cientemente probado.
ra establecer su conclusión los informes periciales que obran en au-
"Es cierto que el informe médico de fojas 2 70 parece favorecer la tesis
tos y prueba instrumental, basándose en los arts. 252 y 253 del Códi-
del recurrente, en cuanto allí se concluye que la herida abdominal
go de Procedimientos y 979 y 993 del Código Civil. En el recurso no se
causada a la víctima no era de tal gravedad como para haber deter-
impugna como violadas o erróneamente aplicadas a estas disposicio-
minado su muerte, y que más bien debe atribuirse ésta a la interven-
nes de la prueba, por lo que quedan firmes e irrevocablemente esta-
ción quirúrgica a que fue sometida con anestesia clorofórmica, por
blecidas y sobre la base de esa conclusión sobre los hechos, no puede
ser la aplicación del cloroformo de consecuencias fatales, dada la
negarse que el art. 79 del Código Penal, ha sido correctamente apli-
cado. En cambio, el recurrente trata de demostrar la violación del afección cardíaca que padecía la intervenida.
art. 79 citado, argumentado sobre la prueba pericial circunstancia "Pero la Cámara sentenciadora (ve[r] voto de los doctores Rothy Alsi-
;-donde no ha sido invocada sino los arts. 252 y 253 del Código de Pro- na, a la cuestión 2") ha hecho también mérito del informe peric¿
• -cédimientos que nada se dice al respecto. fojas 74, ya que no es tan asertivo a este respecto. De él res
'' '

2 — CASOS DE DEMECHO PINAI


34 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 35
herida del abdomen, sin ser por si[í] causa de muerte inmediata, era causa preexistente, la lesión orgánica, ha debido y podido ser previs-
grave en cuanto pudo ocasionar una hemorragia o una peritonitis, y ta la posibilidad de su existencia, podrá servir en caso de desconoci-
que trajo consecuencias fatales en el caso por haberla recibido un or- miento como una atenuante, pero no para modificar la calificación
ganismo afectado por una afección cardíaca preexistente, que no pu- del hecho. Pero he aquí, que si no se utiliza el cloroformo «uno de los
do resistir el «shock» que la herida y la intervención quirúrgica poste- anestésicos más graves», como lo precisa la pericia aludida, si la víc-
rior, le acarrearon. Como se ve; la afección orgánica de la víctima, ha- tima hubiera sido objeto del debido y minucioso examen previo y ne-
bría sido causa concurrente, pero no exclusiva de su muerte. Luego; la cesario a toda intervención quirúrgica, se hubiera constatado la le-
Cámara ha podido llegar a la conclusión de que esta muerte era impu- sión orgánica que sufría y se habría cambiado la naturaleza del anes-
table al acusado, valorando al efecto la prueba pericial con el criterio tésico, dándole otro de efectos y consecuencias menos peligrosas y
que incumbe al juez de los hechos (art. 252 del Código de Procedimien- que son los que se utilizan aún en casos normales para evitarlos.
tos). Y es por ello que esta Corte, como Tribunal del derecho, no podría "De tal manera, entonces, que siendo el uso de cloroformo lo que ha
dar preferencia a uno de los informes médicos para llegar a una con- producido el «shock post operatorio» por su naturaleza tóxica, desde
clusión diversa: para ello habría sido preciso que el recurrente demos- que se encuentra calificado entre los de más peligro, considero que el
trara lo que ha dicho, que el otro informe pericial no merecía crédito acusado no debe responder de la muerte acaecida en tales circuns-
por haber sido producido con infracción de las leyes de la prueba. tancias.
"Por ello, voto también por la negativa. "No hay duda [de] que la lesión sufrida por la víctima ha sido grave;
ha puesto en peligro la vida; ha dado lugar a una intervención quirúr-
"A la segunda cuestión el señorjuez doctor CasauxAlsina, dijo:
gica, pero como lo dice el citado informe, fojas 270 vuelta, 2° párrafo:
"Si bien en cuanto se refiere a la teoría jurídica de la concausa, con- «No han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la le-
cuerdo con las conclusiones a que llegan los señores jueces que votan sionada; ellas no determinaron hemorragia de importancia ni inte-
precedentemente, dado que se ajusta a los conceptos doctrinarios de resaron tejidos u órganos de importancia vital». Es la existencia de la
la misma y a los que aluden, creo que ante el caso que se trae a solu- miocarditis y la circunstancia de haberse realizado un acto quirúrgi-
ción de esta Suprema Corte, en que circunstancias especiales impi- co laborioso bajo anestesia, clorofórmica, explican más satisfactoria-
den la aplicación de la misma, la calificación legal que corresponde al mente la causa del shock y el fallecimiento a la media hora de termi-
hecho cometido por el acusado, es el de lesiones graves, y de las cua- nado el acto quirúrgico».
les es responsable.
"¿Ante ello, cabe explicar la teoría de la concausa, que informa a
"Sería hacer repeticiones inútiles, entrar a desarrollar la teoría de la nuestro Código? Ami juicio, no; cuando la herida no es mortal y cuan-
concausa en nuestro Código, ya que ante lo expuesto en los votos pre- do la muerte se produce por una causa independiente, la responsabi-
cedentes, ella queda concretada a su exacta interpretación: aquél lidad del culpable sólo puede ser por el delito de lesiones. La herida
que ha ocasionado un daño, responde de todas sus consecuencias. Pe- no fue mortal, ello no se discute ante lo expreso de la pericia de fojas
ro, a mi juicio, ha intervenido en el sub-judice, una causa ajena, ex- 270; y existió una causa independiente, la que concreto así: la falta de
traña al daño ocasionado en la extensión del mismo, que ha traído la previsión en el uso de anestésico, ante el operado, que padecía de un
muerte de la víctima. vicio o lesión orgánica. ¿Puede de ello ser responsable el acusado?
"Decide a esta conclusión el certificado médico de fojas 270. Dice el "No encuentro el fundamento para así expresarlo; por el contrario, to-
perito que lo suscribe: «Fue pues la herida abdominal una de las tan- do hace pensar que de haber existido ese reconocimiento o si existió de
tas causas que contribuyó a producir la muerte, pero en mi opinión de haberse utilizado otro anestésico, la muerte no se hubiera producido.
menor importancia en relación a los otros factores que determinaron
"En la actualidad, no es una excepción la intervención quirúrgica en
el desenlace». Bien, ¿cuáles fueron esos otros factores? Lalesión orgá-
persona que sufre de la lesión orgánica, como la que padecía la vícti-
nica que padecía la víctima y la utilización de uno de los anestésicos
ma; tampoco la anestesia puede ser un inconveniente grave para
más tóxicos. Estas son las verdaderas causas del deceso.
ello, ya que existen medios no sólo menos tóxicos, sino también pro-
"Ahora bien; tomadas independientemente estas circunstancias, la cedimientos modernos cuyo uso hace posible que tal acto se practique
primera por sí sola no puede servir de excusa alguna, ya que como sin afectar mayormonto IO[H] órganos vitales afectados —éter local,
36 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 37
raquídea, etc.—. Procedimientos que de haber sido aplicados en el ciones procesales citadas para convalidar la prueba no habían si-
sub-judice hubieran evitado o por lo menos, todo lo hace suponer, las do violadas, así como también señaló que, en todo caso, el recu-
consecuencias fatales producidas. rrente no decía que lo hubieran sido.
"En esta situación, considero que el acusado es responsable del deli- Es una estrategia propia de tribunales de casación (los tribu-
to de lesiones graves y en atención a las demás circunstancias del he- nales superiores de provincia suelen tener jurisdicción para en-
cho y personales del mismo, corresponde se le imponga la pena de tender en recursos "de derecho", es decir, sin discutir los hechos)
seis años de prisión (art. 90, Código Penal).
el simplificar difíciles problemas teóricos como si fueran meras
"Así lo voto. cuestiones de hecho y prueba, y presentarlos como si el tribunal
de la instancia anterior, competente para juzgar los hechos, ya los
"Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces de la Supre-
hubiera fijado de modo irrevisable en la instancia de casación, es
ma Corte de Justicia.
decir, los hubiera resuelto definitivamente. Esto es una simplifi-
"Molina Carranza—Lascano—Argañarás—CasauxAlsina. —An- cación. Por cierto, también puede ser fácticamente oscura la cues-
te mí: Manuel Ibáñez Frocham."
tión de si un curso causal que habría podido realizarse por sí mis-
mo pudo haber sido "superado", en el caso, por otro curso, que a su
Anotación
vez esté vinculado al anterior o sea independiente de éste. Pero el
1 — Los tres primeros votos de esta antigua sentencia de la primer problema a tener en cuenta es que, ya desde el punto de
Corte provincial argumentan de modo múltiple en direcciones no vista teórico, es difícil de resolver la cuestión de si es imputable al
uniformes. Por un lado, se deslizan frases atinentes a la cuestión responsable de una primera acción incorrecta los defectos ulte-
como si fuera un "problema de prueba"; por otro, se dice que para riores de otros intervinientes que producen un efecto concurren-
que no haya imputación del resultado el autor tiene que haber ac- te hacia el mismo resultado. En el caso concreto, por cierto, no se
tuado "sin intención de matar" —con lo que la cuestión objetiva se trataba de la mera cuestión de hecho de si la muerte había sido
mezcla con una subjetiva—; se llega a decir también que para que "consecuencia de la herida", cuestión ya no revisable en el recur-
el resultado no fuera imputable el error eventual del médico que so de casación ante la Corte (llamado: "de inaplicabilidad de ley").
hubiera atendido a la paciente tendría que haber sido la causa Esta fue la salida que propuso el juez Lascano, pero él se remitió
"exclusiva" de la muerte o bien, asimismo, que tiene que ser el a la vez a lo dicho en el primer voto, del juez Molina Carranza,
acusado el que acredite que la causa determinante de la muerte quien sin embargo enfrentó la cuestión teórica no como mero pro-
fue una condición distinta que la de su propia acción. Si estos ar- blema de prueba.
gumentos son superados como incorrectos, aun así la cuestión no Ante todo, hay que tener en claro que en casos de esta estruc-
será fácil de resolver: ¿era objetivamente imputable el resultado tura ni siquiera está en discusión, en verdad, que la muerte haya
de muerte de la víctima a la acción del acusado?; en su caso: ¿en sido consecuencia de la herida, pues, en el sentido de la conditio
qué medida?, ¿cómo debería haber sido resuelto el caso? sine qua non, por cierto, la operación en sí ha sido consecuencia
El invocar que el punto en discusión remitiría a una cuestión de la herida, de modo que en esa medida la muerte, ocurrida por
de hecho y prueba parece haber sido el recurso apto para confir- la operación, habría sido consecuencia de la herida sin ninguna
mar la sentencia, en el segundo de los votos (juez Lascano). Esta duda.
opinión se basaba en que el tribunal cuya sentencia había sido re-
currida (la Cámara 3.a) había establecido, como cuestión de he- 2 — Tampoco es argumento atendible el argüir que la causal
cho, que la víctima había fallecido "a consecuencia de las heridas sobreviniente tuviese que ser "exclusiva" para excluir la imputa-
que le infirió el acusado". El juez Lascano agregó que las disposi- ción del resultado al primer causante, pues ya es propio de toda
38 Marcelo A. Sancinetti

"concausa" el hecho de que las varias condiciones concurrentes


inciden en el resultado de alguna manera. Lo que entra en crisis
I Casos de Derecho penal 39
El primer error consiste en lo siguiente: si la condición sobrevi-
niente fuera de eficacia causal "exclusiva" ya no se trataría de una
en casos de esta estructura no es la "causalidad", sino la imputa- concausa, sino de lo que se denomina "anticipación de otro curso
ción del resultado por razones distintas a la conexión meramen- causal" o, también, "interrupción del curso causal". Si la paciente
te causal entre la acción a considerar y el resultado final. Se tra- hubiera tomado ese día un medicamento contraindicado para su
ta de la cuestión de si el riesgo creado por el ataque con un arma afección cardíaca y esto hubiera producido la muerte antes de los
blanca se ha realizado en el resultado, cuando éste se produce en efectos de la herida o del cloroformo, no habría directamente nin-
forma directa por la acción de la anestesia. En otras palabras, la gún problema, porque la muerte no estaría conectada con la ac-
cuestión a resolver es aquella propia de la teoría actualmente de- ción ni siquiera desde el punto de vista puramente causal (= ésta
nominada "de la imputación objetiva", que se pregunta por si el no sería una "condición"). El problema de imputación (objetiva)
resultado fue la concreción real del riesgo originariamente crea- difícil de resolver, y que se plantea en este caso, es aquel en el cual
do por el autor de modo reprobado (creación del riesgo reprobado subsiste la relación causal, pero el resultado se produce por la ac-
+ realización del riesgo en el resultado). Uno de los casos en que ción concurrente de un sujeto que también falló en alguna medi-
la imputación del resultado es oscura en la discusión teórica —no da. En suma, no hay ningún requisito que diga: "sólo la exclusivi-
en el hecho juzgado, como si se tratara de una circunstancia fácti- dad de otro curso excluye la imputación al primero".
ca no esclarecida, sino en la doctrina general aplicable a todos los El segundo error del voto de Argañarás en ese mismo punto re-
casos de la misma configuración— es aquel en que el resultado se side en que el adverbio "suficientemente", puesto delante del ad-
produce por la ulterior falla de un segundo actuante, falla que de jetivo "probado", denuncia que un cierto estado probatorio al res-
todos modos está conectada a la falla inicial del primero. pecto —es decir, que la muerte pudo haberse producido por la ac-
Por cierto, también puede haber allí cuestiones de prueba no ción del cloroformo—, estaba ya configurado a los ojos del mismo
esclarecidas, p. ej., en caso de que no esté clara la cuestión de si el juez, sólo que no de modo suficientemente seguro. Pero, a este res-
paro cardíaco se debió a la acción del cloroformo o a la debilidad pecto, el principio in dubiopro reo tiene la misma incidencia que
de la paciente, que no hubiera podido soportar la operación inclu- si lo que es dudoso es la autoría misma de un cierto sujeto. En ca-
so sin ninguna falla ulterior a la herida misma y cualquiera que so de que la muerte producida por la debilidad del corazón pueda
hubiera sido el medio anestésico. Que la muerte se debiera a la haberse conectado tanto con la debilidad ocasionada por la heri-
afección cardíaca, pero por una u otra de esas dos condiciones al- da, como también con la acción del cloroformo como anestesia es-
ternativas (suministro de una anestesia contraindicada vs. debi- pecialmente riesgosa para el caso concreto, hay que analizar qué
lidad de la paciente ante una operación de todos modos impres- consecuencias jurídicas se desprenden de esa alternativa (la lla-
cindible) podría dar lugar a una solución o a otra. En esa medida, mada "fijación alternativa de los hechos") y juzgar luego confor-
las dudas que hubiera podido haber al respecto tienen que ser so- me a aquella que resulte más favorable al acusado.
portadas por la acusación como en cualquier otro aspecto de la
imputación (principio de inocencia = in dubiopro reo). Cuando en 3 — Si la muerte hubiera sido consecuencia de una afección
eltercer voto de la sentencia, del juez Argañarás, se dice que el cardíaca de la paciente, pero la operación hubiera observado to-
art. 79 del Cód. Penal sí habría quedado excluido "si se hubiera das las reglas propias de la lex artis, o sea: sin fallas de ningún in-
llegado a probar que la muerte de la víctima se debió exclusiva- terviniente posterior al autor del hecho inicial, entonces, el resul-
mente a una causa extraña al hecho del agente" y que eso "no es- tado de muerte habría sido plenamente imputable al primer cau-
tá suficientemente probado" acumula un error (de derecho) a otro sante, justamente porque la operación en sí era necesaria para
(también de derecho). evitar los riesgos propios de hemorragia o peritonitis. En esta me-
40 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
41
dida, el que la víctima se halla enclenque no excluye la imputa- Según esto, habría que evaluar si el suministro de una aneste-
ción, pues de todos modos es en general previsible que una perso- sia especialmente riesgosa para efectuar una operación es una
na pueda tener una enfermedad, tal como afecciones cardíacas; falla meramente incidental o si representa un comportamiento
dicho de otro modo: cada autor debe contar con que otra persona gravemente irrazonable. Para juzgar eso, habría que tener escla-
puede tener debilidades físicas que la hagan más débil que el pro- recida la cuestión de si el médico que hubiera intervenido en las
medio de las restantes. La achacosidad de la víctima, por tanto, no maniobras de salvamento tenía conocimiento de la afección car-
es en sí misma una causal de falta de realización del riesgo crea- díaca de la enferma o si, en caso de desconocimiento —como pare-
do en el resultado9, aunque esto también tiene que hallar un lími- ce haber ocurrido— omitió un examen previo a la operación, o in-
te en los casos en que el curso es extraordinariamente sorpresivo. cluso si la necesidad llegó a ser tan apremiante que hizo preciso
Pero si en el curso de las maniobras de salvamento se dio una actuar sin poder hacer un examen previo; también habría que es-
falla de uno de los intervinientes, se plantea la cuestión de si esta clarecer, en todo caso, si se disponía de otros medios anestésicos
falla impide la imputación del resultado al primer causante o no. no riesgosos. En el voto disidente del juez Casaux Alsina se parte
El problema de un segundo actuante que crea o aumenta un ries- de la base de que tales medios —eficientes para realizar la opera-
go anterior mediante otro comportamiento reprobado se conoce ción y no riesgosos para (posibles) cardíacos— sí hubieran existi-
en la dogmática moderna, como subtema de la teoría de la impu- do a disposición en el hospital del caso. Por lo demás, se podría
tación objetiva, bajo expresiones tales como "segundos daños", partir de la base de que en un hospital seguramente habría tales
"daños derivados" o "daños consecuenciales", queriéndose decir elementos y que incluso en caso de no ser conocida la afección car-
con esto que el resultado producido está conectado con una se- díaca de la enferma, habría que haber suministrado preferente-
cuencia de fallas de más de un interviniente. En tales "segundos mente otros medios anestésicos. En esa medida, la falla del se-
daños", no siempre se produce la falta de responsabilidad del pri- gundo actuante podría considerarse no meramente incidental.
mer actuante: su eventual responsabilidad depende de la forma
de la incorrección del actuante ulterior. "En tanto el segundo cau- 4 — De todos modos, hay buenas razones para pensar que en
sante del daño incurra en una equivocación incidental, se realiza caso de meros errores que también pueden cometer profesionales
un suceso del cual también es responsable el primero, porque, en concienzudos (fallas incidentales) la imputación del resultado
esa medida, tiene pleno sentido una garantía múltiple a través de
diversas personas. Recién cuando el segundo causante del daño
abandona el rol que tenía que cumplir, especialmente si se compor- consiguiente, el hecho de que un segundo interviniente se comporte de modo defec-
ta de modo irrazonable en grado sumo, esto acontece solamente ba- tuoso no es per se suficiente para exonerar al primero, pues éste, sin razón alguna,
jo su propia responsabilidad: en la ausencia de tales excesos se ha impuesto, al menos, a quien interviene en segundo lugar, la necesidad de solu-
cionar el conflicto. Sin embargo, para que la imputación al primero no se vea inte-
puede confiar;pues que una conducta errada de tal naturaleza se rrumpida, el error del segundo interviniente ha de ser de naturaleza incidental: si
vincule a un error del primer causante del daño es casualidad"^. el segundo se sale de su rol, es decir, se comporta de modo gravemente irracional,
ello sucederá con ocación del daño causado en primer término, pero no se deberá al
mismo. A modo de ejemplo: quien lesiona a otro, crea de modo planificable el riesgo
9
Cfr. Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.a ed., 1996, § 29, que inevitablemente comporta un tratamiento médico, y también forma parte de
IV, 6, p. 289 (hay traducción castellana de Manzanares Samaniego, de la 4.a ed., de ese riesgo el que cualquier persona pueda incurrir en un error más o menos grave.
Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 260). Respecto de este pun- Normalmente, sin embargo, nadie incluye en su planificación el que se vayan a rea-
to, véase también el caso siguiente y su anotación. lizar diagnósticos totalmente disparatados; de los contrario, sólo cabría ir al médi-
10 co tras adoptar medidas de precaución". Sobre "lesiones consecuenciales", véase
Jakobs, Lehrbuch, 7/55 (la bastardilla no es del original); ídem, La imputa-
también, con esa denominación, Reyes Alvarado, Imputación objetiva, 1994, pp.
ción objetiva en derecho penal (trad. Cancio Meliá), 1996, pp. 114 ss., esp. 116: "Por 303 ss., 312 as. Cfr., asimidino, sobro todo esto, el caso siguiente y su anotación.
42 Marcelo A. Sancinetti

que puede hacerse al primer causante es la propia del delito im-


I (lasos de Derecho penal

En suma, si se acepta este punto de vista, ya la mera falla inci-


43

prudente, pues ya no se realiza el riesgo característico de la acción dental es causa de no imputación del resultado al dolo de un pri-
dolosa si en el curso causal ulterior a la acción se interpone la ac- mer causante (a lo sumo: deja subsistente la responsabilidad pa-
ción de un tercero también imputable; una imputación por dolo ra que ambos causantes respondan imprudentemente); por lo de-
en este caso sólo sería posible ante hipótesis (extrañas) de una más, la falla del caso concreto podría considerarse grave (ante la
responsabilidad del primer causante incluso de la persona ulte- posibilidad de que un cardíaco no pueda resistir la acción del clo-
rior, p. ej., a la manera de autoría mediata (el sujeto manipula al roformo). El voto del juez CasauxAlsina muestra que, ya en aque-
actuante posterior conociendo que obrará con fallas por alguna lla época, el suministro de cloroformo habría sido contraindicado
circunstancia especial o preconfigurando tales fallas). Esta solu- para un cardíaco.
ción conduce a que, salvo esa excepción, en caso de fallas inciden-
tales el resultado pueda ser imputable, a lo sumo, a realización 5 — Pero esta conclusión sólo resuelve un aspecto del caso, a
imprudente del riesgo, pero no a la inicial creación dolosa de un saber: que el procurador general Machado y el juez CasauxAlsina
resultado de muerte. Tal como he dicho en el Homenaje a Roxin: estaban en lo cierto cuando entendían que no se podía imputar el
"Pero, por ejemplo, para que la muerte producida por la anestesia resultado de muerte al acusado. En cambio, no era para nada
necesaria para una intervención médica fuera considerada la acertado creer que, por ese motivo, entonces era aplicable sola-
realización del riesgo inicial asumido con dolo, el procedimiento mente el tipo penal de lesiones graves (art. 90, Cód. Penal). Por-
del médico debería ajustarse a la lex artis. Si el médico, a su vez, que en cualquier caso nadie podía poner en duda que el agresor ac-
cometiera un error, quizá se realizaría igualmente un riesgo im- tuó con dolo de homicidio (quien hiere a una persona de modo gra-
putable a la acción inicial, pero un riesgo distinto: ya no el de una ve en el abdomen tiene que asumir la posibilidad de la muerte, si
muerte por disparos seguidos de maniobras correctas necesarias no es que ya ha querido la muerte ab initio como motivo propio de
para el salvamento, sino otro riesgo, que, si es imputable al pri- su acción: disvalor de intención o "dolo directo de primer grado").
mer actuante, lo será nuevamente por «imprudencia». Pues que Entonces, la discusión entre la mayoría y la minoría de la Cor-
un médico deba afrontar una acción arriesgada para salvar la vi- te se halla ante el trasfondo de un malentendido. Por un lado, la
da de la víctima y ésta muera a consecuencia de la intervención afirmación de los tres votos mayoritarios, que inicia ya con el vo-
realizada correctamente integra una de las variaciones circuns- to del juez Molina Carranza, de que para que el resultado no fue-
tanciales del riesgo de matar dolosamente con armas de fuego, ra imputable tendría que haber faltado la intención de matar era
mientras que el riesgo general de que un médico, a su vez, realice errada sin más ni más. Pues que haya dolo y que haya imputación
un comportamiento erróneo ya no puede serviste como una crea- objetiva del resultado son dos aspectos que se mueven en planos
ción dolosa del riesgo inicial. El primer actuante es autor media- distintos: tipo subjetivo, uno, y tipo objetivo, el otro. Que había do-
to (doloso) de un salvamento correcto; ya no de uno erróneo" n.

Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Me-


11
Sancinetti, "Dolus generalis"'y''suerte penal'', en Roxin/Sancinetti, Desvia- liá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Buenos
ción del curso causal y "dolus generalis", pp. 49 ss., 70. (publ. originariamente en Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edición colombiana del mismo libro, pp. 101
versión alemana de M. Cancio Meliá: ,,Dolus generalis" und ^trafrechíliches ss., esp. 120 ss.). Con todo, el criterio del texto remite una fórmula que seguramen-
Glück", en Festschrift für Claus Roxin, Berlin-New York, 2001, pp. 349 ss. [pp. 361 te requiere precisiones que resultaran de una investigación específica; que toda pe-
s.]). En este punto se trata de una aplicación de la idea de un riesgo propio para el de- queña falla incidental, por mínima que fuese, impidiera la imputación de un curso
lito doloso (concreto) y otro para el delito imprudente (abstracto), introducida en al riesgo dolosamente croado por mi causante inicial parece ir demasiado lejos.
I
44 Marcelo A. Sancinetti (,'asos de Derecho penal
45

lo era claro, pero de aquí no se desprendía ningún argumento a fa- tado (el problema del llamado: "comportamiento alternativo con-
vor de que, por eso, hubiera que imputar el resultado objetiva- forme a derecho")12.
mente al autor. Ahora bien, a la inversa, si el dolo de homicidio es- No es, por tanto, ninguna ilogicidad que un resultado nocivo
taba claro, el que estuviese incompleto el tipo objetivo de homici- esté absolutamente claro, que dos quebrantamientos de la norma
dio por falta de imputación del resultado de muerte sólo tenía que de distintos causantes también estén probados y que, sin embar-
dar lugar —y el no ver esto es el defecto de la opinión del procura- go, no se pueda realizar la imputación a ninguno de ambos infrac-
dor y del voto minoritario— a tentativa de homicidio (arts. 42,44, tores. Estos son problemas propios de una dogmática ligada al ca-
79, Cód. Penal), no, tan sólo, a lesiones graves (art. 90, Cód. Pe- rácter constitutivo de las consecuencias causales. La imputación
nal). Esa debió ser, a mi juicio, la solución correcta del caso, pues, por tentativa de homicidio al primer actuante, sin embargo, esta-
in dubiopro reo, la falla cardíaca se debió a la acción del clorofor- ba fuera de toda duda.
mo, pudiendo haber sido suministrado otro medio anestésico me-
nos riesgoso, no a los riesgos propios de una operación necesaria 25 Porunaúlcera. El 17/3/1986, a las 22 hs.,MyGingresaron en
desarrollada de modo inobjetable. Pero esa circunstancia sólo ex- una casa particular sita en Misiones 438, en la ciudad de Paraná,
cluía la imputación del resultado al autor, no excluía su dolo ini- con el objeto de sustraer dinero, para lo cual golpearon al asalta-
cial de homicidio (al menos eventual, aunque los jueces usan la do con los puños hasta derribarlo al piso. La víctima, C, se defen-
voz intención, y en esto sí habría que estar a la fijación de los he- dió con un cuchillo, con lo que logró herir a M; pero M le quitó el
chos decidida en la sentencia). En esa medida, cuando el voto mi- arma y se la clavó a C, produciéndole una herida grave en la re-
noritario excluye el resultado y, junto a él, la tentativa de homici- gión anterior sobre el lado derecho del cuello, con orificio de sali-
dio, se comporta de modo tan extraño como cuando la decisión da en el sector izquierdo, lo que le provocó un estado de shock y pe-
mayoritaria, para imputar el resultado objetivamente, quiere ligro de muerte, debiendo ser sometido a una intervención qui-
apoyarse en que el autor había tenido intención de causarlo. rúrgica, en la que se comprobó la sección parcial de la faringe, la
que fue suturada. El robo en sí quedó frustrado en tentativa; los
6 — Por último, queda la cuestión de si tal solución implica agresores fueron aprehendidos. La víctima tuvo que ser interve-
necesariamente afirmar la responsabilidad del médico que, en el nida quirúrgicamente otra vez, a las 48 hs., y más tarde se produ-
caso concreto, hubiera ordenado la aplicación de cloroformo como jo su muerte por hemorragia.
anestesia, en lugar de un medio más adecuado. La cuestión es du- En efecto, con posterioridad a esa intervención y como conse-
dosa, no sólo porque hubiera cabido la posibilidad —como cues- cuencia de que la víctima tenía una úlcera de gran tamaño ubica-
tión de hecho— de que el corazón fallase efectivamente por las he- da en la curvatura menor del estómago, se produjo una hemorra-
ridas ya no soportadas por la paciente. Aparece, en efecto, una di- gia que terminó causando la muerte. El que se activara la úlcera
ficultad ulterior, también para el caso de que un dictamen peri- fue atribuido al cuadro de stress que la víctima había vivido en el
cial hubiera podido determinar claramente que fue el cloroformo
lo que produjo la falla del corazón. Aun así, el médico habría podi-
do argumentar a su favor —y hay una doctrina enormemente
compleja al respecto— que incluso en caso de haberse comporta- 12
Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 29, IV, 5, p. 289, y § 55, II, 2, b, aa, p. 584
do correctamente habría podido producirse el mismo resultado, s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., p. 260, pp. 530 s.). En cambio, la teoría del incremen-
es decir, lo que se conoce como "relación de antijuridicidad", que to del riesgo considera suficiente el dato de que la acción del autor haya elevado la
posibilidad de que se produjera el resultado, cfr. Roxin, Strafrecht, AT, 1.1,3.a ed.,
suele ser negada en caso de que, de haberse realizado la acción 1997, §11, n.°m. 76 as. (hnytrnd.de la 2.a ed., de LuzónPeñay otros, Derecho penal.
conforme a derecho, también se habría producido el mismo resul- Parte general, § 11, n."m. 72 NH,).
46 Mar celo A. Sandnetti (Vi.vos de Derecho penal 47

ataque. La defensora de los acusados había interrogado al perito más amplia tipicidad de la relación causal, lo que en sí mismo es
médico acerca de si la úlcera habría podido activarse con indepen- correcto—. La pregunta por la subsunción correcta en casos de
dencia de la herida por un motivo distinto no identificado, lo que esta índole está discutida desde siempre, sobre todo para hallar
el médico no pudo descartar. una explicación convincente sobre la relación entre el robo con re-
Esta es la situación de hecho que trató la Sala 2.a de la Cáma- sultado de muerte (latrocinio) del cit. art. 165 del Cód. Penal y el
ra 1.a en lo Criminal de la ciudad de Paraná, el 20/8/1986. homicidio criminis causa del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal: matar
a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (o
Los problemas que planteaba el caso. El caso planteaba dos para asegurar sus resultados... etc.)13.
problemas serios de imputación objetiva, en particular, de reali- Aquí no entraré en esa cuestión en detalle. Reemplazaré un
zación del riesgo: tratamiento pormenorizado del asunto por una toma de posición
a) la cuestión de si la posibilidad de que haya existido otro lisa y llana que he expuesto en un trabajo anterior14: Si alguien
conjunto de circunstancias riesgosas distintas a la agre- comete un delito y, como consecuencia de una complicación del
sión que hubiera activado la úlcera, impide —por aplica- hecho, mata a una persona para facilitar o asegurar su comisión
ción del principio in dubiopro reo— tener por probada la re- y con pleno conocimiento de lo que hace, no hay modo de extraer el
lación causal entre la acción y el resultado (es decir, falta de hecho del ámbito del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal. El que exista
relación causal); y, en el caso de que se comprobase eficien- además una figura de "robo con homicidio" no puede modificar esa
temente que la activación de la úlcera fue ocasionada por el situación, porque, dicho a modo de ejemplo, quien se evade de una
asalto, prisión con violencia en las personas (art. 280, Cód. Penal) come-
fe) la cuestión ulterior de si una deficiencia física de esa índo- te un hecho menos grave que el robo, pero si, para concretar la fu-
le, poco usual e irreconocible, que efectivamente influye en ga, mata a un tercero que se disponía a detenerlo, comete sin du-
la muerte, tiene que ser incluida en las condiciones del ries- da un homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7, en conexión con el
go imputables al autor o si eso debe ser soportado por la víc- art. 280, Cód. Penal), y no se entendería por qué tendría que ser
tima como una desgracia, como si hubiera aquí, dicho en beneficiado con una rebaja (art. 165, Cód. Penal) el ladrón que
términos tradicionales, "un desvío esencial del curso cau- matase dolosamente a su víctima o a quien saliera en su auxilio,
sal" (es decir, causalidad sí, pero ausencia de imputación comparado con el que mata a un tercero al borde de la prisión. El
objetiva por estar ese riesgo fuera del llamado "ámbito de robo con resultado de muerte (art. 165, Cód. Penal) rige en los ca-
protección de la norma"). sos en que la muerte se produce por el riesgo propio del robo (en un
contexto muy amplio: como resultado de la violencia ejercida en el
La resolución que se transcribirá más abajo —que no es una hecho, como producto de acciones de defensa de la víctima o de un
sentencia definitiva, sino una resolución de mérito (procesa- tercero, etc.), pero por imprudencia o temeridad, o también por
miento y prisión preventiva)—, dedica la mayor parte de su argu- dolo, sólo que, en este caso, para quien haya ejecutado el homici-
mentación a la cuestión de si la agravación de la escala penal que
prevé el art. 165 del Cód. Penal para el caso de robo con resultado 13
de muerte se produce ya por el hecho de que en el robo se ocasio- Un panorama de las muy diferentes propuestas de solución, en Martínez
Vega, Homicidio con motivo u ocasión de robo, "Lecciones y Ensayos", n.° 54 (1990),
ne una muerte, aunque sea por imprudencia, o si hace falta dolo pp. 197 ss.
también respecto del resultado de muerte. En este aspecto el tri- 14
Sancinetti, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el
bunal se inclina por la primera alternativa, como figura con es- concepto de instigación, Diálogos de seminario, a propósito del caso "Cabezas", pp.
tructura preterintencional —de lo cual la Cámara derivaría una lH9.s.(ynotnl08).
48 Marcelo A. Sancinetti ('«sos de Derecho penal 49

dio regirá además, con prioridad, el art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, de todos modos completa la agravante por imprudencia [resulta-
mientras que el art. 165 seguiría siendo aplicable para los code- do de muerte])16.
lincuentes que no hubieran intervenido en la decisión de homici- A esta altura del desarrollo de este libro lo esencial es aquí la
dio en sí. Cuando uno de los ejecutores decide "simplificar" el robo discusión sobre la relación de causalidad e imputación objetiva en
matando a la víctima, él mismo debe responder por el art. 80, inc. que pudiera haber estado el resultado. La relación concursal en-
7 del Cód. Penal, pero los demás intervinientes, que ni decidieron tre las figuras penales es por el momento secundaria.
ni influyeron en la decisión del ejecutor (si lo hicieron regirán las
reglas de la participación), no responden por ese homicidio, sino Este es el texto pertinente de la resolución a anotar17:
en la forma preterintencional del art. 165 del Cód. Penal15. CÁMARA 1.a EN LO CRIMINAL DE PARANÁ
Pero tanto en la figura del art. 80 del Cód. Penal como en la del "Paraná, 20 de agosto de 1986.
art. 165 del Cód. Penal es preciso que exista relación de causali- "Considerando:
dad y de imputación objetiva entre la acción y el resultado. Si eso " 1. [... ] profundizando ahora el análisis nada más que en relación al
falta, se puede castigar, a lo sumo por tentativa de homicidio motivo del actual recurso de la misma abogada, quien cuestiona la
(arts. 42,44,80, Cód. Penal) o bien por robo consumado, si el robo modificación de la calificación para el accionar delictual en la figura
en sí se consumó (arts. 164,166, incs. 1 y 2) o, si el robo quedó frus- del robo calificado por homicidio en grado de tentativa —arts. 42,45
trado en tentativa —como en el caso de que aquí se trata— por ro- y 165, CP— en base a que con los mismos elementos de juicio, a los
bo tentado, agravado por lesiones y, en su caso, por uso de arma cuales se agregó la testimonial confirmatoria del médico de tribuna-
les, Dr. L., eljuez de instrucción persistió en encontrar el nexo de cau-
(arts. 42, 44,164,166, incs. 1 y 2, Cód. Penal), pero no por la es- salidad entre el hecho objetivo de las lesiones y la muerte posterior de
tructura del delito preterintencional del art. 165 del Cód. Penal C., la cual obedeció en realidad al activamiento de una úlcera padeci-
ni siquiera en forma de tentativa, porque, aunque se admita la da de tiempo atrás por la víctima del robo frustrado.
tentativa de los delitos preterintencionales, ésta requiere de to- "Así debe entenderse, prosigue la letrada, que el dolo no ha seguido
dos modos que esté configurada por completo la imputación del un curso causal adecuado a la previsión para desembocar en el resul-
resultado (es decir, incompleto el delito-base doloso [robo], pero tado final, siendo menester siempre la presencia de aquél, o sea de la
intención, para la existencia del referido robo agravado. Cita en su
apoyo la posición de Fontán Balestra.
15
También se pueden plantear casos en que la decisión de matar tomada por "2. [...]
uno de los ejecutores esté tan fuera del contexto del robo que ya no sea objetivamen-
"3. En efecto, maguer [ant. = a pesar de] las dificultades que plantea
te imputable sino a quien la ha tomado. Si un coautor reconoce en la víctima del ro-
bo a su enemigo de siempre y por eso lo mata o lo tenía planeado así desde el comien-
la adhesión de nuestro CP a la inclusión simultánea del homicidio
zo sin que ese aspecto haya sido parte del cuadro de operaciones de los demás, su de-
cisión aparece desvinculada del robo, aunque haya sido durante su ejecución. Más 16
difíciles son los casos en que la decisión es tomada con cierta relación con el robo, pe- La posibilidad de tentativa de un delito calificado por el resultado (preterin-
ro en contra de las peticiones expresas de los demás, en un contexto muy definido. tencional), de todos modos, está discutida. En favor de su posibilidad, aunque dis-
En un film proyectado no hace mucho tiempo por un canal de cable, ocurría que una tinguiendo según que la agravación por el resultado esté vinculada en la ley a la ac-
pandilla de ladrones delFar West asaltaba un banco. De pronto, un ejecutor se fija ción (entonces sí) o esté vinculada al resultado doloso (entonces no), cfr. Jescheck/
en la idea de que un cajero no quiere entregarle más dinero del que ya le ha dado. Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., pp. 324 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., pp. 475 s.). Véase
Los demás le dicen que deje al cajero y se marchen; que ya no tiene nada para dar- asimismo mi trabajo, ya cit, La nulidad de la acusación por indeterminación del
le, que cese en su actitud y se vayan. El sujeto de todos modos prefiere matarlo de hecho y el concepto de instigación, p. 139 (y nota 107).
17
un tiro y recién después se va junto con los otros. Es difícil resolver si, aun en este Causa "Giménez, Jesús V. y otro", 20/8/1986, publ. en JA, 1987-11-27 ss. (de-
caso, el resultado de muerte sigue siendo imputable a los demás (art. 165, Cód. Pe- bo el conocimiento de oslo precedente a la colaboradora de mi cátedra Alejandra
nal) o si de ese homicidio responde sólo el ejecutor (art. 80, inc. 7, Cód. Penal). Santillán).
50 Marcelo A. Sancinetti ('«.sos de Derecho penal 51
criminis causa y del robo agravado por homicidio (arts. 80, inc. 3 y "Es que, como lo sostuvo Soler, la figura del art. 165 es predominan-
165), cuando en los distintos países la admisión es exclusiva por uno temente de robo y la acción, tanto objetiva como subjetivamente,
u otro (códigos francés, italiano, alemán" —homicidio criminis cau- tiende al robo y no al homicidio, que es una consecuencia no querida
sa—, español —robo calificado por homicidio—, etc.), la doctrina ha directamente. En cambio, la del art. 80 es esencialmente una figura
convenido para distinguirlos en que la figura del art. 165 describe un para reprimir el homicidio (conf. Derecho penal argentino, t. 4, p. 277;
delito calificado por el resultado (según Núñez, Derecho penal argen- Cám. Penal Santa Fe, Sala 1.a, 23/3/76 [...]; CNCrim. y Corr., 18/9/59
tino, t. 5, p. 229 y Manual, p. 227), utilizando expresiones propias de [...]; Sup. Corte Tucumán, 18/12/52 [...]; CNCrim. y Corr., 20/3/62
los tipos calificados por el resultado y preterintencionales (al decir de [...];Carrara, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 1433, p. 101 y t.
Soler, Derecho penal argentino, t. 4, p. 276, ed. 1951), lo cuales mucho 6, § 2118, p. 150; Núñez, Delitos contra la propiedad, n° 76/83; More-
más amplio desde el punto de vista causal, según afirma Laje Anaya no (h.), El Código Penal y sus antecedentes, t. 5, pp. 137/40; Oderigo,
(ver Comentarios al Código Penal. Parte especial, t. 2, p. 67). Código anotado, p. 232; Rubianes, Código Penal y su interpretación
"Consecuentemente, el accionar delictivo previsto en el art. 165 CP jurisprudencial, t. 2, pp. 921/3, t. 4, pp. 280/81; Levene (h.), Manual
«alude al homicidio cuando es el resultado incidental, no querido, de derecho penal. Parte especial, pp. 318/9; Ossorio y Florit, Manuel,
consecuencia simplemente culposa ocasionada por el empleo de me- Código Penal y leyes complementarias anotadas, comentadas y ac-
dios en la ejecución del robo de los que comúnmente ni se sigue, ni se tualizadas, 1a ed., pp. 259/61; Molinario, Derecho penal, pp. 75/8;
infiere o supone que puedan producir la muerte; pero no cuando el ho- Fontán Baíestra, Tratado..., t. 5, pp. 504/7; etc.).
micidio constituye un acto doloso enderezado inequívocamente —y "Por tanto, habrá figura agravada para los homicidios que resulten
con la necesaria representación del resultado—, a silenciar de modo con motivo u ocasión del robo, sin distinción alguna [de] si son dolosos
brutal a la víctima» (conf. dictamen del fiscal de la CNCrim. y Corr., o culposos, sean producto del despliegue de la fuerza sobre las cosas o
Dr. Mariano Cúneo Libarona, in re Peñalba, Ernesto L., enLL, 111- de la violencia contra las personas, comprendiendo también a los que
768, fallo del 28/5/63). pudieran derivar de la ejercida por la víctima, los copartícipes o terce-
"Tal ha sido la postura de esta Cám. Crim. 1.a de Paraná, el 13/12/73, ros, como secuela accidental, incidental y/o no pensada siquiera en la
en la causa M. A. G. y otros, s. homicidio calificado, donde el entonces planificación del autor, pero que devengan como consecuencia del
vocal, Dr. Geminiani, empleó prácticamente las mismas palabras del despliegue de su actividad furtiva. Así se ha ejemplificado con el dis-
mencionado fiscal, en quien quizás se inspiró, al decir: «El precepto paro de la víctima que da en un transeúnte (Creus), en un tercero in-
del art. 165 de la ley sustantiva alude al homicidio cuando éste es el terviniente en favor de aquélla (Núñez). Con la muerte del compinche
resultado a que se llega con motivo u ocasión del robo, por resultado por imprudencia de uno de los sujetos participantes (Laje Anaya)*, el
incidental, no querido, consecuencia meramente culposa de un obrar deceso de la señora anciana por el terror suscitado por los asaltantes
no informado por el propósito de matar o por el empleo de medios en (Soler), el fallecimiento del dueño de la camioneta robada, producido
la ejecución del robo, de los que comúnmente ni se sigue, ni se infiere en la huida a raíz del choque con otro vehículo** (Damianovich de Ce-
o supone que puedan producir la muerte...»[...].

Este ejemplo está mal incluido en la enumeración. Pues, respecto del code-
Esta referencia es incorrecta. El Código Penal alemán también prevé am- 1 i ncuente del robo, se debe aplicar la doctrina déla imputación a la víctima: se tra-
bas formas delictivas y no una sola, si bien exige, para la punición del robo con re- ta de una autopuesta en peligro por parte de cada uno de los participantes, que
sultado de muerte, "temeridad" (imprudencia grave). Los textos rezan así: asumen que los demás socios, entre otras cosas, pueden tener que actuar arriesga-
§211 Asesinato: 1) El asesino será penado con pena privativa de libertad perpe- damente para sí mismos. Por ello sólo puede calificar el hecho la muerte de un no-
tua; 2) Es asesino quien mata a un hombre... para posibilitar u ocultar otro delito. interviniente.
§251 Robo con resultado de muerte: Si, por medio del robo (§§249y 250), el au- Este ejemplo es ambiguo. La solución es correcta sólo si el choque del auto-
tor causa la muerte de otro hombre al menos por temeridad, la pena será depenapri- móviles realización de un ñesgapropio del robo, p. ej., si en la huida "hace falta" con-
vativa de libertad perpetua o pena privativa de libertad no inferior a diez años. [El ducir en forma temeraria. No lo os, en cambio, si la imprudencia está desvinculada
máximo surge de la parte general, StGB: 15 años.] dol robo, p. ej., si Ion autoras no no Mientan perseguidos, pero el conductor, perdido en
52 Marcelo A. Sancinetti (-Visos de Derecho penal 53

rredo, Delitos contra la propiedad, p. 145, ed. 1983), los cometidos con 15/2/77), quizás por la superlativa consecuencia de la pérdida de la
culpa inconsciente (Creus) o la muerte de la víctima que no sea atri- vida en ocasión o con motivo del robo se potencia la respuesta sancio-
buible a determinado sujeto o por designio común (Soler). natoria (p. ej., si la víctima huye asustada y se cae de la escalera, fa-
"Precisamente tales ejemplos son pasibles de ser atrapados en el ti- lleciendo a consecuencia de los golpes recibidos), lo cual no alcanza a
po agravado del art. 165 porque no es imprescindible aquí, para de- constituir una diferencia excesiva, como sucedía con los arts. 204 y
cirlo con las palabras de Creus, «una relación de causalidad con sus- 205 CP, ejemplificados por Soler, al extremo de constituir un disvalor
tento subjetivo en el autor, entre la fuerza y la violencia y la muerte», irreductible o cualquier lógica o producto de la arbitrariedad, en la
derivado de la «circunstancia de que la ley no exija una relación cau- terminología de Zaffaroni (conf. Tratado de derecho penal. Parte, ge.-
sal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia lleva- nera/,t.3,p.433).
das a cabo por el agente y la muerte»* (ver Derecho penal. Parte espe- "4. Aplicando los principios expuestos al caso bajo análisis, observa-
cial, i. 1, p. 473). mos que nadie ha discutido el ingreso de los imputados al domicilio
"Claro está que no pretendemos abarcar como integrativos de la cali- de Misiones 438 de esta Capital, el 17/3/86, alrededor de las 22...
ficante a todos los supuestos de muerte acaecidos contemporánea o
inmediatamente después del robo, incluidos los derivados de casos
"Atítulo de conjetura el Dr. L. no descartó que la úlcera hubiera podi-
fortuitos (p. ej. muerte de la víctima que se asoma a la ventana para
do también activarse independientemente de la herida en razón de
ver al ladrón que huye a consecuencia de la caída de una maceta de
otro motivo distinto no identificado, pero esto es una mera posibili-
un balcón superior que le pega en la cabeza, cit. por López Bolado en
dad o alternativa preguntada por la defensora, no apoyada en nin-
Los homicidios calificados, p. 274) o los que no se constituyan en he-
gún dato concreto hasta el presente, según emerge del análisis de la
chos antijurídicos y culpables (la muerte causada en legítima defen-
causa principal, que por elemental prudencia el facultativo no podía
sa de la víctima a uno de los partícipes del robo, ej. de Laje Anaya, p.
rechazar.
67). El límite estará dado, pues, porque el homicidio sea, en alguna
medida y aunque no hubiesen figurado en la planificación del autor, "5. Consecuentemente es factible con los elementos reunidos hasta
un resultado del robo. aquí encontrar una relación causal eficiente en el plano objetivo en-
tre el episodio del robo con violencia en la persona de la víctima, pro-
"En ese orden de ideas no compartimos la postura restrictiva de Fon-
ductor de una lesión grave en su integridad física, con peligro de
tán Balestra, en la cual parece apoyarse la impugnante, quien por
muerte, y el ulterior desenlace derivado de un activamiento ulceroso
encima de la interpretación exegética de la ley penal sustantiva pre-
en el proceso de curación y como en el aspecto subjetivo hemos visto
gona una apreciación sistemática de las escalas sancionatorias sobre
que la figura del art. 165 CP es mucho más amplia, no presupone un
la base [de] que sería injusto exceder con la pena del art. 165 la que
nexo causal en que el dolo se monte a título de previsión y gobierno
correspondería aplicar si en su lugar aplicáramos las reglas del con-
del resultado final, que sí era menester para el homicidio simple del
curso real (conf. Tratado..., t. 5, pp. 506/7), porque como lo sostuvie-
art. 79 CP, entendemos que el resolutivo atacado merece confirma-
ra la Cám. Crim. de Gualeguay (causa Sejas, Orlando R., robo, sent.
ción, sin ser por ello esto contradictorio con la postura del tribunal al
examinar y resolver la anterior apelación.
"Si bien M., en este orden de concepto, sigue sin poder ser acusado de
sus pensamientos, no advierte una luz roja o bien es chocado por culpa de un terce- conocer que C. tenía una úlcera y menos que tuvo voluntad de conse-
ro y termina muriendo la víctima del robo aún llevada en el baúl del vehículo. guir su muerte a través de la hemorragia sobreviniente a las inter-
venciones quirúrgicas practicadas con fines curativos, ellas no se ori-
Esta formulación, aunque se deba a un prestigioso autor, puede ser fuente
de malentendidos. Pues siempre hace falta una imputabilidad al menos a impru- ginan en un puro caso fortuito, sino que han sido resultado preterin-
dencia, con todos los requisitos propios de la creación de un riesgo reprobado + la tencional del accionar violento desplegado en ocasión y con motivo
realización de ese riesgo en el resultado + su imputaciónsufr/eízua a (cuando menos) del robo intentado en casa del damnificado, siéndole por esto imputa-
un comportamiento imprudente. (Si, en cambio, por subjetivo se entiende sólo "do- ble al procesado, quien contó con el empleo del cuchillo en un sitio vi-
losamente" es otro cantar.) tal de su físico, con peligro para su vida, en el afán de conseguir sus
54 Marcelo A. Sancinetti '«.sos de Derecho penal 55

propósitos y entonces debe asumir las secuelas de su actividad aun- al hecho de M era crucial para la aplicabilidad del marco penal
que las mismas no hayan informado el contenido intencional de su del art. 165 del Cód. Penal, reducido a su vez en grado de tentati-
obrar, según lo aclaramos más arriba.
va (arts. 42,44, párr. 1.°, 165, Cód. Penal), porque para la tentati-
"6. Nuevamente el principio de la reformatio in peius* obsta a que va de un delito preterintencional, como se vio, puede estar incom-
nos adentremos a la consideración de si la figura del art. 165 en cues- pleto el delito-base doloso (apoderamiento con violencia en la per-
tión quedó consumada con el resultado de muerte o si la misma se in-
sona), pero el resultado preterintencional (muerte producida co-
fringió sólo en grado de tentativa al no haberse concretado el apode-
ramiento del dinero apetecido, pero siendo como es más favorable al mo riesgo propio del robo) tiene que estar completo.
apelante la última hipótesis, es en orden a la misma entonces que se Para la tipicidad objetiva de la acción de M (art. 80, inc. 7, Cód.
debe verificar esta confirmación del resolutivo apelado, el cual lo re- Penal) y de G (art. 165, Cód. Penal [prescindiendo asu respecto de
suelve por el CP arts. 42,45 y 165. la falta de consumación del robo]) es evidente que ambos han crea-
"[.-.] do un riesgo reprobado al aplicar violencia sobre la víctima con fi-
"Carlos A. Chiara Díaz — Pablo A. de la Vega — Ricardo J. Sierro." nes de poner bajo su dominio cosas muebles ajenas (dinero). Has-
ta allí se da el tipo objetivo del art. 164 del Cód. Penal, incompleto
Anotación por falta de consumación de la acción de apoderamiento (arts. 42,
164, Cód. Penal). Al haberse realizado el riesgo de al menos una le-
1 — Conforme a la opinión antes esbozada respecto de la rela- sión grave (art. 90, Cód. Penal) el hecho del robo (tentado) ya im-
ción entre el tipo penal del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, y el del plicaba, respecto de M, una lesión grave (consumada) inferida do-
art. 165 del Cód. Penal, el hecho ejecutado específicamente por M losamente para facilitar otro delito (arts. 42, 44, 90, 92, Cód. Pe-
constituía, al menos, una tentativa de homicidio criminis causa, nal), en concurso ideal con tentativa de robo con arma y con resul-
pues la acción de clavar un cuchillo en la garganta de otro traspa- tado de lesión grave (arts. 42,44,164,166, incs. 1 y 2, Cód. Penal),
sando el cuello de lado a lado no puede ser llevada a cabo con una mientras que, respecto de G, se daba, también con seguridad, una
representación distinta que la del resultado de muerte (altamen- tentativa de robo con resultado de lesión grave (arts. 42,44,164,
te probable). En ese sentido, entonces, que la muerte hubiera si- 166, inc. 1, Cód. Penal), pues la lesión directa en la faringe, come-
do imputable a esa acción o no podía influir en la consumación del tida por M, era igualmente realización del riesgo del robo creado
homicidio, pero no en una tentativa en todo caso ya acaecida imputablemente por ambos sujetos, y generó de inmediato el pe-
(arts. 42, 44, párrafos 2.° y 3.°, en conexión con el art. 80, inc. 7, ligro de muerte de la víctima. El uso en sí de un arma por parte de
Cód. Penal)18. Respecto del coautor G, en cambio, que no había M(art. 166, inc. 2, Cód. Penal) no era imputable al hecho de robo
incidido de por sí —según el relato del tribunal— en la decisión de G —esto podría modificarse sólo si se hubieran realizado por
concreta de ese ataque con cuchillo, la imputación del resultado parte de G acciones propias del delito de robo, aun después de per-
cibir que M había utilizado el arma de la víctima—.

Aclaración para estudiantes: este principio proscribe que un tribunal de 2 — Más complejo y decisivo es establecer sien la muerte de C
apelación reforme la decisión recurrida en contra de lo que peticiona el recurrente, se realizó el riesgo reprobado u otro riesgo (primeramente como
de tal modo que él pasase a estar en peor situación que antes, "gracias" a su recurso. problema de "causalidad") y si, en caso de que la muerte se haya
18
Por cierto, en el caso concreto parece no haberse imputado nunca aM tenta- producido efectivamente por el riesgo inicial, el resultado debe
tiva de homicidio, por lo cual, en virtud de razones procesales, podía ocurrir queM
tuviese que correr la misma suerte que G. Pero, en adelante, el caso será anotado
ser imputado cuando ha influido un defecto físico de la víctima
aquí como si se pudiera reconfigurar la acusación correctamente, de modo que la irreconocible (ahora como problema de "imputación objetiva").
subsunción no estuviese condicionada procesalmente. De darse /os dos elementos, habría un homicidio criminis causa
56 Marcelo A. Sancinetti ('«.sos de Derecho penal 57

consumado, para M, y un robo con resultado de muerte, en grado lo que activara la úlcera, o bien que hubiese sido otro el factor de-
de tentativa (por falta de apoderamiento), para G. terminante de esto. Se vio ya en la anotación al caso anterior, que
cuando se dan deficiencias médicas o de cualquier otro causante
a) Ala primera cuestión dudosa (de causalidad) el tribunal da posterior al primero, el resultado sigue estando en relación cau-
una respuesta insuficiente. En efecto, cuando el fallo dice: "A tí- sal y también sigue siendo imputable al responsable del riesgo
tulo de conjetura el Dr. L. no descartó... (etc.)", pretende negarle anterior en tanto la deficiencia del segundo actuante no haya si-
relevancia (con la expresión "conjetura") a la posibilidad de que la do drástica19. Pero se dijo también que esta posibilidad de impu-
úlcera se hubiera activado por otra razón. El tribunal agrega que tar aun por "segundos daños" sólo puede realizarse como riesgo
"esto es una mera posibilidad o alternativa preguntada por la de- abstracto, es decir, como realización imprudente de un resultado
fensora, no apoyada en ningún dato concreto hasta el presente". y ya no como hecho doloso. Esta diferencia presupone que el tipo
Pero el hecho de que el médico no lo descartase pone de manifies- doloso tiene un alcance objetivo más restringido que el ámbito de
to también que él no podía asegurar que la úlcera se hubiera acti- alcance del tipo imprudente, de tal modo que todo lo que uno pu-
vado por el stress debido al ataque, es decir, que esto también po- diera describir como "perseguible objetivamente" determinase el
día ser visto como una "conjetura", dado que no había una prueba campo de la imputación objetiva del hecho doloso (un peligro con-
de la génesis del activamiento de la úlcera. Desde luego que uno creto) y todo lo que admitiría ser descripto como "razonable evi-
puede partir de la convicción de que "lo más probable" es que la tar" (peligro abstracto) determinase el marco de la imputación
muerte haya estado conectada al ataque, pero para asegurarlo objetiva, más amplia, del tipo imprudente correspondiente20. Si
habría que tener en claro cuáles son las leyes experimentales que el error del segundo causante ha sido drástico habrá nexo causal,
incidieron en concreto para llegar a ese resultado (teoría de la con- pero ya no imputación del resultado al primer causante, ni si-
dición ajustada a una ley de la naturaleza). La cuestión está, en quiera a título de imprudencia (lo que hace falta, como mínimo,
la doctrina, muy discutida, especialmente para los casos en que, para la agravación del art. 165 del Cód. Penal); si el error del se-
por un gran número de episodios similares, se tiene, en principio, gundo actuante es incidental, subsistirá la imputación de la rea-
la convicción (o persuasión, impresión, etc.) de que determinado lización imprudente (art. 165, Cód. Penal), pero ya no del art. 80,
producto causa cierto efecto dañoso, pero no se puede explicar por inc. 7 del Cód. Penal, que quedará en grado de tentativa.
qué lo causa o qué es lo que él tiene que pueda causar ese efecto. Si, más aun, la úlcera se había activado por otro conjunto de
(¿Y si es otro conjunto de condiciones lo que lo está causando?). condiciones no habría habido siquiera nexo causal. La pregunta,
Este problema se discutió en Alemania y en España a raíz de los en suma, reza: si la ciencia respectiva tiene una ley que explique
casos conocidos como "Proceso Contergan" (o "Talidomida") y "El el fenómeno sólo en forma aproximativa ("lo más probable es que
aceite de colza", respectivamente. una úlcera de esta naturaleza... [etc.]") ¿es suficiente para impu-
La cuestión crucial a este respecto es la de si el reconocer de he- tar el resultado como obra del autor? Aquí no puedo tomar una de-
cho la relación causal en estos casos no viola el principio in dubio cisión segura sobre este punto; y éste no encierra sólo una "cues-
pro reo, en la medida en que se traspasa al autor la carga de esta- tión de hecho", sino sobre todo una cuestión material, relativa a la
blecer que el curso causal se debió a otro conjunto de factores de forma en que tiene que estar establecida la relación causal —una
riesgo (desconocido).
En el caso concreto a estudio, de cuyas circunstancias no cono-
cemos más que las escasas referencias del fallo, podría haber ocu-
rrido que las dos intervenciones quirúrgicas sobre la víctima hu- 19
Al respecto, véase las referencias bibliográficas del caso anterior, nota 10.
bieran implicado algún error de lex artis y que esto hubiera sido 20
Al respecto, véase las referencias bibliográficas del caso anterior, nota 11.
58 Marcelo A. Sancinetti

discusión teórica y de filosofía de la ciencia que no está todavía


concluida—.
I 'a xas de Derecho penal

El tribunal tiene un acierto —aunque esté formulado en forma


algo oscura— en partir de la base de que el riesgo a imputar por
59

b) Si se supone como resuelto el primer interrogante —es de- imprudencia o preterintención es más amplio que el riesgo a im-
cir, que hubo nexo causal entre la lesión y la reacción fatal de la úl- putar a título de dolo (lo que es razonable evitar para que no se pro-
cera, sin intervención errónea de nadie—, correspondería tratar duzcan daños = imputación más amplia, de un peligro abstracto
la segunda cuestión: la de las deficiencias orgánicas irreconoci- vs. lo que es objetivamente perseguible racionalmente = imputa-
bles. Pero, en el presente caso, no es tan difícil de resolver como sí ción más estrecha propia del delito doloso). En mi opinión, cada
en otros. En efecto, el problema es agudo cuando la desproporción cual tiene que contar con que la víctima de su agresión pueda te-
entre lesión y consecuencia es más amplia. A este respecto se sue- ner una afección poco común y también, por eso mismo, debe evi-
tar agredirla de forma tal que sus consecuencias quizá no puedan
le citar el llamado "caso del hemofílico" en el que el autor lesionó
a la víctima levemente, al arrojarle una piedra, y ésta murió co- ser controladas. Esa imputación puede hallar límite en una extra-
mo consecuencia de que la herida, para ella, resultó mortal por vagancia del riesgo efectivamente realizado. Y así se puede insi-
padecer de hemofilia21. En tales casos suele llegar a admitirse la nuar una regla progresiva: en principio, hay más amplitud para
falta de imputación del resultado en razón de que el curso concre- imputar riesgos por imprudencia, que a título de realización dolo-
to que lleva al resultado es irreconocible o imprevisible. sa, si es que se acepta que el ámbito de la imputación objetiva pro-
En términos generales, la opinión dominante reconoce, en pia del hecho doloso es más estrecho que el ámbito de la imputa-
principio —si no se dan cursos de notoria imprevisibilidad—, la ción objetiva del delito imprudente. Volviendo al ejemplo anterior,
imputación objetiva, aunque el daño se deba a la constitución si un sujeto dispara un arma de fuego con claro dolo de homicidio
anormal del lesionado, porque—se dice—el ámbito de protección contra otro sujeto, pero el proyectil sólo roza ligeramente la oreja,
de la norma también abarca tales puestas enpeligro no caracterís- el hecho debe quedar en tentativa (acabada), aunque la lesión con-
ticas y el peligro jurídicamente reprobado se ha realizado en el re- duzca a la muerte por el carácter hemofílico (irreconocible) de la
sultado22. Esto marca un déficit de la llamada "teoría de la cau- víctima; mas esa tentativa (arts. 42, 44, 79, Cód. Penal), según la
salidad adecuada" (o "de la adecuación"), porque lo adecuado tie- configuración del caso concreto, podría entrar en concurso ideal
ne que ser el "curso concreto" y, en concreto, este curso es curioso, con un homicidio imprudente consumado (art. 84, Cód. Penal)24.
sorpresivo, no característico, pero de todos modos imputable^.
mente raro, surte efectos —debido a la constitución modificada por esa práctica—
21
RGSt, t. 54, p. 349. no en el estómago —como es lo usual—, sino ya en el esófago (o recién en el tramo in-
22 testinal), no se puede dar ningún fundamento para no imputar el resultado, a pesar
Jescheck / Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., p. 289. Acoto que la versión castella- de la extrema improbabilidad del curso concreto; pues la consecuencia es una rea-
na de la 4.a ed. del Tratado de Jescheck dice aquí (p. 260) "atípicas puestas en peli- lización del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual
gro" —traduciendo como "atípicas" el sustantivo xatypische"—. Pero, en este con- (véase infra, 7/85)".
texto, no se trata de "típico" o "atípico" en el sentido deadecuado a un tipo penal, si-
no de algo "característico", "usual", "común" o no. Por eso adopto otra expresión en 24
Puede haber casos de una tentativa cometida de modo completamente bur-
el texto, que evita un malentendido (es decir, el riesgo sigue siendo típico en el sen- do (el autor pretende envenenar a la víctima con un medicamento inocuo), pero con
tido de adecuado al tipo, pero no es un riesgo "característico"). resultado mortal debido a una constelación casual de circunstancias (el medica-
23
Cfr. Jakobs, Lehrbuch, 7/34: "Tras un análisis suficientemente detallado mento había sido mal envasado por un enfermero y llevaba el nombre de un medi-
del curso, empero, todo curso es único [...] En contra de la teoría de la adecuación, camento realmente inocuo, cuando era nocivo, pero por circunstancias desconoci-
también cursos concretos aislados pueden ser normativamente relevantes sin que das por el autor); aquí sólo resta la tentativa por burda insensatez (arts. 42, 44,
se correspondan a una forma de aparición usual. Dicho a modo de ejemplo: si un ve- cuarto párrafo, Cód. Penal), y posiblemente ni siquiera haya imprudencia (error
neno usual, en un hombre adicto que hace abuso de un medicamento extremada- inevitable sobre IR propindnd ronlnwnte nociva del producto y suposición burda de
60 Marcelo A. Sancinetti < '«ms'í/e Derecho penal 61

En el caso aquí tratado, sin embargo, la incidencia de la afec- da, igual de reprochables que si efectivamente se hubiese activa-
ción de una úlcera no tiene un carácter extraordinario tan inten- do por el asalto.
so como para negar la realización de un riesgo de muerte doloso
originado en el atravesamiento de la faringe con un cuchillo. Po- B — Casos
drá ser dudosa la relación causal en sí; pero si ésta existió, el ries- 2(> El cine. Alberto está parado en la entrada de un cine, cuando,
go también se habrá realizado, pues que la víctima muera inme- de modo brusco e imprevisto, sale de la sala un grupo de especta-
diatamente de la hemorragia derivada del corte mismo o de él dores alarmados por la noticia de que se había originado un in-
más un conjunto de circunstancias propias de su deficiente confi- cendio. La violencia y desorden de la gente son tan grandes que
guración sigue siendo, para un riesgo de esas características y Alberto es empujado contra una pared, tras lo cual cae sobre un
una deficiencia de esa índole (úlcera), la realización (aún) del mis- niño pequeño y aun encima del cuerpo de Alberto caen algunas
mo riesgo, por tanto, una muerte consumada dolosamente (para otras personas. La situación dura algunos minutos. Cuando Al-
M = art. 80, inc. 7, Cód. Penal) o por el riesgo propio del robo (pa- berto logra levantarse del piso y descomprimir al niño, se com-
ra G = art. 165, Cód. Penal, sólo que aquí fracasa el elemento "ro- prueba que éste había muerto asfixiado por el cuerpo de Alberto.
bo", por falta de apoderamiento)25. Como he dicho, en mi opinión ¿Cómo iniciaría el análisis de si Alberto es punible?
se debe aceptar la posibilidad de tentativa de los delitos preterin-
tencionales, en tanto la parte dolosa (delito-base) quede atascada l"! La piscina. Ignacio está nadando distraídamente en la pisci-
en tentativa y la parte preterintencional esté completa (enton- na de la quinta de Alma. Juan, entretanto, se halla muy concen-
ces, para G = arts. 42,44,165, Cód. Penal). trado en el intento de destapar una rejilla lateral con un destor-
nillador. Ala dueña de casa se le ha ocurrido hacerle una broma a
3 — Lo difícil que ha sido establecer la imputación del resulta- Juan, empujándolo al agua. Así lo hace Alma efectivamente, con
do de muerte en este caso (que en un punto sigue siendo oscura: la lo que Juan cae al agua, mas con tal suerte que su cuerpo da jus-
relación causal, ¿se activó la úlcera por el robo o por otro factor?) to sobre Ignacio, quien resulta lastimado en el rostro por el des-
pone en el primer plano la cuestión de la función del disvalor de tornillador que Juan tenía aún consigo. ¿Realiza Juan una acción
resultado en el concepto de ilícito penal. Si los juicios de reproba- u omisión típicas? ¿Y Alma?
ción jurídico-penal se concentraran en el disvalor de la acción, de
aquello que domina el autor en todo el ámbito de su libertad de vo- M La reunión en el bar. Unos amigos se reúnen habitualmente
luntad, la solución del caso sería más simple, y más justa. Dicho en un bar. Cierto día, Tomás apaga un cigarrillo sobre la mano de
a modo de rótulo: si la úlcera de la víctima se hubiera activado Carlos, como modo de hacerle una broma. En instantánea reac-
realmente por otro conjunto de factores de riesgo, la conducta de ción, Carlos aparta su mano a causa del dolor, con tal suerte que
My la de G serían, en sustancia, cada una en su respectiva medi- voltea una bandeja que contiene vasos y bebidas costosas, que se
rompen al caer al suelo; una astilla de vidrio lesiona en un ojo,
aunque levemente, a una dama que se hallaba sentada en otra
un carácter nocivo por razones inadmisibles). Sobre estas constelaciones de casos mesa. En razón de que no es la primera vez que el grupo de ami-
véase infra, cap. II, § 1.
gos produce daños en el bar, el encargado del local denuncia a am-
25
Es evidente que estas soluciones terminan siendo de límites difusos, pero no bos clientes por delito de daño. Por las lesiones sufridas, la clien-
hay hasta hoy un criterio mejor. "La cuestión de qué riesgos ligados a una acción ta formula denuncia exclusivamente contra Carlos, porque sólo
valdrán como jurídico-penalmente relevantes es por ello, en última instancia, una
cuestión valorativa" (así, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat vio el último movimiento de éste; no su origen. Carlos, a su vez, no
(Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible), 4.a ed., 2000, § 8, n.°m. 23). formula denuncia contra Tomás por las lesiones sufridas a manos
62 Marcelo A. Sancinetti iw de Derecho penal 63

de él. Analice primeramente la posibilidad de acción típica de Car- como producto de ciertas preocupaciones familiares y económi-
los (por daño y lesiones); luego la de Tomás: ¿se puede proceder cas. Llegado el día lunes se enfrenta a la posibilidad de o bien te-
contra éste por daño y por lesiones? ner que pedir una licencia de un día, lo que le sería posible con cier-
to descuento de haberes, o bien presentarse a trabajar para su ho-
29 El balero. Felipe y Brígida son estudiantes de derecho recién rario nocturno de los días lunes (de 22:00 a 6:00 hs.), sin dar noti-
ingresados. Felipe ha llevado "un balero" a la facultad, a fin de cia del problema. El opta por la segunda posibilidad, confiado en
mostrar sus extraordinarias dotes en el viejo juego ya en desuso. que muchas otras veces ha conducido con cierto grado de cansan-
Tras una serie interminable de aciertos, Felipe quiere asustar a cio físico, sin que ocurriera ningún accidente.
Brígida, para lo cual simula que le arroja la esfera del balero con Cuando está casi concluyendo su tercera hora de trabajo y con-
violencia, pero reteniendo el mango. Brígida, al creer que la bola siguiente conducción del vehículo, Mocho siente los primeros sín-
iba impulsada verdaderamente sobre ella, aparta ipso facto su tomas de somnoliencia al atravesar la Av. General Paz desde la
cabeza hacia atrás, con tal suerte que golpea intensamente en la 1 'rovincia de Buenos Aires hacia la Capital Federal por sobre un
nariz a la profesora que se acercaba detrás para ingresar al aula, puente. Decide entonces detener el vehículo al costado del cami-
cayendo además de muy mala manera al piso. La profesora, que no no bien termine de recorrer el puente y comunicarse luego con
sufre fractura de tabique y otras excoriaciones menores, formula la central de la empresa para dar cuenta de la interrupción de su
denuncia contra Brígida. servicio. Cuando está terminando el recorrido del puente, a pocos
metros de donde pensaba detenerse, se queda profundamente
30 El amigo sonámbulo. Aníbal, que sufre ocasionalmente de so- dormido cuando, hallándose él en ese estado, justamente se cru-
nambulismo, ha sido invitado a pasar una noche en la casa de za incorrectamente con luz roja una camioneta "4 x 4", de izquier-
unos amigos. Le asignan una habitación de la segunda planta, da a derecha en el sentido de circulación del "colectivo", a la que
cercana al baño principal. Durante la noche, estando totalmente éste embiste en la puerta derecha del acompañante del otro con-
dormido, sale de su habitación, camina por un pasillo, se golpea ductor. Este acompañante fallece por el impacto; el conductor del
contra una mesa ratona en la que hay un florero muy valioso, ta- otro vehículo se fuga a pie y nunca es hallado. Como resultado de
sado en unos U$S 4.000. El florero cae y se rompe por completo. los peritajes realizados (velocidades de ambos vehículos, distan-
Aníbal mismo cae también por la escalera hacia abajo, pero sólo cias habidas entre ambos cuando la camioneta entra en el campo
sufre heridas leves. El abuelo del joven que invitaba a sus ami- de circulación del "colectivo", etc.), se establece que cualquier con-
gos, propietario de la casa y del florero, tras frustrados intentos ductor de mediana experiencia, de haber estado despierto, habría
por lograr una indemnización de parte de Aníbal, pone denuncia tenido el tiempo suficiente como para frenar sin que se produjera
contra él por delito de daño. Aníbal denuncia al propietario, por el impacto.
delito de lesiones imprudentes, sobre la base de que el pasillo era
muy oscuro, la mesa estaba ubicada en una posición riesgosa pa- • Anotaciones y variantes: Este caso remite a un problema que
ra los moradores y que, entonces, aun estando él sobrio habría po- puede arrojar nueva luz a las soluciones que un recién iniciado hu-
dido caer por la escalera del mismo modo en que había ocurrido. biera podido darle a los casos anteriores. Tal problema es conocido
bajo la expresión latina actio libera in causa, que se presenta con
31 Profundamente dormido. El señor Mocho, conductor de un mayor frecuencia en situaciones de inculpabilidad afectadas de
micro-ómnibus de una empresa de transportes urbanos, ha pasa- "culpa previa". Como variante del caso, y para perfilar sus conoci-
do las dos noches de su fin de semana de descanso prácticamente mientos, resuelva ahora la misma situación de hecho, con la si-
sin dormir, con apenas dos horas de sueño aisladas, cada noche, guiente modificación: Antes de llegar al límite con la ciudad de
64 Marcelo A. Sancinetti <'unos de Derecho penal 65

Buenos Aires, y aprovechando que en ese momento no había nin- dido del posible padre del ser humano en germen; el otro, B, por re-
gún pasajero en el vehículo, Mocho hace una parada en un bar, sentimientos contra la mujer. El aborto sobreviene a consecuen-
donde pide un café doble, con tan mala fortuna que, al querer en- cia de la acción conjunta de ambos productos, los cuales, por sí so-
dulzarlo con edulcorante, toma un sobrecito que se hallaba sobre los, no habrían sido suficientes para causarlo, aunque cada uno de
la mesa con todo el aspecto externo de ser tal —aunque carecía de los médicos había creído que suminisraba una dosis suficiente.
inscripciones—, cuyo contenido correspondía, en verdad, a un
somnífero de inmediato efecto que había olvidado allí un cliente • Variante: El primer médico aplica, por error, una dosis igual
anterior, visitador médico. Los demás hechos transcurren como al doble de lo necesario; el segundo médico, que actúa inmediata-
en el caso originario. mente desconociendo la acción del anterior, la dosis justa, de un
producto similar. Por extraña conjunción de los productos, una
parte de ambos tiene efectos conjuntos y así se produce la pérdi-
32 Los enemigos. Julio y Andrés son enemigos de Diego; todos
da del embarazo.
agentes de bolsa. Una mañana, Julio envenena el café que le se-
rá servido a Diego, quien, efectivamente, toma todo el contenido
de dos tazas de café. Una hora después, cuando la dosis ingerida tS El fusilamiento. Un grupo terrorista ha capturado a diferen-
por Diego estaba próxima a causar su muerte, llega Andrés, que tes personas que pertenecen al antagonismo político de ese gru-
desconocía la acción de Julio, firmemente decidido a matar a Die- po. El "cuerpo comando" del grupo terrorista acaba de "sentenciar
go con un arma de fuego. De hecho dispara dos veces contra Die- a muerte" al principal rehén, un señor de apellido Suárez. Los eje-
go, que muere en el acto. cutores de esta decisión serán seis miembros del grupo que utili-
zarán armas de fuego, todas cargadas y de correcto funciona-
• Variante: ¿Cambiaría la solución si Andrés se decide a actuar miento. El señor Suárez, entretanto, le ha pedido a otro captura-
precisamente al enterarse de la acción de Julio, porque hacía do, Gutiérrez —que ha sabido ganarse cierta confianza de los cap-
tiempo que tenía la idea de matar a Diego y no quería que Julio tores—, que si él ve al menos una posibilidad de interceder en la
frustrara su propósito? ejecución, de tal modo que pudiera ejecutar él mismo el homicidio
y frustrar así el efecto simbólico del "cumplimiento de la senten-
33 Las dos flechas. Hugo y Daniel arrojan sendas flechas sobre cia", así lo haga, en tanto con esto no arriesgue su propia vida.
Miguel —en forma prácticamente simultánea, pero sin saber En consonancia con ese pedido, cuando el pelotón se disponía a
ninguno de la acción del otro—, aprovechándose de la confusión ejecutar a Suárez, Gutiérrez se interpone efectivamente entre el
producida durante el rodaje de una película. Las flechas dan en pelotón y la víctima, con un arma que acaba de sustraer del arse-
órganos vitales. nal, y dispara dos veces contra Suárez, que muere en el acto. In-
mediatamente, los miembros del pelotón —que no quieren que-
Resuelva el caso según las siguientes tres hipótesis: dar desplazados por el intruso—, disparan también las municio-
a) Ambos impactos ocurren al mismo tiempo. nes previstas para el fusilamiento. Se logra comprobar que la
6) La flecha de Hugo llega antes. muerte de Suárez se produjo por los disparos de Gutiérrez, mien-
c) No se puede demostrar qué flecha alcanzó a la víctima pri- tras que los proyectiles de las otras armas se alojan en órganos vi-
meramente. tales, pero ya segundos después de producida la muerte.

34 Medios abortivos. Dos médicos proporcionan a una embara- .Mi El último de los mohicanos. De un film que lleva ese nombre,
zada medios abortivos, sin enterarla. Uno de ellos, A, lo hace a pe- se ha tomado la siguiente situación de hecho, modificada tan só-

:i CANOS DE DEHECHO CENAL


66 Marcelo A. Sancinetti <'u:;i i.s (le Derecho penal 67

lo en circunstancias secundarias (el problema que plantea puede fracaso, repetirían el experimento una semana después,
tener puntos de contacto con el caso precedente): aumentando ligeramente la dosis, hasta que algún día re-
Un joven es tomado prisionero por una tribu de hábitos pri- sultara la muerte. La muerte se produce ya esa primera
mitivos. Es firmemente estaqueado a unas maderas en que se le- vez, como consecuencia de la duplicación de las dosis (un
vantará una hoguera, a fin de que el capturado muera quemado. 160% de lo necesario para matar).
El fuego empieza a arder. Se oyen ya los gritos de sufrimiento de b) Igual que en la hipótesis a, pero, para asegurar el resulta-
la víctima. Desde una distancia considerable, un sujeto que tenía do, ambos habían intentado el hecho con la dosis justa. La
lazos de conocimiento con la víctima, apunta su arma de fuego muerte se produce por una dosis igual al doble (200% de lo
certeramente al corazón de quien está a punto de morir ardiendo necesario para matar).
y efectivamente dispara; la víctima muere de este disparo. c) Igual que en la hipótesis b, pero, por la mala información
• Anotaciones y variantes: La solución del caso podría depen- provocada por error de imprenta en un prospecto, lo hecho
der de si el curso ulterior del fuego se desarrolló tan intensamen- no coincide con lo propuesto: cada dosis suministrada, creí-
te como para afirmar con seguridad o con probabilidad lindante da por ambos como igual a lo mínimo indispensable, equi-
en la certeza que la víctima habría muerto por la acción del fuego vale, en la realidad, sólo al 50% de lo necesario, de tal modo
si no hubiese muerto del disparo. Como variante, resuelva la que la acción conjunta de ambos produce justamente el re-
cuestión de si su solución inicial permanecería inalterada si una sultado deseado.
inminente tormenta apagase por completo el fuego en cuestión de d) Igual que en la hipótesis b, pero, en este caso, Raquel ha uti-
segundos. La solución de esta variante podría depender de si tal lizado un elemento distinto al de Juan, con tal suerte que el
desenlace meteorológico era previsible o había sido efectivamen- veneno suministrado por ella opera de hecho, por casuali-
te previsto, etc. Una complicación sobreviniente se daría en el ca- dad, neutralizando los efectos del veneno puesto por Juan,
so si se comprueba que el grupo ejecutor apagó el fuego inmedia- de tal modo que sólo tiene efecto el veneno de Raquel, el cual,
tamente pero como consecuencia de advertir que, a consecuencia por ser de acción lesiva mucho más lenta, provoca que el re-
del disparo, ya no hacía falta el fuego. (Como ejercicio complemen- sultado se produzca dos días después de lo que podría haber
tario, trate de determinar por sí mismo cómo eran esas circuns- ocurrido, si no hubiera sido neutralizado el veneno puesto
tancias complementarias en la escena concreta del film indicado). por Juan.
e) Igual que en d, pero —a diferencia de los casos anteriores—
37 Las pócimas paralelas. Los sobrinos Juan y Raquel —sin sa- Raquel sabe ahora de la acción de Juan, y, conocedora de las
ber nada de la acción del otro— vierten, casualmente el mismo leyes químicas y clínicas aplicables al caso, quiere poner a
día, una dosis de veneno en el plato de sopa del tío rico al que he- prueba los efectos retardatarios de su veneno, y aplica en-
redarán. El tío ingiere el contenido de todo el plato y muere. tonces la dosis propia, sabiendo de la neutralización del ve-
Analice la tipicidad de las conductas de los sobrinos, con arre- neno puesto por Juan, y de la demora de la producción del
glo a las siguientes hipótesis diversas: resultado.
a) Para despertar las menores sospechas posibles, cada uno Mejorantes que después26. El médico A recibe a un paciente
se había cerciorado de cuál era la dosis mínima ya efectiva en estado agonizante provocado por una dosis de veneno aplica-
para un elemento como el utilizado, y habían intentado ese
día con una cantidad del 80%, considerando que un conte-
26
nido algo menor podía ser igualmente mortal. En caso de Inspirado en JakobN.
68 Marcelo A. Sancinetti (V/.s-os de Derecho penal
69
da por error en su comida, por parte de la cocinera de la casa. A Compare la solución que Ud. daría a este caso, con la solución
los primeros síntomas de malestar, la cocinera pudo reconocer del caso 37, Las pócimas paralelas, especialmente las variantes
su error y poner en claro ante la hija de la víctima, su empleado- dye.
ra, cuál había sido la sustancia utilizada por error y qué canti-
dad exacta había sido ingerida. Para facilitar o mejorar las pers- Variación de "Los bastones". Carlos quiere golpear fuerte-
pectivas de la curación, la hija del paciente lleva al hospital el mente a su enemigo laboral Diego, quien se aproxima por un sen-
producto dado por la cocinera y también anoticia al médico de la dero lateral al vestuario de un equipo de béisbol, a cuyos jugado-
dosis aplicada con relativa exactitud. El conocer el producto y el res Carlos visita tras un partido muy acalorado. Al ver a su en-
determinar la dosis le permiten al médico asegurar rápidamen- frentado colega en las cercanías del vestuario, le pide a su mejor
te que el pronóstico de vida no puede superar las 30 horas, aun- amigo, Aldo —el capitán del equipo—, que le preste su bate de
que la muerte podría producirse también en un lapso mucho me- béisbol para golpear a Diego. Aldo se lo presta, y le dice:
nor. Contra ese diagnóstico, el médico no tiene otros medios de — Trata de que no "se te vaya la mano"; ¿sabes la consistencia
lucha que suministrar un antídoto que podría alargar la vida, a que tiene un bate de béisbol, no?
lo sumo, a unas 60 ó 90 horas, con el costo de que cada minuto de Cuando Carlos está a punto de partir del vestuario en direc-
vida incrementaría sensiblemente los dolores internos del pa- ción a su víctima, Bartolo llama a Carlos y le dice:
ciente. El paciente —aún con plena consciencia— es informado — Mira, Carlos, yo tampoco soporto a Diego, y si pasa algo, Al-
acabadamente sobre la situación, tal cual la ve el médico. Una do sería el primero en denunciarte; aquí tienes mi bate, no es tan
consulta a distancia por computación con centros médicos de di- pesado como el de Aldo, pero vas a estar más cubierto, porque yo
versas partes del mundo confirman el diagnóstico y no aportan no te voy a denunciar. Eso sí, trata de que no "se te vaya la mano".
otras alternativas de solución. En tales condiciones, el paciente Tras esto, siguiendo el consejo de Bartolo, Carlos —que ya tie-
se niega a que le sea suministrado el antídoto, sobre la base de ne consigo el segundo bate— le devuelve el suyo a Aldo, diciéndo-
dos razones capitales para él. En primer lugar, el paciente no ve le que se ha arrepentido, cuando en realidad sale corriendo en di-
ninguna ganancia en soportar dolores más profundos y durante rección a su víctima, con el bate de Bartolo. Al alcanzar a Diego,
más horas, si esto no puede traducirse en un beneficio posterior, Carlos le arroja un golpe a la cabeza con regular violencia, pero la
como el de mejorar las perspectivas reales de supervivencia. En víctima alcanza a correrse a un costado, con tal suerte que el gol-
segundo lugar, el alargamiento de la vida por un lapso que po- pe da en el hombro, produciéndose una fractura, que, tras 45 días
dría llegar a más de tres días, le irrogaría a su hija un daño eco- de yeso, no deja secuelas.
nómico considerable, en razón de que exactamente en dos días
vencerá una póliza de seguro de vida que alcanza a cubrir el ries- • Nota: Se trata de una variación de un caso dado ya en la an-
go de muerte por imprudencia de terceros, una póliza que no ha terior edición (Los bastones). Se origina a su vez en un conocido
renovado por otro período anual por falta de dinero para el pago caso de Engisch, que tenía la diferencia (posiblemente relevan-
de la prima. te), de que A y B se empujan uno a otro para alcanzarle a C el mis-
A pesar de todo, el médico no soporta el sentarse a presenciar mo palo para agredir a D. En esa formulación es B, finalmente, el
la muerte del paciente sin hacer nada y suministra el antídoto que logra impulsar a un lado a A y alcanzarle el palo a C. Es posi-
con consecuencias correspondientes a lo previsto: los padeci- ble que Ud. encuentre referencias a este caso en gran parte de la
mientos de la víctima adquieren gran intensidad, antes de morir bibliografía. También es posible que no deba fiarse de las solucio-
al cabo de tres días. La hija pierde el pago del seguro, por produ- nes ofrecidas. Desde el punto de vista de la causalidad y de la im-
cirse la muerte fuera de término. putación objetiva, el problema central no está en la acción del au-
Marcelo A. Sancinetti ('iisusdeDerechopenal
70 71

tor. Ud. debe resolver sobre todo el problema de la posible compli- 11 Cazador es en lucha. Dos cazadores, Matías y Eduardo, salen
cidad de A o de B, partiendo del hecho principal de C. de caza. En un momento, Matías, revelando los viejos rencores
que lo separan de Eduardo, apunta a éste con su arma y le advier-
40 De rebote21. Eduardo es jugador de pelota a paleta y tiene una te que lo matará. Eduardo atina de inmediato a dar un salto ágil-
pegada realmente poderosa. El día del hecho, ha tenido una mala mente, pero con tal suerte que cae por un despeñadero y muere.
tarde. Ala salida del club, tiene el deseo incontrolable de darle a • Variantes: Resuelva el caso así concebido, y luego también
su pelota un golpe violento, con la paleta, de modo tal de romper con arreglo a estas variantes:
algo, para lo que elige precisamente un fino ventanal de una gale-
ría de arte. Por cierto, quiere hacerlo de modo que no quede ex- a) La víctima ha caído sin advertir aún la amenaza de Matías.
puesto a la vista de todo el mundo. Así decide ponerse semioculto, 6) La víctima, tras la caída, sólo ha sufrido serias lesiones, en-
en diagonal a una columna bien plana que está en la vereda, casi tre las que se halla la pérdida definitiva de la posibilidad de
al borde del cordón, para que la pelota dé en la pared de la colum- mover su mano izquierda.
na y se dirij a de rebote en dirección al ventanal que quiere romper.
Atodo esto, por la misma vereda viene transitando Daniel, otro •i ¿ Viaje en velero. Mario hace un paseo en velero con su novia.
muchacho del club, que percibe que Eduardo tiene in mente algo Sólo él sabe regir las velas. Se hallan muy distantes de la costa,
extraño, porque le ve movimientos sospechosos. En un momento en cierta soledad, cuando desde una lancha cercana Mario es he-
Daniel ve que Eduardo saca la pelota del bolso y ase a su vez su pa- rido gravemente por Diego, quien le disparó sin más, a fin de ma-
leta tomando un perfil tal como si fuera a hacer rebotar la pelota tarlo. La herida de Mario le impide gobernar las velas; la novia no
en la columna, y si eso ocurre —piensa Daniel para sí—, "con se- sabe cómo actuar. De pronto se desata una tormenta, la embarca-
guridad la pelota saldrá despedida en la diagonal opuesta, rum- ción naufraga. Mario y su novia mueren ahogados.
bo al ventanal de la galería de arte". Él no sabe francamente si de- • Variante: Una embarcación de prefectura intenta una ma-
be intervenir o no en la maniobra, gritarle a su amigo o hacer niobra de rescate y alcanza a salvar con vida a Mario, que es tras-
cualquier cosa, pero no atina a nada concreto, a excepción de que, ladado a un hospital, donde pocos días después queda fuera de pe-
cuando ve que Eduardo le pega finalmente a la pelota en direc- ligro. La novia muere ahogada.
ción a la columna, el propio Daniel está casi al borde de ésta y, co-
mo si no quisiera "quedarse de brazos cruzados", toma su propia •l.* El bombón envenenado28. Juan ha inyectado un poderoso ve-
paleta con toda la fuerza posible y estira su brazo de tal modo que neno en un bombón que le dará a su tía —señora de mucha
la paleta queda paralela a la columna, a unos escasos 10 cm, sien- edad— a fin de que ésta muera envenenada. Llegado el momento
do que la pelota de Eduardo pega justo en la paleta de Daniel y sa- de la ejecución, la tía acepta el bombón y se lo lleva a la boca, pero
le despedida de allí con violencia similar a la que habría podido con tal ansiedad y apresuramiento que prácticamente lo traga
tomar pegando en la pared de la columna y aproximadamente en sin masticarlo, como consecuencia de lo cual se atraganta y mue-
la misma dirección que habría tomado rebotando allí, en lugar de re asfixiada.
en la paleta de Daniel; es decir, que rebota en esta paleta y efecti-
vamente se dirige al ventanal, que se hace trizas. •i-I La caída del avión. Un grupo de estudiantes, exaltados contra
¿Qué diría Ud. sobre la imputación a Eduardo y a Daniel? el Ministro de Economía que considera que hay que disminuir el

27 Inspirado en Jnkobs.
Inspirado en Samson.
72 Marcelo A. Sancinetti ( V i .sus- de Derecho penal
73
presupuesto de las universidades, quiere hacer un atentado con- nes. El nieto le compra además su ticket por pura cortesía y la
tra el ministro. Finalmente, el proyecto es desestimado por los acompaña al aeropuerto. Cada tanto el nieto la inducía a realizar
conductores del grupo, pero dos de ellos (A + fi) siguen adelante viajes de esa índole, en la callada esperanza de que alguna vez
con el proyecto sin que lo sepan los demás. El hecho se lleva a cabo hubiera un desastre aéreo.
una mañana, en el momento en que el ministro se dispone a tomar En la mañana del vuelo respectivo, logra acompañar a la abue-
un avión para realizar un viaje de placer. El ministro ha logrado la hasta el lugar mismo del embarco. Hallándose muy próximo a
sustraerse a la custodia, en razón de que desea realizar el viaje en embarcar, recibe un llamado telefónico por el que un amigo vin-
clima de total privacidad. Alas 10 hs., en el momento en el que él culado a grupos de inteligencia le informa que existen serias po-
sale del toilette, ya apunto de embarcarse, dos sujetos lo capturan, sibilidades de que por medio del vuelo con destino a Córdoba de
lo introducen en un ascensor, lo hacen descender hasta el subsue- oquis número de cierta compañía, haya un atentado terrorista.
lo y allí descomponen el mecanismo de funcionamiento del ascen- El nieto realiza otro llamado para verificar qué seriedad podría
sor, dejando al ministro adentro de la cabina, con la puerta cerra- tener la versión de tal atentado; le es corroborado que la versión
da y trabada. A y B saben que el ministro podría morir allí de as- no es infundada. El nieto comprueba a su vez que el vuelo en el
fixia o de otra debilidad —si no es hallado antes— en un lapso que embarcará su abuela es de la misma compañía que el del
breve, de 3 a 6 horas, en razón de que está afectado de una enfer- atentado, pero, también, que ambos vuelos despegarán práctica-
medad. Alos 30 minutos de este episodio, despega el avión que de- mente de modo simultáneo, porque uno de ellos lleva un atraso de
bía tomar el ministro; la máquina cae no bien había tomado altu- varias horas. Tratando de deshacerse de su abuela para el caso de
ra y mueren todos los ocupantes, aproximadamente a las 10:40 hs. que el atentado efectivamente ocurra, procura situarla en la fila
Un análisis de los detalles del accidente corrobora que la entidad correspondiente al embarco del otro avión, especulando con la po-
del desastre fue tal que en ninguna circunstancia habría podido sibilidad de una inadvertencia de la azafata de control, dado que
esperarse un sobreviviente. Entretanto, a las 15:30 hs. muere el las tarjetas de embarco de ambos aviones habían sido escritas a
ministro en el lugar en que lo habían dejado los secuestradores. mano y no surgían de ambas diferencias externas relevantes que
• Variantes: Resuelva el caso así concebido, y luego también no fuera el número de vuelo. Para distraer a la empleada pregun-
con arreglo a estas variantes: ta de modo cortés:
a) Un ordenanza que advierte el desperfecto del ascensor lo- — ¿Ud. podría acompañar a mi abuela hasta el avión?; tiene el
asiento 5-A.
gra liberar sano y salvo al ministro a las 10:35 hs.
La azafata contesta afirmativamente y se ocupa ella misma de
b) Presuponiendo la hipótesis originaria, con más la varian- situar a la mujer en el asiento indicado, el cual, por casualidad,
te a, se agrega además la siguiente variación: el avión que estaba vacío.
debía tomar el ministro no cayó; tras la liberación del mi- El atentado ocurre efectivamente tal como se lo habían infor-
nistro producida gracias al ordenanza, el ministro toma mado, a excepción de que ocurre justamente en el avión en el que
otro avión, y, en esta variante, es éste el avión que cae, con originariamente iba a viajar la abuela (no hay sobrevivientes); el
las mismas consecuencias mortales para los pasajeros y la vuelo que ella ha tomado realmente llega a destino sin dificulta-
tripulación. des.

45 El avión equivocado. El nieto de una señora adinerada a la • Variante: También el avión que toma la abuela sufre una ex-
que él heredaría en caso de que la abuela falleciera, ha instado a plosión en vuelo, del que no quedan sobrevivientes, pero, en este
ésta a hacer un viaje a Córdoba, donde residen parientes comu- cuso, el infortunio es producto de una falla del avión.
Marcelo A. Sancinetti ('/i sus de Derecho penal
74 75

46 La mujer de Ramón. La mujer de Ramón ha tomado exprofe- rría en efecto que la ventana del cuarto de Marcelo lindaba en án-
so una dosis mortal de veneno. Podrá sobrevivir algunas horas, gulo recto con la ventana del living del departamento de Miguel.
de no ser atendida adecuadamente; de serlo, de todos modos, el Lo que le propone Miguel es que entre a su casa y pase desde la
salvamento sería de pronóstico incierto. En ese estado, su mari- ventana del living propio por la ventana del cuarto de Marcelo,
do —que no sabe nada de la situación—, le sirve un licor en el que que ha quedado abierta. El paso de un lado al otro es verdadera-
ha puesto una pócima mucho más eficaz. La mujer muere a los po- mente sencillo, porque las dos ventanas son corredizas, de dos ho-
cos minutos, por efecto de este veneno. jas, y, como es habitual en éstas, contra el mismo ángulo cierra
una hoja de cada ventana. Marcelo intenta el cruce recomendado
• Variante: Sean introducidas las variantes siguientes: Ra- por Miguel, pero comete una torpeza: para darse seguridad, se to-
món está enterado de la situación; la muerte de la mujer es inevi- ma de la hoja corrediza de su ventana y, al tomar impulso, preci-
table y ocurrirá en pocos minutos. El marido la mata de un dispa- samente la hoja se corre, él tropieza, cae, y muere en el acto. ¿Có-
ro para abreviar los padecimientos. mo debe ser juzgada la propuesta de Miguel?
47 Los equilibristas2^. El trapecista A y la trapecista B suben a • Variantes: Resuelva el caso según las siguientes hipótesis:
la parte alta del escenario de un circo, desde donde harán una a) Miguel le ha propuesto a Marcelo esa solución, pensando
prueba relativamente peligrosa sin red protectora, en la que A, que la torpeza de éste podía tener consecuencias fatales.
desde su trapecio en movimiento, deberá recoger afi cuando ésta 6) Miguel le dice que lo ayudará, además, teniéndole su mano
se suelte del suyo. Durante un descanso anterior a la prueba, B le izquierda. Era sólo un modo malintencionado de darle co-
comunica a A que "quiere matarse", y que quiere hacerlo en el raje; si Marcelo llegaba a tropezar, era evidente que no po-
marco del circo en el que trabajó durante muchos años; le ruega dría ser sostenido de una sola mano. Marcelo tropieza del
pues que no entorpezca su decisión, y que él siga con el movimien- mismo modo que en los casos anteriores. Miguel no le ha da-
to normal de su trapecio, sin tomarla de los brazos como era habi- do físicamente ningún impulso que fuera más allá del que
tual. A se comporta conforme a la petición. B muere tras su salto. Marcelo dio con su propio paso.
• Variante: La respuesta que Ud. haya dado al caso base, ¿se c) En la misma situación que en c, Miguel esperaba hacerlo
modificaría según que A le hubiera comunicado a B, en el descan- caer efectivamente tirando de su mano, cuando Marcelo es-
so, tras su petición, que él se comportaría conforme a su pedido o tuviera dando el paso decisivo, pero éste tropieza antes del
que, al contrario, le hubiera dicho que de cualquier modo él la to- empujón.
maría de los brazos como había hecho siempre?
•l'í La jeringa 30. El señor A le solicita a la médica B —con quien
48 Un tropezón que es caída. Marcelo ha olvidado las llaves no tiene ninguna relación profesional previa— una jeringa y una
adentro de su departamento; la puerta ha quedado cerrada. En droga especial, apta para matar a una persona inmediatamente,
razón de su ansiedad por entrar de cualquier modo, llama a tres ¡il ser aplicada, lo cual quiere hacer él sobre sí mismo. B le aclara
vecinos, para ver si las llaves de alguno de ellos abre su puerta. ¡i A que si se aplica la inyección incorrectamente puede sobrevi-
Los intentos fracasan; pero Miguel le propone una solución. Ocu- vir, y con graves perturbaciones físicas. El requirente le aclara a

29 :i
Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de las relaciones ° Inspirado en un supuesto dndo por Jakobs en el contexto de las relaciones
entre homicidio, homicidio a petición y ayuda al suicidio. lrc homicidio, homicidio a petición y ayuda ni suicidio.
Marcelo A. Sancinetti ' 'u non de Derecho penal
76 77

la médica que la inyección se la aplicará en forma adecuada la en- Quedaba un proyectil. No se trataba de una sombra, sino de Die-
fermera C, que ya le ha prometido su intervención. La médica le go, que muere en el acto. ¿Cómo responden, si responden, Pedro y
da aA los instrumentos requeridos; A se los entrega a C, que apli- .Juana?
ca la inyección. A muere.
El montacargas^. El capataz A le encarga a su robusto em-
• Variante: A queda paralítico, a pesar de la correcta aplicación. pleado .X" que acompañe en el montacargas a un cargamento que
aquél acaba de poner allí para su elevación. Sólo el capataz cono-
50 El sacrificio 31. A incendia el establo donde se halla parte del
ce el peso del cargamento, que asciende a unos 580 kg., a pesar de
ganado del señor 5, dueño también de toda la estancia. Mientras
s u volumen relativamente escaso. Entretanto, el cartel indicador
el establo arde en llamas, los diez animales que allí se hallan es-
roza: "Peso máximo 450 kg". A su vez, B, encargado de manteni-
tán atados unos con otros, y atados a su vez alos palenques del es-
miento del montacargas, ha hecho revisar el ascensor por diver-
tablo. Por ello, el capataz C no tiene el tiempo suficiente para li-
sos defectos y sabe, como consecuencia de ello, que el desgaste de
berarlos y sustraerlos a la muerte por incendio, en razón de lo
los mecanismos de elevación ha debilitado la resistencia del ele-
cual dispara un tiro contra cada uno de los animales, que mueren
vador a un máximo que oscila entre 180 y 240 kg. Cuando el em-
en el acto. El capataz alcanza a salir del establo, tal como lo había
pleado .X" hace el viaje desde planta baja hacia un octavo piso, el
previsto. «incensor sólo alcanza al tercero, tras lo cual se desploma abrup-
51 Unproyectil más32. Juana está haciendo sus primeras armas üunente, con la infeliz consecuencia de la muerte de X y la des-
trucción del cargamento.
en el deporte de la caza. Ha salido en grupo, junto a Diego y Pedro.
Durante un descanso, Juana ve a unos 120 m un hermoso jabalí,
que quiere capturar con un Winchester de excelente alcance. Al El suero34. El médico X traslada personalmente, en avión
apuntar, se pregunta, sin embargo, si la "sombra" que ve algo más particular, recipientes que contienen un suero esencial para sal-
allá, pero en la misma dirección, es realmente una sombra, o la si- var la vida de más de veinte pacientes internados en enfermerías
lueta de una persona —Diego, quizá, que se ausentó del grupo <le campaña, en un lugar del norte. A fin de que se produzca la
momentáneamente—. La pieza es tan tentadora que no quiere m uerte de esa gente, y se desprestigie con ello el gobernador de la
provincia respectiva, el copiloto Y aprovecha una distracción del
perderla; pero, por precaución, pregunta a Pedro:
módico para derramar el contenido de todos los recipientes. Los
— Pedro, aquello que se ve allá ¿no será Diego, no? pacientes mueren efectivamente, en distintos momentos, duran-
— Mira (le contesta Pedro). Sea lo que fuere, no te hagas ilu- te oí curso de dos semanas. Durante el proceso se comprueba que
siones. Ya no tenemos municiones para el Winchester, cuyos últi- la oxcesiva temperatura de la región habría estropeado irreme-
mos proyectiles acabo de gastar para matar el aburrimiento. diablemente el suero trasladado por X, quien no habría podido
Enfurecida por su mala suerte, Juana aprieta el gatillo en ges- ÑU ministrarlo.
to de frustración, sin afinar más su puntería, ni reparar en nada.

:u
Inspirado en un ejemplo de Jakobs dado en el contexto de la discusión sobre
31
Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de la discusión so- n u icn muida de riesgos y la problemática de lo que él llama "resultados sobrecondi-
bre la relevancia de los cursos causales hipotéticos (concurrencia de riesgos). nniiwlos".
32 :l<1
Inspirado, básicamente, en la situación de hecho de una sentencia del Tri- Inspirado en un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin en el
bunal Supremo español, que menciona Mir Puig. 'xto do In discusión sobro la relevancia do los cursos causales hipotéticos.
78 Marcelo A. Sancinetti I u ,ir,i/i* I ti-nrlio penal
79
• Variante: Durante el proceso no se alcanza a determinar si ( / ) que supiera perfectamente de la existencia de un alud en
esa clase de suero es realmente incapaz de soportar altas tempe- cada vía.
raturas, pero existen fundadas sospechas de que pudiera sopor-
tarlas. Huía de plata. Gutiérrez está dispuesto a matar por dinero al
pre,4Í<lente de un club de fútbol. Lo hará con arma de fuego, du-
54 El alud en las dos vías35. F circula con una locomotora por un nuilc la noche. El mismo carga el arma que utilizará. En un des-
tramo que pronto se bifurcará en dos vías. El espectador A, que no nudo de Gutiérrez, su primo revisa el cargador y reemplaza el
pertenece a la empresa ferroviaria, pero que sí es entendido en la primer proyectil alojado en él por uno de igual calibre, pero de
función de cambiar las agujas de un ferrocarril, está en condicio- pial u, que lleva grabado el nombre completo de quien será el ase-
nes de efectuar un cambio, con sólo accionar una palanca, que ha- sino. Infectivamente Gutiérrez mata a la víctima indicada de un
ría que el ferrocarril se desvíe desde la vía izquierda hacia la de- Molo d isparo. Gracias a la maniobra del primo, se orienta la inves-
recha. A hace efectivamente ese cambio de vías; el ferrocarril pa- I ilición y se logra hallar el arma del autor.
sa a transitar por la vía derecha. A 60 m del lugar en que se hace ¿Se debe considerar al primo como causante del hecho y res-
el cambio, hay un alud que bloquea esa vía. Los frenos de la loco- ponsable por complicidad? ¿Se modificaría la solución si se de-
motora se hallan en un estado deficiente, de tal modo que, para n lowtrara que la bala sustraída del cargador no era, por cualquier
detener el bólido, se necesita al menos 150 m de recorrido. La lo- rn/.on, una munición eficaz? ¿Se modificaría la solución si se de-
comotora se estrella contra el alud; F muere. En el proceso se moHtrara que la bala sustraída del cargador, conforme a un juicio
comprueba fehacientemente que el alud había caído sobre ambas i |i' p robabilidad ex ante, era en principio más efectiva que la pues-
vías, de tal modo que también la vía izquierda estaba bloqueada I.a por el primo de Gutiérrez? ¿Depende la solución de la cuestión
del mismo modo y a igual distancia. i le si la sustitución del proyectil se realizara por medio de un acto
tínico —por ejemplo, por la presión de un resorte que en el mismo
• Variantes: 1) ¿Modificaría su solución del caso si el alud de la /icl.o de cargar un proyectil nuevo expulsara al viejo— o se debie-
vía izquierda se hubiera hallado a mayor distancia (p. ej., 100 m) ra realizar en dos pasos, sacando primeramente la bala ya pues-
o a menor distancia (p. ej., 20 m)? l.it y poniendo luego la bala nueva?
2) Para empezar a ejercitar "tipo subjetivo", pregúntese tam-
bién si la solución del caso-base es distinta según cómo fuese la re- El bife y la guarnición^. La abuela se dispone a comer su ha-
presentación de A sobre la situación de hecho al hacer el cambio: bitual bife de chorizo con ensalada. Cuando ella está a punto de
a) que desconociera completamente la existencia de un alud comenzar por la carne (antes que por la guarnición), X, su nieto
en ambas vías; mayor, le recomienda iniciar la comida por la ensalada (antes que
por el bife), sobre la base —le explica— que de ese modo existen
b) que sólo supiera del alud en la vía derecha, sin saber nada posibilidades de que, saciada ya con eso, no coma el alimento que
de la situación de la vía izquierda; tiene colesterol. La abuela le hace caso; comienza por la ensalada
c) que sólo supiera del alud en la vía izquierda, sin saber nada y muere enseguida, en razón de que la ensalada había sido enve-
de la situación de la vía derecha; nenada por Y, el nieto menor. En el proceso se comprueba que la
carne también estaba envenenada, pues, con antelación a la ac-

35
Se trata de un muy conocido ejemplo de Samson, reproducido también por
Roxin. Inspirado en Jakobt*.
Marcelo A. Sancinetti ('«sos de Derecho penal 81
80
ción deZ, había actuado Z, nieto intermedio de la misma abuela, del vehículo en el primer impacto. ¿Responden de algún modo el
envenenando la carne. maquinista y el camionero?
¿Cómo debe ser analizada la conducta de cada nieto? Si le pa-
rece que la respuesta depende del conocimiento que cada uno S8 Todos fallan. En el interior de una modesta mina de carbón
hubiera podido tener de la acción de los demás, introduzca los da- explotada con medios precarios, de escasa o nula visibilidad inte-
tos de conocimiento que considere relevantes. También puede li- rior, se cruzan vías para el transporte de cargamentos. Las vías
mitarse a resolver la cuestión de tipo objetivo exclusivamente, pa- conducen desde la entrada hasta las partes interiores en dirección
ra lo cual es indiferente cuál haya sido el conocimiento de cada de ida y vuelta. Los cargamentos se colocan a bordo de vehículos
participante. fabricados al efecto, similares a las antiguas "zorras de ferroca-
rril", que deben ser conducidos por un operario.
57 Oídos sordos57. En un pequeño paraje por el que pasa una ru- A fin de evitar colisiones dentro de la mina, se ha establecido la
ta de escaso tránsito, cruza una vía de tren accesoria que sólo sir- regla de que, en los cruces, el conductor que viene por la vía dere-
ve para realizar ciertas maniobras de ferrocarril. La vía cruza la cha, al llegar a cierta distancia anterior al cruce, debe hacer so-
carretera, pero no hay una barrera que indique el cruce, sino que nar una bocina de advertencia que, simultáneamente a emitir
el maquinista debe anunciar con fuertes sonidos la aproximación ese sonido, produce que se prenda una luz puesta sobre la pared
del tren y avanzar a marcha lenta. Por la extendida experiencia de la mina, que indica al conductor que viene por la vía izquierda
de que las dos o tres veces al mes en que hace falta realizar la ma- que se acerca un vehículo con prioridad de paso. En tales condi-
niobra ferroviaria nunca transita nadie por la ruta, el maquinis- ciones, el conductor que viene por la vía izquierda debe frenar el
ta no emite, el día del hecho, ningún sonido de anuncio, única me- vehículo completamente, para ceder el paso.
dida de protección para el tránsito eventual. Asu vez, una camio- El día del hecho, Á, el conductor de un vehículo que en ese mo-
neta de turismo con seis pasajeros transita ese día por la ruta; su mento transita por la vía izquierda, está afectado de un fuerte cua-
conductor está absorto, escuchando la ópera "Carmen" a elevado dro de otitis que le ha hecho necesario ponerse gotas en los oídos y,
volumen, con auriculares individuales, mientras la guía de turis- tras ello, tapones protectores. Esto, tal como él bien sabe, ha redu-
mo relata las características del lugar. Por lo demás, el conductor cido su capacidad auditiva a límites mínimos, si no es que lisa y
sí presta atención al tránsito. Al llegar al cruce, el tren arrolla a la llanamente la ha anulado. Asu vez, B, el sujeto que viene por la de-
camioneta y mueren todos los pasajeros de ésta, mientras que su recha y que está llegando al cruce al mismo tiempo que A, no hace
conductor sobrevive milagrosamente por haber sido despedido sonar su bocina. Por otro lado, la luz que tendría que haberse pren-
dido si B hubiera accionado la bocina, de todos modos estaba des-
compuesta, por una falla de mantenimiento del ordenanza C.
En el cruce se produce una colisión entre el vehículo de A y el
37
El texto de este caso había sido formulado con la intención de plantear cier- de B, como consecuencia de lo cual los dos vehículos descarrilan y
to problema dogmático, no muy conocido como problema particular, que Jakobs de- van a dar contra el operario D, que en ese momento estaba correc-
nomina "resultados sobrecondicionados". Al discutir este caso en cursos de posgra-
do en las ciudades de Córdoba y Mendoza —cursos que regenteaban los estimados
tamente ubicado a un costado del camino, en sus tareas propias.
colegas Enrique García Vitor, Carlos Lascano (h.) y Ornar Palermo—, los cursantes D muere.
me hicieron llegar a la conclusión de que el planteamiento no presentaba un proble- A,ByC son llevados ajuicio. ¿Qué piensa Ud.? ¿Podría ampa-
ma de resultado sobrecondicionado. De allí nace, por ello, una versión distinta de rarse A, ByC,o bien alguno de ellos, en las fallas de los otros dos?
este caso, que llamo enseguida "todos fallan". A pesar de su analogía externa, am-
bos casos pueden encerrar una esencial diferencia de estructura. Por ello, es acon-
¿Podría ser la responsabilidad, acaso, por completo, sólo de uno o
sejable que cada caso sea reflexionado por separado y comparado con el otro. bien de dos de ellos? ¿Cómo incide en este caso el problema co-
82 Marcelo A. Sancinetti (-'«sos de Derecho penal 83
nocido bajo la expresión "comportamiento alternativo conforme a frente de su casa, a efectos de que se haga todo lo posible por sal-
derecho"?
varlo. Caminando con sus últimas fuerzas, alcanza la mitad de la
bocacalle, cuando es atropellado por el automóvil de C, quien, por
59 Deshidratados^8. El dueño de la estancia "La retirada" tiene distracción, no vio una luz roja. A muere. La autopsia demuestra
continuas disputas con su peón de campo Ramón, quien vive en la que la víctima sufrió fractura de cráneo a causa del impacto fron-
estancia con su esposa y el pequeño hijo de ambos. Cierto día, el tal del automóvil, pero también que el veneno había destruido
dueño del campo despide a Ramón como empleado y lo expulsa partes de órganos vitales, y, por cierto, en tal medida que un sal-
junto con su familia del fundo de su propiedad. Entre la estancia vamento ya era imposible. ¿Homicidio imprudente por parte de
y la primera población en que la familia de Ramón podría conse- C?; ¿homicidio por envenenamiento por parte de 5?; ¿ambas co-
guir agua hay más de 60 km. En los primeros 20 km de esos 60, ni sas?; ¿ninguna?
siquiera hay una ruta transitada por vehículos, que no sean aque-
llos que van desde esa estancia a la ruta, o de la ruta a esa estan- (> 1 Sacrificio anticipado 40. El alazán predilecto de Juan se ha-
cia. Inclusive una vez que se llega a la ruta, el tránsito es muy es- lla tendido sobre el camino, por la fractura de su pata trasera de-
porádico, especialmente en la época en que se produce el conflic- recha. Al darse cuenta de esto, Juan se dirige a su cabana en bus-
to. Apesar de todas estas circunstancias, Ramón y su familia son
ca de su escopeta, para sacrificarlo. En el ínterin, Manuel, propie-
echados del predio sin provisión de agua ni ninguna otra bebida, tario del fundo lindero, de profundos rencores contra Juan, atre-
siendo que la temperatura alcanza los 40° y prácticamente nadie pella ex profeso al caballo con su camioneta, y lo mata. Al regresar
podría resistir tan alto calor sin hidratantes. La familia comien-
Juan, halla a su caballo ya muerto. ¿Delito de daño? ¿Influiría la
za una lenta caminata hacia la ruta. Antes de llegar a ésta, el ago- circunstancia de que el autor reconociera o no que el caballo está
tamiento de la mujer y del niño deciden a Ramón a dejar a su es- a punto de ser sacrificado?
posa e hijo a la sombra de una arboleda y seguir el trayecto solo,
para regresar con agua cuando la hubiera conseguido. Ramón • Anotaciones y variantes: El supuesto de hecho también pue-
muere deshidratado poco después de alcanzar la ruta al rayo del de ser de interés como infracción a la Ley de Protección a los Ani-
sol; también el niño muere; la madre es hallada moribunda por males contraActos de Crueldad (arts. 1 ss., ley 14.346). Para neu-
una tribu aborigen que asiste a la mujer y le salva la vida. En el tralizar la incidencia del tipo penal específico de la ley 14.346,
proceso, el propietario argumenta que desde el momento en que una vez resuelto el caso-base, modifique la situación de hecho de
el empleado había sido echado de la finca, se había extinguido la esta forma: Manuel no mata al caballo atrepellándolo, sino inyec-
relación laboral y que, de cualquier modo, él no es responsable de tándole morfina en cantidad suficiente.
las vicisitudes de los empleados fuera de su establecimiento, al
menos desde el punto de vista jurídico-penal. ()2 Prestamista a toda prueba 41. El padre Javier, párroco de un
pueblo del interior, tiene gran ascendiente sobre los muchachos
60 Del veneno al accidente 39. A acaba de ser envenenado por B. del lugar; siente a su vez cierta debilidad por platicar, discutir y
Al darse cuenta de esto, intenta asistir a un hospital situado en- jugar ajedrez con ellos. El día del hecho, su muchacho preferido

38
Inspirado en un hecho real ocurrido, supuestamente, en el Chaco paragua- 40
Variación de un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin.
yo, que le fue narrado al autor.
41
39
Inspirado en un ejemplo de Roxin. Con variaciones do dot.nllo, el caso es la reproducción de un supuesto de he-
cho resuelto por InjiiriMprudonríanlomana, comentado también por Roxin.
84 Marcelo A. Sancinetti ('«.sos de Derecho penal 85

utiliza la orden de un médico de Buenos Aires —a quien su her- La casita de Santa Fe. El joven Jacinto acaba de terminar de
mana menor consultó por una fractura de fémur—Junto a radio- construir una casita de madera y chapa, en la que vive él, su com-
grafías y copia de una historia clínica, a fin de simular la necesi- pañera y un hijo común de esa unión, en un barrio muy humilde
dad de obtener dinero para medicamentos y traslados a la ciudad de la ciudad de Santa Fe. El hijo se halla ocasionalmente en el hos-
porteña, sobre la base —no veraz— de que su hermana debía con- pital, internado por una insuficiencia respiratoria. Los padres
cluir el tratamiento para evitar una posible operación. El padre han decidido pasar la noche en su habitación, lo que les fue permi-
le ofrece U$S 1.000, aclarándole que no necesita que se lo devuel- tido por los médicos.
va. El muchacho acepta, pero destina el dinero, tal como era su Esa misma noche, unos vecinos que se hallan enfrentados con
propósito de antemano, a viajar al exterior, para presenciar la fi- Jacinto y su mujer, de nombre Casimiro y Jesús, destruyen la ca-
nal de la Copa Libertadores de América, por la que pugnaba su sita de la pareja, arrojando a un río cercano los restos de chapa y
equipo de fútbol. Los amigos del muchacho consideran muy re- madera. Unos vecinos que disponían de cámara fumadora regis-
probable su comportamiento, y, por eso, lo denuncian penalmen- tran la rotura de la casa, al sorprender in fraganti a los malhe-
te por estafa. En el proceso, el padre Javier declara que lo aconte- chores.
cido es verdad, pero que si hubiera conocido la verdadera razón, Dos horas más tarde se desata una inundación de intensidad
habría donado la misma suma, sin haber tenido que preocuparse superior a todo dato histórico al respecto en la Provincia de San-
por la salud de la hermana. ta Fe, en particular, en la ciudad capital. Casas, edificios, esta-
blecimientos enteros, ganados, vehículos, todo es llevado por la
63 El cerco*2. A tiene un cerco exterior que, ajuicio del vecino B, corriente, que arrasa irremediablemente. En el lugar en que Ja-
afea el aspecto del barrio. Durante una cerrada noche en la que A cinto había establecido su vivienda, las aguas han alcanzado las
no se halla en la casa, B toma de su taller las herramientas ade- mayores profundidades y nada en esa zona ha quedado en pie.
cuadas y tala todo el cerco. Desconoce que A coincidía en verdad Muchas personas perecen en las aguas.
con aquella opinión, y que, justamente por eso, había encargado La familia de Jacinto vuelve al lugar dos semanas después, ya
ya a su propio jardinero que a la mañana del día siguiente corta- restablecido el hijo e idas las aguas. Los vecinos amistosos de Ja-
ra el cerco completamente. Al llegar el jardinero contratado, ad- cinto le cuentan lo sucedido, es decir, que su casa ya faltaba des-
vierte con sorpresa que sólo le resta prolijar parte de las raíces de unas pocas horas antes de la inundación y alcanzan a mostrar-
que aún quedan a la vista, y recoger las ramas sobrantes. Supone le las imágenes grabadas. El hace la denuncia contra Casimiro y
que A ha hecho la tarea "gruesa", y que le ha dejado a él los aspec- Jesús, por delito de daño.
tos más refinados del trabajo. Cuando el jardinero felicita aA por • Nota: Para ayudarse en el análisis de este caso, es útil la re-
lo sorprendentemente bien que había hecho "su parte", éste sos- flexión sobre la cuestión de si habría responsabilidad por daño
pecha de la verdadera situación, y se da cuenta de todo al ser ha- material desde el punto de vista del Derecho civil.
llada la billetera de B entre los sobrantes, y al ser interrogado A,
por un vecino común, acerca de por qué B había cortado el cerco (>S La segunda operación43. El médico A realiza una delicada
ajeno a horas tan avanzadas de la noche, causando alarma en to- operación para extirpar un órgano con anestesia total, lo cual es-
do el barrio. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de B? taba indicado por el estado de salud del paciente. Durante el acto

42 43
Inspirado en Samson. Inspirado en Jakobs.
86 Marcelo A. Sancinetti i.M/f11k.recho penal 87

comete un error grave que le obliga a interrumpir la operación sin unos 50 m. C no sabe nada ni de la acción de A, ni de la de B. Al
haberse modificado en nada la situación inicial. El fracaso hace u p roximar se el automóvil ala zona de conflicto, C recibe un llama-
necesario desplazar la operación al menos una semana e inten- ilo en el que se le informa que A y B están apostados en esos edifi-
tarla nuevamente. Para esta segunda operación, el paciente cam- cios con fines homicidas contraX C es informado también de que
bia de médico. Al ser anestesiado, no resiste el narcótico y muere. »• I ti rador A generará, en principio, mucho más peligro que B, pues
¿Es responsable el médico A de la segunda operación? ¿Tiene al- se trata de un excelente tirador, tiene un arma especialmente pre-
guna clase de responsabilidad por la primera operación? I¡arada al efecto con un alcance de unos 60 m, mientras que B tie-
iui una capacidad de agresión inferior (no es buen tirador, no es
66 La mala noticia. El médico A conoce al paciente B desde hace buena su arma, etc.). El hecho es inminente. Si C se detiene pue-
muchos años y atiende a éste en calidad de médico clínico. Sabe de llegar a facilitar la ejecución. No puede acelerar bruscamente,
que B sufre del corazón, en razón de que ya ha padecido un infar- porque tiene delante de sí, a pocos metros, grupos de soldados que
to, y que es sumamente temeroso a las enfermedades, especial- desfilan. Lo único que está a su alcance es desviar el vehículo ha-
mente a la enfermedad de cáncer. Tras diversos análisis y radio- cia el edificio en que se encuentra^ para alejar a la víctima todo lo
grafías tomadas por sospechas de anormalidades en el aparato posible del campo de tiro de A (no puede comunicarse conX, que
respiratorio, el médico le informa a B que padece de cáncer a los habla otro idioma). Logra que el automóvil pase a unos 70 m del
pulmones y que la enfermedad sería ya incurable. B sufre allí (\dificio de A y a unos 30 m del de B. Aun así la acción de A es ex an-
mismo un infarto y muere. ¿Habría una distinta solución del ca- ü> más peligrosa que la deB. Justo en el momento en que A y B dis-
so según la alternativa de que la noticia fuese verídica o mentida? paraban prácticamente al mismo tiempo, X (que había percibido
que algo "andaba mal") se levantó de su asiento con la intención de
67 La estampida. P, padre de un adolescente muerto en un robo saltar del vehículo y correr a pie. El disparo de B, al no haber sido
de automóviles, se halla en busca de C, el causante de aquel he- muy bien dirigido, acertó justamente en la cabeza deX, que mue-
cho, para vengarse de él. Se entera de que C se halla en algún re en el acto; el disparo de A, que había apuntado certeramente a
campo de una región algo distante de su domicilio. Llega el día en la cabeza deX, falla en razón del salto repentino que había dado la
que lo encuentra, en definitiva, durmiendo la siesta al rayo del víctima. ¿Cómo debe ser analizada la conducta de A, B y C?
sol, entre algunas vacas y caballos que pastorean libremente por
el lugar. Desde la carretera, a cierta distancia, y presto a actuar y • Variante: Ahora C es un sujeto que se había puesto de acuer-
salir huyendo inmediatamente con su vehículo, P dispara dos ve- do conA y conB, aunque cada uno de éstos no sabía nada de la ac-
ces seguidas con un arma de fuego sobre la cabeza de C, pero no ción del otro. Se agrega ahora un personaje,!), quien, enterado de
da en el blanco. C se despierta sobresaltado, al tiempo en que los pronto de lo que va a ocurrir, no encuentra otra vía de auxilio pa-
disparos han producido una estampida de los caballos, primero, ra X que darle a C instrucciones por radio, con el fin de que se
y de las vacas, después. Uno de los caballos aplasta en su galope acerque justamente al mismo edificio y del mismo modo que en el
el cráneo de C, que muere por ese golpe. caso-base. Las demás circunstancias se mantienen invariadas.

68 Dos tiradores y un chofer. Los señores A y B se hallan aposta- El cocinero descuidado 44. El cocinero de la mansión particu-
dos en dos edificios enfrentados, sin saber nada, cada uno, de la lar de un adinerado empresario que se halla enfermo desde hace
acción del otro, con el fin de disparar contra la víctima-X", que pa-
sará entre los dos edificios, en un automóvil descapotable, condu-
cido por el chofer C; entre el centro de la calzada y cada edificio hay 44 Inspirado on Otto, y, en parto, también lo están sus variaciones.
Marcelo A. Sancinetti ('usos de Derecho penal 89

tiempo, ha cometido un grave error al guardar los condimentos, la eficiencia de la operación de salvamento rehusada por la vícti-
de tal manera que un frasco de veneno para ratas se ha entremez- ma. Los desenlaces alternativos rezan:
clado con alimentos comunes. Al día siguiente, al preparar una a) la víctima muere inmediatamente después de ser avisada
ensalada simple para un almuerzo ligero de su empleador, el co- del error, sin que el breve lapso le permitiera tomar ningu-
cinero condimenta la ensalada, entre otras cosas, con el poderoso na decisión;
veneno para ratas, el cual, si bien es de efectos lentos, puede ser fe) es seguro que una maniobra de salvamento oportuna ha-
mortal. Tras el almuerzo, cuando el cocinero guarda los enseres bría evitado la muerte.
de cocina en su respectivo lugar, advierte que quizá ha condimen-
tado la ensalada con veneno. De inmediato corre a avisarle al en- • Variante 2: Si ha podido resolver el caso anterior, anímese
fermo lo que ha ocurrido o puede haber ocurrido. El estado de sa- con esta alternativa: Parta del caso original, y suponga que la víc-
lud le había impedido al empleador reconocer si la ensalada sabía tima decide intentar su salvamento llamando al servicio médico
a un sabor extraño o no. El cocinero le aconseja llamar a una am- que efectivamente se hace presente con una ambulancia. Pero el
bulancia para que los médicos determinen la situación y se dis- médico X, al reconocer en la víctima a su viejo enemigo, no presta
pongan a salvar al paciente en caso de haber ingerido veneno. El la ayuda necesaria y el paciente muere por efectos del veneno al
paciente se niega a hacerlo, sobre la base de que hacía mucho cabo de seis horas; los peritos indican que el paciente habría po-
tiempo que quería quitarse la vida y no se animaba a hacerlo por dido ser salvado, sin ningún inconveniente y con seguridad en el
razones religiosas; pero que ahora que puede librarse de sí mismo lapso restante. ¿Responde el cocinero del caso-base en esta va-
prefiere dejar que las cosas sigan su curso. En el lugar sólo hay un riante? ¿Responde el ayudante de la variante 1 con más las cir-
teléfono en el ámbito de exclusivo dominio del dueño. Al cabo de cunstancias de la variante 2?
varias horas, el paciente muere efectivamente envenenado. En el 7» Golpe tras golpe 45. El conductor de un ómnibus que transita
proceso resulta extremadamente difícil determinar si los médi- fuera de línea atrepella a un menor que cruzaba correctamente
cos habrían podido realizar un salvamento efectivo de haber in- por una senda peatonal. La defectuosa iluminación del vehículo,
tervenido a tiempo. ¿Debe responder el cocinero por homicidio en el que funcionaban solamente las pequeñas luces de posición,
imprudente?
le había impedido al conductor ver al muchacho con tiempo sufi-
• Variante 1: Mientras que el cocinero que prepara la ensala- ciente para frenar; apenas logró disminuir sensiblemente la
da había sido responsable de la defectuosa ubicación de los con- fuerza del impacto. El joven queda tendido en el suelo, lesionado
dimentos, el ayudante de cocina advierte el carácter tóxico del con relativa gravedad. El conductor detiene el ómnibus unos me-
contenido del recipiente antes de condimentar la ensalada y la en- tros más adelante del accidente, y se dispone a apartar al acci-
venena por rencores contra el dueño de casa. Se mantiene inalte- dentado del curso de la calzada y llamar a una ambulancia; pero
rada la cuestión del aviso por parte del cocinero y la negativa a antes de que pudiera concretar nada de ello, la víctima muere
atenderse por parte del paciente; también las dudas sobre la efi- atropellada por una moto que, sin ninguna iluminación y a exce-
ciencia de un salvamento eventual. ¿Cómo deben ser tratados el so de velocidad, arrolla al menor, que seguía tendido en el piso.
cocinero y el ayudante?
71 Matasanos. El motociclista atrepella a una anciana de 70
• Nota: Tanto para resolver el caso en su forma original, como años, despidiéndola 5 metros al costado de la calle. Al ser llevada
para la variante 1, es aconsejable representarse el caso con dos
desenlaces alternativos de plena seguridad y luego trasladar los
efectos del análisis de este nuevo caso al caso-base, de duda sobre 45
Inspirado en Jakobs.
90 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 91
de urgencia al hospital, un médico realiza un diagnóstico equivo- ligro común para bienes o personas; debía circunscribirse a ase-
cado, como consecuencia de lo cual la mujer es operada innecesa- gurar la muerte de la enferma.
riamente. Durante el curso de la operación, la mujer no supera la Llegado el 24 de junio, el pariente da primeramente las llaves
anestesia —correctamente suministrada para el caso de una ope- de la casa a A, para que actúe entre las 14 y las 18 hs. A cumple su
ración de esa clase— y muere. ¿De qué modo influye este desen- cometido y devuelve las llaves al comitente ya a las 17 hs. Enton-
lace sobre la responsabilidad del motociclista? ces, éste entrega las llaves a B, que a las 20 hs. logra terminar su
parte y devuelve, también él, las llaves de la casa.
72 Aborto silencioso. Una mujer acude a su ginecólogo, en razón Los hechos se desenvuelven del siguiente modo: La bomba que
de que ha notado un sensible atraso en su período menstrual. El había sido puesta por B hace un falso contacto sobre el sistema
médico constata que la paciente está embarazada, pero, siguien- eléctrico del aparato puesto por A, de tal modo que la bomba de B
do un procedimiento usual en él, no se lo informa así hasta poder termina anulando la eficiencia, en principio óptima, que tenía
realizar calladamente un análisis cromosómico del feto. Al corro- destinada la bomba de A. La explosión se produce a las 8:15 hs.,
borar el médico que, en caso de nacer, el niño padecería de síndro- por la bomba de B. En el proceso no se puede determinar si A y B
me de Down, provoca un aborto sin anoticiar a la mujer. La enfer- sabían recíprocamente de la acción del otro; en el caso de B, tam-
mera del médico lo denuncia. Durante el proceso se demuestra poco se puede saber, por eso mismo, si era consciente de que su
que la mujer habría requerido ella misma el aborto, si hubiera sa- sistema estaba anulando otro sistema explosivo. El hecho es in-
bido la verdadera situación. vestigado durante años, sin resultados positivos. Como delito re-
sidual de daño (art. 183, Cód. Penal) la acción penal estaría pres-
73 De las 8:00 a las 8:15^. A es contratado para que coloque una cripta; como delito residual de estragos (art. 186, Cód. Penal) no
bomba a tiempo determinado: las 8:00 hs. del 25 de junio, en la ca- están cumplidos los elementos del tipo. Queda la posibilidad de
becera de una cama, en la que está postrada, como última enfer- imputar el hecho en su subsunción central, dominante: homici-
medad, una mujer desahuciada, que pasa la mayor parte del día dio, tentado o consumado. ¿Cómo deben responder, si es que res-
dormida. A conoce estas circunstancias y también que el comiten- ponden, A, B y el familiar-comitente?
te, un familiar, tiene interés en que un seguro de vida del que es
beneficiario, cuyo plazo de vigencia caducará en pocos días si la 74 La caza del puma. En un determinado monte del sur se ha per-
muerte no se produce antes, tenga efectos fructíferos para él; es- mitido la caza y apropiación de animales salvajes, especialmente
to requiere la muerte de la enferma. El pariente teme, por otro la- pumas. Juan y Ramón, cuidadores de distintas cabanas, algo ene-
do, que A acepte el pago inicial y luego se marche sin cumplir su mistados entre sí, salen de cacería la misma tarde sin saber cada
cometido, que no lo cumpla estrictamente o que ponga una bom- uno de la acción del otro. En el monte, Juan advierte la presencia
ba inidónea, etc. Por ello contrata paralelamente a B, para que de Ramón y también que éste ha alcanzado con un impacto a una
realice una acción similar; sólo que B tiene que colocar la suya pa- preciosa pieza que trata de huir, herida. Juan ve correr a Ramón
ra que explote a las 8:15 hs., en el mismo lugar. Las retribuciones detrás del animal y presume que será difícil que lo alcance. Dado
de A y de B son similares; el segundo pago sería entregado a cada que Juan tiene deseos de quedarse con el puma vivo o muerto, pro-
uno después de consumado el hecho. A y B tenían que ocuparse, cura seguirle los rastros, en lo cual se halla empeñado también
por otra parte, de que la explosión no generara un estrago con pe- Ramón. Ala mañana siguiente, éste abandona la pesquisa; pero
Juan, sin saber esta circunstancias, sigue buscando al animal he-
rido. Al mediodía, Juan encuentra al puma bebiendo de las aguas
46
Inspirado en Samson. de un arroyo; le dispara, lo mata y se lo lleva. Al llegar Juan al pue-
92 Marcelo A Sancinetti Casos de Derecho penal 93

blo con la pieza, Ramón lo denuncia ante una seccional de policía por "pago por consignación" a la empresa constructora, y que él
por delito de "hurto" o "defraudación por apropiación de cosa per- estaría dispuesto a hacer el juicio sin cobrar honorarios, sino li-
dida", sobre la base de que él había herido primero al animal y que, mitándose a percibir los honorarios regulados judicialmente, si
por ello, le pertenecía. ¿Le asiste razón a Ramón? resultaba condenada la demandada.
Al día siguiente, Toro le encarga al abogado entablar esa de-
• Variantes: Introduzca estas variantes:
manda y le entrega $ 300 para hacer efectiva la consignación. Al
a) Ramón no cree que Juan haya cometido ningún delito al otro día, el letrado cursa una carta documento al señor Toro, con es-
apropiarse del animal, pero sí que tiene derecho a reclamár- te texto: "Con relación a su demanda por consignación contra 'Vi-
selo. Así lo hace y Juan no se lo entrega. ¿Comete Juan apro- va Mejor S.A', hacemos saber que no corresponde demandar a di-
piación indebida? cha empresa. Aconsejamos pagar la suma exigida por ella: $ 900".
6) ¿Cambiaría el caso, en alguna de las dos hipótesis anterio- "Respecto de la suma de $ 300 que nos dio para demandar la can-
res, si Juan hubiera cazado al animal salvaje en el campo celación judicialmente, hacemos saber que aplicamos la suma al
cercado de un particular? pago de la deuda por honorarios que nos son debidos. Ponemos a
su disposición los $100 restantes que se servirá pasar a retirar en
75 Los honorarios del abogado. El señor Toro endosó tres che- nuestras oficinas de 9 a 19 hs." ¿Cómo debe ser juzgada la conduc-
ques en favor de su abogado, en concepto de pago de honorarios: ta del abogado? ¿Cambiaría la solución del caso si el abogado hu-
uno de $ 200, otro de $ 120 y el restante de $ 100. Los dos últimos biese advertido la improcedencia de la demanda sólo después de
fueron pagados por el banco girado. El primero fue rechazado por estudiar detenidamente la documentación y tras ello se hubiese
dudas acerca de la autenticidad de la firma. El letrado trató de co- decidido a retener el dinero para sí?
municarse con Toro, pero no pudo dar con él. Dado que piensa que
Toro iría a consultarlo en otra ocasión, prefiere no molestarse en II— Tipo subjetivo
demandarlo judicialmente, creyendo más útil esperar a que Toro
necesite de él. Pro légamenos
Cierto día, Toro visita a su abogado nuevamente en su estu-
dio, haciéndole saber que tiene un inconveniente con una empre- Los casos siguientes plantean, principalmente, problemas de
sa constructora que se niega a recibirle un pago cancelatorio de dolo o de delimitación entre doloyconsciencia del ilícito, es decir,
$ 300. El abogado estudia los instrumentos contractuales y ense- de error de tipo y error de prohibición (la llamada "teoría del
guida advierte que la constructora tenía jurídicamente toda la error"). De estos últimos se hallará nuevamente una batería de
razón. Los cálculos por los que debía ser actualizado el saldo de casos en el capítulo de culpabilidad (y allí, eventualmente, po-
precio arrojaban un resultado muy superior a lo que pretendía drán reaparecer cuestiones de error de tipo para consolidar la po-
Toro: $ 900. El letrado está persuadido, pues, de que si demanda sibilidad de distinguir unos de otros). En el contexto del alcance
por consignación, Toro perderá el juicio civil, y que lo más atina- del dolo, hay también casos de desviación del curso causal, que
do es aconsejarle lisa y llanamente que pague la suma que le exi- pueden encerrar también aspectos de imputación objetiva (reali-
ge la constructora. Antes de aconsejar nada a su cliente, el letra- zación del riesgo). Puede que estos casos planteen en suma un
do le recuerda la deuda que mantiene con él por $ 200. Toro reco- problema de congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo, lo
noce la deuda; pero le dice al letrado que sólo podrá pagarle en cual conduce, según sea la situación de hecho, a la punición por
uno, dos o tres meses. El abogado decide así pasar al tema de la tentativa, por faltar una consumación efectivamente imputable
consulta y persuade a Toro de que debe demandar judicialmente al comportamiento doloso —aunque en sí mismo haya un resul-
94 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 95
tado e incluso posiblemente imputable (por imprudencia)—. Des- Antes de entrar en la lectura de algunos casos de jurispruden-
de este punto de vista, estos casos son de tentativa (en tanto hay cia con problemas de tipo subjetivo (error, dolo eventual, especia-
una realización completa del hecho doloso, pero el resultado, por les elementos subjetivos del tipo), se ofrece un breve excursus in-
más que está producido, no puede ser imputado como realización troductorio a la imputación subjetiva: unos lincamientos de la
dolosa del tipo penal: consumación). Otros casos del siguiente ar- llamada "teoría del error".
senal atañen al problema conocido como dolo eventual ("simple
dolo" o "dolo básico"). En los textos de estudio esto es tratado co- Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derechopenafé
mo aspecto "volitivo" del dolo, en forma al menos proclive a ma-
1 —La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva. La
lentendidos. En toda acción hay un comportamiento en alguna problemática de la teoría del error en la imputación penal constitu-
medida voluntario (en caso contrario, no habría acción, sino fuer- ye, de algún modo, un tema central, fundamental. Sin embargo, que
za física irresistible, acto reflejo, estado de inconsciencia absolu- sea así no es del todo plausible. Lo preferible sería que los conceptos
ta); pero todo lo que el autor reconoce que está creando (p. ej., el fuesen aprehendidos positivamente. Dicho a modo de ejemplo: ¿qué
riesgo reprobado), tiene que implicar dolo, a excepción de que el hace falta comprobar para afirmar que el autor tenía la representa-
riesgo creado no llegue a configurar el riesgo propio del tipo dolo- ción subjetiva necesaria para que el hecho pueda serle imputado co-
so. Por ello, si ese conocimiento no llega a fundamentar el dolo, no mo obra suya dolosa?', ¿cómo tiene que ser su comportamiento para
afirmar que fue culpable?
será por defecto de un componente de voluntad, sino porque el
riesgo asumido no alcance a entrar en el riesgo característico del La pregunta de dirección contraria: ¿cuál es el error que excluye el
tipo doloso (la llamada "posibilidad objetiva de perseguir"). Jun- dolo?, ¿cuál es el error que excluye la culpabilidad?, presupone que
primero se tiene el hecho "externo", una acción causa un daño, y lue-
to a problemas de "dolo eventual" aparecen también cuestiones go se pregunta si el autor tuvo un error que excluya el dolo, la impru-
de delimitación entre dolo e imprudencia y entre dolo de lesión y dencia o la culpabilidad.
dolo de un delito de peligro abstracto.
Esa dirección inversa de la pregunta conduce en el fondo a la prae-
Según esto, la falta de dolo puede ser debida a que exista un sumptio dolí: Si el hecho ha causado un daño "se presume" que el au-
error (si el peligro creado externamente es un peligro concreto) o tor quería causarlo; si no lo quería, tiene que "probar" un error. Ése
a que el riesgo que el autor se representa como creado no satisfa- era el trasfondo de los aforismos: facía lesionis presumitur dolus do-
ga el requisito de "riesgo característico" (del tipo doloso) de ese de- ñee probetur contrarium (el hecho de la lesión hace presumir el dolo
lito (peligro abstracto: es razonable evitar ese peligro, pero no se hasta que se pruebe lo contrario) y dolus indeterminatus determina-
podría "perseguir objetivamente" la producción del resultado por tureventu (el dolo que tiene un contenido indeterminado queda deter-
esavía)47. minado por el resultado). Sobre esos presupuestos, el daño es la me-
dida del ilícito (mito primario del resultado) y, a su vez, sirve de pre-
Por lo demás, algunos de estos casos plantean también proble- sunción iuris tantum de que hubo dolo de producirlo (mito secundario
mas de especiales elementos subjetivos del tipo (distintos del dolo) del resultado)49. Éste es el motor de la idea, muy leída en la jurispru-
o bien de exigencias típicas de un dolo de determinado carácter dencia argentina antigua, de que en la tentativa "es necesaria la
("con la intención de...", "para...", etc., o bien con consciencia se-
gura: "a sabiendas").
48
El presente esbozo, naturalmente, no puede reemplazar la bibliografía que
es preciso conocer para dominar este tema. La problemática es en la actualidad su-
47
Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputa- mamente compleja y sólo puede ser aprendida a pasos graduales. Para su estudio
ción objetiva, en Cancio Meliá / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la deben ser consultados los libros de texto más modernos.
49
imputación objetiva, pp. 37 ss., esp. 58 ss. Sobre todo esto, Snncinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 66 ss.
96 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 97
prueba del dolo", lo que implícitamente significa, a contrario, que en "Teoría de la culpabilidad" significa que el conocimiento de la antiju-
la consumación no hace falta esa prueba: el resultado es testigo del ilí- ridicidad no pertenece al dolo; sí a la culpabilidad.
cito y del dolo del autor, un testimonio que el autor tiene que refutar A su vez, estas doctrinas están emparentadas a distintas estructu-
con la prueba de un error. Una equivocación fundamental, pero que ras del hecho punible. La "teoría del dolo" era propia del sistema ba-
domina el pensamiento de mucha gente en su actuación cotidiana. sado en la "teoría causal de la acción". El ilícito era definido como le-
Si, en cambio, se parte de la base de que los resultados de las acciones, sión de un bien jurídico: todo lo objetivo correspondía al ilícito, todo
como tales, no pueden aportar ninguna información ni sobre el ilícito lo subjetivo, a la culpabilidad. Dolo e imprudencia eran formas de
ni sobre la culpabilidad del autor (su quebrantamiento de la norma "culpabilidad" por un comportamiento en sí "igualmente típico y an-
y su defectuosa motivación en contra de ella) surge de por sí, de modo tijurídico".
natural, el tratar de establecer (con independencia de las consecuen- Al imponerse el sistema de la llamada "teoría final de la acción" (teo-
cias causales) cuál es el contenido material de una infracción dolosa y ría del ilícitopersorcaZ) el dolo y la imprudencia fueron clasificados ya
de una infracción imprudente y cómo sejuzga el defecto de motivación en el tipo penal, por ende, como quebrantamientos distintos de la
para afirmar que la decisión de acción (u omisión) dolosa o impruden- norma (o bien, como quebrantamientos de normas distintas). Pero el
te fue además culpable. Formulado esto a modo de rótulo, con un afo- dolo que pasó a clasificarse así en el tipo penal quedó desprovisto de
rismo contrapuesto: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (en la consciencia del ilícito, que siguió siendo un problema de culpabili-
las malas acciones lo decisivo es la voluntad, no el resultado)50. dad, una culpabilidad que puede corresponder tanto a un hecho típi-
Aun así, la forma escolar frecuente de presentar la imputación sub- co doloso como a un hecho típico imprudente.
jetiva es la de la vía de la "teoría del error", lo que se hará también Sobre estas nuevas bases se impuso una clasificación del error en
aquí, seguidamente, de modo sucinto. error de tipo y error de prohibición (sobre la antijuridicidad).
2—"Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad". En primer lu- 3 — "Error de tipo" versus "error de prohibición". Esta contraposición
gar, el estudiante debe familiarizarse con la contraposición entre la es propia de la "teoría de la culpabilidad", una diferente manera de
llamada "teoría del dolo" y "teoría de la culpabilidad". clasificar los errores; ya no se distingue entre error "de hecho" y "de
"Teoría del dolo" significa que pertenece al dolo tanto la consciencia derecho", sino entre error "de tipo" y "de prohibición".
de los elementos del supuesto de hecho típico como la de su significa- Se llama "error de tipo" no sólo a una noción positivamente errada de
ción jurídica como comportamiento ilícito; o bien, brevemente: la las circunstancias de hecho típicas, sino también al liso y llano desco-
consciencia de la antijuridicidad también integra el dolo. Según esta nocimiento de tales circunstancias. Dicho a la inversa: el dolo requie-
teoría, todo error, si tiene algún efecto (es decir, si es esencial y deter- re el conocimiento actual, al momento del hecho, de los elementos del
minante) sólo puede tener el efecto de excluir el dolo y dejar subsis- tipo objetivo.
tente la imprudencia si el error es evitable (imputable) y existe el res-
pectivo delito imprudente en la ley penal. Esta teoría conduce, enton-
ces, a una regulación unitaria del error: tanto el error de tipo como el
error de prohibición excluyen el dolo51. cepto ficto de dolo. El dolo era la voluntad de realizar un acto que se conoce contra-
rio a la ley (Carrara), pero al mismo tiempo se decía que la ignorancia de la ley (pe-
nal) no podía excluir el dolo. Esta doctrina operaba con la contraposición error de
50
hecho vs. error de derecho. Este último no tenía, en principio, ningún efecto; pero,
Sobre la compatibilidad entre ese aforismo y la regla básica del "principio por otro lado, se reconocía otra categoría, el llamado "error de derecho extrapenal",
del hecho": cogitationispoenam nemopatitur (nadie puede penar los pensamientos, que era asimilado al error de hecho excluyente del dolo. Tal subclasificación no ha-
o bien: los pensamientos están exentos de pena), cfr. mi trabajo Ilícito personal y llaba ningún apoyo en la ley, por más que esta doctrina se proclamaba a sí misma
participación, Buenos Aires, 1997, pp. 28 ss.; con mayor extensión enFundamenta- respetuosa del lenguaje legal. Sobre esta visión de la doctrina argentina tradicional
ción subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, §§ 1 a 5, § 8. (Soler, Núñez, Fontán Balestra, L. Herrera y otros), cfr. Sancinetti, Error, dolo y
51
De todos modos, la teoría del dolo tradicional, especialmente la doctrina ar- culpabilidad: ¿unproblema "de lege lata"?, en: Sistema de la teoría del error en el
gentina que siguió las huellas del italiano Francesco Carrara, se basaba en un con- Código Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 ss.

4 — CASOS DE DEHECHO PÍNAL


98 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 99
Por ello, al tipo objetivo le corresponden dos funciones distintas: apoderándose de una cosa mueble ajena, es decir, no se refleja en el
a) la esencial es la de servir de marco de referencia del dolo, en el tipo subjetivo (como dolo) el tipo objetivo del delito de hurto —que ex-
tipo subjetivo, es decir, que cuando se establece que una cir- ternamente estaba completo—.
cunstancian es elemento del tipo objetivo de cierto delito dolo- Por cierto, la inferencia fáctica, en el proceso, acerca de si el autor tu-
so, se está diciendo también que el autor tiene que tener cons- vo dolo de cierta situación de hecho o, en cambio, un error, sólo puede
ciencia de ese elemento para que se pueda decir que obró con ser elaborada a partir de su comportamiento perceptible, general-
dolo. mente, sus movimientos corporales, y, en el delito de omisión, a par-
b) la otra función del tipo objetivo es la de distinguir el hecho ten- tir de algún síntoma externo que revele cuál habría sido su cuadro de
tado del consumado, pues si el autor obra con la representación representación del hecho.
positiva de los elementos de un tipo objetivo, ya cometerá una En los últimos años, Günther Jakobs ha hecho esfuerzos por desligar
tentativa, aun cuando esos elementos no se den en la realidad la responsabilidad dolosa de representaciones subjetivas del autor,
(el llamado "error de tipo al revés"), mientras que, para que el especialmente en los casos en que el autor actúa con la llamada "ce-
hecho esté efectivamente consumado, los elementos del tipo guera de hecho". Se pretende aquí que no puede ser razonable que el
objetivo tienen que estar completamente dados en el mundo autor se desgrave fácilmente con sólo desconocer lo que sucede en su
real. entorno, cuando cualquier otra persona en su lugar habría advertido
lo obvio. En esta construcción puede ser correcto que el concepto de do-
La segunda función es secundaria, porque lo constitutivo del ilícito es lo se co-defina normativamente, es decir, que la afirmación de que el
la realización completa de la acción prohibida (la tentativa acabada); autor "obró con dolo" sea (también) un enjuiciamiento de lo que los de-
la consumación es un concepto excedente, aunque, por cierto, en el más estamos dispuestos a considerar desgravante. Si el sujeto sabe
derecho positivo argentino (art. 44, Cód. Penal) tiene el efecto de agra- que tiene un arma, que está delante de otra persona, que el arma está
var el marco penal (aunque la culpabilidad del autor, su motivación dirigida relativamente hacia la persona y aun así oprime el gatillo, se
defectuosa, sigue siendo la misma en un caso y en el otro)52. puede adscribir a su conducta un cuadro de representación de homi-
De la primera función del tipo objetivo, es decir, de la de ser marco de cidio, aun cuando el autor quiera desgravarse diciendo que no pensó
referencia del dolo, se desprende la primera proposición de la teoría en la posibilidad de una muerte. La medida en que uno puede hacer
del error: el error de tipo excluye el dolo. esta adscripción es borrosa, pero, en todo caso, siempre se fundará en
En el primer caso jurisprudencial a tratar en este acápite, en que un un cuadro de representación efectivamente subjetiva, a partir del cual
sujeto creía estar apropiándose de una cosa mueble "abandonada" un juicio normativo considera que eso ya es equivalente al dolo53.
—cuando no estaba abandonada—, concurre un error de tipo (exclu- En lo que respecta al "error de prohibición" (más preciso: sobre la an-
sión del dolo), porque, en su consciencia, el autor no considera estar tijuridicidad, porque también en los delitos de omisión puede haber

52 53
Cuando las escalas penales del delito consumado y de la tentativa tienen un En este sentido, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti-
segmento en común, siempre se puede llegar a una misma pena para el autor de una miento de la tentativa, pp. 214 ss., con especial consideración crítica de las citas más
tentativa acabada y para el autor de un hecho consumado, no imponiendo a éste relevantes de Jakobs al respecto (Lehrbuch, 8/5 ss.) y la narración de los orígenes de
más que el máximo de una tentativa, ni a aquél menos que el mínimo de un delito esta idea en Mezger y Hall para la llamada "ceguera de derecho" en vigencia de la
consumado. Esta posibilidad ocurre siempre que la pena del delito consumado no es antigua teoría del dolo; contra mi posición en ese lugar, véase la réplica de Jakobs,
perpetua (si lo es, rige el art. 44, párrafos 2.° y 3.°, Cód. Penal, y no hay ninguna po- Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug
sibilidad de que lo "perpetuo" tenga un marco en común con lo "divisible", sólo que [Imputación objetiva en la autoría mediata por medio de un instrumento no doloso],
la pena perpetua está expuesta a objeciones constitucionales serias, porque no pue- en "GA", 1.144 (1997), pp. 553 ss., esp. p. 557, nota 15; en esa dirección, Orce.Psy-
de perseguir una "reinserción social del condenado" [Pacto de San José de Costa Ri- chisches Faktum und Wertung bei der subjektiven Taíseite [Facticidad subjetiva y
ca] , ni puede dejar de ser cruel e inhumana[ídemj). Al respecto, cfr. Sancinetti, Ilí- valoración en el lado subjetivo del hecho], manuscrito, tesis deMagister iuris com-
cito personal y participación, cit., pp. 37 ss. parativi, Universidad do Bonn, 2002.
100 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 101

un error de esa índole, que en el caso habría que denominar, enton- b) el error sobre la norma permisiva o sus alcances (un maestro
ces, "error de mandato"), cabe decir que tiene el efecto de excluir la de escuela rural cree estar legitimado a ejercer sobre sus alum-
culpabilidad, si el error es inevitable, es decir, si no es imputable al nos el derecho de corrección delegado por los padres en el esta-
autor, mientras que, si es evitable, el hecho mantiene su originario blecimiento, incluso a costa de leves bofetadas, si esto es nece-
carácter de hecho típico doloso o hecho típico imprudente, y, por ende, sario para mantener el orden [arts. 89, Cód. Penal y 278, Cód.
no excluye la pena, sino que permite la atenuación de la culpabilidad Civil]).
y, con ella, la pena.
La diferencia práctica que creó esta "teoría de la culpabilidad", al dis-
Sobre el juicio concreto de "inevitabilidad" se puede adoptar, con to- tinguir entre error de tipo y error de prohibición con distintos efectos,
do, una posición ligada a lo psíqaico-subjetivizante u otra más orien- opera sólo en el error de prohibición evitable. En los demás casos, las
tada a lo normativizante, con lo que se quiere decir lo siguiente: ¿de- consecuencias prácticas no difieren entre teoría del dolo y teoría de la
be juzgarse la imputabilidad del error por lo que el sujeto concreto ha culpabilidad; porque para ambas teorías el error de tipo tiene los mis-
podido de hecho en el caso, p. ej., porque ha tenido alguna duda o sos- mos efectos, y, en lo que respecta al error de prohibición, si es inevita-
pecha sobre la antijuridicidad, o, en cambio, hay que evaluar la situa- ble conduce al mismo efecto final también para las dos teorías: ex-
ción conforme a criterios normativos, o sea, poniendo en el lugar del cluir la culpabilidad y, con ella, la pena54.
autor la exigencia que el derecho espera de una persona promedio?; y
si se acepta esto último, ¿hasta qué punto y bajo qué condiciones se Mientras que para la teoría del dolo un error de prohibición evitable
puede fingir en el autor la culpabilidad que en verdad habría tenido tiene que conducir a la pena del delito imprudente —si existe el res-
otro? ¿Tiene, en suma, el principio de culpabilidad, algún límite es- pectivo delito imprudente en la ley penal— o a la impunidad —si no
tructural en la libertad de voluntad del hombre (libre albedrío)? existe—, para la teoría de la culpabilidad ese error no afecta al carác-
ter doloso del hecho, sino que podrá conducir a atenuar la pena del de-
Tanto el problema de la posibilidad de parificar la "ceguera de hecho" lito doloso (por tanto, con independencia de que haya un respectivo
al dolo, como el de evaluar la evitabilidad del error de prohibición se- delito imprudente). Por lo demás, también es factible un error de pro-
gún criterios normativos (y entonces se adscribe al autor tanto su do- hibición en un delito en sí ya imprudente, en cuyo caso no hay una di-
lo como su culpabilidad) provienen de que la definición de qué ha he- ferencia esencial entre teoría del dolo y teoría de la culpabilidad, por-
cho el autor y cuánto disvalor merece tiene que ser, al menos también, que ambas doctrinas podrían llegar a una más intensa disminución
una construcción de los demás, y no sólo un personal enjuiciamiento de la pena, si bien por razones distintas.
arbitrario del asunto. Aquí no se puede entrar con mayor detalle en
una cuestión que no estará del todo clara por mucho tiempo. (Pero allí Por consiguiente, para comprender los efectos de esta contraposición
realmente anida la clave de la relevancia real de las "teorías del hay que representarse un caso de error de prohibición evitable. En el
error"). caso anterior del maestro que ejerce un derecho de corrección excesi-
vo sobre la base de atribuirle un erróneo alcance a la norma permisi-
4—Distintos supuestos de "error de prohibición". En lo que concier- va (no a una situación de hecho en que se fundara una permisión en
ne acuates son los casos de "error de prohibición", hay que distinguir, sí existente) la teoría del dolo debería regir ese caso como no doloso
ante todo, dos supuestos en los que el error se clasifica así para todos (lesiones imprudentes), mientras que la teoría de la culpabilidad, co-
los criterios imaginables (posteriormente habrá que discutir un ter- mo hecho doloso con relativa incidencia de ese error—eventualmen-
cer caso); ellos son: te atenuante (dudoso en el caso)— en la culpabilidad; en cambio, pro-
a) el error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances (ej.: el yectado ese mismo error en acciones de agravios de palabra contra
autor, de 19 años, que aprendió de sus padres que una chica de sus mismos alumnos (injurias), la teoría del dolo debería llegar a la
15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien quiera
sin que el novio quede incriminado, tiene acceso carnal con su
amiga, que aún no ha cumplido 16, desconociendo que desde
1999 la pena por delito de estupro tiene un alcance más amplio 54
Sancinetti, Relatividad de las "teorías del error", en: Sistema de la teoría del
[art. 120, Cód. Penal]) error en el Código Penal argentino, pp. 1 ss.
102 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 103
impunidad (por falta de delito imprudente), mientras que la teoría de Con la expresión "error o ignorancia de hecho" la ley se basa, en prin-
la culpabilidad daría la misma respuesta que antes. cipio, en la vieja clasificaciónerror/acíi vs. error iuris, como si el error
Esta diferencia aparentemente irreductible puede diluirse de hecho de prohibición no pudiera tener ningún efecto por imperio del art. 20
en la práctica, porque cada uno de los tres componentes de la expre- del Cód. Civil ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la ex-
sión: error + de prohibición + evitable tienen límites borrosos y son, cepción no está expresamente contenida en la ley"). Pero un entendi-
por eso, manipulables según las soluciones a las que se quiera arri- miento de esta naturaleza, en el sentido de que es punible el que su-
bar en el caso concreto55. fre un error de prohibición aunque el error haya sido completamen-
te comprensible y subjetiva y objetivamente inevitable (no imputa-
5 — Teoría de la culpabilidad "estricta" versas teoría de la culpabili- ble), contradiría el principio de culpabilidad (que debe reconocerse
dad "limitada". Así como hay que saber distinguir rápidamente los como garantía implícita, propia de la dignidad del hombre, arts. 18,
efectos de la teoría del dolo y de la teoría de la culpabilidad, hay que 33, Const. Nacional). El principio de culpabilidad significa que nadie
saber distinguir también, dentro de esta última, entre "teoría de la puede ser penado si, al momento del hecho, no pudo motivarse con-
culpabilidad estricta" y "teoría de la culpabilidad limitada". forme a la norma o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión
La teoría de la culpabilidad "estricta" trata como "error de prohibi- (arg. art. 34, inc. 1, párr. 1.°, infine, Cód. Penal). Esto impone por ra-
ción", además de los dos casos antes mencionados, también el error zones constitucionales que un error de prohibición inevitable tenga
sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, es decir, de que conducir a la no punición, al igual que un error de hecho que im-
una norma permisiva en sí existente, también llamado "error sobre pide comprender la criminalidad del acto.
el tipo-permisivo" (o "tipo de justificación"). Es "estricta", en el senti-
do de que ese error es igual que un error sobre la norma (prohibitiva Por lo demás, con la expresión error de hecho no imputable que impi-
o permisiva), ya por no ser un error de tipo, definido éste, estricta- de comprender la criminalidad, el Código Penal argentino (art. 34,
mente, por los elementos que fundamentan el ilícito. Por ende, este inc. 1) no impone ninguna doctrina del error en materia penal, por-
error no excluye el dolo (= error de prohibición). que sólo regula los errores inevitables (no imputables) y sobre los
efectos de tales errores nadie discute: todas las teorías coinciden en
La teoría de la culpabilidad "limitada" trata el error sobre presu-
que conducen a excluir la pena.
puestos objetivos de una causa de justificación ("error de tipo-permi-
sivo") con los mismos efectos que el "error de tipo", es decir, que exclu- Fuera de ello, un concepto de dolo (y, por tanto, una inversión del
ye el dolo. Para sostener esta solución existen muy diversas vías de error de tipo) puede surgir a partir de la definición de tentativa del
fundamentación56. art. 42 del Cód. Penal, como "el fin de cometer un delito determina-
do". La expresión "fin de cometer el delito" es entendida con frecuen-
6 — ¿ Cuál es el régimen del Código Penal argentino ? Nuestra ley pe-
cia, al interpretar descripciones típicas de la parte especial, como
nal no contiene un sistema rígido de regulación del error, ni un con-
"dolo directo de primer grado" (intención); sin embargo, la cuestión
cepto definido de dolo.
de si expresiones tales como "con la intención de...", "con el fin de..."
El art. 34, inc. 1 del Cód. Penal, dice que no es punible el que sufra un o "para...", tienen que tener el significado restringido (propósito es-
"error o ignorancia de hecho no imputable" que le impida "compren- pecífico, fin de la acción, etc.) o uno más amplio, equivalente a simple
der la criminalidad del acto". dolo, depende —como dice Zielinski— de la interpretación de cada ti-
po57 y, cuando una de esas fórmulas está inserta en una regla gene-
55
Ibídem. ral, como la del art. 42 del Cód. Penal, con mayor razón la expresión
56
Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, pp.
11 ss.; v. además, para otras vías de fundamentación, la narración de Jakobs, Lehr-
buch, 11/42 ss., bajo el título: "la suposición errónea de la realización de un tipo de
57
justificación". (Es de destacar que Jakobs trata este problema dentro de las teorías Zielinski, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003, n." m. 66 ss., esp. 68: "Si,
generales de lajustificación, con lo cual se desliza el indicio de que el error sobre pre- en estos casos, al autor tiene que interesarle la realización del objeto de su «inten-
supuestos objetivos de una causa de justificación no es un mero problema de culpa- ción», o, si, en cambio, basta con el simple dolo o dolo eventual, sólo se puede averi-
bilidad, sino de ilícito, aunque él no lo diga así precisamente.) guar mediante In interpretación del tipo penal respectivo".
104 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
105
debe ser interpretada —como lo ha hecho la jurisprudencia argenti-
tendida, bajo el mismo presupuesto de una situación inicial de justi-
na más reciente— de modo amplio, es decir, como sinónimo de dolo:
ficación, al caso de un error sobre los límites de la norma permisiva60.
sea intención, consciencia segura o dolo eventual (representación del
riesgo concreto de realización del tipo)58. 7—¿ Una interpretación "correcta"? El autor de esta obra ha fluctua-
Esa disposición puede hacer pensar que la ley daría mayor apoyo, do entre la teoría de la culpabilidad estricta y la teoría de la culpabi-
pues, a la teoría de la culpabilidad, porque el error de tipo tendría lidad limitada. Al menos desde el punto de vista del derecho positivo
una regulación implícita por vía de las exigencias de dolo en la defi- vigente, prácticamente cualquier explicación de la teoría del error,
nición legal de tentativa, pero, a su vez, ese dolo tendría por objeto, mientras respete el principio de culpabilidad —que sólo marca el lí-
solamente, los elementos del delito determinado (el tipo, no su anti- mite de lo que no puede ser punible— es compatible con la ley61.
juridicidad). Ala solución de la teoría de la culpabilidad limitada se puede llegar
Esta forma de argumentación, sin embargo, es débil. Ala mejor doc- ya con la construcción de la teoría de los elementos negativos del ti-
trina del error se debe llegar sobre la base de razones de filosofía po, que ve en las causas de justificación restricciones de la misma
práctica, pero, entonces, una vez hallada la mejor solución material, norma prohibitiva, y, por ende, un error a su respecto sería lisa y lla-
precisamente cualquier teoría puede ser congruente con la ley penal, namente un "error de tipo" (= falta el dolo).
al menos si las disposiciones de ésta se ajustan, como ocurre en la ley Si, en cambio, uno rechaza esa teoría en razón de que hace desapare-
argentina, a un estándar mínimo59. cer la diferencia de matices entre la acción de matar una mosca y la
de matar a un hombre en legítima defensa (para usar una conocida
De todos modos, se puede decir que el Código Penal argentino ha da-
figura de Welzel), es decir, si uno ve una diferencia esencial, de todos
do algún paso en favor de la teoría limitada de la culpabilidad, al re-
modos, entre elementos del tipo y causas de justificación, igualmen-
gular un supuesto específico de "error de tipo-permisivo", precisa-
te puede llegar a las mismas consecuencias, justamente por vía de
mente el error sobre los límites de la ley o de la necesidad en el ejerci-
una teoría subjetiva del ilícito. Así como el dolo fundamenta el ilícito
cio de una causa de justificación, en el art. 35 del Cód. Penal, pues lo
para hablar de una tentativa (tipicidad), y la tentativa (acabada) ten-
ha regido con la pena del delito imprudente. No es que allí se diga que
dría que tener el mismo juicio de reproche que un hecho consumado,
esa disposición se funda en un error, pero los antecedentes hablan a
así también la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos
las claras de que su fundamento al menos también reside en un posi-
de una causa de justificación debe conducir a la exclusión del ilícito,
ble error sobre los límites de la necesidad. Hay que partir de la base de
que ese error esevitable (imputable), porque si no lo es (si es "no impu-
table") la impunidad se funda ya en el art. 34, inc. 1. En principio, el
art. 35 del Cód. Penal alcanza al caso de error por turbación propia de 60
la necesidad, al valorar la situación de hecho correspondiente, es de- En cambio, se puede discutir que el art. 35 del Cód. Penal contenga una re-
cir, un error de tipo-permisivo, pero la misma solución puede ser ex- gla capaz de ser generalizada a todo error de tipo-permisivo (y por cierto de ningún
modo puede ser generalizada al error en el que el autor presupone una norma per-
misiva inexistente), pues también es concebible que se trate de una situación de pri-
vilegio (punibilidad por imprudencia) para un caso particular de error sobre los pre-
58 supuestos de justificación, a saber: aquel en el que de hecho existía la situación, p.
Pues el principio de sujeción a la ley opera con menor intensidad en las pres- ej., había un agresor causante de la situación de turbación y que, entonces, no hu-
cripciones de la parte general que en las disposiciones de la parte especial; al res- biera que extender esa solución a casos en que la situación no existía de antemano
pecto, Jakobs, Lehrbuch, 4/1. de ningún modo, sino por error. Para una interpretación subjetivista del ilícito eso
59
Por cierto, el ajuste de la ley argentina a un estándar mínimo no es comple- no debería marcar una diferencia. Pero también son conocidas legislaciones (como
to: al menos se echa de menos una regla sobre error de prohibición no imputable y el Código Penal alemán y el paraguayo) que prevén la impunidad para el exceso mo-
disposiciones que permitan atenuar el marco penal en casos determinados. Al res- tivado "en desconcierto, miedo o terror" (§33, StGB), lo que sin embargo no se tras-
pecto, cfr. Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik der lada a casos en los que falta la situación real inicial.
Straftat una Strafgesetz (ed. bilingüe), Buenos Aires, 2003, pp. 124-125 ss., 146- 61
Cfr. Sancinotti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik der
147 ss. Straftat und Strafgtsetz, pp. 124-125 ss.
Marcelo A. Sandnetti Casos de Derecho penal
106 107
del mismo modo que cuando esa situación es objetivamente existen- ción de que el autor tiene que formular una "valoración paralela en la
te. Entonces, no es propiamente que el error de tipo-permisivo "ex- esfera del lego" para captar el concepto correspondiente, p. ej., el con-
cluya" el dolo, sino que excluye el carácter ilícito del dolo, por el valor cepto de "documento", "cheque", etc., pero su discrepancia concep-
de acción (conocimiento de la situación de justificación) contrapues- tual en el sentido de que tal o cual manifestación escrita no sea un do-
to al disvalor de acción (dolo de tipo), y deja subsistente la posibilidad cumento no se considera un error sobre el elemento del tipo, sino un
de analizar el ilícito remanente de un comportamiento imprudente mero "error de subsunción", que puede conducir a un error de prohi-
al evaluar en forma descuidada la situación de necesidad62. bición, pero no a excluir el dolo.
Aun así, esta explicación subjetiva de la exclusión del ilícito —para- El problema es especialmente agudo cuando el elemento normativo
lela ala explicación subjetiva de la fundamentación del ilícito en la ti- está deparado a otra instancia del sistema jurídico, en suma: a "nor-
picidad— es compatible con la teoría de la culpabilidad estricta. Pues mas". El error sobre la "ajenidad de la cosa", p. ej., que no recae en la
uno siempre puede pensar en un numerus clausus de punición de la confusión de un hecho (cosa abandonada) sino en la atribución erró-
imprudencia en el ámbito de la tipicidad (no todo delito reconoce una nea de una regla de derecho: ¿es error de tipo o error de prohibición?
forma imprudente) y un numerus apertus para la "imprudencia de Ejemplo: el depositario infiel ha vendido a un tercer adquirente de
justificación" (el error sobre el tipo permisivo contendría una impru- buena fe un cuadro que le había sido dado en reparación; el antiguo
dencia punible en todos los tipos penales). propietario, de modo casual, ve llevarse el cuadro al nuevo adquiren-
te y, por furia, lo rompe, considerándose a sí mismo aún el verdadero
8—El error sobre elementos normativos del tipo. La teoría del error, propietario (lo que jurídicamente es falso, porque el tercer adquiren-
por lo demás, presenta innumerables matices teóricos de límites bo- te de buena fe y a título oneroso se ha convertido en el nuevo propie-
rrosos (que no pueden ser esclarecidos aquí). tario). Se suele ver en este ejemplo también un error de tipo (y no un
mero error de prohibición)65.
Uno de los problemas principales a este respecto es el llamado error
sobre elementos normativos del tipo. La dificultad reside en que la La cuestión se plantea con frecuencia en las llamadas leyes penales
distinción entre ilícito y culpabilidad presupone necesariamente en blanco, es decir, en aquellas leyes que complementan la regula-
una delimitación entre objeto de la valoración y valoración del obje- ción dejada en parte en blanco en la ley penal —incluso el ejemplo an-
to, lo que implica, también, una diferencia entre dolo y conciencia de terior de la "propiedad" puede clasificarse en este grupo—. Ala posi-
la antijuridicidad. Tal diferenciación no es realizable, con todo, de bilidad de ver en estos casos un "error de tipo" (exclusión del dolo) se
modo nítido, ya por la sencilla razón de que ningún hecho puede ser le contrapone la noción de "error de subsunción", con lo que se quiere
percibido como tal sin un contenido de significación63. significar lo siguiente: en realidad el autor sabe lo que hace (dolo), só-
lo que lo subsume mal en un concepto y, entonces, sólo valora mal la
Por el momento, hay acuerdo en que el dolo requiere el conocimiento
realización del tipo que conoce bien, con lo cual tal error sólo podría
del significado del hecho tanto como sea necesario para que la des-
tener relevancia como "error de prohibición". Más abajo se ofrece un
cripción de la acción del autor pudiera verse ya como la situación de
caso que plantea este problema por vía del error de un farmacéutico
hecho descripta en la ley; pero no hay ninguna claridad acerca de có-
mo se traduce esto a los casos concretos64. Se opera con la difusa no-

65
Por ello, no se puede identificar el error de tipo con el "error de hecho" y el
62 error de prohibición con el "error de derecho": también hay errores de tipo que son
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 549 ss.,
576 ss. "de derecho". La vieja doctrina del "error de derecho extrapenal" se inspiraba en
63 una intuición material correcta; sólo que también puede haber un "error de derecho
Cfr., exhaustivamente, Zielinski, Disvalor de acción y disvalor de resultado penal" que conduzca al error de tipo: aquel que no advierte el carácter delictivo de
en el concepto de ilícito, Buenos Aires, 1990, pp. 114 ss. una conducta cuyas circunstancias reconoce correctamente—y por eso no denuncia
64
Véase las vías de solución en Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e el hecho estando oblipido a hacerlo— no comete un encubrimiento doloso por omi-
imprudencia, n.°m. 45 ss., esp. 52. sión (art. 277, inc. l,r/,0ód. l'onal).
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
108 109
que vende un medicamento que contiene una droga incluida en la lis- anterior de la venta del cuadro, el tercer adquirente de buena fe, al
ta de sustancias estupefacientes, sabiendo el farmacéutico que se enterarse de que el cuadro pertenecía a otro propietario, supone que
trata de un medicamento, pero desconociendo que su composición lo éste sigue siendo el "verdadero dueño" y, por eso, es él, ahora, quien
convierte en "estupefaciente" según las listas competentes para defi- rompe el cuadro, no tiene dolo de daño de una cosa ajena, porque el lí-
nirlo así (art. 77, Cód. Penal)66. Me inclino por que también aquí hay mite normativo de un elemento del tipo es fijado por el derecho, sin
un error de tipo (no hay dolo). que pueda ser sustituido por una definición errónea del autor (error
de prohibición "al revés" = delito putativo). Lo mismo rige si el autor
9 —El llamado "error «al revés»". Finalmente, el dominio de la teoría
cree que una droga determinada está incluida en los listados oficia-
del error se integra también con la "inversión" de cada uno de los ca-
les como "estupefaciente" (art. 77, Cód. Penal) y tiene dicha sustan-
sos. cia para consumo personal o para su tráfico: no comete tentativa de
Se llama "error de tipo «al revés»" al supuesto en que el autor presu- un delito contra la ley de estupefacientes (de nuevo = delito putativo).
pone que realiza todos los elementos del tipo (dolo), cuando eso no En cambio, esas mismas representaciones erróneas, invertidas, sí
ocurre en el mundo exterior. Ejemplo: el autor se apodera de azulejos pueden excluir el dolo, como "errores de tipo".
de la empresa en que trabaja, sin saber que éstos han sido realmente
Para complementar el tema de las situaciones de "inversión", tam-
abandonados poco antes por el presidente del directorio, por ser inú-
bién hay que tener presente el problema del "error de tipo-permisivo
tiles a los fines empresarios; o bien el autor cree que tiene acceso car-
al revés": la llamada "ausencia del elemento subjetivo de la justifica-
nal con una niña inexperta de 15 años, cuando, en realidad, ella ya ha
ción". Aquí el autor desconoce la situación de justificación que sí exis-
cumplido 16; cree que dispara contra una persona, cuando ésta aca-
te objetivamente, es decir, no tiene ninguna "voluntad de defensa",
ba de morir de infarto, etc. Estos casos son todos casos de tentativa
no actúa, p. ej., "para impedir o repeler la agresión" (art. 34, inc. 6,
(de hurto, de estupro, de homicidio), no de "delito putativo"67.
Cód. Penal): el autor mata a su enemigo sin saber que su víctima se
En cambio, en el "error de prohibición «al revés»", el autor cree delic- disponía a su vez a matarlo (o bien a matar a un tercero, etc.).
tiva una conducta que no lo es, sea porque presupone una norma
Las opiniones en pugna relevantes en la doctrina moderna son aquí:
completamente inexistente, sea porque le da a una existente un al-
o bien es un delito doloso consumado (la situación objetiva no tiene
cance mayor del que tiene. Ejemplo: el autor cree que el adulterio si-
ningún efecto) o bien es una tentativa (la situación objetiva tiene un
gue siendo punible y tiene manceba fuera de la casa conyugal. Estos
efecto similar al que se produciría si faltase un elemento del tipo ob-
casos sí son "delito putativo" (impune). El autor no puede reemplazar
jetivo)68. En realidad, para una teoría subjetiva del ilícito la discu-
por sí mismo la existencia de una norma objetivamente inexistente.
Por ende, la acción no es delito.
Los casos de error sobre elementos normativos del tipo, que pueden
ser difíciles de clasificar como errores de tipo o de prohibición cuando 68
se dan "al derecho", son, en cambio, en el caso "invertido", siempre Existe también la posibilidad de entender las causas de justificación como
sucesos externos, que no requieren elementos subjetivos de justificación. Esta es la
errores de prohibición "al revés" (= delito putativo). Si, en el ejemplo concepción que sostuvo Carlos Niño en su libro Los límites de la responsabilidad pe-
nal, pp. 485 ss. Contra esta posición vale lo dichosupra, Segunda Parte, caso 18, Ca-
sualidad (Excursus sobre los elementos subjetivos de las causas dejustificación). En
66
nuestro país se ha plegado ahora a este criterio la obra de Zaffaroni /Alagia /Slokar,
Cfr. infra, caso 78, El farmacéutico vende sin receta. Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, pp. 572 ss. Es de presumir que,
67
Cfr. al respecto infra, cap. II, caso 230, Para probar si era honrado (trans- por la influencia de Zaffaroni en la doctrina argentina actual, este criterio será po-
portista en cuyo camión el cargador pone una partida de baldosas de más, para siblemente seguido por los tribunales. Se trata de una interpretación contraria al
constatar cuál será el comportamiento del fletero en destino, siendo que éste se texto déla ley, y, desde el punto de vista de la doctrina general, también errada ma-
apropia de las baldosas: se apropió de cosas en cuya posesión había entrado, a su jui- terialmente; pero el agregado de que la exigencia de elementos subjetivos de justi-
cio (error de tipo al revés), por error del cargador (cuando eso había ocurrido ex pro- ficación pudiera afectar "garantías constitucionales" no sólo es equivocado, sino in-
feso); el tribunal, correctamente, condenó por tentativa de defraudación (art. 42, en fundamentable. Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de ac-
conexión con el art. 175, inc. 2, Cód. Penal). ción, pp. 515 ss., esp. pp. 524 ss.; también supra, lug. cit. en esta nota.
110 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
111

sión es secundaria, porque, para ella, ya la tentativa (acabada) es un Ésa es la situación de hecho que juzgó la Cámara Federal de
hecho de disvalor idéntico al del delito consumado. Pero, más allá de Rosario, en 1969, en una sentencia cuya parte pertinente dice:
esto, especialmente las causas de justificación con elementos pros-
pectivos, como el "estado de necesidad" (art. 34, inc. 2, Cód. Penal) o CÁMARA FEDERAL DE ROSARIO™
la "legítima defensa" (art. 34, inc. 6, Cód. Penal), son tipos permisivos
"Rosario, 8 de abril de 1969.
"de resultado recortado", es decir, que aun para la "justificación con-
sumada" no hace falta en sí lograr ningún salvamento, sino solamen- "El doctor Girardi dijo:
te ejercer una acción de salvamento o de defensa. Por ello, la mera si- "l.°/3.°(omissis)
tuación objetiva que habría habilitado a realizar la acción si hubiera "4°...
sido reconocida no debe tener ningún efecto (= delito consumado), lo
que vale también para el caso del comportamiento imprudente que "De esta confesión calificada (art. 317, Cód. de Proced. Crim.) —re-
causa el resultado, sin que su autor haya advertido que habría podi- viste el carácter de tal todo reconocimiento de haber intervenido en
do comportarse descuidadamente por la presencia de un estado de un hecho calificado como delito, aunque por circunstancias especia-
necesidad69. les se niegue tener responsabilidad penal en él— resulta que S. cre-
yó que los azulejos de marras, cuyo valor fue estimado a fs. 21 vta. en
$ 40 en total, se trataba de cosas abandonadas por su dueño. Como a
A—Sentencias su vez esta confesión calificada, al no ser contradicha por ninguna
prueba de cargo y sí, en cambio, corroborada en lo pertinente por las
76 Un par de azulejos. El 8/1/1968, Francisco J. S., empleado fe- declaraciones de fs. 61,61 vta. y 62, y teniendo en cuenta, además, los
rroviario, sustrajo de las instalaciones del baño del personal del favorables antecedentes del inculpado y las especiales circunstan-
"Departamento Tráfico" —depósito de locomotoras— del enton- cias que rodearon al hecho, procesalmente la misma no puede divi-
ces Ferrocarril General Bartolomé Mitre, en Pergamino, dos azu- dirse en su contra (art. 318, Cód. de Proced. Crim.), por lo tanto, a ella
lejos tipo «Vickri», que devolvió unos diez días más tarde, tras ha- debemos atenernos para resolver la cuestión que nos ocupa.
ber reconocido ese hecho ante autoridades administrativas de la "5.° De lo antes expuesto, se desprende que el procesado ha podido
repartición que lo habían interrogado al respecto. El valor de los prudente y razonablemente considerar a los azulejos acriminados,
azulejos era de unos $ 40 de aquella época. como cosas abandonadas por su dueño, y este error de hecho no impu-
El empleado señaló que esos dos azulejos se hallaban caídos en table (art. 34, inc. 1°, Cód. Penal) descarta su condición de autor pe-
nalmente responsable del mismo; pues la acción del apoderamiento
el interior de uno de los baños, de reciente construcción para esa descripta en el art. 162 del Cód. Penal, según se sostiene en doctrina
fecha; que él creyó que habían sido dejados allí porque no servían; requiere también un «animus», fisonomía subjetiva o contenido psí-
que entonces los tomó, los "ocultó entre sus ropas" y luego los pu- quico del acto material de apoderarse por vías de hecho de lo que es
so en su bolso y los llevó a su domicilio. Aclaró también que se dio ajeno. Ese concepto complejo no podría constituirse con prescinden-
cuenta de que los azulejos pertenecían a la pared del baño, pero, cia de lo que el autor pudo razonablemente pensar acerca de la condi-
debido a que en el exterior había otros azulejos iguales rotos, pen- ción que revestía la cosa en el momento de tomarla para sí. Sobre el
só que ellos también iban a ser tirados, por lo que consideró opor- particular, ya lo hemos puntualizado, S. creyó que se trataba de cosas
abandonadas por su dueño.
tuno llevárselos, en razón de que él los necesitaba para una refac- »
ción en su vivienda, teniendo en cuenta además que de ese modo
no perjudicaba a nadie. "De lo antes expuesto y en virtud de lo prescripto en el art. 34, inc. 1°
del Cód. Penal, corresponde que Francisco J. S. sea absuelto del deli-

69
Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 599 ss. LL, 135-207.
112 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 113
to que se le imputa, revocándose la sentencia en recurso, y en tal sen- sión no responde al estándar dominante, es decir, que se conside-
tido emito mi voto. ra moralmente correcto basarse en declaraciones del propio acu-
"Los doctores Pozzoli yFerreira adhirieron al voto anterior." sado para establecer los hechos por los que él mismo será penado,
entonces, el viejo principio de la "indivisibilidad de la confesión"
Anotación
es bien razonable y superior a la idea actual de que, en razón de
El tribunal tuvo por cierto que Francisco J. S. había tenido un que rige el principio de "libre apreciación racional de la prueba",
error, consistente en suponer el carácter de "cosa abandonada" de uno puede hacer con la declaración autoincriminatoria del acusa-
cada azulejo; para así entenderlo, la Cámara aplicó el principio do lo que se le ocurra —en general, con el fin de construir la situa-
propio del antiguo procedimiento escrito llamado "indivisibili- ción de hecho más incriminante para él—.
dad de la confesión", según el cual, si la sentencia se fundaba en En el caso concreto, de todos modos, y supuesto que el hecho
dichos autoincriminatorios del acusado, debía partir de su decla- hubiera podido ser probado con prescindencia de declaraciones
ración in totum, también con las circunstancias exonerantes na- del autor, la actitud externa de ocultar el objeto entre sus ropas
rradas en ella, a excepción de que hubiera elementos de prueba podía ser un indicio en contra de admitir la realidad de un error
objetivos que permitiesen "dividir" la declaración. Más razonable sobre el carácter de "abandonados" de los objetos llevados. Pero
que eso, en un Estado de Derecho, sería el no tomar en cuenta en también es concebible que tal actitud pudiese fundarse en el de-
absoluto las declaraciones autoincriminatorias y seguir la regla seo de eludir juicios de reproche (fundados o no) de los demás, in-
de que la fiscalía debe probar los hechos en los que se funda su cluidas las instancias de control de la empleadora, que, p. ej., pu-
pretensión, prescindiendo de toda colaboración del acusado (aun- dieran considerar que incluso una cosa abandonada "debe ser de-
que la preste "voluntariamente")71. Pero, dado que esa preten- jada allí". En todo caso, el tribunal partió de la base de que había
habido una suposición real de "cosa abandonada" y a eso hay que
71
Todo sistema de orden normativo tiene principios rectores. En derecho pe- atenerse ahora para apreciar si la solución es correcta72.
nal material, p. ej. éstos son el "principio de legalidad" y el "principio de culpabili-
dad", éste último, posiblemente, dominante (sobre los principios del Derecho penal
material y procesal, véase supra, Primera Parte, § 2). En el sistema deíproceso pe- tatación, evidentemente correcta, de que el llamado "juicio abreviado" (suprimido
nal de un Estado de Derecho, los principios rectores son el "principióle inocencia" a cambio de consentir una pena, negociando) viola de modo manifiesto el art. 18 de
y_ el "principio Tierno te.ne.tur se ipsumprodere" (nadie está obligado a traicionarse). la Const. Nacional, que proscribe que alguien pueda ser penado sin juicio. Respec-
Éste último debe ser también el principiocfomzrearaíe del proceso, por encima de nin- to de todo esto, véase también Sancinetti, Observaciones críticas sobre el proyecto
gún otro, y, sobre todo, por encima de la pretensión estatal —desde luego legítima— de ley de tratamiento privilegiado al "testigo de la corona" (¿ "arrepentido"?) - Ponen-
de esclarecer la responsabilidad por todos los hechos punibles que sea posible. Pero cia ante el Senado de la Nación, publ. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
si uno quiere preservar el principio "nemo tenetur" tiene que proscribir toda forma Penal", año III, n.° 7, pp. 791 y ss., como, asimismo, mi trabajo Análisis crítico del
de incitar a la autoincriminación. La tendencia a esclarecer el hecho "gracias" a la caso "Cabezas", 1.1, La instrucción, esp. n.° m. 570 ss.
contribución del acusado lleva a que en las instancias de investigación se genere to-
72
da clase de situaciones de coerción explícita o subrepticia a fin de que el imputado, Dada la legislación actual, un caso de esta índole posiblemente no llegaría a
posiblemente responsable, aclare el hecho o, si no, construya una responsabilidad la instancia de juicio oral, pues el acusado no tenía antecedentes (así lo dice la sen-
propia eventualmente inexistente para desgravar al Estado de su carga de esclare- tencia) y podría solicitar hoy en día "la suspensión del juicio a prueba", en los térmi-
cimiento. Es evidente que esto no puede ser moralmente correcto, pero, entonces, nos del art. 76 bis del Cód. Penal. Esta institución debería ser reservada realmente
también es evidente que sólo puede ser eliminado si el castigo estatal no puede ba- para hechos poco graves ("delitos de bagatela"), como sin duda era el que se juzga-
sarse en ningún caso en "los aportes" del propio acusado. También violan este prin- ba en este caso. Con todo, si el tribunal de instrucción también parte de la base de la
cipio las "rebajas" de pena fundadas en la confesión y mucho más aun los pactos de situación fáctica de un "error sobre los elementos del tipo", y, por tanto, de la ausen-
incriminarse a cambio de una indulgencia en la acusación fiscal. La supresión del cia de dolo (art. 34, inc. 1, Cód. Penal), entonces, lisa y llanamente debe sobreseer
juicio a cambio de una pena pactada, por eso, no es acorde a una fundamentación li- por falta de tipicidad de la acción, sin compeler al imputado a requerir la suspen-
beral y moral del Estado de Derecho; este argumento va más allá de la mera cons- sión del juicio a prueba.
114 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 115

Sobre la base de esa situación de hecho, era correcto absolver das tres libretas de enrolamiento, una de las cuales llevaba el n.°
por falta de dolo, dado que la suposición de que se trataba de co- 1.916.355. Dos años después, en setiembre de 1939, fue detenido
sas abandonadas implicaba un error sobre el carácter de ajena de un sujeto de nacionalidad extranjera, Ermanno Orsi, porque te-
la cosa. Una cosa se define como "ajena" no por el solo hecho de nía en su poder, integrada con su nombre, la libreta que llevaba
que no pertenezca al patrimonio de uno, sino porque efectiva- aquella numeración. Al ser detenido por esta razón, narró el tene-
mente pertenece al patrimonio de otro. El abandono de una cosa dor que en tiempos en que había tenido que sacar su documenta-
implica la pérdida de la posesión (art. 2454, Cód. Civil) y puede ción, una persona que posteriormente pasaría a ser pariente su-
ser en adelante poseída "por cualquier persona que la ocupe o se yo, pero que no lo era por entonces y que ni siquiera conocía por el
apodere de ella (arg. arts. 2375 y 2607, Cód. Civil)"73. nombre auténtico, sino por otro nombre, le había asegurado po-
Con todo, cuando el fallo anotado argumenta sobre la base de der ayudarlo a conseguir la libreta de enrolamiento gratuita-
la falta de un "animus", lo hace al menos de modo confuso, si no mente, y que unos meses después este hombre le había hecho po-
equivocado. Pues no se trata aquí de la "falta de un ánimo", en el ner su impresión digital en el casillero correspondiente, para lle-
sentido, p. ej., del llamado animus rem sibi habendi (ánimo de te- gar a entregarle después, al poco tiempo, la libreta integrada con
ner la cosa para sí)74; pues en esa medida había plenamente "áni- su fotografía y un domicilio que no correspondía al verdadero. En
mo de apropiación". Se trata en cambio de la falta de dolo sin más ocasión en que Orsi se presentó al Registro Civil a hacer el cam-
ni más. El autor no se representa todos los elementos del tipo ob- bio de domicilio, fue detenido por usar un documento falso. Para
jetivo, en razón de un "error de tipo" (falta de consciencia de apro- que un extranjero pudiera obtener la libreta de enrolamiento
piarse de una cosa mueble ajena). Si, en cambio, hubiera habido existente entonces, debía obtener previamente carta de ciudada-
consciencia de la ajenidad (dolo), el ánimo de apropiación como nía, lo que él decía no saber. Los sellos y firmas que obraban en la
especial elemento subjetivo del ilícito habría sido indudable. libreta que el tercero le había dado a Orsi eran falsificados.
Por otro lado, el tribunal hace esfuerzos por presentar al error El juez federal de La Plata declaró rebelde al tercero que, pre-
como "razonable", como "no imputable". Pero la eventual imputa- suntamente, había estado implicado en la falsificación. Lo cierto
bilidad del error (en el caso, a mi juicio, el error era imputable, es que el procedimiento tramitó contra Orsi, imputado de usar un
porque a cada quien le está vedado presumir por sí y ante sí que documento público falso (art. 296, Cód. Penal).
una cosa ha sido abandonada, cuando hay instancias que puedan El juez federal condenó a Orsi a un año y seis meses de prisión
determinarlo fácilmente) daría lugar a una imputación de im- en suspenso. La Cámara Federal de La Plata revocó este pronun-
prudencia (error de tipo evitable); y, dado que no existe un tipo im- ciamiento y absolvió a Orsi sobre la base de que no tenía conoci-
prudente de hurto, el carácter salvable del error no modificaría la miento (dolo) del carácter falso del documento:
solución del caso.
CÁMARAFEDERAL DE LAPLATA75
77 Creyó que era un documento auténtico. El 12/7/1937, un em- "La Plata, 29 de agosto de 1941.
pleado del registro civil de Lomas de Zamora se presentó en la co- jj

misaría, a fin de denunciar que de su oficina habían sido sustraí- "2.° Que ajuicio del tribunal, el supuesto que contempla el citado
art. 296 lleva en sí, para su existencia, el conocimiento por parte del

73
Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, t.1, Buenos
Aires, 195 l,p. 221, n°255. 75
El caso fue discutido en nuestra cátedra en el trabajo práctico realizado por
74
Al respecto, véase infra, caso 84, Las vitrinas. la entonces alumna Eli/nbulh Duca; v. JA, 1941-1-69 s.
116 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 117
imputado de la falsedad del instrumento que utilice, cuando expre- El fundamento de la disidencia no se entiende, porque el fallo
sa que será reprimido como si fuera autor de la falsedad «el que hi- del juez federal de primera instancia al que se remite el voto mino-
ciera uso de un documento o certificado falso o adulterado», porque
no es admisible que la ley penal equipare la acción de usar de un do-
ritario no había tratado en absoluto el problema del error, y sí ha-
cumento cuya falsedad se ignora a la que contempla el art. 292 para bía dado ciertas explicaciones que hacían verosímil que Orsi no
«el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare hubiera sido el autor de la falsedad y que realmente hubiese creí-
uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio»; de otra ma- do que el documento era auténtico. Dado que la mayoría del tribu-
nera, el ánimo doloso que configura la esencia de todo delito de esta nal de alzada introducía la cuestión de \afalta de dolo, habría sido
naturaleza estaría ausente y, en consecuencia, fuera del alcance de necesario que el voto disidente contestara en particular esa cues-
la ley penal. tión, antes de proponer la confirmación del fallo sin más ni más.
"3.° Que Orsi en su declaración indagatoria niega que conociera la Desde el punto de vista del "tipo objetivo" no es tan claro que el
falsedad de su libreta de enrolamiento, y en autos no existe prueba delito estuviera perfeccionado. Sobre esto se podría discutir en
alguna que destruya esa afirmación. Lejos de ello, su presentación al dos aspectos: que hubiera habido posibilidad de causar perjuicio
Reg. Civil para corregir el domicilio erróneo que la misma contenía y, en caso de respuesta afirmativa, que el hecho del uso estuviese
corrobora su dicho, porque de conocer la falsedad debía suponer lo
que ocurriría con su presentación.
consumado. Con relación a lo primero, el juez de primera instan-
cia se había remitido a una opinión de González Roura, en el sen-
"4.° Que siendo así, Orsi habría sido víctima de un engaño por su ig- tido de que en caso de falsedad documental de documento públi-
norancia de la ley, pero el uso de ese documento (si es que lo hubiera
co la fe pública está lesionada ya con la existencia del documento.
usado en el concepto del art. 296 del CP) no estaría directamente de-
terminado por un error de derecho, sino de hecho, como sería el igno-
Pero es dudoso que eso pueda ser trasladado para la modalidad
rar que se trataba de un documento falso. de uso de documento falso, pues para esto —a excepción de que se
convierta ese tipo penal en un delito de mera tenencia— haría fal-
"Por esos fundamentos y oído el fiscal de cámara, se revoca la senten-
cia apelada, absolviéndose de culpa y cargo a Ermanno Luis Enrique
ta que la posibilidad de perjuicio concurriera también en el mo-
Orsi. Alfredo Pérez Varas —Adolfo Lascano — Jorge García Gonzá- mento de usar el documento.
lez. En disidencia: Luis G. Zervino — UbaldoBenci. Pero esta discusión de detalle es completamente superflua en
el caso. Y ello demuestra cuan razonable sería comenzar el análi-
"Disidencia: Por sus fundamentos, se confirma la sentencia apelada,
con costas. Luis G. Zervino — Ubaldo Benci." sis de toda subsunción por la comprobación del "tipo subjetivo";
porque si éste no está completo, y no existe forma imprudente, ca-
rece de todo sentido discutir sobre la tipicidad objetiva. Lo inver-
Anotación
so, en cambio, no es cierto: dado por completo el tipo subjetivo, la
El voto de la mayoría no es objetable. El autor había sufrido un acción ya sería punible al menos por tentativa.
error sobre un elemento del tipo, la falsedad del documento que
tenía en su poder y que había presentado ante las autoridades 78 El farmacéutico vende sin receta. El 1/3/1991, en alguna lo-
del Registro Civil. Por tanto, había sufrido un error de tipo = ex- calidad cercana a la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, el
clusión del dolo. Extraña tan sólo que el tribunal se haya senti- señor Guillermo G. entró al local comercial del farmacéutico Car-
do obligado a fundamentar por qué razón el tipo penal exigía do- los L. a fin de comprar un remedio, "Aseptobrón Unicap", que no
lo, cuando esta es la regla general, si no se trata de un delito im- podía ser vendido sin receta, pero que, además, se hallaba por en-
prudente —esto tiene que estar establecido así en la descripción tonces en las listas oficiales de sustancias estupefacientes, defi-
legal—, ni de un delito calificado por el resultado —preterinten- nidas según el art. 77 del Cód. Penal. El farmacéutico se hallaba
cional—. en la creencia, al parecer por consultar una factura de compra del
118 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 119

medicamento y no las listas oficiales pertinentes, de que el pro- Por otra parte, entran en consideración dos disposiciones de la
ducto no era un estupefaciente, aunque sí un medicamento que ley 23.737 (Ley de Estupefacientes), el art. 8 y el art. 14, párrafo
no podía ser vendido sin receta. El farmacéutico vendió el produc- segundo:
to al comprador, quien, según los dichos del farmacéutico, le ha- Art. 8. Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años y multa
bría asegurado que al día siguiente le llevaría la receta en respal- de [...*] e inhabilitación especial de 5 a 12 años, el que... aplicare, en-
do de la transacción76. De la causa que en definitiva se formó pa- tregare o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades
rece no haber surgido que también Guillermo G. tuviera un error mayores a las recetadas.
acerca del carácter de estupefaciente del producto, es decir, que él Art. 14. Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de [...**] el
sí habría sabido que adquiría un estupefaciente, y lo habría he- que tuviere en su poder estupefacientes.
cho para consumo personal. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa
Las decisiones judiciales que han de ser transcriptas a conti- cantidady demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la te-
nuación trataron el caso como problemático, precisamente, des- nencia es para uso personal.
de el punto de vista de la imputación subjetiva del farmacéutico La primera cuestión que produjo un enredo considerable en las
(dolo, imprudencia, culpabilidad). Para ayudar a comprender ta- decisiones judiciales de este caso es la de cómo había que conge-
les decisiones, son especificados aquí los tipos penales que entran niar el hecho de que el farmacéutico hubiera obrado con error so-
en consideración. bre el carácter de estupefaciente del producto y la circunstancia
Por un lado, hay que tener en cuenta —más allá de si resultan de que el comprador tuviese plena consciencia de ello.
en definitiva aplicables o no— los textos de los arts. 204 y 204 bis El juez federal que intervino en la prevención del caso había
del Cód. Penal: dictado auto de mérito contra el farmacéutico, fundado en el art.
204 bis del Cód. Penal: suministro imprudente de medicamento
Art. 204. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que estan- que requería receta, en tanto la conducta del comprador fue cali-
do autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suminis-
ficada de tenencia de estupefaciente para uso personal (art. 14,
trare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mé-
dica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y ar- párr. 2.°, LE).
chivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentacio- Al revisar esta decisión en el procedimiento de instrucción, la
nes vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. Cámara Federal de Mar del Plata consideró incompatibles esas
Art. 204 bis. Cuando el delito previsto en el artículo anterior se come-
dos calificaciones (lo cual, en realidad, no era cierto).
tiere por negligencia, la pena será de multa de mil a quince mil pesos. RESOLUCIÓN DE MÉRITO DE LACÁMARAFEDERAL
DE MAR DEL PLATA
"Mar del Plata, 10 de julio de 1992.
76
Tengo oído, aunque no sabido con certeza, que en la causa originaria de es- "Autos y vistos:
te caso la defensa alegó también que el comprador había adquirido anteriormente "Y considerando:
ese producto con receta, y que le había sido prescripto también después; que, en su- "Que el auto atacado de fs. 109/110 vta. adolece de un grave error con-
ma, habría sido indicado para el comprador adquirir nuevamente ese medicamen-
to; etc. Se me ha dicho también que estas alegaciones estaban insinuadas, pero no ceptual, ya que decreta la medida cautelar prevista por el art. 366 con
acreditadas. De todos modos, esas acotaciones resultan de interés para discutir en
abstracto la pregunta relativa a cómo deberían influir tales circunstancias —si es
que debieran influir— respecto del delito de peligro abstracto de expender el pro- * Véase la escala penal de multa vigente. Esto no influye para el problema
ducto de hecho, en ese momento, sin receta (aunque después el sujeto aportase la dogmático a tratar seguidamente.
receta [?]). ídem.
120 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 121

respecto a Guillermo A. G. por la compra de una tableta de pastillas fs. 23 como a fs. 99 y 53 de estas actuaciones, resultando poco creíble
«Aseptobrón Unicap», encuadrando el hecho como configurativo del que un profesional de la Farmacia se base en una factura de compra
delito de tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes para con- para saber si el producto que vende es un medicamento o un estupe-
sumo personal, mientras que en la misma resolución decreta igual faciente. Debemos resaltar ante todo que el imputado creyó estar
medida con respecto al vendedor de dicha sustancia —el farmacéuti- vendiendo un medicamento y esa conducta la asume dolosamente al
co Carlos L.—considerada como configurativa del delito de suminis- vender y querer vender un medicamento que de todos modos reque-
tro infiel de medicamentos en forma culposa, ilícito previsto por el ría una receta médica. Por tales motivos, el agente obra dolosamen-
art. 204 bis del Código Penal. te, porque quien creyendo y queriendo vender medicamentos sin re-
ceta y por un supuesto error vende estupefacientes, no dej a de actuar
"Es decir, que el juez de grado considera que el material incautado es con dolo (en la venta de medicamentos sin receta, art. 204, CP), y es-
estupefaciente para quien lo tiene en su poder al momento del se- te dolo no puede ni pudo haber desaparecido porque finalmente cul-
cuestro, mientras que lo asimila a un medicamento para quien lo su- mina[se] vendiendo estupefacientes: faltan los elementos del tipo
ministrara al tenedor. Evidentemente, la consideración jurídica del objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no
objeto incautado no puede depender de la acción que hayan desplega- puede decirse que aquí falte el dolo como finalidad de realizar una
do los encartados sino que debe ser atendida en base a la naturale- conducta ilícita.
za y calidad que en sí mismo posee. Y es así, que al estar incluido el
«Aseptobrón Unicap» en las listas que elabora periódicamente el Mi- "Descartada de tal forma la actitud culposa del agente, la califica-
nisterio de Salud Pública, y figurar en las mismas al momento de la ción jurídica adecuada al caso, sería la prevista por el art. 8 de la ley
comisión delictiva, debe ser considerado un estupefaciente en los tér- 23.737 como venta de estupefacientes sin receta médica atento la ca-
minos del art. 40 de la ley 23.737. lidad del sujeto activo, por lo que corresponderá al Juzgado de 1 .a ins-
tancia practicar la pertinente investigación por la presunta comisión
"Sentadas tales premisas, las excusas alegadas por el encartado L. del delito, sin perjuicio de que la aparición de nuevos datos o compro-
podrían ser consideradas a todo evento como configurativas de un bantes permitan variar la opinión hoy sustentada.
error de hecho o un error de tipo, al recaer la falla cognoscitiva sobre
uno de los elementos que integran la acción típica (en el caso, la cali- "En consecuencia, corresponde revocar el auto apelado en cuanto
dad del objeto propio de la comisión delictiva), pero que no obstante considera como suministro culposo de medicamentos la conducta del
cabía considerar como un error de hecho vencible, ya que el encarta- farmacéutico L. y proseguir la investigación a su respecto por la pre-
do pudo haberlo evitado empleando una diligencia normal que esta- sunta comisión del delito previsto por el art. 8 de la ley 23.737. Con
ba a su alcance en las concretas circunstancias en que se produce (v.g. respecto al encartado Guillermo A. G., cabe confirmar la resolución
consulta de las respectivas listas, consulta a otros colegas, etc.). Este apelada obrante a fs. 109/110 y vta., por la que se decreta la prisión
error vencible no tiene como consecuencia excluir la responsabilidad preventiva del nombrado, por considerarlo «prima facie» autor pe-
penal sino que transforma o revierte el título de la atribución y el au- nalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefa-
tor queda responsabilizado por el hecho ilícito a título de culpa. cientes, previsto y penado por el art. 14,2.a parte de la ley 23.737, sin
perjuicio de ulteriores modificaciones a dicha calificación, en el caso
"De ser así, y como hemos sostenido anteriormente, al ser el «Asepto- de aporte de nuevas probanzas que se agreguen a la causa, lo que así
brón Unicap» un estupefaciente en términos jurídico-penales, el de- se resuelve.
lito cometido sería la venta culposa de un estupefaciente, que al no
estar prevista como figura penal, la conducta asumida por Carlos L. "Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen.
se convertiría en atípica ante la ausencia de previsión específica y re- "Jorge Ferro—LuisR. Longhi."
sultaría de aplicación la normativa contenida en el art. 434 inc. 1 del
código ritual, dado que el hecho investigado no constituiría delito.
Anotación
"No obstante ello, debemos descartar la presunta negligencia alega- Años después de esta decisión de mérito, la misma Cámara Fe-
da por el encartado y receptada por el a quo porque a todas luces es
manifiesta la mendacidad que contienen sus dichos vertidos tanto a
deral de Mar del Plata —con otro integrante, el juez Tazza, ade-
122 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 123
más de los dos que habían resuelto sobre el mérito de la investi- siderar que en consecuencia era aplicable el art. 204 bis del Cód.
gación contra el comprador y el farmacéutico— dictó sentencia Penal, pero no porque esta figura no se pueda aplicar en ningún
definitiva, condenando a los dos sujetos77. caso a la venta de un estupefaciente sin receta —se podría, si con-
Antes de transcribir esa sentencia definitiva es oportuno refe- curriera un error sobre la calidad de estupefaciente y también so-
rirnos a la argumentación de la decisión de mérito recién trans- bre la falta de la receta (p. ej.: el expendedor cree que lo que vende
cripta, que es algo oscura, no exenta de contradicciones y, a mi jui- se ajusta a la receta que tiene a la vista, cuando lo que suministra
cio, incorrecta en las consecuencias. es un estupefaciente de nombre similar al medicamento de la re-
En algunos pasajes se parte de la base de que el farmacéutico, ceta)—. Pues un estupefaciente que a la vez es un medicamento
de hecho, no tuvo ningún error, es decir, como si lo dicho por él en puede ser vendido "como medicamento, sin receta", sin que haya
ese sentido fuera falso:"... a todas luces es manifiesta la menda- entonces ningún defecto de "tipo objetivo"; y lo que puede ser he-
cidad. .. (etc.)". Pero, por otro lado, se parte de la base de que hay cho con dolo (art. 204, Cód. Penal) puede serlo también con im-
dolo porque "el imputado creyó estar vendiendo un medicamento prudencia (art. 204 bis, Cód. Penal). En lo que a mi modo de ver
y esa conducta la asume dolosamente al vender y querer vender fallaba el juez de primera instancia no consistía en que hubiese
un medicamento que de todos modos requería una receta médi- subsumido el hecho en el tipo penal de vender un medicamento
ca". En este otro pasaje se reconoce lo contrario a lo dicho en el an- sin receta —dado que ese estupefaciente era a la vez un medica-
terior: no es que fuera mentira lo dicho por él, sino que de todos mento—, sino en que afirmase que a ese respecto había mera ne-
modos lo que se habría representado era delito. gligencia, cuando en esa medida el farmacéutico sabía lo que ha-
Yo veo desacertada tanto la decisión de la cámara, como la del cía. Pues que vendía un medicamento sin receta era bien conoci-
juez de primera instancia. Por un lado, y presupuesto ya como do por él; que no supiera que además estaba vendiendo un estu-
"cuestión de hecho" que el farmacéutico desconociera el carácter pefaciente era el mero desconocimiento de una circunstancia que
de estupefaciente de ese producto, el juez de primera instancia ha- conducía a un tipo penal más grave (art. 8, infine, LE), lo que no
cía bien —si él clasificaba ese error como "error de tipo"78— en alteraba en absoluto ni el dolo ni el tipo objetivo del art. 204 del
descartar la aplicación del art. 8, LE, porque, entonces, al farma- Cód. Penal79.
céutico le faltaba el dolo de suministrar sin receta, precisamente, De modo que no había ninguna contradicción en calificar la
un estupefaciente; el juez erraba en cambio, en mi opinión, en con- conducta del farmacéutico como suministro infiel de un medica-
mento —que a la sazón era un estupefaciente—, cuya posesión
por parte del comprador hiciera responsable a éste, a la vez, por
77
A ese respecto hay que atender ya a lo contrario a la garantía de imparciali- tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 204, Cód.
dad que resulta que el mismo tribunal que intervino como "cámara instructoria" ac- Penal + art. 14, párr. 2.°, LE). Lo que no era correcto era pensar
túe también luego como tribunal de apelación de la sentencia definitiva del mismo
caso (sistema procesal del código anterior), porque el criterio ya está completamen-
te prejuiciado por el contenido de las decisiones previas. Sobre este problema, cfr.
Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal - La doctri- Lo que realmente faltaría en la ley de estupefacientes (no digo que "haga fal-
na del JHbunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de ta", sino que de hecho no está) es un tipo imprudente de venta de estupefacientes sin
Derechos Humanos y su aplicación al "caso Cabezas", Buenos Aires, 2001. receta, es decir, un paralelo del art. 204 bis del Cód. Penal (¡como art. 8 bis, LE!). Só-
78
Tal como se verá más abajo, establecer si ese error es un error de tipo (sobre lo en ese sentido la conducta del farmacéutico era atípica, por faltar el dolo del tipo
elementos normativos) o un error de prohibición (por vía de un error de subsunción del art. 8 de la LE y además faltar en esta ley un tipo imprudente del mismo hecho
de una situación de hecho en sí reconocida correctamente) no es sencillo, por más delictivo. Pero no lo era respecto del art. 204 del Cód. Penal. Por lo demás, es muy
que, en definitiva, habré de expresar una opinión en favor de que se trataba efecti- difícil establecer si es más grave vender (sin la receta requerida) dolosamente un
vamente de un error de tipo excluyente del dolo. medicamento o imprudentemente un estupefaciente.
124 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 125

que aquella conducta se realizaba sin dolo (del tipo objetivo del Quien no viera esta concurrencia parcial de figuras (como con-
art. 204, es decir, conduciendo al 204 bis); sólo faltaba —si es que juntos secantes), es decir, quien las considerase como tipos exclu-
se daba un "error de tipo"— el dolo de "vender, sin receta, un estu- yentes entre sí —así lo hizo el tribunal de alzada—, entonces, no
pefaciente" (art. 8, infine, LE). podía valerse del dolo de una figura (suministrar un medicamen-
Para comprender más acabadamente esta convergencia entre to sin receta) para imputar la realización típica dolosa de otra fi-
los tipos respectivos, véase la siguiente figura 1. gura, que además es más grave (suministrar un estupefaciente
sin receta), si respecto de este hecho específico faltaba el dolo.
Cuando el tribunal de alzada dice: "faltan los elementos del tipo
Suministro de medicamento sin receta
objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no
requerida (art. 204, Cód. Penal) puede decirse que aquí falte el dolo como finalidad de realizar una
conducta ilícita", adolece, a mi juicio, de un doble error. Uno es el
ya indicado: objetivamente, de todos modos el estupefaciente era
también un medicamento, de manera que el tipo subjetivo y el ob-
Suministro de estupefaciente jetivo del art. 204 eran perfectamente congruentes. El otro reside
sin receta requerida (art. 8, in fine, LE) en que si eso no se ve así, no se puede usar el dolo de una figura de-
lictiva para penar por consumación dolosa de otra: tipo subjetivo
y objetivo tienen que coincidir; la finalidad global "de realizar una
Suministro de medicamento que a la vez
conducta ilícita" no es suficiente, si el autor no tiene dolo del tipo
es estupefaciente, sin receta requerida
(art. 204, Cód. Penal + art. 8, in fine, LE)
que específicamente se le imputa—sí podría serle imputada una
tentativa de aquel delito cuyo dolo sí tuviese el autor—.
En mi opinión, si se parte de la base de que el error del farma-
céutico era precisamente un "error de tipo" —esto, como se verá,
no es tan obvio, aunque, a la postre, sea correcto—, entonces, en
lo referente a la congruencia de figuras, el caso era relativamen-
te sencillo: la conducta del farmacéutico debía ser subsumida en
el tipo del art. 204 del Cód. Penal; la del comprador, en el del art.
Lo que la figura pretende expresar es que si bien el tipo de su- 14,párr.2.°,LE80.
ministro de medicamentos sin receta no presupone que la sustan- La Cámara Federal de Mar del Plata, sin embargo, cuando tu-
cia sea un estupefaciente, ni el tipo de suministro de estupefa- vo que resolver el caso en sentencia definitiva (procedimiento es-
ciente, que la sustancia sea un medicamento, lo cierto es que am- crito del régimen procesal anterior) mantuvo básicamente el cri-
bas cosas pueden ocurrir simultáneamente. Si el autor desconoce
el carácter de estupefaciente de un producto, pero conoce su cali-
dad de medicamento, y la sustancia es, en el caso, concurrente-
mente, medicamento y estupefaciente (sector cuadriculado del 80
Ello, prescindiendo de la cuestión —realmente difícil de resolver— de si la
cuadro), el autor realiza objetivamente tanto un tipo como el otro exclusión posterior del producto de las listas oficiales de sustancias estupefacien-
(sectores vertical y horizontal), y subjetivamente es imputable tes no conducía a la aplicación del art. 2 del Cód. Penal, es decir, a la aplicación re-
troactiva de la ley penal más benigna, lo cual habría implicado la absolución del
sólo por aquel marco de ilícito que reconoció ejecutar, en el caso, la comprador; no, ciertamente, la del farmacéutico, pues de todos modos habría segui-
venta de un medicamento sin la receta requerida (sector vertical). do siendo un medicamento no expendible sin receta.
126 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 127
terio que había tenido durante la instrucción, sólo que agregando ceptadas por el juicio del a quo carecen de la entidad suficiente a los
unas referencias teóricas sobre los errores acerca de las causas de fines de excluir su responsabilidad penal.
justificación que son poco comprensibles, y otras sobre el error de "Atendiendo a su saber profesional, bien sabe L. que en modo alguno
subsunción que no aparecen fundamentadas en detalle. estas excusas, en orden al marco situacional contenido por el hecho
De esta decisión definitiva se tratará enseguida. investigado, autorizan la venta del Aseptobrón sin receta médica, no
La sentencia de primera instancia había condenado al com- importa la promesa dada por G.
prador a la pena de un mes y quince días de prisión, por tenencia
ilegítima de estupefaciente para consumo personal (art. 14, párr. "El grado de culpabilidad y la pena a aplicar obedecerá a la real com-
2.°, LE) y había absuelto al farmacéutico en orden al delito de ven- prensión del dolo y la culpa como núcleos subjetivos de asignación pa-
ta de estupefaciente sin receta médica (art. 8, infine, LE). La Cá- ra el reproche penal.
mara Federal revocó la absolución del farmacéutico, condenán- "Al presente caso concurren diversos factores que enervan la lisa in-
dolo como autor de ese delito, a tres años de prisión en suspenso, terpretación de la cuestión sometida a examen. Por un lado, saber si
multa de $ 225 e inhabilitación especial de cinco años para ejer- la conducta de L. es reprochable a título de dolo o culpa (más allá de
cer su profesión. su encuadre típico y la receptación de una figura culposa); por otro,
Esta sentencia sería más tarde revocada por la Corte Suprema verificar la existencia de un tipo de error y su mensura a los fines de
de Justicia de la Nación, por arbitrariedad81. Realmente en la desplazar la responsabilidad penal. Sobre esto último, no existen ra-
zones valederas para creer que L. obró sin error, al no conocer que el
sentencia de la Cámara Federal no se entendía con claridad qué Aseptobrón era estupefaciente —más allá de una censurable imperi-
efectos le eran atribuidos al error del farmacéutico, error que es- cia profesional— toda vez que el marco probatorio conformado en la
ta vez se afirmó, de suyo, como efectivamente existente. causa no posee elemento alguno que neutralice los dichos del farma-
céutico y las pruebas al respecto por él aportadas (art. 468, CPMP).
He aquí algunos párrafos de la sentencia luego revocada:
"... [Apartir de aquí siguen muchas consideraciones sobre la teoría
SENTENCIADEFINITIVADE LA CÁMARA FEDERAL del error, y citas de autores alemanes, como Roxin, Schroeder, Bin-
DE MAR DEL PLATA ding, Welzel, Bockelmann, Graf zu Dohna, Kauñnann y Niese, que en
realidad no son atinentes a la solución del problema central. Por lo de -
"Mar del Plata, 11 de noviembre de 1997.
más, no son muy claras y es conveniente omitir su transcripción.]
)?

"Si trasladásemos esta concepción al caso que nos ocupa, en seguida


"El doctor Ferro dijo: advertiremos los favores de ésta en aras de la problemática casuísti-
n
ca del error a los fines de determinar la acción dolosa de una persona.
"Por ello, entiendo que del plexo probatorio conformado en la presen- "Por ejemplo, L. actúa en un marco jurídico-penal relevante, que in-
te surge, al menos, en forma indudable que el profesional incrimina- cluso oscila siempre entre conductas típico-objetivas reprochables
do queriendo vender medicamentos sin receta culmina vendiendo (cualquiera de las formas de expedición de medicamentos en los tér-
estupefaciente sin tal requerimiento. No obstante, y siendo el objeto minos del art. 204 y la venta de estupefacientes sin receta conforme
de análisis por este voto, concluirá que las excusas aducidas por L. el art. 8 de la ley 23.737), lo que obligaría a verificar al farmacéutico
en cuanto a que G. traería la correspondiente receta al día siguiente la autorización de su comportamiento. De este modo, se exigirá que
—sumado a las razones de urgencia expresadas— y que han sido re- la acción dolosa de L. requiera siempre de modo actual la no concu-
rrencia de los elementos de justificación —incluyéndose de esta for-
ma los presupuestos objetivos de una causa de justificación como ele-
81
Precedente que se registra en la colección oficial de "Fallos, C.S.", t. 223, p. mentos del tipo—, conformando un dolo sobredimensionado incom-
407. patible con la teoría del delito.
128 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 129
"Es verdad que muchas veces el autor dirige su acción con un dolo, "Todas las excusas aducidas en la causa por L., no lo eximen del cono-
que inserta la no suposición de un suceso de otra naturaleza, pero es- cimiento de que más allá de la calidad medicinal del Aseptobrón
to es muy distinto a incluir la falta de presupuestos de justificación siempre el mismo debió ser expedido bajo receta. Volitiva y cognitiva-
en el dolo y como elemento del tipo legal. mente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrón sin re-
"Por eso considero que la aplicación de la teoría welzeniana de las ceta médica, por ende, el error cualitativo de subsunción, en la situa-
«circunstancias negativamente formuladas» a la solución de este ca- ción de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsa-
so importa forzar una interpretación en pos de una solución casuísti- bilidad penal por una conducta dolosa del agente.
ca, que como herramienta jurisprudencial trastoca la estructura de "... [Con transcripción y cita de Bustos Ramírez, Manual.]
la teoría del delito. Las causas de justificación siempre han de exami- "Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacio-
narse (cualquiera que fuere el nivel de análisis) fuera del ámbito del nal y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tener
tipo concertado por el dolo penal. la convicción suficiente de que el querer de la realización típica del
"De esta manera, y como en el caso que se nos presenta, cuando es di- art. 204 CP, empañado por el error en el elemento normativo referido
fícil demarcar el dolo de la culpa, por concurrencia de un tipo de error, a la calidad de estupefaciente de la mercancía vendida, alcanza a
valerse de la falta de «autorización» como circunstancia de hecho ne- consolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; to-
gativamente formulada, a los fines de imputar dolo en casos entendi- da vez que las circunstancias reseñadas por este voto y advertidas en
dos tradicionalmente como cometidos con culpa, resulta un argu- antecedentes de mérito en la instrucción**, convierten al error en ac-
mento desesperado. cidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenes-
"La resolución de este entuerto, más allá de la información de estas trante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver Bustos
teorías, ha de ser mucho más sencilla. Será suficiente, en mi opinión, Ramírez, ob. cit., p. 262).
el conocimiento que se tenga de la situación, más allá de cualquier re- "En razón de esto, considero que cabe revocar el punto III de la reso-
presentación actual. La representación sólo es necesaria (que era es- lución apelada en cuanto dispone absolver a Carlos J. L. en orden al
tupefaciente) cuando la no existencia de una circunstancia se dedu- delito previsto y penado por el art. 8 de la ley 23.737.
ce de la situación misma. n

"En tal hipótesis, se resuelve casuísticamente sin estandarizar solu- "El doctor Tazza dijo:
ciones complejas y universales, echando mano a elucubraciones indi- n
ciarías aportadas por las otras fases de la teoría del delito. La decisión
pasa por valorar la situación sobre la cual ha de reconstruirse el cono- "El expendio bajo promesa de presentación de la receta al día siguien-
cimiento de que se alimenta el dolo. A esta altura, resulta obvio decir te del hecho, y el error sobre el elemento normativo «estupefaciente»
que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo. contenido en el tipo legal del art. 8.° de la ley 23.737, alegados por L.
"Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los ac- como circunstancias justificantes de su conducta, carecen de la enti-
tuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de la es- dad jurídica necesaria como para excluir la culpabilidad. Estas cues-
fera del error de tipo. tiones, lo mismo que la relativa al dolo que exige la figura penal enros-
«
trada, han recibido un adecuado tratamiento en el voto que preside
este acuerdo, razón por la cual no me extenderé en nuevas considera-
"Por lo tanto, y como ya se sostuviera en las resoluciones provisorias ciones. Tan sólo señalaré mi opinión de que, aun cuando en la concien-
obrantes a fs. 148/149 y 225*, entiendo que L. es responsable a título cia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un es-
de dolo del delito de venta de estupefacientes sin receta médica. tupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado, en tanto que el
profesional autorizado tenía plena conciencia y comprensión de que
estaba vendiendo una sustancia farmacológica sin receta médica,
Esto muestra la lesión a la garantía de imparcialidad del tribunal, puesto
que la cámara, que opera aquí como "tribunal de apelación revisor", sigue orientán-
dose por su decisión previa como "cámara instructoria". ídem.

5 — CASOS DE DERECHO PENAL


130 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 131

cuando ésta era exigida por la reglamentación vigente. Es decir, te- cación. Pero, por lo demás, en este aspecto el farmacéutico no te-
niendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurídico im- nía ningún error: sabía que vendía el producto sin la receta —en
puesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una con- todo caso es válida la respuesta del tribunal respecto de que el au-
ducta diferente del injusto atribuido), su obrar apuntó volitiva y cog- tor no podía entregarse a la confianza de que el comprador le tra-
nitivamente a la proyección de un resultado típicamente antijurídi-
co, no obstando a esta conclusión el supuesto error sobre la calidad de
jera al otro día la receta—. El error, por ende, recae sobre un ele-
estupefaciente del producto medicinal. mento positivo del tipo: el carácter del producto de ser, además de
un medicamento, un estupefaciente.
Por otro lado, el tribunal niega entidad al error por tratarse de
"El doctor Longhi dijo: "un error de subsunción". Se llama así al caso en que un autor re-
"Que por compartir los fundamentos de los votos precedentes me ad- conoce correctamente la situación de hecho que tiene delante de
hiero a los mismos. sí, pero no asocia a ella el concepto jurídicamente correcto que la
"Por ello... el tribunal resuelve: haría típica. Se entiende que esa clase de errores, como mero
"1) Confirmar parcialmente el punto I de la sentencia obrante a fs. error de subsunción, no excluyen el dolo —es decir, que a lo sumo
313/319 por la cual se condena a Guillermo A. G., demás circunstan- conducen a un error de prohibición—, que entonces no configu-
cias personales obrantes en autos, modificando la pena a imponer, ran, si se da ese caso, un error sobre un elemento normativo del
por la de un mes de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, tipo; para usar una formulación frecuente: "la subsunción de si-
por considerárselo autor penalmente responsable del delito de te- tuaciones de hecho bajo los conceptos legales es asunto de los ju-
nencia ilegítima de estupefacientes para consumo personal (art. 14 ristas; asunto del autor es reconocer acertadamente la situación
segunda parte de la ley 23.737), con costas. de hecho de la acción"82. En el caso concreto se trataría más bien
"2) Revocar el punto III de la sentencia referida en el punto anterior de la cuestión similar de los errores sobre elementos definidos
y en consecuencia condenar a Carlos J. L., demás condiciones perso- por leyes penales en blanco. El tipo penal concreto define sólo una
nales obrantes en autos, a la pena de tres años de prisión, cuyo cum- parte de la conducta, mientras que algún elemento de ésta que-
plimiento se deja en suspenso, y multa de pesos doscientos veinticin-
co ($ 225) e inhabilitación especial de 5 años para ejercer la profesión
da deparado a la regulación de una disposición legal o reglamen-
de farmacéutico por considerárselo autor penalmente responsable taria de otra autoridad. En estos tipos penales, francamente, es
del delito de venta de estupefaciente sin receta médica (art. 8 de la ley difícil establecer el objeto del dolo y distinguir entre error de ti-
23.737). Con costas. po y error de prohibición83. Si uno interpretara el tipo del art. 8
"Regístrese, notifíquese y devuélvase. de la LE como integrado, en la expresión "estupefaciente", por
cada una de las sustancias incluidas en los listados, de tal mane-
"Jorge Ferro—Alejandro Osvaldo Tazza—Luis R. Longhi."
ra que se leyese, p. ej.: el que vendiere "Aseptobrón Unicap" sin
receta, ciertamente habría que decir que el médico tenía dolo de
Anotación ese tipo penal y que sólo desconocía la prohibición, como si, leído
Alas observaciones que cabían contra el auto de mérito, se su- el texto, no se percatara de que el "Aseptobrón Unicap" figuraba
man aquí problemas de interpretación de la sentencia definitiva. allí realmente.
En algunos pasajes se hace referencia a errores "sobre causas de
justificación", cuando aquí no se trata de nada de esto. Cierta-
mente se trata de un tipo penal con una circunstancia definida ne- 82
Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 45, con otras referencias.
gativamente ("sin receta"), como elemento del tipo (es decir, que 83
Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 45 ss., esp.
fundamenta el ilícito), no como ausencia de una causa de justifi- 52.
132 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 133

El argumento es llamativo, pero engaña: en primer lugar, por- cuyo caso esto bastaría también para el dolo. Pero si no conoce ni
que no era el "medicamento" por su nombre lo que estaba inclui- lo uno ni lo otro, no puede obrar con dolo. Es decir que su convic-
do en la lista, sino una de las sustancias que componían su fórmu- ción positiva de que el producto es un mero medicamento —des-
la; en segundo lugar, porque incluso si el farmacéutico hubiera conocimiento del aspecto formal—, sin que a su vez se supiera
leído en la fórmula del producto el componente incluido en la lis- que el autor se había representado "por las suyas" que un medi-
ta no se podría derivar la existencia de dolo sólo a partir del mero camento de esa índole podía producir dependencia física o psí-
hecho de esa lectura. quica (art. 77, Cód. Penal), tenía que producir un caso de "error
Lo primero se explica así: si de lo que se trata es de convertir los de tipo" (= falta de dolo), y no sólo un defecto de reprochabilidad,
tipos penales de los delitos contra la Ley de Estupefacientes en aunque el autor sí tuviera consciencia de que expendía de todos
descripciones que se refieran directamente a cada una de las sus- modos un medicamento, por ende, con dolo del tipo del art. 204
tancias prohibidas en las listas complementarias, para el dolo de del Cód. Penal.
tipo no sería suficiente con conocer que se vende el medicamento Por último, cabe decir una palabra sobre el segundo voto, del
X(que contuviese una de esas sustancias), sino que haría falta al juez Tazza, según el cual "aun cuando en la conciencia del agen-
menos la consciencia de que su fórmula de composición se integra te se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefa-
con una de esas sustancias (aun cuando uno no sepa a su vez que ciente, el dolo igualmente aparece configurado". El argumento
esa sustancia está en la lista); p. ej., en el caso, tendría que haber de apoyo de esta afirmación reza así: "en tanto que el profesional
estado probado en la causa al menos que el farmacéutico alcanzó autorizado tenía plena conciencia y comprensión de que estaba
a leer la fórmula del producto y, dentro de ésta, el componente "hi- vendiendo una sustancia farmacológica sin receta médica, cuan-
drocodona"—que era el principio activo del producto en cuestión, do ésta era exigida por la reglamentación vigente". Pero ocurre
incluido en las listas oficiales como "estupefaciente"—. Recién que el objeto de la transacción "sustancia farmacológica" es pro-
allí se habilitaría aquel argumento y no ya con el mero tener pre- pio del tipo objetivo del art. 204 del Cód. Penal, no del art. 8 de la
sente el nombre del "medicamento". LE, que era lo que estaba realmente en discusión. Y cuando el
Mas incluso contando con ese contenido de conocimiento se juez agrega allí que "teniendo la posibilidad de reconocer la exi-
exigiría demasiado poco si se considerase que eso satisface el gencia del deber jurídico impuesto por la normativa aplicable (y,
contenido del dolo. Pues, dado que el art. 77 del Cód. Penal da en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atri-
una definición material de lo que puede ser considerado "estupe- buido), su obrar apuntó volitiva y cognitivamente a la proyec-
faciente" ("... y demás sustancias susceptibles de producir de- ción de un resultado típicamente antijurídico, no obstando a es-
pendencia física o psíquica...") y no sólo una definición formal de ta conclusión el supuesto error sobre la calidad de estupefacien-
cómo se administrará esa definición ("... que se incluyan en las te del producto medicinal", argumenta orientándose a la capaci-
listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto dad de motivación, es decir, a la culpabilidad, pero pasa por alto
del Poder Ejecutivo Nacional"), el autor tendría que tener al me- el problema nuclear: que faltaba previamente el dolo. La culpa-
nos la referencia de que esa sustancia es un producto capaz de bilidad de la que se trata allí es la del comportamiento impru-
generar dependencia física o psíquica. Si tiene tal conocimiento dente de no cerciorarse correctamente, imprudencia no tipifica-
del aspecto material, un error acerca de que ninguna de las dro- da en la ley.
gas que componen el medicamento cumple con el componente Seguidamente se transcribe el dictamen del Procurador Gene-
formal —inclusión en la lista oficial— sería un mero error de ral de la Nación a cuyos fundamentos se remitiría luego in totum
subsunción; si el autor no sabe nada de su carácter material, en- la Corte Suprema de Justicia, para revocar la sentencia de la Cá-
tonces haría falta que al menos conociera la inclusión formal, en mara Federal, por considerarla arbitraria.
134 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 135

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN receta médica, pues al admitirse, tal como se hizo en la sentencia, que
el imputado desconocía la real naturaleza del medicamento y califi-
"Suprema Corte:
carse esa circunstancia como error de tipo, no resulta lógicamente
"I. posible afirmar su responsabilidad en un delito doloso.
"No obstante, unos párrafos más adelante el fundamento parece
"II. orientado a la admisión de un error de subsunción, cuando se expre-
"Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria en tanto no se sa que «volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la
ha visto afectado el bien jurídico protegido por la norma en que se venta de Aseptobrón sin receta médica, por ende, el error cualitativo
sustentaba. En este sentido, sostiene el señor defensor que la finali- de subsunción, en la situación de hecho dada, es irrelevante sobre el
dad terapéutica que guió la conducta de L. estaba avalada por el an- objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del
tecedente de la venta anterior del mismo medicamento con la receta agente». Sin embargo, aun de ser así, la sentencia resultaría igual-
médica correspondiente el que, además, era adecuado para el trata- mente arbitraria al haberse omitido analizar el supuesto error de
miento de la afección que padecía el cliente. subsunción a la luz de las reglas del error de prohibición en el plano
de la culpabilidad a fin de llegar a una conclusión fundada sobre su
" Tacha, asimismo, el fallo de autocontradictorio al sostener que mien- posible aptitud excusante.
tras en él se admite como cierto que el imputado incurrió en un error
con relación a la calidad de estupefaciente del medicamento vendido, "En este sentido, es doctrina de V.E. que incurre en arbitrariedad la
luego se le imputa la figura de venta de esa sustancia, que es un deli- sentencia que omite pronunciarse sobre un extremo que podría resul-
to doloso. tar conducente para la solución del caso (Fallos: 305:1236; 307:1028;
"Finalmente, objeta que al presumirse el dolo mediante el razona- 308:1622; 310:925; 311:120; 312:1150, entre muchos otros).
miento teórico realizado en la sentencia se invierte la carta de la "No paso por alto que, a modo de conclusión, también se expresa en el
prueba, para imponérsele así a la defensa la obligación de demostrar pronunciamiento que: «Coincidiendo con estas apreciaciones, acu-
su ausencia. diendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, pue-
"III. de este magistrado tener la convicción suficiente de que el querer de
la realización típica del art. 204 del CP, empañado por el error en el
"El a quo consideró probado que el imputado no sabía que el medica- elemento normativo referido a la calidad de estupefaciente de la mer-
mento que vendía era un estupefaciente, y entendió que la solución cancía vendida, alcanza a consolidar la conducta dolosa prevista en
del caso consistía en resolver qué efectos cabía asignarle a ese error. el art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseñadas
"Sin embargo, a partir de los considerandos de la sentencia apelada por este voto... convierten al error en accidental, careciendo el mis-
no se advierte con claridad el análisis dogmático en el que la Cámara mo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para conver-
sustentó la conclusión a la que sobre ese aspecto arribó en el fallo. tirse en causal de atipicidad (ver Bustos Ramírez, ob. cit., p. 262)».
"En efecto, llegado el momento de indicar y fundamentar el sentido "Sin embargo, la lectura de la cita bibliográfica a la que se remite no
en que habría de resolver la cuestión, el magistrado preopinante, al deja lugar a dudas acerca de que se está haciendo alusión al llamado
que luego se adhirió el resto de los vocales, expresó que «la decisión error in persona vel in objecto. Por lo tanto, si éste fuese el verdadero
pasa por valorar la situación sobre la cual ha de reconstruirse el co- alcance que atribuye el a quo al error en examen, también resultaría
nocimiento de que se alimenta el dolo. Aesta altura, resulta obvio de- la sentencia arbitraria puesto que en ningún momento se fundamen-
cir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al ta por qué la condición de «estupefaciente» de una medicina vendida
dolo. Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los sin receta habría de ser una circunstancia accidental, irrelevante a
actuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de la los efectos del dolo del delito del art. 8 de la ley 23.737, y no un ele-
esfera del error de tipo». mento esencial. Esa omisión adquiere mayor relevancia si se repara
"Advierto así, en primer lugar, que ese razonamiento no puede servir en que a través de esa figura se pune, precisamente, la venta de estu-
de base para una condena como autor de venta de estupefacientes sin pefacientes sin rocota médica.
136 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 137
"La conclusión a que, sobre esa base, llega el auto aparece así como FALLO DE LA CORTE SUPREMADE JUSTICIADE LANACIÓN:
una mera afirmación dogmática, que descalifica la sentencia (Fallos:
301:259; 304:583; 308:1336; 310:187; 311:341, entre muchos otros). "Buenos Aires, 14 de marzo de 2000.

"No dej o de advertir que el voto preopinante se extiende profusamen- "Vistos los autos...
te en consideraciones acerca de las teorías del dolo, de los elementos "Considerando:
negativos del tipo y de otras concepciones, pero luego de exponerlas
"Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dicta-
las critica y las deja de lado para la solución del caso sin que, por lo
men del señor Procurador General, a los que cabe remitirse en razón
tanto, ninguna de ellas sirva en definitiva de sustento al fallo. Tam- de brevedad.
poco se advierte que de esos análisis surja el desarrollo de criterio al-
guno sobre el que se sustente luego la condena. A su vez, las aprecia- "Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
ciones a las que remite el voto al comienzo del párrafo que acaba de efecto el pronunciamiento impugnado, debiendo volver los autos al
ser transcripto, y con las que dice coincidir, no consisten más que en tribunal de origen, para que por quien corresponda dicte un nuevo
otra cita del autor ya mencionado referida al modo en que debe apre- pronunciamiento. Agregúese la queja al principal. Hágase saber y
ciarse en el caso concreto la presencia de dolo en el autor, pero no remítase.
constituyen base a partir de la cual pueda comprenderse por qué un "Julio S. Nazareno—Eduardo Moliné O'Connor—Carlos S. Fayt—
error acerca de la condición de estupefaciente de un medicamento se- Augusto César Bellusáo —Antonio Boggiano — Guillermo A. F. Ló-
ría irrelevante a los efectos del dolo del delito previsto y reprimido pez—Gustavo A. Bossert—Adolfo Roberto Vázquez."
por el art. 8 de la ley 23.737.
"Estas características del fallo obstan, además, su clara comprensión Anotación
y desatienden la regla que, en aras del sentido republicano de la justi-
cia, exige que las sentencias sean fundadas, pues ello constituye la ex- Nuestras reflexiones anteriores ya han puesto de manifiesto
plicación de sus motivaciones (Fallos: 315:856; 316:2742, entre otros). mi opinión concordante con la del procurador general, es decir,
"Por último, la remisión a las resoluciones provisorias de fs. 148/149 con la que finalmente siguió la Corte Suprema al casar la senten-
y 225 tampoco proporciona fundamentación alguna a lo decidido en cia por arbitrariedad.
la sentencia, desde que también allí se omite explicar las razones por Ahora es oportuno agregar algo sobre la pena a aplicar a un ca-
las cuales el desconocimiento de la calidad de estupefaciente de una so semejante, si se acepta mi punto de vista de que el hecho no se
medicina sería un error accidental no excluyente del dolo de la figu- subsumía en el art. 8 de la LE, por falta de dolo,pero sien el art.
ra en análisis. Y lo mismo cabe decir de las consideraciones vertidas 204 del Cód. Penal: suministro de un medicamento sin la receta
en el voto de segundo término, en tanto sólo remite al tratamiento de necesaria. Pues este precepto conmina la conducta con pena de
la cuestión efectuada en el voto anterior y luego reitera dogmática-
prisión de seis meses a tres años, mientras que la escala penal de
mente la tesis de que el error sobre la calidad de estupefaciente del
producto medicinal no alteraría el dolo del autor. la venta de estupefacientes sin la receta necesariaparte de un mí-
nimo de tres años de pena privativa de libertad. Así las cosas, la
"IV. Cámara Federal habría podido aplicar la misma pena privativa
"Debo concluir así que la sentencia impugnada presenta vicios que la de libertad que aplicó al farmacéutico, como máximo del art. 204
descalifican como acto jurisdiccional válido, frente a lo cual resultan del Cód. Penal (aunque, ciertamente, esta disposición no prevé
ociosas otras consideraciones respecto de los restantes agravios. pena acumulativa de inhabilitación ni de multa). La pregunta es
"Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, decla- ahora la de si habría sido justa una individualización de la pena
rar procedente el recurso extraordinario y revocar el fallo apelado, a en el máximo de la escala de ese delito. El hecho de que objetiva-
fin de que se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho. Buenos mente el autor realizara el tipo objetivo de una ley penal más gra-
Aires, 30 de septiembre de 1999. Nicolás Eduardo Becerra. ve, que él no advirtió, pero que evidentemente habría debido ad-
Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 139
138
vertir en su carácter de farmacéutico, y que no lo aquejase ade- ca suficientemente circunstanciada—. La decisión se dictó en vi-
más un error acerca del medicamento en sí (pues podría ser que gencia del Código de Procedimientos anterior; el juez federal ha-
errara sobre el remedio que vende en concreto, p. ej., por similitud bía dictado prisión preventiva y denegado la excarcelación, por
con otro producto, teniendo él mala vista, etc., lo que no era el ca- calificar el hecho como homicidio doloso (art. 79, Cód. Penal). El
so), tendría que tener un efecto intensificante a la hora de la de- tribunal de alzada revocó esa resolución, calificando el hecho co-
terminación de la pena; aun así, esa intensificación no debería mo interrupción imprudente del servicio ferroviario con resulta-
llevar al máximo, por sí sola —es decir, si no se dieran otras cir- do de muerte (art. 196, inc. 2, Cód. Penal).
cunstancias agravantes—, porque la Ley de Estupefacientes par-
CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN
te de la base de un mínimo de pena privativa de libertad presupo-
niendo un comportamiento doloso; algún descenso debería produ- "San Martín, 26 de junio de 1991.
cir la falta de dolo. Por ende, sin tener presente otras circunstan- "Considerando:
cias del caso, la pena habría podido superar el punto de ingreso "I — La resolución de fs. 4 mediante la que no se hizo lugar a la excar-
normal en el marco punitivo84 —p. ej., con tendencia a entrar en celación de Leonardo J. Poma, viene apelada por él y su defensa, quien
el último tercio de la escala penal—, haciendo pesar justamente en esta alzada presentó el correspondiente memorial sustitutivo, im-
la imprudencia grave en la venta de un estupefaciente, no como petrando su revocación por las razones de hecho y derecho expuestas.
tipo autónomo, sino como modalidad incluida en la venta dolosa "En el día de la fecha, se ha confirmado el auto de prisión preventiva
de un medicamento —eventualmente peligroso— sin receta. recaído en el principal contra el encartado, difiriendo el tratamiento
de la calificación legal para esta oportunidad, ya que tendrá decisiva
79 En zig-zag, con las barreras bajas. El conductor de un colec- incidencia en la soltura propiciada.
tivo transita por una calle atravesada por la vía de un tren, cuyas "II — Se enrostra al encartado la comisión de homicidio con dolo
barreras se hallaban baj as en ese momento. El conductor está por eventual en concurso real con lesiones graves (art. 79, 90 y 55 Cód.
sortear las barreras, con el fin de pasar al otro lado y seguir su re- sustantivo) lo cual obsta a la concesión de la libertad caucionada, por
corrido. El guardabarreras advierte lo que el conductor tiene pen- no encuadrar en ningún supuesto del art. 379 del Cód. Procesal.
sado hacer y le hace entonces desesperadas señas para que no "Dicha asignación jurídica resulta atractiva a primera vista, ya que
traspase las barreras. El conductor sigue adelante. Se produce un el cruzar un paso a nivel con las barreras bajas, en zig zag, estando
choque entre el tren y el vehículo, que lleva al descarrilamiento otros vehículos detenidos y haciendo caso omiso a las advertencias
desesperadas del guardabarreras para impedir su paso, pone de ma-
del tren y a la muerte y lesiones de varias personas. El conductor nifiesto que el autor se habría representado el resultado pese a lo
sobrevive. cual mostró desprecio por las vidas que transportaba.
Seguidamente se transcribe una resolución de la Cámara Fe- "La representación del resultado típico y el desinterés por su produc-
deral de San Martín, de 1991, dictada en la causa "Leonardo J. ción, fundamentarían el dolo eventual.
Poma" en un incidente de excarcelación, motivado en una causa "Sin embargo, dicho argumento no tiene en cuenta un aspecto de sin-
cuya situación de hecho se aproxima a la recién formulada —en gular trascendencia. No puede sostenerse que la representación del
la resolución transcripta se echa de menos una descripción fácti- resultado no lo incluyera a él entre las eventuales víctimas de su
obrar, es decir, siendo el conductor obviamente debió imaginarse que
al pasar el cruce ferroviario en tales circunstancias, también estaba
84
enjuego su vida.
Acerca del marco penal como indicador del valor proporcional de la norma,
cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2.a ed., 1999, pp. 40 ss.; véa- "Luego, debe colegirse que el resultado no le era indiferente y menos
se también pp. 100 ss., 120 ss. aún que lo consentía, sino que confió en que no se produciría por su
140 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 141
pericia en el manejo, salvo claro está, que se trate de un suicida, lo determinadas. Por otro lado, y esto es censurable, el tribunal par-
cual no está demostrado en autos. te de la base de que para actuar con dolo eventual es preciso o bien
"Ahora bien, su obrar encaja perfectamente en las figuras de los arts. ser indiferente al resultado o bien aceptar el resultado. Ésta no es
84 y 94 del Cód. de fondo, pero también en la del 196, párr. segundo, la interpretación dominante en la bibliografía más moderna,
que debe prevalecer por especialidad. aunque probablemente sí en la jurisprudencia. Se trata de la ten-
"En efecto, se trata de un acontecimiento previsto en el mismo capí- dencia a ver en el dolo eventual un dolo directo hipotético: ¿cómo
tulo, más precisamente en el art. 191, inc. 2, que incrimina la conduc- habría actuado el autor si hubiera estado seguro de tal desenlace?
ta de quien para detener o entorpecer la marcha de un tren o para ha- Seguramente no habría realizado la acción —se contestaría en la
cerle descarrilar, produzca cualquier accidente. sentencia—, pues tal accidente implicaba un riesgo claro de mo-
"Trasladada la descripción típica a la figura culposa, se advierte que rir para el propio autor. Estas soluciones "voluntaristas" del con-
con un acto imprudente se produjo ese accidente que motivó la inte- cepto de dolo eventual —como opuestas a las teorías "representa-
rrupción del servicio ferroviario (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala II, cionistas"— son censurables desde distintos puntos de vista. Aquí
'Tato, Saludino", del 22/10/86, B. J., año 1986, n.° 3, p. 533). no se puede entrar en los detalles de la discusión teórica85. Véase
"Las muertes y lesiones no habrán de concurrir entre sí, pues la pro- también la anotación a la sentencia siguiente del Tribunal Supre-
pia descripción del precepto soluciona el caso de pluralidad de resulta- mo Federal alemán, para la comparación entre ambos casos.
dos al señalar «si del hecho resultare lesionada o muerta alguna per-
sona», por lo que no cabe realizar consideración alguna al respecto.
80 El caso del "karateka". Un hombre experto en karate se halla
"III—En cuanto al fondo de la incidencia, cabe señalar que la escala por varios días en casa de una mujer con la que mantiene una re-
penal estipulada en el tipo ahora escogido, de 1 a 4 años de prisión, lación. El día del hecho la mujer no está en la casa. Él está a cargo
permite su encuadre en la hipótesis del art. 379, inc. 1, parte prime-
ra, del Cód. de Proced. Penal.
del hijo de ésta, de 14 meses, de nombre Sven, y también a cargo
de sus dos hijos propios, algo mayores que Sven. Se trata de un
"Asimismo, no existiendo en autos constancias de antecedentes cri- hombre tierno y cuidadoso con sus hijos y ha cuidado a Sven, du-
minales obstativos y careciéndose de elementos que hagan presumir
que el encartado intentará burlar la acción de la justicia, deberá de- rante esos días en que duró su visita, como si fuera propio. Son al-
cretarse su libertad bajo caución juratoria, aunque con la previsión go más de las 19:30 hs., cuando el hombre se dispone a atender a
de certificar que no registre medidas restrictivas de su libertad dis- Sven, a quien ha duchado, cambiado los pañales y puesto ropa de
puestas por otros juzgados. cama. Acto seguido acuesta a sus propios hijos, y pone a Sven a
"Por lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar el auto de fs. 4 y con- dormir en cierto lugar. Como no cesaran los gritos de Sven que in-
ceder la excarcelación bajo caución juratoria a Leonardo J. Poma, la tranquilizaron a su cuidador, éste lo golpeó en forma violenta. Ac-
cual deberá hacer efectiva el a quo previa confección del acta com- to seguido, le preparó una papilla, que el niño comió, después de lo
promisoria correspondiente y constatación de inexistencia de medi- cual el autor acostó al niño para que se durmiera. Vuelto a llorar
das restrictivas de libertad del nocente dispuestas por otros juzga- el niño a gritos, el hombre le dio un golpe de karate, pegado de can-
dos. — Jorge E. Barral—Hugo R. Fossati." to en la región occipital y temporal. Este golpe le causó la muerte
unas dos horas después, aproximadamente. La madre llegó a la
Anotación casa en el ínterin, a las 20:30 hs., pero no reparó en el estado del
La resolución tiene el mérito de fijar la situación de hecho a
partir de circunstancias externas inequívocas como para afirmar
la representación de un resultado de muerte que podía producir- 85
Al respecto, Snncinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires,
se por un riesgo concreto, circunscripto a personas relativamente 1991, pp. 145 ss.
Marcelo A. Sandnetti Casos de Derecho penal
142 143

chico, al que encuentra muerto, de hecho, a las 10 hs. del día si- entre las 21:45 y las 22:00 hs. La coacusadora no había visto a Sven
guiente. ni después de su regreso ni antes de irse a dormir; encontró a su hijo
muerto a la mañana siguiente, cerca de las 10:00 hs.
En una controvertida sentencia del Tribunal Supremo Fede-
"De los fundamentos:
ral alemán (BGH), de 1987, fue tratado un caso configurado como
se acaba de expresar. Seguidamente es transcripta la sentencia "El TR parte de la base de que Sven, después del momento en que se
le dio de comer la banana, gritó y lloró nuevamente y que el acusado
en versión castellana. El tribunal de instancia había condenado
«espontáneamente y sin reflexionar» golpeó al niño «con el canto de la
al autor por homicidio doloso. Contra esa sentencia se había in- mano violentamente contra el cráneo». A pesar de que la acción no ha-
terpuesto un recurso de casación, que resultó exitoso. La siguien- bía sido planeada y que fue producto de una excitación emocional, el
te transcripción incluye la identificación de la situación de hecho acusado sabía, según el tribunal, que tal golpe podría fracturar el crá-
con mayor detalle, así como también la fundamentación de la de- neo del bebé. Además, expone el TR: «Si el acusado, con ese estado de
cisión casatoria: conocimientos, golpeó violentamente con el canto de su mano, estuvo
de acuerdo en ese instante con la muerte que consideró posible, aun
TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (BGH)86 cuando, por lo demás, distaba de tener una voluntad orientada a eso».
"El Tribunal Regional condenó al acusado por homicidio a una pena "Eso no resiste un análisis jurídico. La valoración de la prueba del TR
privativa de libertad de 8 años. El recurso de casación del acusado tu- en favor de haber determinado que el acusado había irrogado el gol-
vo éxito. pe de canto de mano con dolo eventual de matar a Sven es insuficien-
"El TR estableció los siguientes hechos: te. Ya la cuestión de si un autor, en casos de acciones violentas extre-
madamente peligrosas puede prever, por cierto, el resultado de muer-
"El acusado, que respecto de sus dos hijos, que con él vivían, nacidos
te como posible, pero confiar seriamente y no sólo vagamente en que
en 1980 y 1983, era un padre «tierno y comprensivo» y que rechazaba
él no se producirá, no fue ponderada por el tribunal (cf. sobre acciones
los castigos físicos como medios de educación, cuidó también, «prác-
violentas contra un bebé, BGHR, StGB, § 212,1, Vors. bed. 2; cf. ade-
ticamente como a sus propios hijos», al niño Sven, hijo de su amiga,
más las otras sentencias allí reproducidas; BGH, NStZ, 1983, p. 407
durante varios días seguidos en que duró su visita; este niño, la vícti-
y 1982, p. 506; Meyer-Gofíner, NStZ, 1986,49/50).
ma del hecho, había nacido el 1/4/1985. El 23/6/1986, alrededor de las
19:30 hs., hallándose la coacusadora fuera de la casa, aquél duchó a "Pero es determinante que el TR, sin ponderar las particularidades
Sven, le cambió los pañales y le puso ropa de cama. Luego lo ubicó en del caso concreto, solamente con el «estado de conocimiento» del acu-
su lugar de dormir en un sitio del living y entonces puso a dormir a sado, fundamentó que él hubiera estado de acuerdo con la muerte del
sus hijos. Apartir de las 20 hs., antes del regreso de la coacusadora, niño. El dolo contiene dos elementos, a saber: conocer y querer la rea-
que llegaría alrededor de las 20:30 hs., «el acusado debido al enojopor lización del tipo. En caso de dolo eventual, según la jurisprudencia, el
los gritos de Sven, golpeó a éste al menos cuatro veces con el puño con- elemento volitivo presupone el asumir la producción del resultado
tra la frente, o bien lo agarró del occipital y al menos dos veces hizo aprobándola. Con el conocimiento de la peligrosidad de su conducta
golpear su frente contra una base sólida». Tras esto, le dio de comer a aún no se dice que el autor haya aceptado también la producción del
Sven una banana antes de las 20:15. «Finalmente, el acusado, \mka- resultado, que se haya conformado interiormente con él. Es erróneo,
rateka formado... golpeó a Sven violentamente una vez con el canto solamente a partir de la capacidad de conocimiento de un autor o de
de su mano contra la región occipital y temporal». Debido a la paráli- su conocimiento precedente, deducir la conclusión de que siempre se
sis por compresión de los centros cerebrales de regulación de la respi- asume el resultado aprobándolo (BGH, NStZ, 1984, p. 19, último pá-
ración y circulación, finalmente causada por el golpe con el canto de rrafo; BGH, NStZ, 1983, p. 365, infine; BGHR, StGB, § 15, dolo, bed.
la mano junto a la rotura de la parte superior del cráneo, Sven murió 2). Eso tiene que poder derivarse de las circunstancias concretas
(BGH, en Holtz, MDR, 1977, p. 105). Especialmente en caso de una
acción individual ejecutada en estado de excitación emocional, es-
86
Publicada en "JZ", 1.1989, pp. 449 ss.; De lospresupuestos del dolo eventual pontánea, irreflexiva, no puede deducirse por sí solo, a partir del co-
(§§ 15 y 16, StGB), sentencia del 25/11/1987,3StR 449/87. nocimiento do una posible producción del resultado, sin considera-
144 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 145
ción de las particularidades que resultan de la personalidad del autor mente tiene un elemento volitivo independiente de la represen-
y del hecho, que también está dado el elemento volitivo del dolo —que tación. Existen divergencias entre el caso áelzig-zag en la barre-
se halla autónomamente, junto al elemento cognitivo—. La valora- ra y el del karateka. Por un lado, en el caso del traspaso de la ba-
ción a este respecto tiene que contraponerse con las comprobaciones
de la sentencia sobre la personalidad del acusado y también conside-
rrera el conductor puede llegar a asignarse alguna chance de lo-
rar las circunstancias significativas para el suceso fáctico (BGH, en grar superar la situación posterior por medio de su destreza (so-
Holtz,MDR, 1977, p. 458). breestimándola, por cierto), mientras que un golpe de karate ya
"Para la valoración de la prueba sobre la cuestión de si el acusado es-
impulsado con violencia no puede ser contrarrestado por un me-
tuvo de acuerdo con la muerte de Sven, el TR se conformó con la refle- canismo de superación del riesgo posterior. Esto habla en favor de
xión de que el acusado conocía la peligrosidad de un golpe de canto de una más sencilla afirmación del dolo eventual en el segundo caso.
mano dado por él. Pero ni ha considerado que para la aprobación de La otra diferencia argumenta en la dirección contraria: mientras
la muerte existía un elevado umbral inhibitorio, ni ha incluido en sus que el karateka obra, como dice el tribunal, como consecuencia de
ponderaciones la personalidad del acusado y las particularidades un arrebato emocional, el conductor que traspasa una barrera,
concretas del hecho. Es de importancia, a este respecto, la actitud del sorteando vehículos y en zig-zag, tiene una actitud reflexiva y di-
acusado y su conducta frente a los niños que él tenía a su cuidado, el rigida a la situación de riesgo concreta.
hecho de que él —por las comprobaciones hechas hasta aquí— nun-
ca había tenido frente a los niños cualesquiera acciones de violencia En cualquier caso, en opinión del autor de este libro, presu-
comparable y que él se había comportado, también frente a Sven, en puesta la representación del resultado —lo que parecen aceptar
principio, de modo protector. En el curso del hecho es significativo ambas resoluciones— el riesgo es tan concreto en ambos casos
que el acusado, antes de los sucesos, había higienizado, duchado y que no puede descartarse el dolo eventual de homicidio de perso-
cambiado primeramente al niño, que luego, entre las dos acciones nas determinadas (algo menos determinadas en el caso del con-
considerablemente violentas, le había dado de comer una banana y ductor, obviamente, que en el del karateka). En el caso individual
que además, después de comprobar las consecuencias, emprendió del karateka, a consecuencia de la violencia propia de un arreba-
maniobras de reanimación infructuosas.
to sería difícil ya la afirmación de la representación, más que el
"En contra de lo que supone el Procurador General Federal, la sala no componente de la "voluntariedad" (que no tiene por qué añadirse
puede excluir que el error de derecho también haya repercutido so- de modo independiente); sería posible llegar a un hecho de ese
bre las constataciones del aspecto objetivo del hecho y que en una
nueva audiencia sean hechas otras constataciones externas. Desde
grado de violencia, sin representarse las consecuencias (dudoso).
su punto de vista, el TR no necesitaba prestar especial atención a En lo que se refiere al caso de las barreras, la afirmación de dolo
particularidades determinadas sobre la personalidad del acusado ni eventual de homicidio conduciría al art. 79 del Cód. Penal, no al
especialmente al curso del hecho, como, por ejemplo, a la circunstan- art. 191 del Cód. Penal (como sin embargo lo presuponía la reso-
cia de que, según las explicaciones del perito, la lesión del cráneo de lución de la Cámara Federal de San Martín), pues este tipo penal
Sven se debía a un «golpe violento, romo, de gran superficie, que dio requiere un tipo subjetivo de dolo directo de primer grado, que
de modo tangencial». ciertamente no concurría en el caso.
"En razón de que la sentencia debe ser revocada por este error de de-
recho material, no hace falta entrar en reparos de carácter procesal." 81 Aellayasuhijito. ElseñorMseaprestaatenerunadiscusión
con la señora T. V. de P., quien al momento del enfrentamiento tie-
Anotación ne en sus brazos una criatura de corta edad. M ha ido armado y
De modo similar a la resolución de la Cámara Federal de San dispuesto a lo peor. Como vicisitud del enfrentamiento, M efectúa
Martín transcripta en el caso anterior, en esta decisión del Tribu- cuatro disparos contra la mujer, a media altura, de frente. La mu-
nal Supremo Federal alemán se afirma que el dolo necesaria- jer sufre lesiones leves; el niño muere.
146 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 147

En síntesis, esa parece haber sido la situación de hecho juzga- dose algunos por el contrario, como Alimena, por la coexistencia de
da por la Cámara del Crimen de la Capital hace más de sesenta dolo y culpa, pero no por dos delitos dolosos. Cuando —agrega Flo-
y cinco años. De las circunstancias relatadas no se extrae con cla- rian —los diversos actos «están determinados e inspirados por un so-
ridad si el hecho ha sido cometido con alevosía. El tribunal lo des- lo fin, el hecho es jurídicamente único, aunque el resultado material
fuera múltiple». Y entre los ejemplos con que ilustra esta tesis, cita,
cartó. Afirmó que concurría un caso de aberratio ictus, pero que precisamente el caso del que, disparando contra un individuo deter-
había que imputar la muerte del niño como homicidio doloso, en minado, por desviarse el tiro, mata a la víctima designada y a otra
concurso ideal con ¡abuso de arma contra la madre! (arts. 79- persona, o la hiere (aberratio ictus). Concluye: «Si el fin criminal fue
104, Cód. Penal). Una disidencia propuso el concurso real, pero único, a pesar de la complejidad o multiplicidad material del hecho,
sin variar la calificación indulgente de los disparos que hirieron único es el delito desde el punto de vista jurídico».
a la mujer.
La sentencia dice (acentuación del original): "Nicholson—Díaz — Oribe — Vera Ocampo.

CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL87 "En disidencia:


"Buenos Aires, 4 de abril de 1939. "Esos hechos son dos, en concurso material regido por el art. 55 del
Cód. Penal, o sea un delito de homicidio en la persona del niño P, en-
cuadrado en el art. 79 del Cód. Penal, y un delito de abuso de arma de
"El delito cometido por el acusado encuadra dentro de la disposición fuego, previsto y penado en el art. 104 del mismo, perpetrado contra
contenida en los arts. 54, 79 y 104 del Cód. Penal, correspondiendo T. V. de P, a la cual le causó lesiones leves, por cuya razón sólo es apli-
imponer la pena de veinte años de prisión que la sentencia establece, cable a este hecho el citado art. 104, dada la pena fijada en el art. 89
desde que las constancias de autos no acreditan que el procesado pro- en los casos de lesiones leves. Los hechos probados en esta causa y
cediera con alevosía, como lo destaca el Ministerio Público, como que cometió el acusado, son dos, y en concurso material, según queda
tampoco se halla probado que aquél en el momento del hecho se en- dicho, porque la actividad delictuosa de su ejecutor se llevó a cabo
contrara en la situación que contempla el art. 34, inc. 1 de dicho Có- efectuando un disparo de arma de fuego que lesionaron a T. V. de P. y
digo, como lo pretende la defensa. otros que hirieron de muerte al niño P. Aun cuando estos disparos,
"La aplicación del art. 54 corresponde en razón de que las probanzas que causaron el deceso del nombrado niño hayan sido efectuados con
reunidas en autos demuestran, sin lugar a dudas, que el acusado tu- la intención de dirigirlos contra la madre, que tenía a su pequeño hi-
vo sólo la intención de disparar el arma contra la mujer, repitiendo jo en brazos, las consecuencias de ellos le son imputables al ejecutor
sus actos y produciendo la muerte de la criatura que llevaba en bra- en igualdad de condiciones que si la intención hubiera sido disparar-
zos aquélla y lesiones leves a la madre. Hay, entonces, una única ac- los contra el niño, toda vez que los hizo con dolo criminal, contra una
ción integrada por varios actos, los disparos del arma, y dirigida con- persona determinada y el resultado de ellos fue distinto «aberratio ic-
tra una misma persona: T. V. de P. [la madre], luego un error de pun- tus». En consecuencia, desde que el disparo de arma de fuego efectua-
tería origina las lesiones a consecuencia de las cuales fallece el menor, do contra la señora a quien lesionó, constituye por sí mismo un delito
hijo de ésta, dándose la figura conocida en doctrina con el nombre de perfecto por reunir todos los elementos del que sanciona el art. 104
«aberratio ictus». Se trata de un solo hecho y no de dos, independien- del Cód. Penal; y desde que, a su vez los otros disparos de arma de fue-
tes, como lo requiere para su aplicación el art. 55. Es ésta la solución go que dieron muerte al niño P, por sí mismos también perfeccionan
adoptada por la generalidad de los tratadistas, como nota Florian en el delito del art. 79 del Cód. Penal aun cuando no hubiera mediado el
Parte General del Diritto Pénale, 4.a ed. 1934, vol. 2, p. 729, inclinán- que lesionó a la madre, debe concluirse que constituyen dos hechos
distintos en el concepto penal, a diferencia de lo que ocurriría si un so-
lo disparo dirigido a la madre hubiera lesionado únicamente al hijo o
a ambos, originando la muerte de uno de ellos, pero no en el presente
87
Causa "Mereu", 4/4/1939, publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 127 ss. caso en que un dtapnro hirió a la madre y otros distintos hirieron al
148 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 149
hijo causando su muerte, lo que obliga a estar a la objetividad de los nocedor del problema, pero no dice ni una palabra acerca de por
hechos y de sus consecuencias, máxime cuando el desarrollo del su- qué llega a otra solución ("solución de la consumación").
ceso revela que el acusado disparó su pistola a todo evento, ya que te- Sin embargo, en el caso concreto era correcto admitir que hu-
nía a la vista y de frente a la madre con el niño cargado, a pesar de lo
biera dolo de homicidio respecto del niño, es decir, que había un
cual disparó cuatro tiros en forma que no cabía ignorar que cualquie-
ra de ellos podía dar en el cuerpo del niño. homicidio doloso consumado. Pues la "solución de la tentativa"
vale en la medida en que el riesgo asumido con plena consciencia
"Tratándose de dos hechos y debiéndose aplicar la regla del art. 55 del
Cód. Penal, corresponde aumentar la pena, también en atención a la
por el autor no implique de por sí la posibilidad cierta —también
grave peligrosidad del reo revelada por las modalidades de los delitos asumida— de que sea alcanzado el otro objeto. Si el autor preten-
cometidos, al acudir armado, de día, a entrevistarse con una mujer, de dirigirse contra el objeto A, pero reconoce que también puede
al hacer fuego repetidas veces en las condiciones en que lo efectuó, de alcanzar al objeto B, tiene en realidad un dolo alternativo (dolus
lo que se desprende la premeditación con que obró (arts. 40 y 41, Cód. alternativas) y, por ello, actúa con dolo de homicidio de las dos
Penal). personas89. Es lo que está correctamente implicado en la frase
"Por ello se confirma la sentencia apelada de fs. 74 en cuanto conde- del voto disidente: "no cabía ignorar que cualquiera de ellos [de
na a M. por los delitos de homicidio y abuso de arma de fuego, con la los tiros] podía dar en el cuerpo del niño". Hasta aquí, es correcta
salvedad consignada, y se la reforma en cuanto a la pena que le apli- la pena por homicidio doloso consumado de la víctima a la que no
ca, la que se fija en veinticinco años de prisión accesorias de ley y cos- se dirigía la intención prioritaria (art. 79, Cód. Penal).
tas de ambas instancias.
Lo que es sorprendente en ambos fallos es la subsunción de la
acción que hirió a la madre como "abuso de arma de fuego" (art.
"Porcel de Peralta." 104, Cód. Penal). En otro lugar he explicado la escasa o nula uti-
lidad de una figura de peligro que implica un síndrome de riesgo
Anotación tan incompatible con la falta de dolo del delito de lesión corres-
Esta sentencia exige poner en claro distintas cuestiones que pondiente90. Y especialmente en el caso del disparo de un arma de
reciben aquí un tratamiento equivocado, aunque en las conse- fuego contra una persona hacia órganos que pueden ser vitales (los
cuencias se arribe a una solución aceptable, pues una pena de 20 disparos tienen que haber sido dirigidos a la altura del pecho,
años de prisión podría ser suficiente para corresponder al ilícito y pues allí estaba el niño) no hay ningún modo de realizar tal acción
la culpabilidad de los actos de M. sin dolo de homicidio91. Por tanto, cada uno de los cuatro disparos
En primer lugar, hay que aclarar que la doctrina moderna do-
minante resuelve el caso de aberratio ictus, en principio, como un
concurso ideal entre tentativa de homicidio de la persona ataca- 89
En este sentido, véase Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 64, bajo la expre-
da y homicidio imprudente de la que resulta muerta (denomina- sión "campo de dispersión del riesgo" (en las consecuencias, sin embargo, posible-
mos a esto "solución de la tentativa", queriendo decir que no hay mente Zielinski llega a admitir como realización dolosa un ámbito demasiado am-
un homicidio doloso consumado)88. El tribunal se manifiesta co- plio).
90
Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 213 ss., esp. 227 ss.
91
Justamente en una nota a fallo de don Enrique Díaz de Guijarro, del año
1928 (JA, 28-8 ss.), fallo cuya situación de hecho se ilustra en el caso siguiente con
88 a
Cfr. Stratenwerth, Strafrecht (Derecho penal), 4. ed., § 8, n.° m. 95 s.; Ja- la transcripción de las sentencias correspondientes, el autor trata de abogar por la
kobs,Lehrbuch, 8/80; Schónke/Schróder/Cramer, § 16, n.°m. 57; también Roxin, "solución de la consumación", preferida por la doctrina italiana de entonces y la doc-
Strafrecht, § 12, n.° m. 154; en la doctrina española, v. Mir Puig, Derecho penal. Par- trina argentina, y explicaba que la doctrina alemana se inclinaba por la solución de
a
te general, lección 10. , n.°m. 136 ss. la tentativa (en concu rso con imprudencia). Pero el anotador aclaraba lo siguiente,
150 Marcelo A Sancinetti Casos de Derecho penal 151
implicaba una tentativa de homicidio con "dolo alternativo": po- En suma, debería haberse admitido tentativa de homicidio con-
día morir la madre (intención) o bien el niño (dolo eventual). Por tra la madre (arts. 42,44,79, Cód. Penal), en concurso real con ho-
eso, tales casos de aberratio ictus no pueden seguir la regla apli- micidio consumado contra el niño (art. 79, Cód. Penal).
cable en los casos en que el autor no asume dolosamente la otra La problemática teórica de la aberratio ictus es profundizada
consecuencia. en el caso siguiente, en el que no muere un niño que está en brazos
Un problema diferente es el del concurso ideal vs. concurso real. de la víctima originaria, sino otro sujeto sentado al lado de quien
Si los disparos hubieran sido efectuados todos contra una misma era el destinatario de una sola bala.
persona, sin asumir dolosamente la muerte de otra, el hecho ha-
bría sido sin duda un concurso ideal homogéneo, por unidad na- 82 En la mesa de juegos. Un supuesto de hecho de estructura si-
tural de acción. Pero esto ya puede dejar de valer cuando se trata milar al anterior, en efecto, pero en el que habría sido más facti-
de bienes altamente personales, como la vida, y en cada acto indi- ble sostener la solución diferenciadora ("solución de la tentati-
vidual se asume que podría morir o una u otra de esas personas. va"), aunque las circunstancias no están lo suficientemente cla-
Dicho de otro modo: si A entra a un salón dispuesto a matar a B y ras como para considerar esa solución como la única cdrrecta pa-
a C de un tiro disparado a cada uno, ambos actos se hallarán en ra el caso y descartar la "solución de la consumación", se había da-
concurso real (distinto si se trata de un delito de daño = el autor ti- do ya en la década anterior, más allá de que la situación se da con
ra dos piedras contra sendos vidrios: concurso ideal, con indepen- toda frecuencia en la vida cotidiana. Del caso se sabe lo siguiente:
dencia de si los vidrios pertenecen a una misma víctima o a dos Unos señores estaban sentados en derredor de una mesa de jue-
distintas). Ahora bien, para resolver esta cuestión habría que es- gos, digamos, jugando alas cartas. Entre dos de ellos, Indaveray
tablecer si al efectuar cada disparo ulterior al primero, el autor Bertuzzi se produjo una discusión. Bertuzzi, al parecer, agravió
tiene una representación determinada acerca de si los disparos de palabra a Indavera —de veintitrés años, jornalero, analfabe-
respectivamente anteriores han causado ya alguna lesión a algu- to— y, sea inmediatamente o acaso cuando el episodio había que-
na de las víctimas eventuales o no. Si tiene consciencia de que el dado algo atrás, Indavera extrajo un arma y, tras la advertencia
primer tiro no produjo ningún efecto, la duplicación de un tiro a Bertuzzi de "esto es para vos", disparó un solo tiro contra él, con
idéntico mantendría ambos actos en unidad de acción (= un solo tan mala fortuna que la bala fue a dar en Francisco De María, que
hecho); si, en cambio, un disparo ha sido efectivo y el autor reali- estaba sentado al lado de Bertuzzi y que murió en el acto.
za otro, cabría pensar en la posibilidad de concurso real, incluso El caso fue resuelto en primera instancia por un juez del enton-
en el caso de que el segundo tiro no produzca ningún efecto. ces territorio federal de La Pampa, en favor de la "solución de la
tentativa", pero aclarando el sentenciante que eso no respondía a
su opinión personal, que así lo hacía por seguir el criterio del tri-
que viene bien a propósito para el caso del texto: "De la solidez de la doctrina que se bunal de alzada establecido en un caso anterior; la decisión fue
pronuncia en favor de la existencia de que el delito es de índole culposa, preferida confirmada en segunda instancia (Cámara Federal de La Plata),
entre los autores alemanes, da buena cuenta Haus, «Droitpenal belge», que si bien
adhiere a la misma, formula un distingo, reputando doloso el hecho cuando pudo si bien la Cámara registró aquí una disidencia del juez Echega-
preverse el resultado indirecto como un resultado eventual, dando como ejemplos ray; más tarde la sentencia fue apelada —en apariencia sólo por
el disparo efectuado sobre una mujer que tiene un niño en sus brazos o contra la per- la defensa— ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
sona que tenía a otra a su lado. Si la última o el menor resultan heridos, se trata de terminó resolviendo en favor de la "solución de la consumación",
un delito doloso. Fuera de esta hipótesis el delito será culposo" (lug. cit., p. 10). Lo
allí dicho, sin embargo, vale más para el caso del "niño en brazos" que para el caso
pero dejando intacta la pena que (por tentativa en concurso con
en que la víctima definitiva "está al lado" de la que se pretendió alcanzar. Véase el hecho imprudente) había sido impuesta en segunda instancia.
caso siguiente. Esta intervención de la Corte ocurría por entonces con mayor am-
152 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 153

plitud que actualmente, cuando operaba como tribunal de alzada nández, alcanzando el proyectil y dándole muerte a Domingo Pog-
de decisiones de tribunales federales o de provincia; actuaba en gi— resolvió el tribunal que la calificación que correspondía a los he-
chos era la [de] «tentativa de homicidio» en la persona de Hernández,
suma fijando doctrina de "derecho común". y «homicidio por imprudencia» a Domingo Poggi (sentencia de 26 de
Será ilustrativo transcribir esta sucesión de decisiones judicia- noviembre de 1924).
les divergentes, por los matices de las diferencias de opinión y por
"7.°) Que la tentativa se encuentra legislada por los arts. 42 y 44 del
la ilustrativa mención de la obra de Ferri, Haus y otras referen- Código citado, siendo su penalidad la que correspondería al agente si
cias de la época: hubiera consumado el delito, disminuida de un tercio a la mitad; va-
le decir, la pena del homicidio, que es de 8 a 25 años de prisión o reclu-
SENTENCIA DE 1.a INSTANCIA sión, art. 79, disminuida en la forma que queda expresada.
(TERRITORIO FEDERAL DE LA PAMPA)92
"El homicidio por imprudencia, está penado con prisión de seis meses
"1.a INSTANCIA a dos años, art. 84 del mismo Código*.
"Santa Rosa, 24 de mayo de 1927. "8.°) Que en virtud de la disposición del art. 54, existiendo concurso
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de delitos, debe aplicarse la sanción del hecho que fija mayor pena, la
"4.°) Que entrando a la calificación legal del hecho, el suscripto com- que corresponde graduar equitativamente, conforme a las circuns-
parte el criterio jurídico del señor agente fiscal, expuesto en su acu- tancias que prescribe el art. 41 del mismo Código.
sación de fs. 65, y difiere, por consiguiente, con el de la defensa, en su "9.°) Que no concurren en el «subjudice», circunstancias agravantes,
traslado de fs. 68. debiendo computarse la atenuante de la ebriedad parcial del proce-
"Para que exista la imprudencia, que sostiene la defensa y que prevé sado, que resulta de los dichos de los testigos del delito, no resultan-
y castiga el art. 84 del Cód. Penal, es necesaria la falta de intención o do comprobada la ebriedad total que Indavera manifiesta, en su des-
dolo en el agente del delito, que no ha previsto el peligro y consecuen- cargo, a fin de eludir la sanción penal.
cias de su acción, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos. "También debe tenerse presente, para atenuarla pena, la falta de an-
"Indavera, manifiestamente, ha obrado con voluntad criminal al dis- tecedentes judiciales y policiales del delincuente, su juventud y sus
parar el arma contra Bertuzzi, diciéndole: «esto es para vos», y si bien buenos antecedentes personales —ver planillas de fs. 38 y 50— arts.
el proyectil no pegó a Bertuzzi, alcanzó, en cambio, a De María, que 40 y 41 del Código Penal.
estaba a su lado, ocasionándole la muerte. "Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, no obstan-
"Es indudable, entonces, la intención delictuosa, como lo dice el señor te el dictamen fiscal y atento al criterio de la Excma. Cámara, fallo:
fiscal, por cuanto el agente ha usado de un medio capaz de producir condenando a Miguel Indavera, apellido materno Matuverría, argen-
la muerte de su semejante y la ha producido positivamente. tino, de veintitrés años de edad, soltero, jornalero, analfabeto, a sufrir
la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, como autor
"5.°) Que no obstante la opinión del suscripto sobre la calificación del de los delitos de «tentativa de homicidio» y «homicidio por impruden-
hecho, que sería la de homicidio simple, legislado por el art. 79 del cia» —arts. 42,44,54,79 y 84 del Cód. Penal— en perjuicio de César
Cód. Penal, es el caso de ajustarse al criterio de la Excma. Cámara,
expuesto en un caso análogo y compartido por los tres señores jueces
del tribunal, cuya composición actual es la misma de entonces.
"6.°) Que en la causa de referencia —n.° 116, año 1922, seguida a * El juez se refiere allí al art. 84 del Cód. Penal en su versión originaria de
Adolfo Pacheco, que había disparado su revólver contra Juan Her- 1922:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial, en
su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su
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Véase la publ. en JA, 28-8 ss., con nota de Enrique Díaz de Guijarro; v. tam- arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, cau-
bién "G. del E", 75-289 ss. sare a otro la muerte.